نام کتاب: مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة( ط- القدیمة) موضوع: فقه استدلالی نویسنده: عاملی، سید جواد بن محمد حسینی تاریخ وفات مؤلف: 1226 ه ق زبان: عربی قطع: وزیری تعداد جلد: 11 ناشر: دار إحیاء التراث العربی تاریخ نشر: ه ق نوبت چاپ: اول مکان چاپ: بیروت- لبنان محقق/ مصحح:( جلد 9) محمد باقر حسینی شهیدی ملاحظات: کتاب" مبلغ النظر فی حکم قاصد الأربعة من مسائل السفر" تألیف: علامه سید مهدی بحر العلوم در جلد 3 این کتاب از ص 501 إلی ص 543 چاپ شده است و ما آن را در برنامه به صورت کتابی مستقل آورده‌ایم

و فیه مقاصد

و فیه فصول

(1)
______________________________
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
(و علیه أتوکل و به أستعین و لا حول و لا قوة إلا باللّٰه) الحمد للّه کما هو أهله رب العالمین. و صلی اللّٰه علی محمد و آله الطاهرین المعصومین. و رضی اللّٰه سبحانه عن علمائنا و مشایخنا و صالحی رواتنا أجمعین. (و بعد) فهذا ما برز بلطف اللّٰه سبحانه من أجزاء مفتاح الکرامة علی قواعد العلامة تصنیف العبد الأقل الأذل محمد الجواد الحسینی العاملی عامله اللّٰه فی داریه بلطفه الجلی و الخفی آمین آمین.
(قوله) (کتاب الأمانات و توابعها و فیه مقاصد الأول الودیعة و فیه فصول الأول فی حقیقتها)
الید فی الشرع علی قسمین ید قهر و عدوان و ید أمانة و استئمان (فالأولی) کید الغاصب الظالم الآثم دون ما عداه مما ذکره جماعة من أقسام الغصب لأن الضمان لا ینافی الاستئمان فی غیر الودیعة و منها الودیعة إذا تعدی فیها بخیانة و نحوها أو فرط أو طلبها المالک فلم یخلّ بینه و بینها (و الثانیة) علی قسمین أمانة مالکیة و أمانة شرعیة و الأولی ما کانت مستندة إلی المالک أو من قام مقامه و قد عرفت الثانیة فی الروضة و الکفایة بأنها ما أذن فی الاستیلاء علیها شرعا و لم یأذن فیها المالک و فی المهذب البارع و إیضاح النافع علی قسمین خاصة و عامة (فالخاصة) کل عین حصلت فی ید غیر مالکها بإذنه أو بغیر إذنه ثم أخبر و لم یطلبها. أو أقرّه الشارع علی إمساکها کالودیعة و العاریة و مال الشرکة و المضاربة و العین المرهونة و المستأجرة و الموکل علیها و العین التی هو وصی علیها و یدخل فیها العین المقبوضة بالسوم قال فی المهذب ما معناه أنه زید ما أقرّه الشارع علی إمساکها لیدخل فیه الودیعة بعد موت المودع المشغول بحجة الإسلام مع علم المستودع بعدم تنفیذ الوارث فإن الشارع جعل له ولایة الاستیجار للحج فهی فی یده إلی وقت الاستیجار غیر مضمونة و لیدخل فیه أیضا اللقطة فإنها فی ید الملتقط لا بإذن المالک بل الشارع أقرّ یده علیها للاحتفاظ و مراده أن هاتین تدخلان فی تعریف الأمانة الشرعیة و قضیتها أن لا تقرّ یدهما علیهما فوجب أن یزاد ذلک لإدخالهما فی الخاصة لمکان التوافق فی الحکم قالا (و أما العامة) فهی کل عین حصلت فی ید غیر المالک مع عدم علمه بذلک علی غیر جهة التعدی کالثوب یطیره الریح إلی دار إنسان و کالودیعة إذا مات مالکها و لم یعلم الوارث و کالعین المأمور بدفعها إلی غیره و المال الموصی بتفریقه أو بدفعه إلی من لا یعلم و لو کان الموصی له معینا و علم به کان أمانة خاصة. و حکم الأمانة الخاصة أنه لا یجب دفعها إلا مع الطلب فلو تلفت قبله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 3
..........
______________________________
لم یضمن. و حکم العامة وجوب الدفع علی الفور و یضمن مع التأخیر و یشترکان فی الضمان مع التعدی و التفریط انتهی کلامهما (قلت) قد عد أبو علی و الشیخ فی المبسوط و المقداد من الأمانة الشرعیة العین المستأجرة بعد انقضاء المدة و الأکثرون علی خلاف ذلک کما بیناه فی باب الإجارة و یدخل فی الثانیة ما ینتزع من الغاصب أو السارق حسبة دون ما یستودعه إیاه عند المشهور فإنه عندهم لقطة فی وجوب التعریف و التصدق دون التملک کما سیأتی و عند جماعة أنه یتصدق به فیکون مجهول المالک فیدخل فیها کما تقدم فی باب الدین من أن المال المجهول المالک من الأمانات الشرعیة التی یجب ردّها إلی مالکها فورا بالتصدق بها و هو ما حصل فی یدک من مالکه أو من یقوم مقامه ثم جهلته أو کان مجهولا لک من أول الأمر کأن کنت معه فی فندق أو خان أو قافلة و لا تعرفه و حصل فی یدک أو فی متاعک شی‌ء من ماله غفلة أو خطأ (و منها) و منه أی الأمانة الشرعیة و مجهول المالک ما یقع الاشتباه فیه من النعال فی الزیارات و الحمامات و یشبهه ما یؤخذ من الحاکم الظالم مما علم أنه حرام و لا یعلم صاحبه مما لا یجدی تعریفه إذ قد لا یعرف صاحبه ذهابه منه أو لا یعرف أنه وصل إلی یدک من الظالم و السارق عملا بالعلة المومی إلیها فی خبر یونس حیث قال علیه السلام کیف تعرفه و لم تعرف بلده. و من الأمانة الشرعیة العامة اللقطة مع ظهور المالک و الهدایا و الکتب المرسلة نصّ علیها الفاضل المقداد فی الکتب و احتمل العدم لأنها ملک المرسل و ضعفه بأن العرف یقتضیه و أنّ الشرع إن لم یقتضه فلم یقتض عدمه (و منها) الصید المنتزع من المحرم أو من محلّ أخذه من محرم فإنه یجب ردّه فورا إلی الحرم و هذا لا یتصور فیه الإعلام و کذا تخلیص الصید من الجارح لیداویه و من الشبکة فی الحرم (و منها) أیضا ما لو ظفر المقاص بغیر جنس حقه فهو أمانة شرعیة حتّی یباع و هذا أیضا لا یتصور فیه الإعلام فتأمل و ما یؤخذ من الصبی و المجنون من مال الغیر و إن کسباه من قمار و ما یؤخذ من مالهما ودیعة عند خوف تلفه بأیدیهما و ما یتسلمه منهما نسیانا و ما بطل من الأمانة المالکیة بموت المالک أو جنونه أو موت المؤتمن أو جنونه و ما إذا عزل المستودع نفسه مع علم المودع و بدونه و هذه الثلاثة و نحوها یحتاج فی إدخالها فی أحد التعریفین إلی تجشم فتأمل فحاصل حکم الأمانات الشرعیة العامة أنه یجب دفعها فورا إلی مالکها إن علم و إلا فإلی من قام مقامه من الفقراء أو الحاکم و یبقی الکلام فی مقامات (الأول) ما قبض بالعقد الفاسد من بیع و صلح و نحوهما من العقود اللازمة الموجبة لانتقال الضمان بصحیحها فإنه لا ریب أن الید فیها لیست عادیة ظالمة فإن کانت أمانة مالکیة کما یتوهم بادئ بدء کان ینبغی أنه لا یجب ردّها علی الفور و أنها لو تلفت لم یضمن مع أنه یضمن قطعا و یجب علیه إعلامه أو ردّها فورا علی الظاهر فکانت أمانة شرعیة (فإن قلت) إنها حصلت فی یده بإذن المالک (قلت) لیس کذلک لأنه کان علی وجه مخصوص فکانت کما لو بطلت الشرکة أو المضاربة و الودیعة بجنون المستودع و المضارب و الشریک أو موته و هذه أعنی المضاربة و الودیعة و الوکالة و الشرکة و نحوه مما لا یضمن بصحیح العقد منها إذا فسد عقدها کانت أمانة مالکیة فکان فرق بین فساد عقدها و بین بطلانه بما ذکر و مثل المقبوض بالعقد الفاسد ما لو اشتری المغصوب من الغاصب جاهلا بالغصب و نحوه ما لو دفع إلیه المستودع ثوب نفسه بظن أنه ثوبه أی المودع (الثانی) أنه ذکر فی التذکرة و المهذب البارع و إیضاح النافع و المسالک و الروضة و کذا الکفایة إن حکم الأمانة الشرعیة وجوب الرد و الدفع علی الفور کما فی ما عدا الأوّل و فیه أی الأول أنه یجب الرد مع التمکن و قد صرح فیما یأتی من الکتاب و الحواشی و جامع المقاصد و مجمع البرهان أنه یجب علیه الإعلام و هو الموافق للأصول و الاعتبار لأنه غیر عاد غاصب و إیجاب النقل علیه و کونه علی الفور من دون طلب المالک بل مع طلبه یحتاج إلی دلیل و لا نقول إن الجاهل المستودع من الغاصب أو المشتری منه یجب علیه الردّ و إن کان ضامنا نعم قد نقول بذلک
فی المستعیر و نحوه علی تأمل لأنه قد أقدم علی ذلک و قد لا یکون صاحب المهذب و صاحب الإیضاح مخالفین لأن الدفع غیر الرد و یبقی الکلام فی کلام من عبر بوجوب الردّ کالکتب الأربعة و یمکن حمله علی وجوب الدفع و رفع الید کما سیصرحون به عند قولهم یجب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 4
و هی عقد یفید الاستنابة فی الحفظ (1)
______________________________
علی المستودع ردّ الودیعة إذا طلبها المالک فتلتئم الکلمة و قد یکون القائل بوجوب الرد استند إلی ما ستسمعه من الأخبار (الثالث) أنه قید ذلک فی المهذب و إیضاح النافع بعدم علم المالک و قضیته أنه إذا علم لا یجب علیه نقله و هو قضیة الکتاب فیما یأتی و السرائر و الحواشی و جامع المقاصد و مجمع البرهان و به صرّح فی التذکرة فی مقام آخر بل هذا المقام من لوازم المقام الثانی لکن قال فی المسالک إنه لا فرق عندنا بین علم المالک بأنها عنده و عدمه (الرابع) قد استجاد المقدس الأردبیلی قولهم بوجوب الإعلام فی الأمانة الشرعیة و قال إن القول بوجوب الرد بل بجوازه سیما مع کل من کان محل تأمل لأنه تسلیط الغیر علی مال الغیر بغیر إذن فیمکن القول بالضمان لو تلف فی الطریق من غیر تقصیر و کذلک الضمان مع التأخیر من غیر تصرف بل بمجرّد وجوده فی الدار بواسطة الریح و نحوه (قلت) أما وجوب الإعلام فدلیله الأخبار الواردة فی طلب الأجیر و صاحب الحق و قوله علیه السّلام فی خبر یونس تحملونه و غیر ذلک من فحاوی أخبار اللقطة بل قد یستدل علیه بقوله صلّی اللّٰه علیه و آله علی الید ما أخذت حتی تؤدی و إن کان مخصوصا بالأمانات و هذه الأخبار هی التی قلنا إنها یمکن أن تکون دلیل القائلین بوجوب الرد (و دلیله) أی وجوب الإعلام أیضا الإجماع و الاعتبار کما ستسمع و استحبابه «1» لأنا نقول بوجوبه فدلیله بعد الإجماع علیه علی الظاهر لأنهم بین قائل بوجوبه و بین ناف له خاصة أن فحوی الحال یقضی بأن «2» المالک یرضی بالبعث مع کل من کان و لهذا کان متداولا بین المسلمین فی العواری و الودائع و لا یلزمون ردها مع خصوص الثقة أو مع من أرسله معه الدافع علی أن هذین لا یجدیان فی دفع الضمان إن ثبت المنع من الرد بل لا بد من التسلیم یدا بید و فیه من المشقة و العسر ما تری و أما الضمان مع التأخیر فقد طفحت به عباراتهم فی الباب و غیره من غیر نکیر لأن إثبات الید علی مال الغیر موقوف علی الإذن إلا فیما اقتضته الضرورة و هو ما قبل التمکن من الإعلام و التخلیة
(قوله) (و هی عقد یفید الاستنابة فی الحفظ)
الودیعة مشروعة بالکتاب و السنة و الإجماع کما فی التذکرة و المهذّب البارع بل فی الأخیر إجماع الأمة و فی الغنیة و السرائر أنّ ترک قبولها أولی ما لم یکن فیه ضرر علی المستودع (المودع خ ل) قلت لا شبهة فی رجحان قبولها مع عدم المانع و لو لم یکن هناک غیره ففی التذکرة أن الأقوی أنه یجب علیه القبول لأنه من المصالح العامة و بالجملة أن القبول واجب علی الکفایة و فی مجمع البرهان أن إیجاب حفظ مال علی آخر بلا أجرة و لا عوض یحتاج إلی دلیل قوی و کونه من المصالح العامة بحیث یجب علی الناس کلهم ذلک غیر ظاهر انتهی فتأمل فیه إذ الودیعة مبنیة عندهم علی التبرع کما صرح به جماعة و الأصل براءة الذمة فشغلها یحتاج إلی دلیل نعم لا مانع من اشتراط العوض و الأجرة و هی فی عرف الفقهاء العقد و فی عرف اللغة و العرف العام المال الموضوع عند الغیر لیحفظه کما فی التذکرة و غیرها و فی التحریر أن حقیقتها استنابة فی حفظ المال و أتوا بالهاء لأنهم ذهبوا بها إلی الأمانة و الحاصل أنها تطلق علی العین و علی العقد علیها و علی فعل المودع و قد عرفت فی النافع و اللمعة بأنها استنابة فی الحفظ و بها عرف عقدها فی الشرائع (و قد) یعتذر عنهما معا بأن الاستنابة تستلزم قبولها لأنها لو تجردت عنه لم تؤثر فصح تعریفها و تعریف عقدها به لأنهما بمعنی أو یقال إنه لما کان التعریف للعقد کما هو المعلوم من مذهبهما فی الأولین و صریح الثانی و کان المعتبر منه الإیجاب تسامح فی إطلاقها علیه أو یکون المراد بیان المقصود منها بالذات لأن الاستنابة فی الحفظ هی المقصودة أولا و بالذات منها فیخرج نحو الوکالة و المضاربة و الإجارة لأن المقصود بالذات منها غیر الاستنابة و لا ینتقض باللقطة
______________________________
(1) کذا فی نسختین و لا یخفی وقوع خلل فی العبارة و کأن صوابها هکذا و أما جواز الرد بالمعنی الأعم من وجوبه و استحبابه إلخ فلتراجع «مصححه»
(2) کذا فی نسختین و کأن الصواب یقتضی أن أو یقضی بأن «مصححه».
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 5
جائزة من الطرفین (1) و لا بد فیها من إیجاب و هو کل لفظ دال علی الاستنابة بأیّ عبارة (2) کان و قبول فعلا أو قولا دالا علی الرضا (3)
______________________________
إذا أراد الملتقط الحفظ خاصة لأنها استنابة من المالک الحقیقی قوله- (جائزة من الطرفین)
کما طفحت به عباراتهم و قد حکی علیه الإجماع فی التذکرة و نفی عنه الخلاف فی المسالک و مجمع البرهان و الکفایة بل هو ضروری
(قوله) (و لا بد فیها من إیجاب و هو کل لفظ دال علی الاستنابة بأیّ عبارة)
کما هو شأن العقود الجائزة فیکفی فیها کل لفظ دال علیها بل التلویح و الاستعطاء و الإشارة المفهمة لمعناها و لا للحصر فی لغة دون أخری کما صرح بذلک کله فی التذکرة و غیرها و هل یکون الإیجاب فعلیا لم أجد تصریحا به إلا فی مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و حکاه فی الدروس عن التذکرة و غیرها و لم أجد فیها تصریحا بذلک و حکی فی المسالک عن بعض الأصحاب أن فی قولهم لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه حفظها ما لم یقبلها دلالة علی جواز کون الإیجاب فعلیا. لأن مفهومه أنه لو قبلها لزمه حفظ المال الدال علی تحقق الودیعة و لم یحصل من المالک إیجاب قولی بل مجرد الطرح و قال إنه فاسد لأن وجوب الحفظ المترتب علی الفرض أعمّ من کونه بسبب الودیعة لأنه قد یکون بسبب التصرف بمال الغیر هذا و الظاهر أن الإشارة و التلویح و الکنایة (و الکتابة ظ) لا تعد من الأفعال المعتبرة و لا من الأقوال و یأتی تحقیق الحال بحیث یرتفع الاشتباه و الإشکال
(قوله) و «قبول قولا أو فعلا دالا علی الرضا)
کما فی الشرائع و التحریر و التذکرة و غیرها من غیر خلاف فی ذلک لأن الغرض منه أی القبول الرضا بها و ربما کان الفعل و هو قبضها أقوی من القول باعتبار التزامه به و دخوله فی ضمانه ح لو قصر بخلاف القبول القولی فإنه و إن لزمه ذلک شرعا إلا أنه لیس صریحا فی الالتزام من حیث إنه عقد جائز فإذا فسخه و لم یکن قبضه لم یظهر أثره و الید توجب الحفظ إلی أن یرده علی مالکه بل التزامه بحفظها بواسطة القبض إذا لم یحصل إیجاب أولی لعموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و لا کذلک مع تحقق الإیجاب لأن المستودع یصیر أمینا لا یحکم بضمانه غالبا حتی لو ادعی ردها یقبل قوله لاستیمانه بخلاف الید فإنه قد لا یقبل منه دعوی التلف إلا بالبینة و بهذا اتضحت القوة و الأولویة فی عبارة الروضة لکنه قال فیها و فی المسالک أن فیه خروجا عن باب العقود التی لا تتم إلا بصیغة من الطرفین و من ثمّ قیل إنها إذن مجرد لا عقد و فرع علیه عدم اعتبار القبول القولی (و أنت خبیر) بأن الوکالة و المضاربة و العاریة من العقود الجائزة و یکفی فیها القبول الفعلی و قد عرفت أیضا أن الإیجاب لا یشترط فیه أن یکون باللفظ الصریح بل یکفی فیه الإشارة و الکتابة و التلویح و المعروف أنها عقد فلو عزل المستودع نفسه انعزل و ارتفعت الودیعة و بقی المال أمانة شرعیة فی یده یجب رده و إن لم یطلبه المالک فإن أخر ضمن و إن کانت إذنا مجردا لا ینعزل بالعزل بل یقع لغوا کما لو أذن له فی تناول طعامه فرد الإذن فإن له الأکل بالإذن السابق کما ذکر ذلک فی التذکرة و فی مجمع البرهان أنه لم تظهر له ثمرة هذا الخلاف و ذکر أنه قد قیل فی الثمرة إنه إن کان عقدا فلا بد من کون القبول لفظا و إلا فلا و إنه إن کان عقدا فولد المودعة ودیعة و إلا فلا و إن الصبی و المجنون لا یضمنان إذا استودعا إن کان عقدا و إلا ضمنا و هو جید جدا فی الأول (و تنقیح البحث) أن العقود الجائزة حیث یکون إیجابها و قبولها قولیین تکون عقودا و یصح نظمها فی سلک العقود التی لا تتم إلا بصیغة من الطرفین و یترتب علیها العزل بالانعزال و غیره مما ذکر و حیث یکون إیجابها أو قبولها بالإشارة أو الکتابة أو بالفعل کان یقول له أو یکتب إلیه أقرضنی مائة أو أعرنی دابتک (دابة خ ل) أو أودعنی دراهمک أو وکلنی فی بیع کتابک فیرسل إلیه المائة أو الدابة أو الدراهم أو الکتاب فإنها من باب المعاطاة فی العقود الجائزة و قد عدوا الإشارة و الکتابة فی باب البیع من باب المعاطاة فعد العقود الجائزة من العقود إنما هو حیث یکون بصیغة من الطرفین و قولهم تکفی فیه الإشارة و الإیجاب الفعلی و القبول الفعلی معناه أنها تکفی فیها المعاطاة الدالة علی إباحة التصرف و یشهد لذلک کلامهم فی باب المعاطاة و قولهم فی العقود الجائزة إن قبولها قول أو فعل مسامحة قطعا کما نبه علیه المصنف فی عدة مواضع من وکالة التذکرة و صرح به فی عاریتها و کما صرح به المحقق الثانی فی باب الوکالة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 6
و لا بد من صدورهما من مکلف جائز التصرف (1) فلو استودع من صبی أو مجنون ضمن (2) إلا إذا خاف تلفه فالأقرب سقوط الضمان (3) و لا یبرأ بالرد إلیهما (4) فی الصورتین (5) بل إلی الولی (6) و لا یصح أن یستودعا فإن أودعا لم یضمنا بالإهمال (7)
______________________________
و المقدس الأردبیلی فی باب العاریة قال إن ذلک کله مسامحة و مساهلة (و عساک تقول) إن کان کما ذکرت فهلا قالوا یکفی فی الإیجاب أن یکون فعلا (قلت) قد قالوا فی الوکالة و غیرها إن إیجابها بالکتابة و الإشارة و التلویح بل قالوا فی العاریة إنه یکفی إیجابها قرینة الحال کحسن الظن بصدیقه و صرحوا فی المقام بأنه أی الإیجاب یکون فعلیا ثم إن بعض أقسام الأمانة الخاصة لا إیجاب فیها أصلا لا قولا و لا إشارة و لا تلویحا و قولهم إن قبولها أی العقود الجائزة فعل حتی یکون المعنی أن العقد یتم به فإذا حصل الإیجاب القولی و القبول الفعلی صارت عقدا غیر مراد قطعا لأن العقد تترتب ثمرته علیه و لا تکون قبله و ثمرة العقود الجائزة جواز الانتفاع و التصرف بعد العقد فإذا جاز التصرف بهذا القبول الفعلی لم یکن عقدا قطعا و إن کان عقدا لم یجز التصرف به کما هو واضح إلا أن یتجشم له أنه بالرضا قبله یتم العقد کما قال نحوه فی الوکالة فی التذکرة أو ما قالوه فی البیع الضمنی و نحوه مع أنه لا یکاد یتم فیه بل یقع بأنهم لم یریدوه و عدم تعرض الأکثر لما حررناه لأن المهم فی العقود الجائزة تحصیل الإذن من المالک و الرضا بالتصرف بعقد أو بمعاطاة کما صرح به فی عاریة التذکرة لکنهم اختاروا و استحبوا ضبط الإیجاب فیها بالأمر الظاهر الکاشف عن المقاصد الباطنة و هو القول و البیان المعبر عما فی ضمیر الإنسان و الأفعال قاصرة عن ذلک غالبا إذ غایتها الظن و لا یغنی إذ هو مثار الاختلاف و منشأ التنازع فلذلک تعرض الأکثر له و إلا فقد قال فی التذکرة إنه یکفی فی العقود الجائزة الظن المستفاد من العبارات و الألفاظ و ما یقوم مقامها بل قال لا تفتقر إلی لفظ بل تکفی القرینة بخلاف العقود اللازمة فإنها موقوفة علی ألفاظ خاصة اعتبرها الشارع و نحن لا نوافقه علی الاکتفاء بالظن فی جمیع العقود الجائزة فقد اتضح الحال و لم یبق بعد الیوم فی المسألة إشکال و حکی فی التذکرة عن بعض الشافعیة أنه إن کان المودع قد قال أودعتک و شبهه مما هو علی صیغ العقود وجب القبول لفظا و إن قال احفظه أو هو ودیعة عندک لم یفتقر إلی لفظ یدل علی القبول کما فی الوکالة و فی المسالک أنه کلام موجه و لم یتضح وجه للمولی الأردبیلی و غیره بل استظهروا أنه لا فرق و کیف کان فلا تجب المقارنة بین الإیجاب و القبول کما طفحت به عبارتهم و نفی عنه الخلاف فی المفاتیح و تشهد له إطلاقات الأخبار و الفتاوی و لو لا ذلک لربما تأملنا فیما إذا کان قولیّا فتأمل
(قوله)- (و لا بد من صدورهما من مکلف جائز التصرف)
هذا مما لا ریب فیه و لذلک ترکه المعظم و اکتفوا بما ستسمع
(قوله)- (و لو استودع من صبی أو مجنون ضمن)
کما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و المبسوط و السرائر و التحریر غیر أن من الثلاثة الأخیرة الاقتصار علی الصبی و لم یذکر فیها (المجنون ظ) لأنهما لیسا أهلا للإذن فیکون وضع یده علی مالهما بغیر إذن شرعیة فیضمن سواء کان المال لهما أو لغیرهما ادعیا الإذن فی ذلک أم لا و قد أطلق الحکم بالضمان فی الکتب المذکورة ما عدا التذکرة و المسالک و الروضة بحیث یشمل ما لو علم تلفها فی أیدیهما و عدمه و لعله لأنه استولی علی مال غیره بغیر إذن و الأولی التقیید بما ذکره المصنف و غیره کما ستسمع من أن ذلک إذا لم یخف تلفها فی أیدیهما فیقبضها بنیة الحسبة و لا ضمان لأنه محسن فیکون مأذونا من الشارع
(قوله)- (إلا إذا خاف تلفه فالأقرب سقوط الضمان)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة لما عرفت من أنه محسن و ما علی المحسن من سبیل
(قوله) (و لا یبرأ بالرد إلیهما)
کما هو ظاهر و به صرح فی المبسوط و السرائر و الشرائع و الإرشاد و غیرها
(قوله) (فی الصورتین)
یعنی صورتی خوف التلف و عدمه
(قوله) (بل إلی الولی)
أی الخاص أو العام مع تعذره (قوله) (و لا یصح أن یستودعا فإن أودعا لم یضمنا بالإهمال)
کما هو قضیة المبسوط و السرائر و صریح الشرائع و التذکرة فی الحجر و الباب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 7
أما لو أکلها الصبی أو أتلفها فالأقرب الضمان (1)
______________________________
و التحریر فی البابین أیضا و الإرشاد و جامع المقاصد فی أثناء کلام له فی المقام و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و بعدم ضمانهما لو تلفت اللقطة فی یدهما جزم فی لقطة التذکرة و جامع المقاصد لأن الضمان باعتبار إهمالهما إنما یثبت حیث یجب الحفظ و الوجوب لا یتعلق بهما لأنه من خطاب الشرع و لا یعارضه قوله «ص» علی الید ما أخذت حتی تؤدی لأن علی ظاهرة فی وجوب الدفع أو الحفظ فیکون من خطاب الشرع أیضا فلیتأمل فإنهم قد جعلوه فی باب الغصب من خطاب الوضع و قرب المصنف فی لقطة الکتاب و ولده ضمانهما لو تلفت اللقطة فی یدهما و تعلیلهم بأن المودع سبب فی إتلاف ماله حیث أودعه من لا یکلف بحفظه لعله تقریبی فإن من دفع ماله إلی مکلف یعلم أنه یتلفه یکون متلفا لما له مع أن قابضه یضمنه و لعل الفرق ظاهر بالتکلیف و عدمه (و لیعلم) أنه فی حجر جامع المقاصد قال إن التفریط لا یکاد یقصر عن الإتلاف فلا فرق عنده بین هذه و ما یأتی و قد تقدم فی باب الحجر ما له نفع فی المقام
(قوله)- أما لو أکلها الصبی أو أتلفها فالأقرب الضمان)
کما فی المبسوط و السرائر فی ظاهرهما أو صریحهما و ظاهر الشرائع و الإرشاد و صریح التذکرة و التحریر فی الباب و المسالک و قید فی الحواشی و جامع المقاصد بما إذا کان ممیزا و قد قطع به أی الضمان فی الثانی و قواه فیه إذا لم یکن ممیزا فی الباب و فی باب الحجر الحکم بعدم الضمان فی غیر الممیز و قرب عدم الضمان فی الثانی و قواه فیه إذا لم یکن ممیزا فی الباب و فی باب الحجر الحکم بعدم الضمان فی غیر الممیز و قرب عدم الضمان مطلقا فی حجر التذکرة و التحریر و جزم فی لقطتهما و لقطة الکتاب و جامع المقاصد بالضمان (حجة الأولین) أن الإتلاف لمال الغیر سبب فی ضمانه إذا وقع بغیر إذنه و الأسباب من باب خطاب الوضع یشترک فیه (فیها خ ل) الصغیر و الکبیر (و حجة) الحواشی و الجامع أن غیر الممیز لا قصد له فکان کالدابة و به قال فی الثانی أن الممیز یضمن قطعا لوجود المقتضی و انتفاء المانع إذ عدم بلوغه لا یصلح لأن یکون مانعا خصوصا المراهق فإنه کالبالغ فی فعله و قصده و رکون الناس إلیه نعم لا یضمن بالتقصیر لعدم وجوب الحفظ علیه ثم فرق بین وضع یده عدوانا فتتلف العین فی یده فیضمن و بین ما إذا کان الوضع بإذن المالک و تسلیطه فتتلف بتقصیره فی الحفظ. و فیه (أولا) أن المقتضی للضمان و هو الإتلاف موجود و المانع غیر صالح للمانعیة إذ القصد لا مدخل له فی الضمان و عدمه کما یعلم من نظائره (سلمنا) لکن قد عد قصد الصبی فلا قصد فی مواضع بل عدوا جمیعا عمده و قصده خطأ فی القتل (و ثانیا) أنک قد عرفت أن التفریط لم یقصر عن الإتلاف عنده و قد عرفت أن المالک و إن کان قد عرضه للإتلاف بسبب تسلیطه لکن ذلک غیر کاف فی سقوط الضمان لو باشره و لو بالتفریط (و ثالثا) أن ذلک کله فرع وجود دلیل یدل علی السببیة مطلقا و لم نجد إلا قوله صلّی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و هو مختص بالمکلف کما تقدم و یشهد له التعریف المشهور للحکم فإن وجد ما یدل علیها کذلک فلا کلام و إلا فعدم الضمان هو الأشبه بالأصول و الضوابط کما سمعته عن حجر التذکرة و التحریر لکن فی المبسوط و السرائر و غیرهما أن الصبی و البالغ فی إتلاف الأموال سواء و قد قطع جماعة بذلک فی عدة مواضع (منها) أنهم قالوا لو أتلف المال بدون إیداع المالک ضمن قطعا صرح بذلک فی جامع المقاصد و قال إن الممیز إذا أتلف یضمن قطعا و قال فی المبسوط ما یتلف فی ید الصبی علی ثلاثة أضرب (الأول) ما یدفع إلیه باختیاره و یسلطه علی هلاکه و إتلافه کما إذا باعه أو أقرضه أو وهبه فلا ضمان هنا علی الصبی (الثانی) ما لم یسلطه علیه و لم یختر هلاکه کما إذا أتلف الصبی مال رجل عدوانا (الثالث) ما إذا دفعه إلیه باختیاره و لم یسلطه علی إتلافه و هو ما إذا أودعه إیاه إلی آخر ما ذکره و قد یکون مستندهم الخبر المشهور علی الید ما أخذت بتوجیه یلائم ذلک لأن الخبر ذو وجوه أو الخبر الذی رواه المحمدون عن السکونی قال رسول اللّٰه (ص) من أخرج میزابا أو کنیفا أو أوتد وتدا أو أوثق دابة أو حفر بئرا فی طریق المسلمین فأصاب شیئا فعطب فهو له ضامن لأنه یرجع بالأخرة إلی من عطب شیئا فهو له ضامن (إلا) أن تقول إنه یفهم من سوق الخبر أنه فی المکلف و أنه مقید بکونه فی الطریق (و قد) یجاب عن هذا الأخیر بأنه لا قائل بالفصل و قد تقدم تمام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 8
و لو استودع العبد فأتلف فالأقرب أنه یتبع بها بعد العتق (1) و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه الحفظ إذا لم یقبلها (2) و کذا لو أکره علی قبضها و لا یضمنها لو تلفت (3)
______________________________
الکلام فی باب الحجر و کذا البیع هذا و فی التحریر أنه لو أودع المجنون لم یضمن بالإتلاف مباشرة و تسبیبا و فی الحواشی أن المجنون کالصبی خلافا للتحریر (قلت) و لم یتعرض فی المبسوط لذکر المجنون أصلا و قد ذکرا معا فی بقیة الکتب المذکورة معه آنفا
(قوله) (و لو استودع العبد فأتلف فالأقرب أنه یتبع به بعد العتق)
أی سواء أذن المولی فی قبوله الودیعة أم لا کما فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و هو الذی قواه فی المبسوط فی آخر کلامه و لا تصغ إلی ما نقل عنه خلافه لأنه لا یلزم سیده ما أتلفه و لا مال له فیجب أن یتبع به إذا صار مالکا و ذلک إنما یکون بعد العتق و فی التحریر أن الضمان یتعلق بکسبه إذا أذن المولی فی قبوله الودیعة یستلزم الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه و من جملتها الضمان عند الإتلاف (و فیه) أن الإذن فی قبول الودیعة لا یستلزم الإذن فی إتلافها و لا یستلزم ضمانها عند إتلافها و الأصل و عموم وَ لٰا تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ دالان علی ذلک نعم إذا أذن السید له فی الإتلاف تعلق الضمان به إذ لا ذمة للعبد هذا حکم ما إذا أتلف و أما إذا قصر فی الحفظ فتلفت فإن کان قد قبل بدون إذن المولی فلا شی‌ء لمالکها کما فی جامع المقاصد لعدم جواز قبولها و عدم وجوب الحفظ علیه و تضییع المال من المالک فتأمل و فی التذکرة و التحریر أنه یتعلق بذمته یتبع به و إن کان قبل بإذنه ففی التحریر أنه یتعلق بکسبه و فی التذکرة و جامع المقاصد أنه یتعلق بذمته و هو جید و إن کان تفریط العبد من المولی و لو بمنعه من الحفظ فالضمان علی المولی کما فی جامع المقاصد
(قوله)- (و لو طرح الودیعة عنده لم یلزمه الحفظ إذا لم یقبلها)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان و کذا اللمعة و الروضة و القبول فی العبارة و ما ذکر معها أعمّ من کونه قولیّا أو فعلیا و یرشد إلیه قولهم طرح الودیعة فإن فی تسمیتها ودیعة قرینة علی أن المراد بالطرح الإیداع و قد عرفت أن الإیجاب یحصل بالإشارة و التلویح ثم إن القبول یقتضی سبق إیجاب فیؤذن بأنه استفاد من الطرح الإیجاب علی أنه لا ریب أن الظاهر من القبول هو القبول القولی ثم إن دعوی أن لیس المراد من طرحها لدیه حفظها عنده لا تکاد تسمع بل تکون حینئذ أمانة شرعیة کما ستسمع فلم یتجه ما فی المسالک من أن المراد بالقبول هنا القبول الفعلی خاصة لأن القبول اللفظی غیر کاف فی تحقق الودیعة قطعا و لم یحصل هنا بمجرد الطرح و أما الفعل فقد عرفت أنه یجب معه الحفظ سواء تحققت به الودیعة أم لا نظر إلی ثبوت حکم الید و حیث یحصل القبول الفعلی هنا إنما یجب حفظها لا أنها تصیر ودیعة شرعیة انتهی و نحوه ما فی الروضة (و فیه) أیضا أنها إذا لم تکن ودیعة تکون أمانة شرعیة یجب ردها فی الحال علی مختاره إذ وضع الید علی مال الغیر علی وجه شرعی بدون إذن المالک هو الأمانة الشرعیة و مما ذکر یظهر لک الحال فی الوجوه الأربعة التی ذکرها فی المسالک فی طرح الودیعة عنده إذ من الوجوه الأربعة أن یضعها عنده و لم یحصل منه ما یدل علی الاستنابة إشارة و لا تلویحا فیقبلها فعلا فقد قال إنه یضمنها و یجب علیه حفظها إلی أن یردها للخبر فإنها فی هذه الصورة أمانة شرعیة و لا ضمان و وجوب الحفظ مع الضمان کأنه متدافع ثم إن هذا هو الذی قلنا آنفا إنه لا یکاد یسمع-
(قوله و کذا لو أکره علی قبضها و لا یضمنها لو أهمل)
أی لا یلزمه الحفظ و وجه الحکمین ظاهر و به صرح جماعة و قالوا إلا أن یضع یده علیها اختیارا بعد زوال الإکراه فإنه یجب علیه الحفظ بسبب إثبات الید و هل تصیر بذلک أمانة شرعیة أو ودیعة احتمالان و یمکن الفرق بین وضع الید علیها اختیارا بنیة الاستیداع و عدمه فیضمن علی الثانی دون الأول إعطاء لکل واحد حکمه کما ذکر ذلک کله فی المسالک و الکفایة و الریاض «و فیه نظر» ظاهر لأنه حیث یضع یده علیها اختیارا بنیة الاستیداع لا مجال لاحتمال کونها أمانة شرعیة لکونها بإذن المالک مضافا إلی أن القبول الفعلی إن کان یتم به العقد کما اختاره هؤلاء کان کالإکراه فی البیع إذا تعقبه الرضا فتکون ودیعة و إلا کان من معاطاة الودیعة کما هو المختار و کذلک إن وضع یده لا بنیة الاستیداع لا تکون أمانة شرعیة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 9
و إن أهمل أما لو استودع مختارا فإنه یجب علیه الحفظ (1) و تبطل بموت کل واحد منهما و بجنونه و إغمائه و بعزله نفسه (2) و إذا انفسخت بقیت أمانة شرعیة فی یده فلا یقبل قوله فی الرد کالثوب تطیره الریح إلی داره و یجب علیه إعلام صاحبه به فإن أخر متمکنا ضمن (3)
______________________________
لمکان إذن المالک و لقد أغرب صاحب الریاض و کذا صاحب المفاتیح قال فی الریاض لو وضع یده علیها مختارا ضمن جدا لعموم الخبر و هل تصیر بذلک ودیعة أم أمانة شرعیة إلی آخره لأنه بعد حکمه بالضمان کیف یصح له أن یحتمل أنها ودیعة أو أمانة شرعیة
(قوله)- (أما لو استودع مختارا فإنه یجب علیه الحفظ)
کما صرحت به عباراتهم و فی مجمع البرهان الظاهر أنه لا خلاف فیه (قلت) و العقل یحکم به لأن ترک الحفظ إضاعة لمال من استأمنه علی حفظه و إتیان بالشرط و قضیة إطلاق الفتاوی قاطبة أنه متی قبل وجب علیه الحفظ سواء وجب علیه القبول عینا أو کفایة أو استحب له أو حرم علیه کما إذا حرم علیه القبول لکونه لا یثق من نفسه و قد قیل فوجوب الحفظ حینئذ ظاهر و أما إن کان لخوفه علی نفسه أو غیره فإنه یجب علیه ردها و لو أبقاها و فعل حراما وجب علیه حفظها و لا یضمنها کالأمانة الشرعیة و الغاصب کما إذا عرض الخوف بعد قبولها و بقائها عنده (نعم) قد یتأمل فی العاجز و بذلک یظهر ما فی المسالک و المراد أنه یجب علیه الحفظ ما دام مستودعا لأن ذلک مقتضی التعلیق علی الوصف و إلا فإن الودیعة یجوز ردها فی کل وقت و ذلک ینافی وجوب الحفظ (قولک) غایة ما یفرض أن یفسخ فیها فی الحال و مع ذلک یجب علیه حفظها إلی أن یردها إلی مالکها فقد صدق وجوب الحفظ علی کل حال فی الجملة (جوابه) أنه قد لا یتحقق وجوب الحفظ فیها کما إذا کان المستودع مصاحبا له مقیما معه بحیث لا یتوقف الرد علی زمان أو نقول إن الواجب أحد الأمرین أما الحفظ أو الرد علی المالک فالحفظ واجب مخیر یصح إطلاق الوجوب علیه بقول مطلق و قد تقدم الکلام فی أنه هل یستحق علیه أجرة أم لا
(قوله)- (و تبطل بموت کل واحد و بجنونه و إغمائه و بعزله نفسه)
کما هو الشأن فی العقود الجائزة و الأمر فیه واضح و لذلک ترکه الأکثر فتبطل بالأربعة المذکورة فإذا اتفق أحد الثلاثة فی المودع وجب ردها إلی وارثه أو ولیه أو الإعلام علی اختلاف الرأیین کما تقدم و مع عدم العلم بانحصار الإرث فی الوارث الظاهر فظاهر کلام بعضهم و صریح المسالک عدم وجوب الرد بل عدم الجواز و الظاهر وجوبه أو جوازه إذ الأصل عدم وارث آخر مع العلم باستحقاق الموجود و لا یعارضه أصل عدم استحقاقه للکل لانحلاله إلی أصل وجود بخلاف الأول فإنه عدم محض و الظاهر عدم وجود المانع فکان الأصل الأول معتضدا بالظاهر و إن شئت قلت المقتضی موجود و الظاهر عدم وجود المانع نعم لا یجوز مع الشک فی کونه الوارث فتأمل ذلک لتعرف حال ما فی المسالک و إن اتفق أحد الأربعة فی المستودع وجب علیه ردها إلیه فی صورة الفسخ أو إعلامه بذلک و علی ولیه فی صورة الجنون و الإغماء و علی وارثه فی صورة الموت أو الإعلام و بقی هنا شی‌ء و هی کما أنها تبطل بهذه الأشیاء تبطل بأسباب الضمان جمیعها الستة أو السبعة قطعا کما صرحوا به جمیعا فینبغی ملاحظة التوجیه
(قوله)- (و إذا انفسخت بقیت أمانة شرعیة فی یده فلا یقبل قوله فی الرد کالثوب یطیره الریح إلی داره و یجب علیه إعلام صاحبه به فإن أخر متمکنا ضمن)
قد تقدم الکلام فی أول الباب فی أن الواجب فی الأمانة الشرعیة هو الرد و الدفع أو الإعلام (و أما) کونه فورا فلأنه دخل تحت یده بغیر إذن المالک فیقتصر فی الحکم بنفی الضمان و الإثم علی مقدار الضرورة و حکی الشهید عن الفخر أنه لا یضمن إذا أخر متمکنا إلا مع التصرف (و أما) أنه لا یضمن إذا لم یتمکن من الإعلام فورا فلأنه غیر غاصب و قد دخل تحت یده بغیر سعیه أو بطریق إحسان فامتنع کونه ضامنا و سیستشکل المصنف فی وجوب الإعلام فی فصل الأحکام.
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 10

و ینظمها شی‌ء واحد و هو التقصیر (1) و أسبابه ستة

فلو لبس الثوب أو رکب الدابة ضمن إلا أن یرکب لدفع الجموح عند السقی أو یلبس لدفع الدود عند الحر (2)
______________________________
الفصل الثانی «فی موجبات الضمان» (قوله) (و ینظمها شی‌ء واحد و هو التقصیر)
الودیعة تستتبع أمرین الضمان عند التلف و الرد عند البقاء لکن الضمان لا یجب علی الإطلاق بل إنما یجب عند وجود أحد أسبابه و ینظمها شی‌ء واحد و هو التقصیر و لو انتفی التقصیر فلا ضمان بالإجماع قال فی التذکرة أن عدم الضمان حینئذ منقول عن أمیر المؤمنین علیه السلام و عن أبی بکر و عمر و ابن مسعود و جابر و لم یظهر لهم مخالف فکان إجماعا
(قوله)- (و أسبابه ستة الأول الانتفاع فلو لبس الثوب أو رکب الدابة ضمن إلا أن یرکب لدفع الجموح عند السقی أو یلبس لدفع الدود عند الحر)
إذا استودعه دابة فرکبها أو ثوبا فلبسه أو جاریة فاستخدمها أو کتابا فنظر فیه أو نسخ منه أو خاتما فوضعه فی إصبعه للتزیین لا للحفظ فکل ذلک و ما أشبهه خیانة توجب التضمین عند فقهاء الإسلام لا نعلم فیه خلافا کما فی التذکرة و قال هذا إذا انتفی السبب المبیح للاستعمال أما إذا وجد السبب المبیح للاستعمال لم یجب الضمان و ذلک أنه یلبس الثوب الصوف الذی یفسده الدود للحفظ فإن مثل هذه الثیاب یجب علی المستودع نشرها و تعریضها للریح بل یجب لبسها إذا لم یندفع إلا بأن یلبسها و یعبق فیها رائحة الآدمی و لو لم یفعل ففسدت کان علیه الضمان سواء أذن المالک أو سکت و لو احتاج حفظ الدابة المستودعة إلی أن یرکبها المستودع إما لیخرج بها إلی السقی أو الرعی و کانت لا تنقاد إلا بالرکوب فلا ضمان و لو کانت تنقاد بغیر رکوب فرکب ضمن إلا مع عجزه عن سقیها أو رعیها بدون رکوب فإنه یجوز و لا یضمن (و ینبغی التنبیه) علی شی‌ء آخر و هو أن قضیة هذا الإجماع المحکی عن فقهاء الإسلام أن مخالفة المالک فی مثل ذلک من حیث هی موجبة للضمان و سبب فیه کما هو قضیة إجماعه الآخر قال فی التذکرة إذا صارت الودیعة مضمونة علی المستودع أما بنقل الودیعة و إخراجها من الحرز أو باستعمالها کرکوب الدابة و لبس الثوب أو بغیرها من أسباب الضمان ثم إنه ترک الخیلة و رد الودیعة إلی مکانها و خلع الثوب لم یبرأ بذلک عنه علمائنا أجمع و لم یزل عنه الضمان و لم تعد أمانته إلی غیر ذلک من المواضع الکثیرة من التذکرة و غیرها کما یأتی فی مطاوی مباحث الباب و قال فی التذکرة یجب علی المستودع اعتماد ما أمره المالک فی کیفیة الحفظ فإذا أمره بالحفظ علی وجه مخصوص فعدل عنه إلی وجه آخر و تلفت الودیعة فإن کان التلف بسبب الجهة المعدول إلیها ضمن و کانت المخالفة تقصیرا و لو حصل التلف بسبب آخر فلا ضمان و هذا یدل علی أن مجرد المخالفة لیست سببا للضمان بل هی مع التلف بسببیتها و قد یستدل علیه کما فی مجمع البرهان بالأصل و الآیة و الأخبار الکثیرة الدالة علی عدم الضمان بالکلیة کما ستسمع خرج عنه ما تحقق فیه التلف بسبب المخالفة لدلیله و بقی الباقی و بأنه ما تلف بسبب المخالفة فلا معنی لتضمینه و مجرد مخالفته التی لا تجوز إذا لم تؤد إلی التلف لا یحکم العقل بسببیتها للضمان و لیس فی النقل ما یدل علی ذلک صریحا و لکن ذلک لا یقاوم الإجماعین المتقدمین بل العلم بالإجماع یحصل للمتتبع کلام القول فی الباب و الأصل فی ذلک إطباقهم کما یأتی علی بطلان الودیعة و أنه صار غاصبا خائنا فکان موافقا للقواعد و یجی‌ء علی القول بالمعاطاة عدم البطلان إلا أن یقال إن إباحتها علی نحو عقدها فتکون مخصوصة بعدم التعدی و التفریط و قد یمکن الجمع بین الکلام الأخیر و الإجماع الأول بأنه فی الأول وضع یده علی الدابة و الخاتم و الثوب مثلا بغیر وجه شرعی حیث رکب و لیس فکان ضامنا حتی یتجدد له الاستیداع من المالک بخلاف الصورة الأخیرة فإنه فیها إنما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 11
و کذا یضمن لو أخرج الدراهم من کیسها لینتفع بها و إن کان الکیس ملکه و أعادها إلیه (1) و لو نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ لم یضمن (2) بخلاف الملتقط الضامن بمجرد النیة (3) لأن سبب أمانته مجرد النیة و کذا لو جدد الإمساک لنفسه (4)
______________________________
قصر فی الحفظ لکنه إن تم لا یتم فی الإجماع الثانی و لا فی غیره من العبارات کقولهم إن أسباب الضمان ستة أو سبعة ینظمها شی‌ء واحد و هو التقصیر فی الحفظ مع عدهم منها أی أسباب الضمان المخالفة و تعلیلهم له بمخالفته المالک و نهیه له عن ذلک و لا یتجه حینئذ توجیهه بما إذا لم یر أنه أحوط و أحرز
(قوله) (و کذا یضمن لو أخرج الدراهم من کیسها لینتفع بها و إن کان الکیس ملکه ثم أعادها إلیه)
لأنه صار بحکم الغاصب فیستصحب حکم الضمان إلی أن یحصل من المالک ما یقتضی زواله و ظاهر المبسوط الإجماع علی ذلک قال و إذا أخرجها من حرزها ثم ردها إلی مکانها فإنه عندنا یضمن بکل حال و قال فی التذکرة إذا صارت الودیعة مضمونة علی المستودع إما بنقل الودیعة أو إخراجها من الحرز أو استعمالها کرکوب الدابة و لبس الثوب و غیرها من أسباب الضمان ثم إنه ترک الخیانة و رد الودیعة لم یبرأ بذلک عند علمائنا أجمع و لم یزل عنه الضمان و لم تعد أمانته انتهی
(قوله)- (و لو نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ لم یضمن)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و ظاهر المبسوط الإجماع علیه حیث قال و إن عزم علی أن یتعدی فیها لا یضمن عندنا و قال قوم شذاذ إنه یضمن بالنیة انتهی لأنه لم یترتب علی قصده الخیانة قول و لا فعل و کذا لو نوی الاستعمال و لم یستعمل و فی التحریر أن فیه احتمالا ضعیفا و فی التذکرة فی الضمان إشکال مما ذکر و من أنه تمسک بها بحکم نیته کالملتقط کما یسمع و المراد أنه نوی الأخذ من الودیعة بعد أخذها بنیة الحفظ لیفرق بینه و بین ما یأتی مما إذا نوی بأخذها من أول الأمر من المالک الانتفاع بها (و بقی شی‌ء) و هو أنه قال فی غصب الکتاب إن المودع إذا جحد الودیعة و عزم علی المنع فهو من وقت الجحود و المنع غاصب و هو یخالف ما هنا و أجاب عنه الشهید بالفرق بین قصد الخیانة للانتفاع و بین العزم علی منع المالک منها فإنه وضع (أثبت خ ل) یده حینئذ لنفسه فلا یکون نائبا عن المالک بل یکون إثباتا بغیر حق فیکون غاصبا و أنت خبیر بأن قوله أو عزم علی المنع هو بمعنی (معنی خ ل) قوله و لو جدد الإمساک لنفسه فلا تنافی بین فتاواه فی البابین کما یأتی فی باب الغصب
(قوله) (بخلاف الملتقط الضامن بمجرد النیة لأن سبب أمانته النیة)
لأن أمانته إنما نثبت بمجرد نیة الأخذ للتعریف إذ لا استیمان من المالک و لا ممن یقوم مقامه و إحداث نیة الأخذ من قصد الخیانة و بضمانه صرح فی المبسوط و التحریر و التذکرة و غیرها و یذکرونه فی باب اللقطة مسلما بخلاف الودیعة فإن الاستیمان من المالک فلا یزول بدون مخالفته و لا یتحقق إلا بفعل ما ینافی الحفظ و هو التصرف و لم یحصل و لم یحدث فعلا من قصد الخیانة کما سمعت و لیعلم أن الملتقط لا تعود أمانته لو عاد إلی نیتها عملا بالاستصحاب لکن ذلک لا یخل بتعریفه و لا بتملکه بعد الحول لکنا نقول إنه یجوز انتزاعها منه للحاکم بل لغیره و تعریفها إن لم یکن عرفها و البناء علی تعریف ما عرف فتأمل جیدا
(قوله)- (و کذا لو جدد الإمساک لنفسه)
أی یضمن فیکون معطوفا علی قوله لو أخرج الدراهم و وقع قوله و لو نوی الأخذ موقع الاعتراض و معنی تجدید الإمساک لنفسه أنه نوی عدم الرد (و وجه الضمان) أنه إذا نوی أن لا یرد صار ممسکا لنفسه فیکون متصرفا تصرفا منافیا للحفظ و یفرق بینه و بین ما إذا نوی الأخذ للانتفاع و لم یأخذ أنه حینئذ لا یصیر ممسکا لنفسه و فیه تأمل و لعل الأصل فیه الإجماع إن ثبت و إلا فمقتضی النظر أن لا یضمن فیهما أو یضمن فیهما و قد یفصل فیما نحن فیه فیقال بعدم الضمان فیما إذا نوی أن لا یرد و لم یطالب المالک و بثبوته إذا طالب و لا یمکن أن یکون معطوفا علی قوله و لو نوی الأخذ حتی یکون المراد أنه لا یضمن فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 12
أو نوی بالأخذ من المالک الانتفاع (1) و کذا لو أخرج الدابة من حرزها للانتفاع و إن لم ینتفع (2) و لا تعود أمانته لو ترک الخیانة (3) فلو رد الودیعة إلی الحرز لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستیمان (4)
______________________________
المسألتین و أنهما من واد واحد و یکون المراد أن ذلک إذا لم یطالب المالک لأنه ینافیه ما عطف علیه
(قوله)- (أو نوی بالأخذ من المالک الانتفاع)
أی یضمن لو أخذ الودیعة من أول الأمر من المالک علی قصد الخیانة لأنه لیس بأمین لأنه لم یقبض علی سبیل الأمانة و یفرق بینه و بین ما إذا نوی الأخذ و لم یأخذ لأن إحداث الأخذ هنا من قصد الخیانة
(قوله) (و کذا لو أخرج الدابة من حرزها للانتفاع و إن لم ینتفع)
کما فی المبسوط و غیره و إجماع التذکرة المتقدم آنفا یتناوله و قد یظهر ذلک من المبسوط حیث حکی عن قوم من العامة أنه لا یضمن بنفس الإخراج و إنما یضمن بالانتفاع و الاستعمال و ظاهره أنه لا مخالف سواهم
(قوله)- (و لا تعود أمانته لو ترک الخیانة)
کما صرح به جماعة و هو قضیة کلام آخرین و قد یقال إن إجماع التذکرة یتناوله لأنه ضمن بعدوان فوجب أن یبطل الاستیمان کما لو جحدها ثم أقربها و هذا فیما إذا کانت بعقد أما إذا کانت معاطاة فإن أمانته تعود إلا أن تقول إن إباحتها علی نحو عقدها کما تقدم
(قوله)- (فلو رد الودیعة إلی الحرز لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستیمان)
إجماعا علی الحکم بالضمان عند عدم تجدد الاستیمان کما فی التذکرة کما سمعته آنفا و ظاهر المبسوط و الغنیة و إجماعا فیها أی فی التذکرة أیضا علی زواله أی الضمان و عوده أمینا إذا أعادها إلیه ثم جدد له الاستیمان و لم یحک الخلاف فی الأول إلا عن أبی حنیفة قال لأنه مأمور بالحفظ فی جمیع الأوقات فإذا خالف فی جهة منها ثم رجع و عاد إلی الحفظ کان ممسکا علی الوجه المأمور به أی کان ماسکا بأمر صاحبها و ینقض علیه بما إذا جحدها ثم أقربها و بما إذا رد السارق السرقة إلی موضعها و بالحکم المذکور هنا صرح فی المبسوط و الخلاف و غیرهما فقد ظهر أن لا خلاف بین المسلمین فی تحقق الاستیمان بأن یدفعها إلی المالک ثم یعیدها إلیه أمانة و قد سمعت دعوی الإجماع علی ذلک بل لا شبهة فیه کما فی المسالک و یتحقق أیضا بأن یجدده له من غیر أن یدفعها إلیه بأن یقول له أذنت لک فی حفظها أو أودعتک إیاها أو استأمنتک علیها و نحو ذلک کما فی المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الضمان إنما کان لحق المالک و قد رضی بسقوطه بإحداثه ما یقتضی الأمانة و یمکن بناء ذلک علی أن الغاصب إذا استودع هل یزول عنه الضمان أم لا و قد تقدم لنا فی باب الرهن أن زوال الضمان فی إیداع الغاصب مختار جماعة کثیرین بل استظهرنا أنه لیس محل خلاف و فی الوسیلة فیما نحن فیه أنه لا یزول إلا بالرد و هو شاذ علی الظاهر و استشکل فی المسالک و الکفایة لعدم المنافاة بین الودیعة و الضمان مع عموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی (و فیه) أنه قد أقام یده مقام یده و جعله وکیلا فی حفظها و قبضه لمصلحته فکان المال بمنزلة ما إذا کان فی ید المالک فلا ضمان بخلاف الرهن و نحوه و الخبر نقول بموجبه لأن الأداء یتحقق باستنابة المالک إیاه فتصیر یده کیده و یتحقق الاستیمان أیضا و البراءة من الضمان بأن یبرئه من الضمان کأن یقول له أبرأتک من ضمانها و نحو ذلک کما فی التذکرة و جامع المقاصد و ما یأتی فی الکتاب فی فصل الأحکام و لا ینافی ما هنا بهذا التقریر کما ستعرف و یبرأ من الضمان بذلک کما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و التبصرة و هما متلازمان لأن الضمان کان لحق المالک و قد أسقطه کما لو حفر بئرا فی ملک غیره عدوانا ثم أبرأه المالک من ضمان الحفر لکنه فی دیات التحریر تأمل فی هذا التنظیر نعم قالوا لو رضی بالبئر بعد الحفر العدوانی سقط الضمان و المصنف فی رهن الکتاب و ولده و الشهید و ابن سعید و الکرکی قالوا إنه لو أبرأ الغاصب عن ضمان الغصب لم یبرأ و لا تصیر یده ید أمانة لأن معنی الضمان أن العین لو تلفت وجب علیه بدلها و الحال أنها الآن لم تتلف فیکون الإبراء مما لم یجب (و أجیب) من قبل الشیخ فی المبسوط و المحقق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 13
و لو مزجها بماله بحیث لا یتمیز ضمن (1) و لو أتلف بعض الودیعة المتصل ضمن الباقی کما لو قطع ید العبد أو بعض الثوب (2)
______________________________
فی الشرائع و المصنف فی التحریر بأن الضمان المسبب عن التعدی معناه جعل ذمة الودعی متعلقة بالمالک علی وجه یلزمه بدل المال له علی تقدیر تلفه و لزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه و الساقط بالإبراء هو الأول لا الثانی (و یدل) علی أن المراد من الضمان هو المعنی الأول أنه یحکمون علیه به بمجرد العدوان فیقولون صار ضامنا و لو فعل کذا ضمن و نحو ذلک مع أن لزوم البدل لم یحصل بذلک و إنما حصل قبول ذمته له و هذا معنی یمکن زواله بالبراءة و أما نفس البدل فلا یعبر عنه بالضمان و البراءة إذا تعلقت به فإنما تکون من نفس المال لا من الضمان الثابت بالعدوان و قد یقال إنه یتجه علی قولهم فی الرهن انتفاء الإبراء و البراءة فیما إذا جدد له الاستیمان و هی فی یده لأنها أدون من التصریح بالإبراء إلا أن تقول المقتضی لزوال الضمان هناک کونه أمانة و هو سبب آخر غیر الإبراء و لا یمتنع إمکان أحد السببین و امتناع الآخر و نحوه إبراء المالک المستعیر للدراهم و المشروط علیه الضمان و القابض بالسوم و الشراء الفاسد و تمام الکلام فی باب الرهن (و لیعلم) أن المصنف قال فیما یأتی فی فصل الأحکام و لا یبرأ المفرط بالرد إلی الحرز بل إلی المالک أو بإبرائه و قد قال فی جامع المقاصد أن ظاهره یخالف ما هنا لأنه قد یشک فی أن الإبراء من الضمان موجب لتجدید الاستیمان و بما ذکرناه من التلازم و حکیناه عن الجماعة تندفع المخالفة الظاهریة بل هو فی المقام قوی تجدد الاستیمان بذلک کما حکیناه عنه نعم هناک مخالفة من جهة أخری و هو أن مفهوم اللقب فی عباراتهم حجة و قضیة ما هناک الحصر فی الأمرین فتأمل
(قوله و لو مزجها بماله بحیث لا یتمیز ضمن)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و فی مجمع البرهان کأنه مما لا خلاف فیه و هو کذلک إلا من مالک حیث یخلطها بالمساوی أو الأجود فإنه لا یضمن عنده و لا فرق عندنا بین أن یخلطها بمثلها أو أرفع منها أو أدون کما صرح به فی المبسوط و السرائر و التذکرة و غیرها لاشتراک الجمیع فی العدوان الناشی من التصرف الغیر المشروع و تعیبها بالمزج المفضی للشرکة التی هی عیب إذ لا أقل من أن تفضی إلی المعاوضة علی بعض ماله عند القسمة بغیر رضاه و لا فرق بین أن یمزجها بماله أو مال غیره بل لو مزج إحدی الودیعتین بالأخری ضمنهما معا و إن کانا لواحد و مثله خلطها بمال لمالکها غیر مودع عنده للتعدی فی الجمیع و یمکن أن یکون الضمیر فی ماله عائدا للمودع و المستودع إلا أن فی عوده إلی أحدهما إخلالا بالآخر و یحتاج إلی تکلف فی عوده إلیهما لکن الظاهر عوده إلی المستودع کما ذکرنا أولا لأنه سیأتی خلطه بمال المودع (و فی) التذکرة أن المزج بغیر الاختیار قاض بالضمان (و فیه) أنه لیس تصرفا غیر مشروع و لا تقصیر فی الحفظ و سیجی‌ء عدم الضمان فی مثله إلا أن یکون أراد أنه سقط من یده بغیر اختیاره و قضیة کلام جماعة لمکان التقیید بعدم التمییز کما هو صریح آخرین أنه لو تمیز المالان لا یضمن و الحکم فیه کذلک إن لم یستلزم المزج تصرفا آخر غیر المزج منهیا عنه کما لو کان المال فی کیس مختوم و نحو ذلک فلا ضمان علی تقدیر الامتیاز من حیث المزج
(قوله) (و لو أتلف بعض الودیعة المتصل ضمن الباقی کما لو قطع ید العبد و بعض الثوب)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه قد خان و تصرف فی المجموع فیضمنه و المراد أن ذلک کان عمدا و أما إذا وقع خطأ فإنه یضمن التالف خاصة کما فی التذکرة و الحواشی و جامع المقاصد فیضمن العاقلة أرش جنایة قطع الید و یضمن هو أرش قطع الثوب لأن الباقی مملوک للمودع و لم یتحقق من المستودع خروج عن مقتضی الحفظ إذ الإتلاف خطأ إنما یکون بظنه ثوبه أو بصدوره عن غیر قصد و نحو ذلک و ثبوت الضمان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 14
و لو کان منفصلا أو المودع مخطئا ضمنه خاصة کما لو أخرج بعض الدراهم (1) فإن أعادها بعینها و مزجها فکذلک (2) و لو أعاد مثلها و مزجها ضمن الجمیع (3) و کذا یضمن الجمیع لو فتح الکیس المختوم (4)
______________________________
علیه فی التالف لیس لخیانته بل لجنایته لأن الإتلاف موجب للضمان عمدا و خطأ نعم لو سرت الجنایة علی العبد ضمن هو بل العاقلة و إن کان مخطئا لثبوت الإتلاف بفعله و جمع بین مثالی العبد و الثوب لینبه علی عدم الفرق بین ما یکون لمقطوعه قیمة بعد القطع و ما لا قیمة له کذلک و هذا منا بناء علی أن الجنایة علی العبد خطأ کالجنایة علی الحر
(قوله) (و لو کان منفصلا أو المودع مخطئا ضمنه خاصة کما لو أخرج بعض الدراهم)
أما ضمانه المنفصل خاصة إذا أتلفه فقد صرح به فی المبسوط و غیره فی عنوان آخر و فی هذا العنوان فی التحریر و الوجه فیه ظاهر سواء کان الإتلاف عمدا أو خطأ لأن التصرف مع العدوان أو بدونه إنما وقع فیه فلا یتعدی و إن کان الإیداع دفعة واحدة و یزید الخطأ أنه لم یتعد و لم یخن (و قد) یتأمل فیما إذا دفع له مائة دینار دفعة فإن العرف قد یحکم بأنها ودیعة واحدة کالمتصل فکانت الصور أربعا لأن الإتلاف إما عمدا أو خطأ و علی التقدیرین إما لبعض متصل أو لبعض منفصل و قوله خاصة یتعلق بصور ثلاث و هو ما إذا کان البعض المتلف منفصلا عمدا أو خطأ أو متصلا خطأ و لعل ما کان مثل الدبس و الدهن من المثلی یلحق بالمتصل و المصنف مثل بالقیمیین
(قوله) (فإن أعادها بعینها و مزجها فکذلک)
أی یضمن ذلک البعض خاصة کما لو کان منفصلا فإن کان المعاد متمیزا فلا خلاف فی أنه لا یضمن البقیة کما فی المبسوط و مراده نفی الخلاف بین المسلمین و کذلک إن کان غیر متمیز علی الأصح کما فی المبسوط أیضا و السرائر و التذکرة و التحریر و الإرشاد لأنه و إن خلط مضمونا بغیر مضمون فهو مأذون فیه لأن رب المال رضی بأن یکون ذلک مع الباقی و یحتمل أنه یضمن الباقی لأنه بخلطه قد تصرف و هو أحد وجهی الشافعیة لکن ظاهر التذکرة کما فهمه منها فی مجمع البرهان أنه لا خلاف عندنا فی عدم ضمان الباقی الغیر المتصرف فیه و لعلهم استندوا فیه إلی العرف و تظهر الثمرة فیما إذا کان الکل عشرة و أخذ واحدا و رده و تلفت أی العشرة فإنه لم یلزمه إلا درهم واحد عندنا و قال فی التذکرة و لو تلف منها خمسة لم یلزمه إلا نصف واحد و قد یقال الأصل عدم تلف المضمون معتضدا بأصالة البراءة فلا یعارضه أصل عدم تلف غیره ثم إنه من المعلوم أن المضمون أما أن یکون تلف کله أو بقی بتمامه فالتنصیف فی محل التأمل إلا أن یقال إن تصادم الأصول کتصادم الدعاوی
(قوله) (و لو أعاد مثلها و مزجها ضمن الجمیع)
إذا کان المثل المردود غیر متمیز کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه خلط مال غیره بغیر إذن مالکه کما لو کان مقارضا فخلط مال القراض بمال من غیره فإنه یضمن مال القراض کله و الفرق بین إعادته بعینه و إعادة مثله أنه قد حصل فی الثانی عیب الشرکة لأن المثل و إن وجب علی المستودع إلا أنه لا یملکه المودع إلا أن یقبضه هو أو وکیله فهو باق علی ملک المستودع فتتحقق الشرکة بخلطه و فی الأول إنما خلط مال المالک بماله فلا یضمن سوی ما تصرف فیه و أما إذا کان المثل المردود ممیزا فإنه إنما یضمنه خاصة و لا یضمن الباقی کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر
(قوله) (و کذا یضمن الجمیع لو فتح الکیس المختوم)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک لأن فض الختم تصرف غیر مأذون فیه لا من المالک و لا من الشارع و لما فیه من الهتک و مثله الصندوق المقفل و کذا ما أشبه الختم مما یدل علی قصد المالک الإخفاء به کالربط و الشد لا ما یقصد به مجرد المنع من الانتشار کما فی الخیط و الربط الذی یقصد به شد رأس کیس الثیاب و الرزمة منها کما فی التذکرة و المسالک قال فی التذکرة لو حل الخیط الذی شدّ به رأس الکیس لم یضمن و إن فعل ذلک للأخذ (قلت) و الفارق بین الأمرین القرائن و هو یخالف إطلاق الکتاب فیما یأتی و صریح جامع المقاصد حیث قال إن الفرق بین ما یقصد به المنع من الانتشار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 15
سواء أخذ منه شیئا أو لا بخلاف ما لو ختمه (1) هو و لو مزج الودیعتین بحیث لا مائز ضمن الجمیع و إن اتحد المالک (2) و لو مزج بإذن أحدهما ضمن الأخری (3) و لو مزج غیره ضمنهما المازج (4) و الشد کالختم إن کان من المالک ضمن إذا حله بنفس الحل و إن لم یتصرف
______________________________
و ما یقصد به الکتمان غیر ظاهر قال و المعتمد الضمان لمکان التصرف و الهتک انتهی و قد عرفت أن الفارق بین الموضوعین و الحکمین القرائن فحیث یکون الشد للانتشار لا هتک و لا تصرف و فی حکم الختم و القفل الدفن کما فی التذکرة أیضا و لا فرق فی فتح الختم و القفل بین أن یأخذ شیئا من الکیس أم لا کما صرح به فی أکثر ما ذکر من الکتب المتقدمة و هو قضیة إطلاق ما بقی و لا فی الختم بین أن یکون مشتملا علی علامة للمالک أم لا و قال فی مجمع البرهان لا ضمان فی شی‌ء من ذلک للأصل و عدم التصرف و التقصیر فی الحفظ و لم یثبت کون هتک الحرز موجبا للضمان و لا بد له من دلیل انتهی فتأمّل و نبه بقوله الکیس المختوم علی أن المراد ختم المالک فلو کان من المستودع لم یضمن کما صرح به بعد ذلک إذ لا هتک فی ذلک و لا نقصان عما فعله المالک هذا إذا لم یکن الختم بأمر المالک بعد الاستیداع أو لم یکن من المستودع قبل الاستیداع مطلقا فإنه یمکن إلحاقه بختم المالک کما فی حواشی الکتاب و حیث یضمن یکون ضامنا للمظروف کما هو صریح کلامهم و فی ضمانه للظرف وجهان و استقرب فی التذکرة العدم لأنه لم یقصد الخیانة فی الظرف (و فیه) أن قصد الخیانة لا دخل له فی الضمان و المدار علی التصرف المنهی عنه فکل تصرف لغیر الحفظ غیر معتاد منهی عنه قاض بالضمان کما أفصح به إجماع التذکرة الذی سمعته فیما تقدم و هو قضیة الأصل و ینبغی أن یکون هو الأصل فی الباب فیضمن حتی فی الکیس الذی ختمه و هو فتحه لا للحفظ إلا أن یقال إن ذلک مما یعتاده الودعیون کنقلها من مکان إلی آخر کما یأتی فی ضابط الحفظ و قد استشکل فیها فیما إذا عد الدراهم الغیر المختومة أو وزنها أو ذرع الثوب من أنه تصرف فی الودیعة و من أنه لم یقصد الخیانة انتهی فتأمل و فی المبسوط و التذکرة و التحریر لو خرق الکیس فإن کان الخرق تحت موضع الختم فهو کفض الختم و إن کان فوقه لم یضمن إلا نقصان الخرق فتأمل فیه أیضا
(قوله) (سواء أخذ منه شیئا أو لا بخلاف ما لو ختمه هو)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله
(قوله) (و لو مزج الودیعتین بحیث لا مائز ضمن الجمیع و إن اتحد المالک)
کما فی التذکرة و لم یقید فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان المزج هنا بکونه علی وجه لا یتمیز أحد المالین عن الآخر إرادة لتعمیم الحکم بالضمان بمطلق المزج لاستلزامه التصرف فی المالین بغیر إذن المالک حیث اقتضی إخراج أحدهما من کیسه و صبه علی الآخر و هو الموافق لما أصلناه و قالوا فی توجیهه و قد یتعلق غرض المالک الواحد بعدم المزج و لا حاجة إلیه بعد الأصل و قد یقال إنه إنما یضمن المخرج من کیسه و أما الآخر فإن کان مختوما ضمنه و إلا فلا مع بقاء التمییز لأنه لم یحدث فیه تصرفا ممنوعا منه فیتجه ما فی الکتاب فلیتأمّل و لا تغفل عما تقدم و قد یکون عدم التقیید فی المبسوط و ما ذکر معه لکون المزج فی الغالب یراد منه عدم التمییز أو لأنهم استسلفوا ذلک فتلتئم الکلمة لکن ظاهر جامع المقاصد أو صریحه الضمان مطلقا و لا فرق بین کون الکیسین معا ودیعة أو أحدهما أمانة غیر ودیعة أو غصبا و هذا کله إذا کان الکیسان للمودع أما إذا تعدّد المالک فلا بحث کما فی جامع المقاصد لمکان عیب الشرکة أما لو کان الکیسان أی الظرفان للمستودع فلا ضمان مع بقاء التمییز لأنه له نقل الودیعة من مخل إلی غیره و له تفریغ ملکه و لا یتعین علیه الحفظ فیما وضع فیه أولا کما هو المعتاد الشائع فی الودائع إلا أن یعینه المالک بخصوصه لحفظه أو ینهاه عن نقله کما یأتی
(قوله) (و لو مزج بإذن أحدهما ضمن الأخری)
الوجه فیه واضح و لا یکون إلا فیما إذا تعدد المالک
(قوله) (و لو مزج غیره ضمن المازج)
دون المستودع وَ لٰا تَزِرُ وٰازِرَةٌ وِزْرَ أُخْریٰ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 16
و إلا ضمن بالأخذ (1) و لو أذن له المالک فی أخذ البعض و لم یأذن فی رد البدل فرده و مزجه ضمن الجمیع (2)

فلو أودعها عند زوجته أو ولده أو عبده أو أجنبی و إن کان ثقة من غیر ضرورة و لا إذن (3) ضمن و کذا لو سافر بها مختارا مع أمن الطریق أما لو سافر بها مع خوف تلفها مع الإقامة فإنه لا یضمن (4)
______________________________
(قوله) (و الشدّ کالختم إن کان من المالک ضمن إذا حله بنفس الحل و إن لم یتصرف و إلا ضمن بالأخذ)
أی و إن لم یکن من المالک ضمن بالأخذ لا بنفس الحل و قد تقدم الکلام فی ذلک کله آنفا
(قوله) (و لو أذن له المالک فی أخذ البعض و لم یأذن فی رد البدل فردّه و مزجه ضمن الجمیع)
أی حیث لا مائز لأنه تصرف فی الودیعة تصرفا غیر مشروع و عیبها بالمزج فإن الشرکة عیب و یجی‌ء احتمال الضمان مع المائز کما تقدم بیانه
(قوله) (الثانی الإیداع فلو أودعها عند زوجته أو ولده أو عبده أو أجنبی و إن کان ثقة من غیر ضرورة و لا إذن ضمن)
قال فی التذکرة فإن أودعها (أودع خ ل) من غیر عذر ضمن إجماعا لأن المالک لم یرض بید غیره و أمانته و لا فرق بین أن یکون ذلک الغیر عبده أو زوجته أو ولده أو أجنبیا عند علمائنا أجمع و قال فی المسالک لا فرق فی ذلک بین الزوجة و غیرها عندنا بل یضمن مع عدم إحرازها عنها و إن لم یسلمها إلیها إجماعا و فی موضع آخر من المسالک أنه موضع وفاق و قد صرح بالحکم المذکور فی المبسوط و غیره و هو قضیة إطلاق الغنیة و السرائر و قد نبهوا بذلک علی خلاف بعض العامة علی تفاصیل لهم فی المقام و لعل ذلک مخصوص عندنا بمن یتولی ذلک بنفسه فالعالم و السلطان و من لیس من شأنه الحفظ بنفسه یجوز له الحفظ بأمنائه و غلمانه و العادة جاریة بتسلیم الغنم إلی الراعی أو المراد إذا لم تدل قرینة علی الرخصة فی وضعها عند غیره کما یرشد إلیه تعلیلهم بأن المالک لم یرض فلو فهم رضاه بأیّ شی‌ء کان جاز و فی المبسوط إن قال لزوجته أو جاریته اجعلیها فی الصندوق أو أدخلیها البیت و هو یری ما تفعل و یشاهد فلا یضمن انتهی و یأتی الکلام إن شاء اللّٰه تعالی فیما إذا کان الإیداع من ضرورة کما یأتی الضابط فی حفظ الودیعة و علیه تنزل هذه العبارات و غیرها
(قوله) (و کذا لو سافر بها مختارا مع أمن الطریق أما لو سافر بها مع خوف تلفها مع الإقامة فإنه لا یضمن)
من جملة أسباب التفریط السفر بالودیعة من غیر ضرورة و لا إذن من المالک سواء کان الطریق أمنا أو مخوفا کما صرحت بذلک کتبهم کالمبسوط و غیره بل لا أجد فیه خلافا قال فی التذکرة لا یجوز للمستودع إذا عزم علی السفر أن یسافر بالودیعة بل یجب علیه دفعها إلی صاحبها أو وکیله الخاص فی الاسترداد أو العام فی الجمیع «1» فإن لم یجد (یوجد خ ل) دفعها إلی الحاکم فإن تعذر الحاکم دفعها إلی أمین و لا یسافر بها فإن سافر بها مع القدرة علی صاحبها أو وکیله أو الحاکم أو الأمین ضمن عند علمائنا أجمع سواء کان السفر مخوفا أو غیر مخوف انتهی و قال فی المبسوط إذا أراد أن یسافر فردّها علی المودع أو وکیله فلا ضمان علیه فإن لم یتمکن منهما و ردها علی الحاکم فلا ضمان علیه و إن لم یتمکن منه و ردها علی ثقة فلا ضمان أیضا کل هذا لا خلاف فیه لأن السفر مباح فلو قلنا لیس له ردها لمنعناه من المباح الذی هو السفر انتهی و قضیته أنه یضمن إن سافر بها و قال فی التذکرة لو عزم المستودع علی السفر کان له ذلک و لا یلزمه المقام لحفظ الودیعة لأنه متبرع بإمساکها و یلزمه ردها إلی صاحبها أو وکیله إلی آخر ما قال علی نحو ما فی المبسوط (و یبقی الکلام) فیما إذا أراد السفر مختارا من غیر ضرورة فی وقت السلامة و أمن البلد و تعذر علیه صاحبها و الوکیل و الحاکم و الثقة ففی ظاهر التذکرة أنه یجوز له السفر بها و یضمن حیث صرح بأنه مخیر بین تأخیر السفر و التزام خطر الضمان و نحوه ما فی التحریر قال و لو أراد السفر ردها إلی المالک أو وکیله فإن فقدهما فعلی الحاکم فإن تعذر فإلی ثقة فإن تعذر جاز له السفر بها و استحسنه فی الکفایة و قد یفهم ذلک مما فی الشرائع و الإرشاد من قولهما لا یجوز السفر
______________________________
(1) أی وکیله فی جمیع أموره من الاسترداد و غیره (منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 17
..........
______________________________
بها مع ظهور أمارات الخوف إذ قضیته أنه یجوز مع عدم ظهور الأمارات لکن هذا یمکن تنزیله علی وجه آخر ستسمعه إن شاء اللّٰه تعالی و فی جامع المقاصد و المسالک أنه لا یجوز له السفر بها و لا ترکها فی ید غیر ثقة لأن الإذن مع الإطلاق إنما تناول الحفظ فی الحضر عملا بالعادة و لأن السفر لا یخلو من خطر کما ورد فی الخبر عنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أن المسافر و ماله لعلی تلف إلا ما وقی اللّٰه تعالی و علی ما یأتی من الضابط یجوز له السفر و لا ضمان وفاقا لظاهر التحریر (و أما) إذا اضطر إلی السفر للخوف علی الودیعة أو لحاجته و ضرورته فإنه یجوز أن یسافر بها حینئذ و لا یضمن مع تعذر إیصالها إلی من ذکر کما نص علیه جماعة قال فی المبسوط إذا کان التلف. مخوفا ففزع من النهب و الحریق فله أن یسافر بها و لا ضمان علیه بلا خلاف بل فی التذکرة لو اضطر إلی السفر بالودیعة بأن یضطر إلی السفر و لیس فی البلد حاکم و لا ثقة و لم یجد المالک و لا وکیله أو أنفق جلاء لأهل البلد أو وقع حزیقة أو غارة أو نهب و لم یجد المالک و لا وکیله و لا الحاکم و لا العدل سافر بها و لا ضمان إجماعا لأن حفظها حینئذ فی السفر بها و الحفظ واجب فإذا لا یتم إلا بالسفر بها کان السفر واجبا و لا نعلم فیه خلافا انتهی و علیه ینزل ما فی الشرائع و الإرشاد من قولهما یجوز السفر بالودیعة إذا خاف تلفها مع الإقامة ثم لا یضمن بأن یکونا أرادا بالجواز معناه الأعم فلا ینافی الوجوب إذ لا یجوز ترکها مع الخوف علیها و هو علی إطلاقه مشکل إذ قد یکون علیه فی إنشائه السفر ضرر و مئونة کثیرة أضعاف الودیعة و ستسمع کلام فخر الإسلام و قد قالا فی الشرائع و الإرشاد بعد هذه العبارة بلا فاصلة و لو ظهرت أمارات الخوف لم یجز السفر کما تقدم نقله عنهما آنفا فیکون المراد أنه إذا خاف علی الودیعة التلف مع الإقامة جاز له السفر بل وجب إلا أن یکون فی السفر خوف علیها أیضا قد ظهرت علیها أماراته فلا یجوز و قضیته أنه إذا اشترک السفر و الحضر فی الخوف تساویا فیه أو تفاوتا لا یجوز السفر بها و لعل الأظهر الأحوط مراعاة أقل الخوفین و هذا هو الوجه الذی أشرنا إلیه آنفا و قال فخر الإسلام لا یجب السفر علیه لأجلها و إن خاف تلفها بدونه بل إن اختار السفر وجب علیه استصحابها فلا یکون السفر واجبا و إنما یجب مصاحبتها لو اختاره فیصح إطلاق جواز السفر علیه و هذا أیضا علی إطلاقه مشکل و قد سمعت ما فی التذکرة (و المراد) بالسفر السفر العرفی لا الشرعی و إلا لم یجب علیه الرد إلا بالخروج إلی مسافة و هو مشکل لأنه متی خرج من بلد الودیعة علی وجه لا تعد فی یده عرفا یجب أن یکون ضامنا لأنه أخرج الودیعة من یده فقصر فی حفظها کما نبه علیه جماعة و علی هذا فیجوز استصحابها فی تردداته فی حوائجه إلی حدود البلد و ما قاربه من القری التی لا یعدّ الانتقال إلیها سفرا مع أمن الطریق فلا یجوز إیداعها فی مثل ذلک مع إمکان استصحابها کما لا یجب ردّها علی المالک (و المعتبر) فی تعذر الوصول إلی أحد الأربعة المذکورة سابقا المشقة الکثیرة و هی المعبر عنها بالتعذر عرفا لا معناه لغة لما فی إلزامه بتحمل ما یزید علی ذلک من الحرج و الضرر المنفیین کما نبه علی ذلک کله جماعة أیضا و بعد ذلک کله (نقول) إن ذلک خلاف ما استمرت علیه سیرة السلف و الخلف من العلماء و الصلحاء و إن ذلک یقضی بأن تکون الحال فی الودیعة أصعب شی‌ء و لیس فی الأخبار و الآثار ما یمنع من السفر للودعی إلا بأن یسلمها للمالک أو الحاکم أو الثقة و لیس فیها أیضا ما یمتنع من السفر بالودیعة و حینئذ فلا یجب علینا أیضا تحقیق السفر و إنما هو للفقهاء بل الضابط فی الودیعة أن المدار فیها علی وجوب الحفظ علی ما یقضی به العرف و العادة من حفظ مثل هذه الودیعة من مثل هذا الشخص من جهة أحواله و نظره و اجتهاده و ذلک یختلف باختلاف الودیعة و الودعی من المباشرة بنفسه أو زوجته و السفر و الإقامة و الخروج إلی القری القریبة و البساتین إلا أنه لما کان الغالب فی السفر حصول الخوف و الخطر تعرضوا
لذلک و إلا فقد یکون السفر أحرز من الحضر و غیر الودعی أحفظ لها منه کأن یکون مهابا تخافه السراق إلی غیر ذلک مما نبه علیه مولانا المقدس الأردبیلی و هذا الذی یستفاد من عدة مواضع من کلامهم کما یأتی بلطف اللّٰه تعالی و توفیقه ثم عد إلی عبارة الکتاب فلو قال و إن کان مع أمن الطریق لکان أولی لأنه یشمل حکم الخوف و لعله ترکه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 18
و کذا لو أودعه حالة السفر (1) و إذا أراد السفر ردها علی المالک فإن تعذر فعلی الحاکم فإن تعذر أودعها من الثقة و لا ضمان (2) و کذا لو تعذر ردها علی مالکها فإنه یعیدها إلی الحاکم فإن تعذر فالثقة مع الحاجة (3) فإذا خالف هذا الترتیب فی الموضعین مع القدرة ضمن (4) و الأقرب وجوب القبض علی الحاکم (5)
______________________________
لوضوحه
(قوله) (و کذا لو أودعه حالة السفر)
أی لا یضمن لو أودعه حالة السفر أو کان المستودع منتجعا فإنه یجوز السفر بها حینئذ من غیر ضمان لقدوم المالک علی ذلک حیث أودعه ماله علی تلک الحالة و لیس علی المستودع ترک السفر لأجلها و کان هذا فی معنی الإذن بالسفر بها بدلالة القرائن الحالیة و بالحکم المذکور صرح فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و کذا مجمع البرهان و کأن دلیلهم لا یدل إلا علی السفر الذی سلمه المالک فیه فتأمل و قال فی القاموس المنتجع المنزل لطلب الکلاء
(قوله) (و إذا أراد السفر ردها علی المالک فإن تعذر فعلی الحاکم فإن تعذر أودعها من الثقة و لا ضمان)
قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و کذا لو تعذر ردها علی المالک فإنه یعیدها إلی الحاکم فإن تعذر فالثقة مع الحاجة)
یرید أنه إذا أراد ردها علی مالکها من دون إرادة السفر و تعذر المالک ردها علی الحاکم و مع تعذره فالثقة لکن إنما یجوز ذلک مع الحاجة الداعیة إلی ذلک أی الرد علی الحاکم أو الثقة و بدونها یضمن کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و تعلیقه و جامع المقاصد و المسالک بل فی الأخیر هکذا ذکره الأصحاب لا نعلم فیه خلافا بینهم و وافقهم جماعة من العامة و حکی عن بعض العامة أنه أجاز دفعها إلی الحاکم مطلقا عند تعذر المالک و نفی عنه البعد فی المسالک (و الوجه) فیما ذکره الأصحاب واضح لکنه یلزمه لزوم الودیعة فی هذه المدة و الجواب ممکن و الأمر هین أما الدفع إلی الحاکم فلأنه له ولایة علی الغائب علی هذا الوجه و أما الثقة فلمکان الحاجة و کأن دلیله الإجماع کما فی مجمع البرهان و أما الضمان عند عدم الحاجة فلأن المالک لم یرض بید غیره و لا ضرورة فلیحفظها حتی یجد المالک أو یتجدد له عذر و یبقی الکلام فیما ذا أرادوا بالحاجة قال فی جامع المقاصد لم أجد لها تعیینا فی کلامهم و فی التذکرة قال إذا تبرم المستودع بالودیعة فسلمها إلی القاضی ضمن إلا مع الحاجة و لقائل أن یقول إن دوام وجوب المحافظة علی الودیعة و مراعاتها من الأمور الشدیدة المشقة و دفع هذه المشقة أمر مطلوب و هو من آکد الحاجات فلیسوغ معه التسلیم إلی الحاکم لکن هذا إنما یکون مع طول الزمان و نحو ذلک انتهی (قلت) قد فسرت الحاجة فی المبسوط و التحریر و التذکرة و المسالک بالحرق و النهب و غیر ذلک و فسر فی المالک غیر ذلک بالضرورات ثم إن الحاجة کغیرها من الأمور التی لا تعیین لها فی الشرع فیرجع فیها إلی العرف فلو کانت هناک حاجة لا ترتکب عرفا للودیعة جاز دفعها للحاکم و منها السفر للتفقه و النفقة و قضاء الدین و السفر الواجب بأصل الشرع و بالنذر إلی غیر ذلک مما یعد عرفا أنه حاجة و ضرورة بالنسبة إلی الودیعة کما فی مجمع البرهان
(قوله) (و إذا خالف هذا الترتیب فی الموضعین مع القدرة ضمن)
کما صرح به فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و هو صریح الشرائع و الإرشاد فی بعض و قضیة کلامهما فی الباقی و المراد بالموضعین حالتا السفر و الحضر لکنه فی التحریر استشکل فی الضمان مع المخالفة فیما إذا أراد السفر لکنه وصفه بالضعف و نسب فی التذکرة إلی علمائنا القول بالضمان إن دفع إلی الأمین و هو یجد الحاکم إذا أراد السفر بل قد یظهر منها الإجماع فی بقیة المخالفة و هذا فی الحقیقة إیداع للغیر و قد قال فی التذکرة إن أودع من غیر عذر و لا إذن ضمن إجماعا کما تقدم و قد یقال إن قوله فی الکتاب مع القدرة مستدرک لأنه لا معنی له إلا العدول عن المالک إلی الحاکم بدون تعذر المالک و کذلک القول فی العدول عن الحاکم إلی الثقة
(قوله) (و الأقرب وجوب القبض علی الحاکم)
کما جزم به فی التذکرة و فی الإیضاح و المسالک أنه أقوی و فی جامع المقاصد أنه الأصح لأنه منصوب للمصالح و لو لم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 19
و کذا المدیون و الغاصب إذا حملا الدین أو الغصب إلیه (1) و لو أراد السفر فدفنها ضمن إلا أن یخاف المعاجلة (2)
______________________________
یجب القبض فاتت المصلحة المطلوبة من نصبه و لا ترجیح فی التحریر و فی جامع المقاصد یحتمل ضعیفا العدم تمسکا بأصل البراءة و ستعرف ما فیه (و الظاهر) أنهم یریدون الوجوب العینی و إلا فالکفائی علی کل أحد لا خصوصیة له بالحاکم و فی مجمع البرهان فی کون الحاکم منصوبا لمثل هذه المصلحة منع و دفعه بالدلیل غیر ظاهر بل هو منصوب للحکم و القضاء و لحفظ ما یتلف من مال الأطفال و الغیاب أیضا إذا لم یوجد من یحفظه و هنا یمکنه الحفظ بعدم السفر إلا أن یکون ضروریا فبالإیداع عند ثقة نعم لو تعذر تعین علیه کما لو لم یکن إلا ثقة واحد فإنه یجب علیه عندهم عینا و إن لم یکن حاکما فلا فرق بین الحاکم و غیره (قلت) فیه أنه ینافی إطباقهم علی وجوب الدفع إلی الحاکم عند تعذر المالک إلا أن تقول إنه یجب علیه الدفع و لا یجب علی الحاکم القبول یکنه إذا کان ولیّا عن الغائب کما طفحت به عباراتهم کان القول بالوجوب علیه لا مناص عنه لا بمعنی أنه لقبضه بنفسه و یکون هو ودعیا لأن ذلک فیه من العسر و المشقة ما لا یخفی لأن أمثال ذلک کثیر الوقوع کاللقطة و الدیون و الغصوب و أموال الأطفال و الغیاب فلو وجب علیه قبض ذلک بنفسه لم یکن له شغل غیر ذلک فالظاهر أن المراد بوجوب قبضه و قبوله أعمّ من أن یکون بنفسه فیصیر هو ودعیا أو یعین له أمینا یکون قابضا بحکمه و ولایته لا بوکالته فیکون الودعی الأمین لا الحاکم و هذا به أولی لأنه فی شغل شاغل عن مباشرة أمثال هذه الأمور کما عرفت فکان الجزم بذلک کما فی التذکرة هو الصحیح و لا معنی لقولهم الأقرب و الأقوی و الأصح فلیتأمل فی ذلک فإنه عام فی جمیع الأمانات التی یلیها الحاکم و لم یبینوا لنا الحال فی الثقة هل یجب علیه القبض لأنه کالولی أم لا ثم إن ذلک لعله مبنی علی وجوب حفظ مال الغیر و قد تقدم الحال فیه
(قوله) (و کذا المدیون و الغاصب إذا حملا الدین أو الغصب إلیه)
أی یجب القبول علی الحاکم إذا حمل الدین و الغصب إلیه کما فی الإیضاح و کذا المسالک و قال فی جامع المقاصد لا یتقید هذا بإرادة السفر و لا بحصول الحاجة بالنسبة إلی الغاصب لأن یده ید عدوان و ینبغی أیضا فی المدیون ذلک لأن براءة الذمة أمر مطلوب ثم احتمل عدم وجوب القبول نظرا إلی أن البقاء فی ید الغاصب أعود علی المالک لکونه مضمونا فی یده و کذا المدیون لأن الدین فی ذمته (قلت) هذا هو الأحوط لکنه إنما یتم إذا لم یکن له معارض و الحاجة المنفیة فی کلامه غیر الحاجة القائمة فی الغاصب و المدیون
(قوله) (و لو أراد السفر فدفنها ضمن إلا أن یخاف المعاجلة)
کما فی الشرائع و الإرشاد و هذا الإطلاق یشمل ما إذا تعذر الوصول إلی المالک أو الحاکم أو إیداع الثقة أو لم یتعذر سواء دفنها فی حرز أو غیر حرز أعلم بها الثقة أو الفاسق أو لم یعلم أحدا و سواء کان الثقة فی منزل الدفن أو خارجا عنه و لا فرق فی ذلک کله بین کونه مضطرا إلی السفر أو لا و لا بین کون الدفن مغیرا لها أم لا فقضیة الکتب الثلاثة أنه یضمن بدفنها فی جمیع هذه الصور إلا أن یخاف علیها معاجلة السارق أو الظالم فإنه لا یضمن لأن حفظها حینئذ لا یکون إلا بالدفن فیجب و یجزی لأنه المقدور و یعتبر کونه فی حرز مع الإمکان و هذا تحریر کلام المبسوط و التذکرة و التحریر و کلام العامة و هو صحیح إلا فیما إذا دفنها و لم یتمکن من أحد الأربعة و أعلم الثقة بها الساکن فی موضع دفنها لأن إعلامه بذلک إیداع له و قد فهم و قبل أو نقول إن السکنی فی موضع الدفن مع العلم بما فیه مستلزم للید علیه فیکون داخلا فی حفظه و تحت یده فیجب علیه الحفظ و هو خیرة التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و نظر المصنف فی الکتابین و المحقق فی الشرائع إلی أنه إعلام لا إیداع لأن الإیداع یستلزم إیجاب الحفظ و القبول بخلاف الإعلام فإنه لا یلزمه حفظها بمجرد الإعلام و قال فی المسالک إن فیه قوة و إن فسرت المعاجلة فی الکتب الثلاثة بمعاجلة الرفقة إذا أراد السفر و کان ضروریا و کان التخلف عنها مضرا فإنه لا ضمان علیه فی دفنها لمکان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 20
و من حضرته الوفاة وجب علیه الوصیة بما عنده من الودیعة (1)
______________________________
الحاجة و التفسیر أن للمعاجلة محکیان عن الشهید و الأول هو المتبادر من التذکرة و التحریر (و أما عباراتهم فی المقام) ففی المبسوط فإذا أراد المودع السفر فدفنها فلا یخلو إما أن یعلم به غیره أو لم یعلم به فإن لم یعلم به غیره ضمن لأنه غرر لأنه ربما مات المودع فی السفر و لم یعلم و تتلف الودیعة فی الدفن و ربما تتلف أیضا بالغرق أو الحریق أو تحت الأرض و إن أعلم غیره فإن کان فاسقا ضمن لأنه أشهرها و إن عرف ثقة أمینا نظرت فإن کان ممن لا یسکن تلک الدار التی دفن فیها فإنه یضمن لأنه عرّف من لا یأمنه المودع کما لو کان المودع حاضرا و إن أعلم من سکن تلک الدار التی دفن فیها فهل یضمن أم لا فیه الفصول الثلاثة التی ذکرناها فیما قیل فی ردّ الودیعة انتهی و قد کان ذکر فی رد الودیعة أنه إما علی المالک أو غیره لعذر أو لغیر عذر و أنه مع العذر یرد علی الحاکم فإن فقد فعلی الثقة کما تقدم بیانه و ذکر فی التذکرة مثل ما فی المبسوط بدون تفاوت فی المعنی إلی قوله فإن أعلم من سکن فإن فی التذکرة فإن کان ساکنا فی الموضع فإن کان ذلک مع عدم صاحبها و الحاکم جاز لأن الموضع و ما فیه فی ید الأمین و الإعلام کالإیداع و إن کان فیه مع القدرة علی الحاکم فعلی الوجهین السابقین انتهی و لم یتعرض فیهما «1» لخوف المعاجلة و عدمه لکنه قال بعد ذلک فی التذکرة فی جملة فروع لو دفن الودیعة فی غیر حرز عند إرادة السفر ضمن علی ما تقدم إلا أن یخاف علیها المعاجلة و کذا یضمن لو دفنها فی حرز و لم یعلم بها أمینا أو أعلم أمینا حیث لا یجوز الإیداع عند الأمین انتهی و مراده فی قوله و کذا یضمن أنه یضمن إلا مع خوف المعاجلة و فی التحریر لو دفنها فی موضع و أعلم بها ثقة یده علی الموضع و کانت مما لا یغیره الدفن فهو کإیداعه عنده و إن لم یعلم بها أحد ضمنها إلا مع خوف المعاجلة علیها و کذا یضمن لو أعلم بها غیر الثقة أو أعلم بها الثقة و لم یشعره بالمکان أو أشعره و لیس ساکنا بالمکان أو کانت مما یتغیر بالدفن
(قوله) (و من حضرته الوفاة وجب علیه الوصیة بما عنده من الودیعة)
جعل الواجب هو الإیصاء کما فی التذکرة و المفاتیح و ظاهر جامع المقاصد و هو یتحقق بدون الإشهاد و الموجود فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد أنه یجب علیه الإشهاد عند خوف الموت أو ظهور أماراته أو حضور الوفاة علی اختلافهم فی التعبیرات کما ستسمع و المتبادر من الإشهاد أن یشهد شاهدین لیحصل بهما الإثبات حیث ینکر الورثة أو یکون بعضهم صغارا لئلا یمتنع الوصی من تسلیمها إلی مالکها من دون الإثبات و قد یکون أراد المصنف فی کتابیه ما أرادوا کما هو صریحه فی الفرع الرابع کما أنه یحتمل أنهم أرادوا مجردا الإیصاء و هو بعید جدا لأنه خلاف المتبادر من الإشهاد لتکرره فی المبسوط و السرائر قالا إذا حضرته الوفاة فإنه یلزمه أن یشهد علی نفسه بأن عنده ودیعة لفلان و یشهد حتی لا یختلط بماله و لعلهما أرادا بالإشهاد الأول الإیصاء و قد جعل فی الکفایة فی المسألة قولین قال فی الکفایة وجب الإشهاد علی قول أو الإیصاء علی قول آخر و نحوه ما فی المفاتیح غیر أنه استظهر براءته بالإیصاء و قد عبر بمن حضرته الوفاة فی المبسوط و السرائر و التحریر و المراد حصول الظن بالموت بظهور العلامات کما فی الشرائع و الکفایة و المفاتیح قال فی الشرائع إذا ظهر للمودع أمارات الموت وجب الإشهاد و هو معنی ما فی التذکرة و جامع المقاصد من أنه إذا مرض مرضا مخوفا أو حبس لیقتل و ظاهر عبارات الجمیع ما عدا التحریر و التذکرة فی أول کلامه فیها أن الإیصاء و الإشهاد کاف و إن قدر علی إیصالها إلی مالکها أو من یقوم مقامه لأنه لم یخرج بذلک عن أهلیة الأمانة فیستصحب و الأصل عدم الوجوب و وجوب الإشهاد لا ینافیه لأنه من وجوه الحفظ الواجب علیه و قال فی التحریر إذا حضرت المودع الوفاة وجب علیه دفعها إلی المالک أو الوکیل أو الحاکم أو الثقة علی الترتیب و لو تعذر وجب الإیصاء بها و الإشهاد و نحوه ما فی التذکرة فی أول کلامه و لعل وجهه أن الإیصاء غیر کاف فی دفع خوف الضیاع لاحتمال عدم وصولها إلی أهلها لاحتمال عدم وصولها إلی ید الوصی بسبب من الأسباب و احتمال تلفها فی یده بتفریط و عدمه و لا ریب أنه أحوط و قال
______________________________
(1) أی المبسوط و التذکرة (منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 21
فإن أهمل ضمن (1) إلا أن یموت فجأة علی إشکال (2)
______________________________
فی التذکرة بعد ذلک فی فروع المسألة الأقرب الاکتفاء بالوصیة و إن أمکنه الردّ إلی المالک لأنه مستودع لا یدری متی یموت فیستصحب الحکم و یحتمل أن یجب علیه الرد إلی المالک أو وکیله عند المرض فإن تعذر أودع عند الحاکم أو أوصی إلیه کما إذا عزم علی السفر و هو قول أکثر الشافعیة و مراده بالمرض المرض المخوف و إلا ففی مجمع البرهان أن الظاهر عدم الخلاف فی عدم الوجوب عند مطلق المرض و أیضا کلامه یقضی بالتخییر بین إیداع الحاکم و الإیصاء إلیه لکن الظاهر أن مراده بقرینة قوله کما إذا عزم علی السفر أنه بعد تعذر الحاکم یودع الثقة ثم إن تعذر فالإیصاء کما تقدم مثله مرارا لکن فیه أن کلامه صریح فی الإیصاء إلی الحاکم فتأمل و لیس المراد بالإیصاء هو الإیداع کما صرح هو به قال توهم بعض الناس أن المراد من الوصیة بها تسلیمها إلی الوصی لیدفعها إلی المالک و هو الإیداع بعینه و لیس کذلک بل المراد الأمر بالرد من غیر أن یخرجها من یده فإنه و الحال هذه مخیر بین أن یودع للحاجة و بین أن یقتصر علی الإعلام و الأمر بالرد لأن وقت الموت غیر معلوم و یده مستمرة علی الودیعة ما دام حیا و هذا أیضا صریح فی عدم وجوب الرد عینا بل تخییرا و ذلک هو المراد من آخر عبارتی المبسوط و السرائر و إن أوهمتا خلاف ذلک و لا ترجیح فی الکفایة (و کیف کان) فالظاهر أن دلیل وجوب الإیصاء هو أن المدار علی وجوب حفظ الودیعة مهما أمکن حتی تصل إلی أهلها و ذلک لا یتم هنا إلا بالإیصاء و أدلة وجوب الوصیة علی المحتضر بل لعله لا خلاف فی وجوبها علیه و لکن حیث کان المدار علی وجوب الحفظ کما قضت به قواعد الودیعة فلا ریب أنه تارة یحصل بالإیصاء فقط و تارة لا بد منه و من الإشهاد و أخری یکفی فیه الإشهاد بل قد لا یحتاج إلی الوصیة فلعل اختلاف الکلمة علی اختلاف النظر و اختلاف المقامات فی الحفظ فلیتأمل
(قوله) (فإن أهمل ضمن)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو قضیة کلام المبسوط و السرائر و الشرائع و الإرشاد و إن لم یصرح به فیها لأنه فرط حیث غرر بها و معنی ضمانه أنه یحکم بکونها مضمونة فی یده فلو تلفت بغیر تفریط فی وقت الضمان و لو قبل الموت کانت مضمونة علیه تؤخذ من ماله کالدین و عوض الغصب و کذا بعد الموت و إن لم یقصر الورثة فی المبادرة إلی إعلام المالک و الرد علیه فتلفت قبله بآفة أو إتلاف متلف أو بترد فی بئر و نحوها و یکون آثما أیضا بترکه الوصیة و لعل التفریط و التقصیر إنما یحصل بترکها حین الموت أو قبیله حیث ییأس من الحیاة و لا یقدر علی الوصیة و إن لم یکن مات لکن فی المسالک أنه لا یستقر الضمان إلی أن یموت فیعلم التفریط فی أول زمان ظهر فیه أمارة الموت سواء کان ذلک فی ابتداء المرض أم فی أثنائه و هذا معنی قوله فی التذکرة التقصیر هنا إنما یتحقق بترک الوصیة إلی الموت فلا یحصل التقصیر إلا إذا مات لکن یتبین عند الموت أنه کان مقصرا من أول ما مرض انتهی (و قد یقال) إن التقصیر یحصل قبل الموت کما عرفت ثم إن الظاهر أن الوقت موسّع لأنه إذا ظن بقاءه قادرا علی الوصیة کان کحال الصحة فکونه من أول المرض کأنه محل تأمل إلا أن تقول إن مراده من قوله من أول ما مرض ما قاله فی المسالک من أنه أول زمان ظهر فیه أمارات الموت إلی آخره و قد یرد علی المسالک ما إذا ظهرت أمارات الموت و ظن البقاء معها یوما أو نصف یوم أو نحو ذلک فتأمل إذ الکشف قوی لا بأس به
(قوله) (إلا أن یموت فجأة علی إشکال)
و مثله القتل غیلة و عدم الضمان خیرة التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و هو الذی حکاه الشهید عن فخر الإسلام و لعله سمعه منه شفاها لأنه لا یعد مقصرا و لو وجب الضمان لاقتضی وجوب الوصیة علی کل مستودع من حین قبض الودیعة حتی لو أخر ساعة یضمن و عمل جمیع الفقهاء علی خلافه و الضمان خیرة الإیضاح (و احتج) علیه بأن الوصیة و الإشهاد سبب فی منع الوارث من جحودها و فی وجوب أدائها ظاهرا إن علم بها و فی نفس الأمر إن لم یعلم و ذلک کله سبب للحفظ فترکه ترک سبب الحفظ و لا معنی للتفریط إلا ذلک (و فیه) أن المدار فی الضمان علی التقصیر و التفریط عرفا أو شرعا بمعنی مخالفة الواجب علیه فإذا ترک سببا لا یعد سببا فی نظر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 22
و لو أوصی إلی فاسق أو أجمل کقوله (له خ) عندی ثوب و له أثواب ضمن (1) أما لو قال عندی ثوب و لم یوجد فی الترکة ثوب لم یضمن تنزیلا علی التلف قبل الموت علی إشکال (2)
______________________________
الشارع و أهل العرف و ما هو فی نظرهم إلا کالمسرع تحت الجدار المستقیم مخافة أن یسقط علیه لا یعدّ مقصرا و لذلک لم یجب الإشهاد و الإیصاء إلا عند أمارات الموت فلا معنی للتعلیل بالتفریط و لعل الاستثناء منقطع لأن موت من حضرته الوفاة فجأة غیر متصور
(قوله) (و لو أوصی إلی فاسق أو أجمل کقوله عندی ثوب و له أثواب ضمن)
کما هو خیرة التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک فی الحکمین و خیرة المفاتیح فی الأول و ظاهر المبسوط فی الثانی ذکره فی أثناء مسألة أخری (أما الأول) فلأن الوصیة إلی الفاسق تزید فی التضییع لأنه مع السلطان علیها أقرب إلی الخیانة قال فی التذکرة یجب الإیصاء إلی أمین فإن أوصی إلی غیر ثقة فهو کما لو لم یوص و یجب علیه الضمان لأنه غرر بالودیعة و لا یجب أن یکون أجنبیا بل یجوز أن یوصی بها إلی وارثه و یشهد علیه و مراده أن یشهد علی الإیصاء و هذا ما أشرنا إلیه آنفا و فی الکفایة و کذا مجمع البرهان أنه لا یبعد الاکتفاء بکونه أمینا و إن لم یکن عدلا (قلت) وجه الحکم ظاهر علی تقدیر اشتراط العدالة فی الوصی مطلقا کما نقل علیه الإجماع جماعة کما بین فی محله و یکون الضمان من حین الوصیة إلی غیر العدل و یحتمل أن یراعی بالموت فإذا مات و ترک الوصیة إلی العدل علم أنه ضامن من حین الترک لاحتمال أن یرجع و یوصی إلی العدل مع الإشهاد و أما علی تقدیر عدم اشتراطها فی الوصی فلا ضمان و یحتمل اشتراط العدالة هنا و إن لم نشترطها فی مطلق الوصی لأن الإیصاء کالإیداع فلیتأمل (و أما الثانی) فلأن الودیعة مع الإجمال لا تعرف بعینها فلا یمکن ردها بحسب العادة و ذلک مناف للحفظ قال فی التذکرة إذا أوصی بالودیعة وجب أن یبینها و یمیزها عن غیرها بالإشارة إلی عینها أو بیان جنسها و وصفها فلو لم یبین الجنس و لا أشار إلیه بل قال عندی ودیعة فهو کما لو لم یوص و لو ذکر الجنس فقال عندی ثوب لفلان و لم یصفه فإن لم یوجد فی ترکته جنس الثوب فأکثر علمائنا علی أن المالک یضارب الغرماء بقیمة الودیعة لتقصیره بترکه البیان إلی أن قال و إن وجد فی ترکته جنس الثوب فإما أن یوجد أثواب أو ثوب واحد فإن وجد أثواب ضمن لأنه إذا لم یمیز کان بمنزلة ما إذا خلط الودیعة و ذلک سبب موجب للضمان و کذا ما ساواه و هو عدم تنصیصه علی التخصیص و إن وجد ثوب واحد ففی تنزیل کلامه علیه إشکال قال الشافعی إنه ینزل علیه و یدفع إلیه و منهم من أطلق القول بأنه إذا وجد جنس الثوب ضمن و لا یدفع إلیه عین الموجود أما الضمان فللتقصیر بترک البیان و أما أنه لا یدفع إلیه عین الموجود فلاحتمال أن تکون الودیعة قد تلفت و الموجود غیرها و هو جید انتهی و قضیة کلامه فی الکتاب أنه لو لم یکن إلا ثوب واحد فلا ضمان و هو خیرة التحریر بمعنی أنه ینزل کلامه علیه لأن الأصل عدم غیره و الأصل بقاء حقه الثابت بالإقرار فیستصحب إلی أن یعلم التلف و لا یعارضه احتمال أن تکون قد تلفت قبل الوصیة بغیر تفریط فلا ضمان و الثوب الموجود من الترکة لأنه یدفعه أن مقتضی کلام الموصی بقاؤها إلی حین الوصیة و الأصل عدم التلف فینزل إطلاق کلامه علیه لکنه فی المسالک نسب إلی ظاهر کلامهم أن الإجمال المذکور یعدّ تقصیرا یوجب الضمان و قد عرفت المتعرض لهذا الفرع و هو المصنف فی التذکرة و التحریر و ظاهر الکتاب و أما المحقق الثانی فلم یجزم بعد ذلک تقصیرا لا فی أول کلامه و لا فی آخره نعم قد یمکن فهم ذلک من عبارة المبسوط و ستسمعها فی المسألة الآتیة قال فی المسالک الحق أن الحکم مبنی علی أن الإجمال المذکور هل یعدّ تقصیرا یوجب الضمان کما هو ظاهر کلامهم أم لا فإن قلنا بالأول ضمن قطعا للتفریط و إن قلنا بالثانی فلا لأصالة عدمه و براءة الذمة و أما أصالة بقائه فلا تقتضی الضمان بل هی أعمّ و قد أومی إلی نحو ذلک فی جامع المقاصد
(قوله) (أما لو قال عندی ثوب و لم یوجد فی الترکة ثوب لم یضمن تنزیلا علی التلف علی إشکال)
حکم هنا بعدم الضمان علی إشکال کما فی التحریر و الحواشی فی خصوص المثال و حکم فی الإرشاد بالضمان علی إشکال و نحوه ما فی الشرائع فیما یشبه المثال أو هو هو قال فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 23
..........
______________________________
الشرائع إذا اعترف بالودیعة ثم مات و جهلت عینها قیل تخرج من أصل ترکته و لو کان له غرماء و ضاقت الترکة خاصهم المستودع و فیه تردد و تردده یحتمل أمرین أحدهما أن یکون فی أصل الضمان و الثانی فی کیفیته کما یأتی مثله فی الکتاب حیث قال و لو مات المستودع و لم توجد الودیعة فی ترکته فهی و الدین سواء علی إشکال هذا إن أقرّ أن عنده ودیعة أو علیه ودیعة أما لو کانت عنده فی حیاته و لم توجد عینها و لم یعلم بقاؤها ففی الضمان إشکال و الظاهر أن الإشکال الأول فی کیفیته و الثانی فی أصله کالإشکال الموجود هنا فی المثال قال فی الإیضاح إن الإشکال فی الکیفیة مبنی علی الإشکال هنا أی فی المثال فقال إن هذا فی أصل الضمان و ذاک فی کیفیته (و وجهه) أی التردد فی الأول أی أصل الضمان أن أقصی ما ثبت من اعترافه بها فی حیاته وجوب حفظها و إلا فذمته بریئة من ضمانها فإذا لم تعلم بعد الموت احتمل تلفها قبله بدون تفریط و ردها إلی مالکها و الأصل براءة ذمته من الضمان و أصل عدم تلفها و عدم ردها لا ینافی أصل البراءة إذ لا یلزم من بقائها تعلقها بالذمة (و وجهه) فی الثانی أن أصل بقائها اقتضی کونها فی جملة الترکة غایته أن عینها مجهولة فیکون مالکها بمنزلة الشریک القهری فیقدم بالحصة علی غیره من الغرماء و الانتقال إلی البدل إذا تعذرت العین إنما یکون مع عدم العلم بوجودها فی جملة المال و إلا منعنا البدل و أصالة البقاء قد أوجبت ذلک کذا قیل و فیه نظر ظاهر لأن ذلک یقضی بوجودها فی الترکة و المفروض عدمه و فرض الوجود للأصل لا یجدی فی الشرکة القهریة فتأمل و جعل وجهی إشکال الکتاب هنا فی الإیضاح و جامع المقاصد من قول أکثر علمائنا بأنه یضمن لأنه یجب علیه الرد لقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و المسقط هو التلف من غیر تفریط و هو مشکوک فیه و إنا قد تحققنا أن عنده ودیعة یجب علیه ردها لکن جهلت عینها فیوجب ضمانها فی ماله کما لو کانت عنده ودیعة فدفنها و سافر و لم یطلع علیها أحد فإن الضمان یجب علیه فالسفر و الموت فی هذا المعنی واحد و هذان حجة الشیخ فی المبسوط علی الضمان حیث قواه و مراده بجهل عینها جهل مکان عینها لأنه لو کان الجهل بتمییزها عن غیرها مع وجودها لم یکن فی الضمان إشکال کما لو أوصی بثوب و له أثواب کما تقدم و هذه عبارة المبسوط التی وعدنا بها آنفا و من أن الودیعة لیست سببا للضمان بل سببه التفریط و لم یعلم و الحکم بوجوب الضمان مع الجهل بسببه باطل و وجوب الرد مشروط بوجود العین و لم توجد و أنت خبیر بأنه إذا کان المفروض إجماله فی الوصیة و تقصیره فی البیان ینبغی أن یکون توجیه الإشکال بغیر ما ذکر فلیتأمل جیدا إذ لعل الحال لم یبن علی الإجمال (و کیف کان) فالظاهر قول أکثر علمائنا کما فی التذکرة فی موضعین منها أحدهما ما نحن فیه و الإیضاح و جامع المقاصد و علیه نص الأصحاب کما فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام و هو المشهور کما فی المسالک و الکفایة لکنی لم أجد مصرحا به غیر الشیخ فی المبسوط و المصنف فیما سمعته من کلامه فیما یأتی حیث یجعل الإشکال الأول فی الکیفیة لا فی أصل الضمان کما فی الکنز و الموافق لهما فی خصوص المثال صاحب المسالک نعم هو خیرة المحقق و المصنف فی مضاربة النافع و التذکرة و کذا مضاربة الکتاب و التحریر علی إشکال له فیهما و هو الظاهر من جامع الشرائع و قد نقلنا بعض عباراتهم فی باب الرهن فی أول الفصل السادس لکنا لم نتحقق هذه الشهرة بعد التتبع فی الباب و لا باب المضاربة و لا الرهن لکن الناقل لها جماعة کثیرون کما عرفت و هم أدری و أطلع و قد استوفینا الکلام فی المسألة فی باب المضاربة أکمل استیفاء. و لعل حجتهم ما رواه الشیخ فی التهذیب عن ابن محبوب عن أحمد عن البرقی عن النوفلی عن السکونی عن جعفر عن أبیه عن آبائه عن علی علیهم السلام أنه کان یقول من یموت و عنده مال مضاربة قال إنه إن سماه بعینه قبل موته فقال هذا لفلان فهو له و إن مات و لم یذکر فهو أسوة الغرماء و رواه فی الفقیه عن علی علیه السلام مرسلا و رواه بالمعنی فی السرائر کما عرفت و
لا فرق بین الودیعة و المضاربة فی ذلک و الشهرة إن تمت جبرته سندا و دلالة و کان حجة و الظاهر تمامیتها. و قد احتج لهم بقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی کما سمعت (و فیه) أنه مخصوص بالأمانات و لم یعلم هنا ما یزیل الأمانة و الأصل عدمه و بأنه قصر فی ترک الرد أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 24
و لو وجد علی کیس مختوم أنه ودیعة فلان لم یسلم إلیه و کذا لو وجد فی دستوره إلّا بالبینة (1)

فی دفع المهلکات فلو ترک علف الدابة أو سقیها مدة لا تصبر علیه عادة فهلکت ضمن (2)
______________________________
الإیصاء و التعیین و فیه أن الأصل فی فعل المسلم و الظاهر من حاله أن لا یخل بواجب إلا أن تقول إنه بترکه التعیین أخل بواجب فتأمل و بأن الأصل البقاء و الأصل عدم التلف إلا علی وجه مضمون و قد عرفت أن أصل البقاء لا یعارض أصل البراءة و الأصل الثانی غیر أصیل و لذلک قال فی التذکرة إن الذی یقتضیه النظر عدم الضمان و الذی علیه فتوی أکثر العلماء منا و من الشافعیة الضمان انتهی و عدم الضمان خیرة الإیضاح فی المثال و فی جامع المقاصد أن التحقیق أنه إن أجمل الوصیة و لم یبین الثوب بنی الضمان علی عد ذلک تقصیرا و إن بینه فلا مقتضی للضمان فقد فرق بین ما نحن فیه و بین ما حکیناه عنهم من قولهم فیما یأتی إذا اعترف بالودیعة ثم مات و جهلت عینها إلی آخره و کذلک صاحب المسالک حیث جزم بالضمان فیما نحن فیه لمکان الإجمال و حکم فیما یأتی بعدمه و نحوه ما فی مجمع البرهان حیث احتمل فرض قولهم فیما یأتی فیما إذا اعترف بالعین و عینها و حکم بعدم الضمان و تأمل فیه فیما نحن فیه و لم یتعرض فی الکفایة إلا لقولهم فیما یأتی إذا اعترف بالودیعة و جزم بعدم الضمان و لم یفرق فی المبسوط و التذکرة و الإیضاح و غیرها بین المسألتین بل جعلتا فی الإیضاح و جامع المقاصد فی کلام المصنف من سنخ واحد و نحن بینا کلّا علی حدة و تمام الکلام یأتی فی قولهم الآتی إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و لو وجد علی کیس مختوم أنه ودیعة فلان لم یسلم إلیه و کذا لو وجد فی دستوره إلا بالبینة)
کما فی المبسوط و التذکرة فیهما و التحریر فی الأول أی لا یجب علی الوارث التسلیم لأنه ربما کتبه عبثا و لهوا أو تلقینا و ربما اشتری الکیس بعد تلک الکتابة فلم یمحها أو رد الودیعة بعد ما أثبت فی الجریدة و لم یمحها و بالجملة إنما یثبت کونها ودیعة بأن یقر أن هذه ودیعة ثم یموت و لا یکون متهما فی إقراره عندنا أو مطلقا عند جماعة من علمائنا أو یقر الورثة بأنها ودیعة أو تقوم البینة بذلک فإذا ثبتت الودیعة بأحد هذه الوجوه وجب علی الورثة إعلامه بذلک و لیس لهم إمساکها إلی أن یطلبها المالک منهم لأنه لم یأمنهم علیها کما إذا أطارت الریح ثوبا إلی دار إنسان و لم یعلم صاحبها فإن علیه إعلامه فإن أخّر ذلک مع إمکانه ضمن کما ذکر ذلک کله فی التذکرة (قلت) قد یعلم بذلک أی الکتابة أنها ودیعة فیعمل الوارث بما علم و قد تقدم فی أول الباب بیان الحال فی الضمان مع التأخیر و وجوب الرد أو الإعلام بالنفس أو الوکیل و إن لم یکن ثقة کما هو الشأن فی جمیع الودائع و العواری فإنه هو المتداول بین المسلمین من غیر نکیر
(قوله) (الثالث التقصیر فی دفع المهلکات)
من موجبات الضمان التقصیر فی دفع مهلکات الودیعة و ما یوجب نقص مالیتها و هو مما لا أجد فیه خلافا لأن الحفظ واجب و لا یتم إلا بذلک
(قوله) (فلو ترک علف الدابة أو سقیها مدة لا تصیر علیه عادة فهلکت ضمن)
فی عباراتهم اضطراب فعبارة الشرائع و اللمعة کعبارة الکتاب غیر أنه زاد فی الشرائع لفظة به قال فماتت به و عبارة المبسوط و التذکرة بمعنی قال فی المبسوط فإن لم یسقها و لم یطعمها فماتت الدابة نظرت فإن کان قد منعها من العلف فی مدة تموت الدابة بمثل تلک المدة لمنع السقی و العلف فإنه یضمن قیمتها لأنه معلوم أنها ماتت من منع علفها و إن کانت مدة لم تمت الدابة لمثل تلک المدة إذا منعت العلف و السقی فإنه لا یضمن انتهی و قال فی التذکرة فإن امتنع من ذلک أی العلف و السقی حتی مضت مدة یموت مثل تلک الدابة فی مثل تلک المدة نظر إن ماتت ضمنها و إن لم تمت دخلت فی ضمانه و إن نقصت ضمن النقصان و تختلف المدة باختلاف الحیوان قوة و ضعفا فإن ماتت قبل مضی تلک المدة لم یضمنها إن لم یکن بها جوع و عطش سابق و إن کان و هو عالم ضمن و کذا لو کان جاهلا فقد وافق المبسوط فی أول کلامه و فی قوله فإن ماتت قبل مضی تلک المدة لم یضمنها و زاد فروعا سننبه علیها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 25
سواء أمره المالک أم لا و یرجع علی المالک (1)
______________________________
إن شاء اللّٰه تعالی ثم إنه لا یخفی ما فی کلامه من التناقض فی الظاهر و فی بعض العبارات أن مجرد الترک و لو مرة یوجب الضمان کقوله فی الإرشاد فلو ترک سقی الدابة ضمن و هو خیرة جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو الذی تقتضیه قواعد الباب إذ الواجب علفها و سقیها بحسب المعتاد لأمثالها فالنقصان عنه یعد تفریطا سواء صبرت علیه أم لا و متی عد تفریطا صار ضامنا لها و إن ماتت بغیره إذ لا یفترق الحال حینئذ بین تلفها و نقصها بذلک السبب و غیره و قد مضی و یأتی له نظائر کثیرة فی کلامهم (إذا عرفت) هذا فعد إلی عبارة الکتاب و ما وافقها فإن أرادوا من تعلیق الحکم علی موتها بسبب ترکهما أی العلف و السقی مدة لا تصبر علیه عادة کما هو صریح الشرائع و ظاهر الکتاب و اللمعة هذا المعنی الذی تقتضیه قواعد الباب بأن یکون مرادهم بعدم صبرها علیه نقصانها عن المعتاد فله عبارتان فلا إشکال من هذه الحیثیة لکن یدفعه اختصاص الضمان بموتها به مع کونها مضمونة بالتفریط الذی من شأنه الضمان بذلک السبب و غیره و إن أرادوا معنی آخر کما هو الظاهر زاد الإشکال حیث یکونون قد رتبوا الضمان علی الموت بترکهما و علی ترکهما أی العلف و السقی هذه المدة مع أن الواجب القیام بالمعتاد منهما و بترکه یتحقق التفریط و قد لا یکون القید مرادا فی عبارتی الکتاب و اللمعة فیبقی الکلام فی عبارة الشرائع و الاعتذار عن الکتاب بموافقة العنوان لا یجدی مع المخالفة فی الحکم علی أنه أدرج فی آخر العنوان ما لیس منه و أما عبارتا المبسوط و التذکرة فقد علق الضمان فیهما علی الموت بترکهما مدة تموت فیها عادة لا تأخیره زیادة عن المعتاد و لا زیادة عما تصبر علیه عادة لأن کلامهما صریح فی أن التقصیر مطلقا لا یوجب الضمان إلا مع التلف به بل هو صریح أو کالصریح فی أنه لا یوجبه مع التلف به إذا لم یکن التقصیر متلفا و مهلکا عادة هذا إن لم یکن حکمهما بعدم الضمان فیما إذا ماتت قبل تلک المدة لاحتمال الموت بغیر هذا السبب بل کان الحکم بعدم الضمان بالموت به لکونه غیر مهلک لکن الظاهر من المبسوط الأول لمکان التعلیل فی الأول فتأمل و یرد علی التذکرة أنه ینبغی عدم الضمان فی الجوع السابق إذا جهل لأنه یکون کما إذا ماتت قبل مضی تلک المدة التی لا یموت فیها مثلها فتأمل و إن جعل الضمان مترتبا علی التقصیر بأن یکون الموت بعده و إن کان معه شی‌ء آخر له مدخلیة فی ذلک وجب أن یحکم بالضمان مع التلف بالتقصیر دون المدة المذکورة الخالیة عن عطش سابق و جوع کذلک فلیتأمل و علی تقدیر الضمان فی ذات الجوع و العطش السابقین ینبغی التقسیط لتعدد الموجب و فی مجمع البرهان أن أدلة عدم الضمان قویة حتی یثبت الناقل
(قوله) (سواء أمره المالک أم لا و یرجع علی المالک)
لما کانت الدابة و الآدمی من الأموال المحترمة التی لا یسوغ إتلافها بغیر وجه شرعی وجب علی المستودع علفها و سقیها بما جرت العادة به لأمثالها و لو أخل بذلک کان من جملة التفریط و قد حکی علی الوجوب فی الریاض الإجماع تارة و نفی عنه الخلاف أخری و قال فی المبسوط إذا أودع حیوانا ففیه (ثلاث) مسائل (إحداها) أن یأمره بسقیها و علفها (الثانیة) أطلق و لم یأمره و لم ینهه (الثالثة) قال لا تسقها و لا تعلفها فإنه یلزمه سقیها و علفها لأن لها حرمتین لوجهین إحداهما حرمة مالکها أ لا تری أنه لو أتلفها علیه إنسان ضمنها و لها حرمة فی نفسها و هی حق للّه عز و جل أ لا تری أنه لیس لصاحبها أن یعذبها فإذا کان هکذا لزمه أن یسقیها و یعلفها و ظاهره فی المسألتین الأخیرتین فی أواخر کلامه أنه یرجع علی المالک بما أنفق إذا أشهد و لم یقدر علی الحاکم و هو صریح الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة کما ستعرف بل فی المسالک أنه لو تعذر الإشهاد اقتصر علی نیة الرجوع و استحسنه فی جامع المقاصد و أما الرجوع فی الأولی فمما لا ریب فیه عندهم لأنه أمره بعلفها فکان کما لو أمره بإتلاف ماله فیما عاد نفعه إلیه فکان کما لو ضمن عنه ما لا بأمره و أدّاه عنه و لم یتأمل الأردبیلی فقال إن الأمر أعمّ من الرجوع (و فیه) أنه إجماعی بین المسلمین و العادة قضت بذلک و قال فی السرائر إذا أطلق عرف بفحوی الخطاب أمره بالسقی لأن العادة جاریة بأن الدابة تسقی و تعلف فوجب حمل ذلک علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 26
و إن نهاه علی إشکال إذا لم یتبرع (1) أما لو نهاه عن العلف و السقی فترک عصی و لا ضمان (2) و یضمن لو ترک نشر الثوب المفتقر إلیه أو طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفنها أو لم یعرض الثوب الذی یفسده الدود للریح و لو لم یندفع إلا باللبس وجب إلا مع نهی المالک (3) «متن»
______________________________
العرف و إن لم یتلفظ به و حکم بأنه یرجع علی المالک إذا أشهد أنه یرجع علیه بذلک و لم یتعرض للحاکم و لا للمسألة الثالثة و قضیة وجوب الحمل علی العرف تقضی بالرجوع و إن لم یشهد و ظاهر إطلاق التحریر فی موضع منه أنه یلزمه الإنفاق فی المسائل الثلاث و قد ینزل إطلاقه علی ما إذا أطلق لأنه فی موضع آخر قبل ذلک قال إذا نهاه لم یجز له الإمساک و قرب الرجوع إذا تعذر الحاکم و أشهد و مراده فی غیر الأولی و قال إنه لو تمکن من الحاکم فلم یستأذنه فالأقرب عدم الرجوع و إن أشهد و لو عجز عن الحاکم و لم یشهد فالأقرب عدم الرجوع انتهی و نحو ذلک ما فی التذکرة فیما إذا أطلق و ظاهر التحریر أن ذلک جار فی الصورتین الأخیرتین و قال فی التذکرة أنه إذا تعذر الإشهاد یرجع مع قصده الرجوع کما سمعته عن المسالک و جامع المقاصد و ظاهر الکفایة التأمل فی صورة الإطلاق و استشکل فی الرجوع فی الأخیرة فی التذکرة کما ستسمع و إنما اشترط الرجوع إلی الحاکم فی ذلک لیتحقق عدم التبرع و مثل ذلک اشتراط الإشهاد و قد یکون ذکره إرشادا لا اشتراطا فتأمل لأنه لا یتأتی فی بعض العبارات
(قوله) (و إن نهاه علی إشکال إذا لم یتبرع)
کما فی التذکرة أصحه الرجوع کما هو ظاهر المبسوط و التحریر و صریح الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان قال فی الأخیر الإشکال مع وجوب الإنفاق علی المالک و المستودع بعید فینبغی الجزم بالرجوع علی تقدیر الإیجاب ثم أمر بالتأمل و هو معنی ما فی جامع المقاصد من الاحتجاج بعدم اعتبار هذا النهی فإنه محرّم و العلف و السقی لوجوبهما مأذون فیهما شرعا فالشارع قائم مقام إذن المالک و هو معنی ما فی الإیضاح من أن نهی المالک منهی عنه و النهی فی غیر العبادات إن اقتضی الفساد بطل نهی المالک فصار وجوده کعدمه و إلا فالأقوی هنا البطلان لأن حکمة النهی إذا لم تتم إلا باقتضائه الفساد وجب القول به و هو هنا کذلک لأن النهی عن نهی المالک لغرض حفظ الحیوان و لا یتم إلا بفساده أی فساد نهی المالک و حفظ مال المنفق فوجب القول به أی بأن النهی یدل علی الفساد فی المعاملات و وجه عدم الرجوع ینشأ من نهی المالک المقتضی لصدورها بغیر إذن المالک
(قوله) (أما لو نهاه عن العلف و السقی فترک عصی و لا ضمان)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان أما العصیان فلترکه حق اللّٰه تعالی لإیجابه سبحانه علیه ذلک و لهتک حرمة الروح لأن الحیوان له حرمة فی نفسه فیجب إحیاؤه و أما عدم الضمان فلأن المالیة حق للمالک و قد أسقط عنه الضمان بنهیه فکان کما لو قال له اقتل دابتی فقتلها أو أمره بإلقاء ماله فی البحر و نحوه من ضروب الإتلاف و قد استدل علی العصیان فی التذکرة بأن فیه تضییع المال المنهی عنه شرعا (و فیه) أن حفظ المال غیر الحیوان أنما یجب علی مالکه لا علی غیره و إنما وجب فی الحیوان لکونه ذا روح یتألم فدلیله العقل و الإجماع علی الظاهر و قد حکاه فی الریاض کما سمعت و فی موضع آخر من التذکرة أنه لو نهاه المالک عن استعمال الودیعة للحفظ فامتنع حتی فسدت یکون فعل حراما و فی موضع آخر قال فعل مکروها (و بقی شی‌ء) و هو أن هذا المالک سفیه یبطل إیداعه إلا أن یقال باشتراط حکم الحاکم فی منعه من التصرف کما هو المختار فی محله أو یقال بأنه یصح إیداعه و إن کان سفیها أو یکون جاهلا و معذورا هذا و الضمان ظاهر إطلاق اللمعة لوجوب حفظ المال عن التلف و فی حکم النفقة ما یفتقر إلیه من الدواء، و الحل و غیرهما قیل و فی حکم الحیوان الشجر المفتقر إلی الحرث و قد عرفت الحال
(قوله) (و یضمن لو ترک نشر الثوب المفتقر إلیه أو طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفنها أو لم یعرض الذی یفسده الدود للریح و لو لم یندفع إلا باللبس وجب إلا مع نهی المالک)
قال فی التذکرة یجب علی المستودع دفع مهلکات الودیعة و ما ینقص مالیتها إذ الحفظ واجب و لا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 27
و لو أمر خادمه بالسقی و العلف لم یضمن لاعتیاده (1)
______________________________
یتم إلا بذلک فلو استودع ثیاب صوف وجب علی المستودع نشرها و تعریضها للریح بمجری العادة لئلا یفسدها الدود و لو لم تندفع إلا بأن تلبس و تعبق بها رائحة الآدمی وجب علی المستودع لبسها فإن لم یفعل ففسد بترک اللبس أو تعریض الثوب للریح کان ضامنا سواء أمره المالک أو سکت عنه أما لو نهاه عن النشر و فعل ما یحتاج إلیه الحفظ فامتنع من ذلک حتی فسدت فعل مکروها و لا ضمان علیه و به قال أکثر الشافعیة و لهم وجه آخر إن علیه الضمان هذا إن علم المستودع بذلک فإن أودعه صندوقا مقفلا لا یعلم ما فیه لم یضمن إجماعا لعدم التفریط و انتفاء التقصیر منه و بعدم الضمان مع نهی المالک لو أهمل اللبس فیما یفتقر إلیه صرح فی التحریر و المسالک و هو قضیة عبارة الکتاب و لا ریب أنه یجوز له فعله حفظا للمال و قضیة عبارة الشرائع و التحریر و الإرشاد و الکتاب و غیرها حیث قالوا و یضمن لو ترک نشر الثوب المفتقر إلیه أنه یضمن لو تلفت أو فسدت بسبب آخر کالسرقة و نحوها کما هو الضابط فی الباب و قضیة قوله فی التذکرة و لو لم یفعل ففسد بترک اللبس کان ضامنا خلاف ذلک و هو أنها لو فسدت مع الترک بسبب آخر لم یضمن و قضیة إطلاق الجمیع ترتب الضمان علی التلف بالترک و إن غفل أو نسی أو جهل و سیصرح به المصنف و غیره فی الخامس فیما إذا نسی أو جهل و لعله لأنه سبب فلا یحتاج إلی العلم إذ کل من أتلف مال غیره نسیانا فهو ضامن و یمکن أن یکون الوجوب و الضمان مترتبین علی العلم و التقصیر عمدا لأن الأمین غیر ضامن نصا و إجماعا خرج ما ثبت بالدلیل من إجماع و غیره و هو العامد الخائن المتلف مضافا للأصل و عدم تکلیف الغافل و عدم صدق الخیانة و الإتلاف و یسمع قوله فیه مع الیمین و الظاهر أن المدار علی التفریط و التقصیر کما یأتی بیانه عند تعرض المصنف له و قد عرفت حال هذا الشخص الذی ینهی عن فعل ما یحتاج إلیه و أنه سفیه و عرفت أنه قال فی التذکرة فی بحث الإیداع فیما لو نهاه المالک فأهمل حتی فسدت إن الأقرب أنه فعل محرّما فکان کلامه فی التذکرة فی بحث دفع المهلکات غیره فی بحث الإیداع فکأن صاحب جامع المقاصد لم یتبع کلامه فی المقامین و مثل طرح الأقمشة فی المواضع التی تعفنها وضع الکتب فی المواضع التی تفسدها بالنداوة أو شدة الحر و لو وضعها فیها أی المواضع التی تفسدها مدة یقطع فیها بعدم الضرر عازما علی نقلها قبل الفساد جاز علی تأمل لأنه لیس بحرز عادة و لو افتقر فعل ذلک إلی أجرة فالحکم فیها کالنفقة
(قوله) (و لو أمر خادمه بالسقی و العلف لم یضمن لاعتیاده)
هذا معنی قوله فی الشرائع یجوز أن یسقیها بنفسه و بغلامه اتباعا للعادة و هو المراد من قوله فی الإرشاد یجب سقی الدابة و علفها بنفسه و غلامه و قوله فی التحریر لو أمر المودع غلامه أو صاحبه بعلف الدابة أو سقیها فالأقرب عدم الضمان و الأصل فی ذلک کلام المبسوط و منه یفهم المراد من هذه العبارات و بذلک یظهر ذلک ما فی جامع المقاصد و المسالک قال فی المبسوط فإن سقاها فلا یخلو إما أن یسقیها فی بیته أو فی غیر بیته فإن کان قد سقاها فی بیته نظرت فإن کان سقاها بنفسه فقد زاد خیرا و بالغ فی حفظها و إن أمر غیره من غلمانه فسقاها الغیر جاز و لا ضمان علیه لأن العادة جرت بأن الإنسان لا یسقی الدابة بنفسه و إن أخرجها من داره و سقاها فی غیره فلا یخلو إلی آخر ما قال و قد زاد فی التذکرة زیادة قال إذا تولی المستودع السقی و العلف بنفسه أو أمر به صاحبه أو غلامه و کان حاضرا لم تزل یده بذاک فکان حاصل کلام المبسوط و ما وافقه أنه یجوز مباشرة الغلام و الصاحب لذلک مع کونها فی بیته لم تزل یده عنها مع کونه أمینا بمعنی أنه یوثق به أنه لا یخالف ما أمر به غالبا و حاصل ما فی التذکرة أنه یجوز مباشرته لذلک مع حضور المستودع عنده مطلعا علی قیامه بما یجب فهی باقیة فی ید المستودع و علیه لا فرق بین وقوع ذلک فی المنزل و خارجه و لعلهم أرادوا ما فی التذکرة لکن لا باعث علیه إلا ما أطبقوا علیه کما فی المسالک من أنه لا یجوز إیداع الودعی مع الإمکان و هذا فی معناه (و فیه) أنه فی التذکرة قرب عدم الضمان فیما إذا أخرجها من یده و بعثها علی ید الخادم و کان أمینا لقضاء العادة بالاستنابة فی ذلک و قرّبه فی جامع المقاصد أیضا و مال إلیه المقدس الأردبیلی فکانت العادة مخصصة للقاعدة ثم إن أمره لغلامه بسقیها و علفها فی منزله و هو غیر حاضر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 28
و لو أخرجها من منزله للسقی مع أمن الطریق أو خوفه ضمن إلا مع الضرورة کعدم تمکنه من سقیها و علفها فیه و شبهه (1)

فلو عین له موضعا للاحتفاظ وجب الاقتصار علیه و یضمن لو نقل إلا إلی ما هو أحرز أو مساو علی رأی (2)
______________________________
مشاهد لیس من إیداع الغیر فی شی‌ء و لیس وضع الغلام أو الصاحب العلف أو السقی لها فی غیبته فی منزله محرما موجبا للضمان علی أن إرادة ما فی التذکرة قد ینافیه علی الظاهر قولهم بعد ذلک و لا یجوز إخراجها من منزله لذلک إلا مع الحاجة و لذلک لا یصح ما فی جامع المقاصد و المسالک من تقیید عبارة الکتاب و الشرائع بأحد أمرین إما بما إذا کانت فی یده أو بما إذا کان أمینا و لا یصح لقائل أن یقول إنا نبقی عبارات ما عدا المبسوط و التذکرة علی إطلاقها من أن الإیداع أنما یجری به فی الحفظ علی مقتضی العادات و مقتضی العادة جواز تولی الغلام ذلک سواء کان المستودع حاضرا عنده أم غائبا فی المنزل و غیره أمینا کان أو لا نعم هذا یتم فیمن لا یتعاطی مثله بنفسه لأن إیداع مثل هذا الشخص رضا بذلک و تجویز له و لذلک قیل إن ما فی الکتاب و غیره فی المقام مخصوص بمن یتولی ذلک بنفسه و أما غیره فلا ضمان علیه قطعا حکی ذلک فی التذکرة عن بعض الشافعیة و فی جامع المقاصد أنه لا یخلو من وجه و فی المسالک أنه ضعیف و هو غریب لأن تکلیف مثل هذا الرجل الفقیه الجلیل بسقی حمار یقوم به بعض خدمته و تلامذته بل لا یدعونه أن یفعله إن أراده تکلیف شاق مخالف لقواعد الشریعة ساد لقبول الودیعة التی هی من الأمور العامة البلوی و البلیة و کذلک الشأن فی جمیع صور الإیداع فی جمیع الأمور التی هی من هذا القبیل و نحوه کما بیناه آنفا هذا و إن أراد فی التذکرة بالأمین ما قلناه آنفا فذاک و إن أراد العدل صعب الأمر
(قوله) (و لو أخرجها من منزله للسقی مع أمن الطریق أو خوفه ضمن إلا مع الضرورة کعدم تمکنه من علفها و سقیها فیه و شبهه)
کما هو حاصل ما فی المبسوط و قضیة کلامهما أنه لا فرق بین کون العادة مطردة بالإخراج لذلک و عدمه و لا بین کونه متولیا لذلک بنفسه أو غلامه مع صحبته له و عدمه لأن النقل تصرف و هو غیر جائز و قال فی الشرائع لا یجوز إخراجها من منزله لذلک إلا مع الضرورة کعدم التمکن من سقیها أو علفها فی منزله و شبه ذلک من إعذار و نحوها ما فی الإرشاد و لا یخرجها من منزله للسقی إلا مع الحاجة و نحوه ما فی التحریر و یمکن تقیید عبارة الشرائع و الإرشاد بعدم الأمن لأنهما ترک فیهما التصریح بعدم الجواز عند الأمن أو عدم العادة و عبارة الکتاب بعدم العادة و تقیید الحاجة فی عبارة الإرشاد و کذا الشرائع بالشدیدة التی لا یمکن فیها تأخیر السقی إلی وقت آخر فتدبر قال فی التذکرة إذا احتاج المستودع إلی إخراج الدابة لعلفها أو سقیها جاز له ذلک لأن الحفظ متوقف علیه و لا ضمان و لا فرق فی ذلک بین أن یکون الطریق آمنا أو مخوفا إذا خاف التلف بترک السقی و اضطر إلی إخراجها و إن أخرجها من غیر ضرورة للعلف و السقی فإن کان الطریق آمنا لا خوف فیه و أمکنه سقیها فی موضعها فالأقرب عدم الضمان لاطراد العادة بذلک و کأنه أراد بقوله و اضطر أن خوف التلف بترک السقی أکثر من خوف تلفه فی الطریق الذی یمکن وقوعه و عدمه و أن التأخیر إلی وقت آخر یزید فی الضرر و إلا فلو کان أقل ضررا و خطرا لم یکن مضطرا فتأمل و فی جامع المقاصد أن ما فی التذکرة قریب و فی تعلیق الإرشاد أنه قوی و مال إلیه أو قال به المقدس الأردبیلی لاطراد العادة بذلک و الحفظ أنما ینزل علی الأمور المطردة فی العادة
(قوله) (الرابع المخالفة فی کیفیة الحفظ فلو عین له موضعا للاحتفاظ وجب الاقتصار علیه و یضمن لو نقل إلا إلی ما هو أحرز أو مساو علی رأی)
إذا أودعه شیئا ففیه أقسام ثلاثة (الأول) أن یودعه و لا یعین له موضعا یحفظها فیه فإن المودع یحفظها فی حرز مثلها فإن وضعها فی حرز ثم نقلها إلی حرز مثلها جاز و لا ضمان سواء کان مثل الأول أو دونه لأن المودع ردّ ذلک إلی حفظه و اجتهاده (الثانی) أن یعین له موضعا فیقول له احفظها فی هذا البیت مثلا و لم ینهه عن غیره فإن کان البیت ملکا لصاحب الودیعة عینا و منفعة أو منفعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 29
فإن تلفت بالنقل إلیه کانهدامه ضمن (1)
______________________________
لم یجز له نقلها مطلقا لأنه لیس بمستودع فی الحقیقة و إنما هو وکیل فی حفظها فلیس له إخراجها من ملک صاحبها و إن کان الموضع ملکا للمستودع کذلک فإن نقلها إلی ما هو دونه فی الحرز ضمن قطعا کما فی التحریر و إجماعا کما فی المسالک و الغنیة فیما حکی عن الأخیر لأن فیما عندنا من نسخه سقطا فی المقام و به صرح فی المبسوط و السرائر و ما تأخر عنهما مما تعرض له فیه و إن نقلها إلی مثله ففی المبسوط و التذکرة أنه لا یضمن لأن تعیینه البیت أنما أفاد تقدیر الحرزیة فقط و لیس الغرض تعیینه فالمراد ما کان فی هذه المرتبة کما کان تعیین الحنطة فی الإجارة و هذا الراکب دالا علی جواز المساوی و الأدون و فی المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الریاض أنه یضمن و هو خیرة کل من قال بالضمان فی النقل إلی الأحرز کما ستسمع و ظاهر الشرائع و التحریر التردّد و استندوا فی مخالفة الشیخ إلی أن المتبادر من التعیین هو الواجب و أن ما استند إلیه الشیخ من أن التعیین أنما أفاد تقدیر الحرزیة إلی آخره غیر محل النزاع و لذلک قال فی جامع المقاصد لا ریب أن الانتقال إلی المساوی غیر ظاهر لثبوت المخالفة (قلت) و فی کون ما ذکره غیر محلّ النزاع تأمل و إن نقلها إلی الأحرز فظاهر الإیضاح الإجماع علی عدم الضمان حیث جعل الخلاف فی المساوی و حکی مثل ذلک فی جامع المقاصد عن الشهید و قال إنه ظاهر السید العمید و حکی فی المسالک عن جماعة الإجماع علی جواز نقلها إلی الأحرز و قال إن شراح عبارة القواعد المتقدمین صرحوا بأن الخلاف فی المساوی خاصة و قال فی جامع المقاصد خرّج الشارح و شیخنا الشهید فی حواشیه بأن الرأی فی المتساوی و هو الظاهر من السید العمید و عبارة الشرائع و الإرشاد تشهد بذلک فعلی هذا النقل إلی الأحرز جائز و لا ضمان به قولا واحدا علی ما یفهم من کلامهم انتهی و قال أیضا إن اللائح من کلام جمع من الأصحاب أنه لا خلاف فی الأحرز و قال أیضا إن الذی یقتضیه النظر الضمان مطلقا و المنع من النقل إلا أن القول به موقوف علی وجود الموافق (قلت) کأنه لم یلحظ النافع و فی المفاتیح أنه مذهب الأکثر بل کاد یکون إجماعا و فی الریاض أنه مذهب الأکثر و أن ظاهر عبارة الحلی التی حکیت له الإجماع علیه و هو غریب نعم یفهم جوازه من صریح عبارة السرائر فی موضعین منها و من مفهومها من آخر و لیس فیها جمیعا (جمیعا خ ل) إجماع و هو خیرة المبسوط حیث جوز النقل إلی المساوی و صریح الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الإیضاح و الریاض هذا ما وجدناه و وجهه بعد ما عرفت أن هذه الأولویة عرفیة و هی حجة فی أبواب الفقه و اختلاف الأغراض مع الجهل بأن المقصود من التعیین هو الخصوصیة غیر قادح کیف لا و مراعاته فی عدم الأخذ بها فی المسألة یوجب انسداد إثبات الأحکام الشرعیة بها فی غیرها بطریق أولی بالضرورة و لم یقل به هؤلاء الجماعة کما قاله شیخنا فی الریاض و المنع و الضمان فیما نحن فیه أی النقل إلی الأحرز ظاهر النهایة و التبصرة و موضع آخر من السرائر موافق للغنیة حیث قال فیهما أو خالف مرسوم صاحبها علی ما فهمه المحقق الثانی من هذه العبارة و هو صریح النافع و حواشی الشهید علی ما وجدناه و حکاه عنها الشهید الثانی و تعلیق الإرشاد و الروضة و مجمع البرهان و کذلک المسالک و کأنه میل إلیه فی التحریر و إیضاح النافع عملا بمقتضی التعیین و منع دلالة الموافقة هنا فإن الأغراض تختلف فی مواضع الحفظ اختلافا کثیرا من غیر التفات إلی کون بعضها أحفظ من بعض و الإجماع ممنوع بل لأن ظاهر جماعة من الأصحاب منع التخطی مطلقا و أنت قد عرفت الحال و تعبیرهم بمفهوم الموافقة مسامحة أو اصطلاح و یأتی الکلام فی القسم الثالث و هو ما إذا عین الموضع له و نهاه عن نقله عنه
(قوله) (فإن تلف بالنقل إلیه کانهدامه ضمن)
کما فی التذکرة قال و لو کان التلف بسبب النقل کما لو انهدم علیه البیت المنقول إلیه فإنه یضمن لأن التلف هنا جاء من المخالفة و فی التحریر بعد أن استشکل فی عدم الضمان فی النقل إلی الأحرز و المساوی قال و یقوی الإشکال لو تلفت بالنقل کانهدام البیت المنقول إلیه و فی جامع المقاصد أن الحکم بضمانه بتلفها بانهدام المنزل المنقول إلیه مع تجویزه النقل مما لا یجتمعان فإن النقل إن استفید الإذن فیه من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 30
و لا یجوز نقلها إلی أدون و إن کان حرزا إلا مع الخوف فی إبقائها فی الأول و عدم تمکنه من المساوی (1) و لو نهاه عن النقل من حرز معین ضمن بالنقل إلی الأحرز و المساوی (2) إلا أن یخاف تلفها فیه و لو قال و إن تلفت (3)
______________________________
کلام المودع فلا ضمان و إلا ثبت الضمان مطلقا و مثل ذلک ما فی المسالک و الریاض مع زیادة و هی نسبة القول بالضمان إلی المصنف بمطلق التلف مع أنه خصه بتلف مخصوص (و تنقیح البحث) أن المصنف أراد أن ینبه علی أنها لو تلفت لا بسبب النقل کالموت فإنه لا یضمن لأنه فعل سائغ لم یستعقب تلفا ظاهرا بسببه بخلاف التلف بالانهدام فإنه بانهدامه ظهر أنه لیس مساویا و لا أحرز فلا یکون صالحا للنقل فلا إذن من المودع فی الواقع و مثله مکتری الدابة للرکوب لو ربطها فی بیت أو إصطبل فماتت لم یضمن و إن انهدم ضمن لأنه تبین أنه فرّط فی ربطها فیه حیث لم یراعه و یبقی الکلام فیما إذا سرقت أو غصبت من ذلک البیت المنقولة إلیه ففیه وجهان
(قوله) (و لا یجوز نقلها إلی أدون و إن کان حرزا إلا مع الخوف فی إبقائها فی الأول و عدم تمکنه من المساوی)
کما فی التذکرة و التحریر و المسالک و الروضة لأن التعیین أنما أفاد تقدیر الحرزیة فإذا تعذر الشخص (الشخصی خ ل) وجب الانتقال إلی المساوی أو الأحرز و أطلق فی المبسوط و الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و مجمع البرهان و المفاتیح فلا تقیید فیها بعدم تمکنه من المساوی و لعله لأن التعیین قد زال و ساغ النقل للخوف فیتخیر المستودع حینئذ لأنه یکون کما لم یعین و قضیة کلام الأولین أنه لو تمکن من المساوی أو الأحرز ضمن مطلقا و فصل فی التحریر فقال إن تمکن و لم یکن حرزا مثلها ضمن و إن کان حرز مثلها ففی الضمان إشکال فتأمل و قضیة کلام التذکرة أنه یراعی الأحرز فإن تعذر فالمساوی فإن تعذر فالأدون و قد تشعر بذلک عبارة المسالک و الخوف یتحقق بالعلم أو الظن المتآخم له أو مطلقا و لو شک أو توهّم الخوف فنقل ضمن و قد تقدم الکلام فیما إذا نقلها إلی الأدون من دون خوف و نحوه
(قوله) (و لو نهاه عن النقل من حرز معین (فنقل خ) ضمن بالنقل إلی الأحرز و المساوی)
عندنا کما فی التذکرة و لا یجوز نقلها إلی غیره و إن کان أحرز إجماعا کما فی التنقیح و المسالک و بلا خلاف کما فی الریاض و به صرح فی المبسوط و غیره و وجهه ظاهر و هذا هو القسم الثالث الذی وعدنا به فیما سلف
(قوله) (إلا أن یخاف تلفها فیه و لو قال و إن تلفت)
أی لا یضمن إن نقلها إذا خاف تلفها فیه و إن قال له لا تنقلها و إن تلفت کما هو خیرة الشرائع و التذکرة و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی التذکرة أیضا و ما یأتی من الکتاب و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و مجمع البرهان أنه لا یضمن سواء نقلها أم لم ینقلها للأصل فی الثانی و هو ما إذا لم ینقل و لأن المالک قد یعرض عن ماله و لا یجب علی الغیر حفظه و السعی فیه إذ لیس ذلک بأقل من الإعراض و هو مثل النهی عن نشر الثوب و اللبس اللذین تتلف الودیعة بترکهما و فی المبسوط أن الأقوی أنه یضمن لأنه یلزمه حفظها و کان الحفظ فی نقلها و فی التحریر فی عدم الضمان إشکال و لعل الشیخ فهم من النهی أن الغرض نوع من الصیانة و الاحتیاط (و لیعلم) أنه علی تقدیر أن الغرض الإعراض تکون بعد النقل أمانة شرعیة و علی تقدیر إرادة الصیانة و المبالغة فی الحفظ تکون ودیعة و وجه عدم الضمان إذا نقل عند الخوف و إن قال له لا تنقلها بعد الأصل أن النقل جائز و هو محسن مبالغ فی الحفظ و الصیانة و الإصلاح أو واجب علیه کما هو أحد قولیه فی التذکرة و خیرة المبسوط و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و المسالک و هذا یقضی بأن الغرض من النهی عن النقل و لو مع خوف التلف نوع من الصیانة و الاحتیاط لأن ذلک إهمال له و إعراض و قضیة ذلک أنه یضمن و إن قال له لا تنقلها و إن تلفت کما مرّ عن المبسوط و قال المحقق الثانی و الشهید الثانی فی المسألة و فیما یأتی أنه إن نهاه أو لم ینهه قال له فی الأول و إن تلفت أو لم یقل إنها ودیعة یجب حفظها لکنه لا یضمن حیث یقول له و إن تلفت لأن التلف المستند إلی عدم النقل مستند إلی المالک لأنه علی وفق قوله و لم یلتفتا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 31
و لو عین له حرزا بعیدا عنه وجبت المبادرة إلیه بما جرت العادة فإن أخر متمکنا ضمن (1) و لو وضعها فیما عینه له فخاف من غرق أو حرق وجب نقلها إلی حرز غیره فإذا ترکها و الحال هذه ضمنها سواء تلفت بالأمر المخوف أو بغیره (2) و لو قال لا تنقلها و إن خفت فنقلها من غیر خوف ضمن (3) و لو نقلها مع الخوف أو ترکها لم یضمن کما لو قال أتلفها (4) و لو ادعی الناقل عن المعین السبب کالغرق فأنکر المالک احتمل تقدیم قول المالک لإمکان إقامة البینة (5) و قول الودعی لأنه أمینه (6)
______________________________
إلی المراد من قوله و إن تلفت هل هو الإعراض أو هو نوع من الحفظ مبالغا فیه و یأتی الکلام المتقدم فی المنقول إلیه من اشتراط کونه مساویا أو أحرز و عدمه
(قوله) (و لو عین له حرزا بعیدا عنه وجبت المبادرة إلیه بما جرت العادة فإن أخر متمکنا ضمن)
کما فی الشرائع و نحوه ما فی المبسوط و التحریر و التذکرة و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان فلو أمره بوضعها فی البیت و کان فی الدکان فإنه یلزمه فی الحال أن یحملها إلی البیت و لا یعد و بل یمشی علی حسب عادته و یدق الباب علی جاری العادة و إن لم یحملها حین الأخذ و أخر عن المبادرة مع التمکن منها و إن قلّ ضمن کما صرح به فی المبسوط و غیره لأن الواجب علیه وضعها فیما عینه له و ذلک شامل لجمیع أجزاء الزمان الذی یکون فیه مستودعا فلزم وجوب المبادرة إلی وضعها فیه و أما أن المبادرة بمعنی عدم التأخیر و عدم العد و فی المشی إنما تجب علی جاری العادة فلأن الإطلاق إنما یحمل علی الأمور المتعارفة فی العادة فلا یجب علیه العدو و الرکض و لا یجوز التأخیر الخارج عن العادة الزائد عن المتعارف و قد یعطی کلام المبسوط و غیره مما قید بالإمکان أنه لا یجوز التأخیر لاستکمال وطره و حاجته من بیع أو شراء أو تدریس أو أکل أو حمام مما لیس ضروریا فلیتأمل و هل یبقی الضمان مع عدم المبادرة و إن وضعها بعد ذلک فی المعین وجهان و یراد بالتمکن هنا ما یعم الشرعی و العقلی و قد مثل الشرعی بما إذا کان فی وقت فریضة و قد ضاق بحیث تستلزم المبادرة فواتها
(قوله) (و لو وضعها فیما عینه له فخاف من غرق أو حرق وجب نقلها إلی حرز غیره فإن ترکها و الحال هذه ضمن سواء تلفت بالأمر المخوف أو بغیره)
الغرض من هذه العبارة أنه لو وضعها فیما عینه له سواء نهاه عن نقلها و قال و إن خفت تلفها لا تنقلها أو لم یقل أو لم ینهه و عرض إحدی الحالات و أمکن النقل ضمن لأنه مفرّط فی الحفظ إذ الظاهر أنه قصد بالتعیین أو النهی عن النقل نوعا من الصیانة و الاحتیاط لا أنه قصد بالنهی الإعراض فإذا عرضت هذه الأحوال فالاحتیاط فی النقل لأنه مأمور بالحفظ الذی لا یتم إلا بالنقل فإذا لم ینقلها کان مفرّطا ضامنا لها سواء تلفت بالمخوف أم بغیره و یدخل فی إطلاق العبارة ما إذا نهاه عن النقل و إن تلفت کأن قال له لا تنقلها و إن خفت تلفها علما أو ظنا لکنه لما ذکره بعده عرفنا أنه لم یرد منها
(قوله) (و لو قال لا تنقلها و إن خفت فنقلها من غیر خوف ضمن)
یدل علیه بالأولویّة ما تقدم من الإجماع المعلوم و المنقول فی التنقیح و المسالک
(قوله) (و لو نقلها مع الخوف أو ترکها لم یضمن کما لو قال أتلفها)
هذا ما أخرجه المصنف من إطلاق العبارة المتقدمة و قد تقدم الکلام فیه مستوفی و لعل فیه شائبة التکرار و قد کان یمکن الاختصار و لعل ظاهر کلامه فی المقامین أنه لم یقصد بالنهی عن النقل و إن خاف التلف الإعراض لکن التشبیه قد یقتضیه لکن الظاهر أنه لا یخلو فی الواقع من أحد أمرین إما الإعراض أو الاجتهاد فی الحفظ و الصیانة و الاحتیاط کما مرّ و احتمال خلوه عن أحدهما کاللجاج و العناد بعید جدا
(قوله) (و لو ادعی الناقل عن المعین السبب کالغرق فأنکر المالک احتمل تقدیم قول المالک لإمکان إقامة البینة)
هذا خیرة المبسوط و التذکرة لأن المستودع ادعی أمرا ظاهرا لا یخفی کالحریق و النهب و الغرق فیمکن إقامة البینة علیه بخلاف السرقة و الغصب و التلف فی یده فإنها أمور خفیة یقبل قوله فیها مع یمینه
(قوله) (و قول الودعی لأنه أمینه)
و لأنه محسن فلا سبیل علیه و لأنه إنما قبض لمحض مصلحة المالک فلا یناسب عدم قبول قوله لیمینه و لأن عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 32
و لو أمره بالوضع فی المنزل فوضعها فی ثیابه ضمن (1) و لو قال ضعها فی کمک فوضعها فی جیبه لم یضمن لأنّه أحرز (2) و یضمن بالعکس و لو قال اربطها فی ثوبک فجعلها فی یده احتمل الضمان لکثرة السقوط (3) من الید و عدمه لأنّها أحفظ من الطرار بالبط (4) أما لو استرخی بنوم أو نسیان فإنه یضمن (5) فإن ربطها امتثالا له و جعل الخیط الرابط من خارج الکم ضمن لأنه إغراء للطرار و لا یضمن لو جعله من داخل (6)
______________________________
تقدیم قوله یفضی إلی تنفیر الأمناء من الودیعة فربما أدّی إلی تعذر حصولها و إن إمکان إقامة البینة لا یستلزم توقف القبول علی إقامتها کما فی دعوی التلف و قد اختاره فی المختلف و قوّاه فی جامع المقاصد بل فی المختلف أنه أشهر و لعله استند فی دعوی الأشهریة إلی عمومات النص و الفتوی فقد روی فی الفقیه فی الصحیح عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام و رواه ثقة الإسلام و الشیخ فی الحسن الذی هو کالصحیح عن حماد عن الحلبی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال صاحب الودیعة و البضاعة مؤتمنان و هو بإطلاقه شامل للغرق و غیره کإطلاقات الفتاوی و إلا فلم نجد من أفتی به قبله فی خصوص الفرض غیر الشیخ فی المبسوط مخالفا له
(قوله) (و لو أمره بالوضع فی المنزل فوضعها فی ثیابه ضمن)
کما فی التحریر و التذکرة مع زیادة قید فی الأخیر و هو أنه خرج بها بعد وضعها فی ثیابه و لا فرق فی ذلک بین أن یربطها فی ثیابه و یحکم شدها أو لا لأن البیت أحرز لها و لو أودعه فی البیت و لم یقل له شیئا فخرج بها مربوطة فی ثیابه احتمل عدم الضمان لأنه احترز علیها بالشد و الربط و ذلک حرز مثلها و لم ینص علی حرز بعینه
(قوله) (و لو قال ضعها فی کمک فجعلها فی جیبه لم یضمن لأنه أحرز)
کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة لأنه ربما نسی فسقط الشی‌ء من کمه و فی جامع المقاصد أنه یضمن بناء علی ما حققه من أنه لا یجوز النقل إلی الأحرز إذا عین المودع موضعا و فی التحریر إن جعلها فی جیبه الباطن لا یضمن و إن جعلها فی الظاهر ضمن و فی التذکرة لو انعکس ضمن لا محالة فتأمل
(قوله) (و لو قال اربطها فی ثوبک فجعلها فی یده احتمل الضمان لکثرة السقوط)
هذا هو الذی یقوی فی نفس الشیخ و ابن إدریس و یندرج تحت قوله فی الغنیة أو خالف مرسوم صاحبها و هو خیرة التذکرة و فی جامع المقاصد أنه قوی لمکان المخالفة و أحرزیة الکم لأن الإنسان قد یسهو و یغفل فتسقط من یده و فی التحریر لو قال اربطها فی کمک فجعلها فی یده فأخذه ظالم فالأقرب الضمان و فی المبسوط و السرائر و التذکرة فرضت المسألة فیما إذا قال له اربطها فی کمک فجعلها فی یده کالتحریر و هما بمعنی
(قوله) (و عدمه لأنه أحفظ من الطرار بالبط)
لأن الید أحرز من الکم لأن الطرار یأخذ من الکم و لا یتمکن من الأخذ من الید و هذا أحد النقلین عن الشافعی و حمله بعض أصحابه علی ما إذا أمسکها بالید بعد الربط بالکمّ لأن کون الید أحفظ إنما هو فی حال الیقظة أما مع الغفلة و النسیان فلا و ذلک من الأمور اللازمة فکانت أدون فی الحرزیة و یلزم علی هذا التعلیل أنها لو تلفت بأخذ غاصب لا یضمن و یمکن دفعه بأدنی تأمل و قد سمعت ما فی التحریر
(قوله) (أما لو استرخی بنوم أو نسیان فإنه یضمن)
أی حیث یأمره بالربط فی الثوب فیضعها فی الید فیسترخی لأنها لو کانت مربوطة بالکم ما ضاعت بهذا السبب فالتلف حصل بسبب المخالفة (و فیه) أنه إذا کان جائزا فلا تقصیر فلا ضمان و قد یقال إن الید لیست حرزا إلا فی حال الیقظة لأن ما فیها یضیع بالنسیان و البسط و ما فی الکم لا یضیع بهما فإذا حصل الاسترخاء بنوم و نحوه زالت الحرزیة و جاء الضمان
(قوله) (فإن ربطها امتثالا له و جعل الخیط الرابط من خارج الکم ضمن لأنه إغراء للطرار و لا یضمن لو جعله من داخل)
إذا ربطها فی کمه بأمر المالک فإن جعل الخیط الرابط خارج الکم فأخذها الطرار ضمن لأن فیه إظهار الودیعة و تنبیه الطرار علی ما لم یکن بصدده حیث أعدّ له الفرصة بسهولة القطح و الحل علیه و إن ضاع بالاسترسال و انحلال العقد لم یضمن إذا احتاط فی الربط و قوة الشد لأنها إذا انحلت بقیت الدراهم فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 33
و لو نقل من صندوق إلی صندوق و الصنادیق للمالک ضمن (1) و لو کانت للمستودع فهی کالبیوت (2) و لو أمره بجعلها فی صندوق من غیر قفل فقفل علیها لم یضمن (3) و لو قال اجعلها فی هذا البیت و لا تدخله أحدا فأدخل قوما ضمن سواء سرقت حال الإدخال أو بعده سرقها من دخل البیت أو غیره (4) و لو قال اجعل الخاتم فی الخنصر فجعله فی البصر لم یضمن بخلاف العکس (5)
______________________________
الکم و إن جعل الخیط الرابط داخل الکم انعکس الحکم فإن أخذه الطرّار لم یضمن و إن سقط بالاسترسال ضمن لأن العقد إذا انحل تتأثرت الدراهم و قد یقال إن المأمور به مطلق الربط فإذا أتی به وجب أن لا ینظر إلی جهات التلف بخلاف ما إذا عدل عن المأمور به إلی غیره فأفضی إلی التلف و قضیة هذا التفصیل أنه إذا قال له احفظ الودیعة فی هذا البیت فوضعها فی زاویة منه فانهدمت ضمن لأنها لو کانت فی زاویة أخری لسلمت و إن هذا لبعید و یمکن الفرق
(قوله) (و لو نقل من صندوق إلی صندوق و الصنادیق للمالک ضمن)
کما فی المبسوط و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد لأن المالک بوضعه قد عین الحرز فإذا خالف المستودع کان تصرفا غیر مأذون فیه فیضمن و إن کان أحرز لأن فی ذلک تغییرا لحال الودیعة إلا مع الخوف و الحاجة إلی النقل بل فی التحریر أنها فی الحقیقة وکالة لا استیداع و بما عرفت یظهر الفرق بین کون الصنادیق للمالک أو المستودع و کذلک لو کان الصندوق المنقول منه فقط للمالک و مثل الصندوق الظرف و الخریطة
(قوله) (و لو کانت للمستودع فهی کالبیوت)
کما فی التحریر فإن کان النقل إلی أدون فی الحرز ضمن و إن کان إلی مثله أو أحرز فالخلاف و وجهه فی التذکرة بأن له تفریغ ملکه و لا یتعین الحفظ فیما وضعه فیه فجاز له النقل و هو قد یقضی بجوازه إلی الأدون و لو قال هنا کما قال فی التحریر و لو نقل من صندوق إلی صندوق فالتفصیل فیه کما فی البیوت لکان أوجز و أجود
(قوله) (و لو أمره بجعلها فی صندوق من غیر قفل فقفل علیها لم یضمن)
کما فی المبسوط و التحریر لأنه زادها حرزا فکان کما لو قال له اطرحها فی صحن دارک فأدخلها فی البیت و قفله قال فی المبسوط و من الناس من قال یلزمه الضمان لأنه نبه علیه اللصوص بأن فیه مالا و ردّه بأنه لو قال بلفظه إن فیه مالا لم یضمن فبالأولی أن لا یضمن بالتنبیه (قلت) قد یجی‌ء علی هذا أنه لو قیل له هل لفلان عندک ودیعة فأخبره فسرقها السائل أن لا ضمان و هو کذلک کما سیأتی من أنه لو أخبر السارق بالودیعة لا یضمن فإن عین الموضع ضمن و قد یقال إن کتمانها من حفظها فإذا أخبره فقد ترک الحفظ و أولی منه ما إذا قال له لا تخبر بودیعتی أحدا فخالف و أخبر غیره فسرقها المخبر أو من أخبره فإنه یضمن کما یأتی مثله لإفضاء الإخبار إلی السرقة و إن تلفت بسبب آخر فتدبر
(قوله) (و لو قال اجعلها فی هذا البیت و لا یدخله أحد فأدخل قوما ضمن سواء سرقت حال الإدخال أو بعده سرقها من دخل البیت أو غیره)
لو أمره بالحفظ فی بیت معین و نهاه عن أن یدخل إلیه أحد أو نهاه عن الاستعانة بالحرسة فخالف فإن حصل التلف بسبب المخالفة بأن سرقها الذین أدخلهم أو الحرسة ضمن قطعا کما فی التذکرة و به صرح فی التحریر و جامع المقاصد و استشکل فی التذکرة فیما لو سرقها غیر الداخلین و الحارسین أو تلفت بحرق أو غرق من التفریط بالمخالفة و لولاه لم تضمن بذلک السبب و من حصول التلف بغیر سبب المخالفة ثم قوّی الأول و هو الذی قربه فی التحریر و هو ظاهر جامع المقاصد و لیس إدخال القوم معتبرا فی الحکم بل هو جار فی الواحد و الظاهر اعتبار الشرط فیما إذا نقلها إلی المساوی بل و إلی الأحرز
(قوله) (و لو قال اجعل الخاتم فی الخنصر فوضعه فی البنصر لم یضمن بخلاف العکس)
کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و شرط فی الأخیر فی صورة الأصل أن یکون الخاتم متسعا ینزل إلی أسفل قال و إن کان ضیقا یقف عند الأنملة ضمن و هو مراد فی بقیة العبارات و کذا إذا کان وضعه فی البنصر مفضیا إلی تلفه بالکسر أو الفک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 34
و لو لم یعین موضعا وجب حفظها فی حرز مثلها أو أعلی و لا یضمن بالنقل عنه و إن کان إلی أدون (1) و لو کانت فی بیت صاحبها فقال له احفظها فی موضعها فنقلها من غیر خوف ضمن لا معه (2)

بأن یلقیها فی مضیعة أو یدل سارقا (3) أو یقربها لظالم (4) أو یسعی بها إلی من یصادر المالک فیضمن (5) و لو ضیع بالنسیان فالأقرب الضمان (6)
______________________________
فإنه یضمن لو تلف و ینبغی التقیید فی صورة العکس بما إذا کان یبلغ أسفل البنصر و إلا فأصل الخنصر أوثق منه و هذا کله مبنی علی أن النقل إلی الأحرز عن المعین جائز اختیارا و أما علی القول بعدم جوازه إلا عند الضرورة فلا یتأتی ذلک
(قوله) (و لو لم یعین موضعا وجب حفظها فی حرز مثلها أو أعلی و لا یضمن بالنقل عنه و إن کان إلی أدون)
أی أدون من الأعلی لا أدون من حرز مثلها فإنه لیس بحرز فالضمیر فی عنه راجع إلی الأعلی و بالأحکام الأربعة صرح فی التحریر و هو قضیة کلام الأصحاب فی مطاوی الباب إذا قصد بنقلها الحفظ و الصیانة و أما إذا قصد به مع ذلک الاستعمال بالتزین و غیره فالظاهر أنه یضمن و إن کان النقل إلی الأعلی قال فی التذکرة فیما إذا أودعه خاتما و لم یعین له شیئا فإن جعله فی الخنصر لم یضمن إن قصد الحفظ لأن الخنصر حرز مثل الخاتم و إن قصد الاستعمال و التزین به ضمن و هو أحد الاحتمالین عند الشافعیة و أما إذا قصد بالنقل التزین فقط فلا ریب فی الضمان عند علماء الإسلام
(قوله) (و لو کانت فی بیت صاحبها فقال له احفظها فی موضعها فنقلها من غیر خوف ضمن لا معه)
تقدم الکلام فی مثله غیر مرة قال فی جامع المقاصد لو کانت الودیعة فی بیت مالکها فقال له احفظها فی موضعها لم یجز له نقلها بحال و إن کان إلی أحرز قولا واحدا لأنه لیس بمستودع فی الحقیقة و إنما هو وکیل فی الحفظ و فی الحواشی أن فیه دقیقة و هی أنه لا یشترط کون الحرز للمستودع حالة الإیداع
(قوله) ( (الخامس التضییع) بأن یلقیها فی مضیعة أو یدل سارقا)
أی علی مکانها قال فی التذکرة و لو أخبر المستودع اللص بالودیعة فسرقها فإن عین له الموضع ضمن لأنه فرّط فی حفظها و لو لم یعین المکان لم یضمن انتهی و قد یقال إن مجرد إخبار السارق موجب لسعیه فی معرفة مکانها و أخذها فکان سببا لتضییعها
(قوله) (أو أقرّ بها لظالم)
کما فی الغنیة و السرائر و غیرهما و ظاهر الأول الإجماع علیه و قضیته أن مجرد الإخبار هنا یقتضی الضمان و لا یفتقر إلی تعیین المکان و لا إلی غیره و استجوده فی جامع المقاصد و فرق بأن الظالم إذا علم أخذها قهرا و السارق لا یمکنه إلا إذا علم موضعها و قد سمعت الاحتمال
(قوله) (أو یسعی بها لمن یصادر المالک فیضمن)
أی یأخذ أمواله و لعله کالمستغنی عنه لأن المصادر ظالم و السعایة بها إلیه إخبار و زیادة و نعم ما قال فی التحریر أو یسعی بها لظالم فشمل القسمین
(قوله) (و لو ضیع بالنسیان فالأقرب الضمان)
کما فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد لأنه فرّط بالنسیان لقدرته علی التکرار الموجب للتذکار و المشهور أن النسیان کالعلم مقدور و معناه أنه حصل تضییع الودیعة بسبب نسیانها کأن ترک نشر الثوب حیث یفسده الدود بترکه و سقی الدابة مع الضرورة و کذا إحرازها و نحو ذلک (و وجه) عدم الضمان قوله علیه و آله الصلاة و السلام رفع عن أمتی الخطأ و النسیان و المراد رفع الحکم مضافا إلی الأصل و أنه أمین فلا یضمن نصا و إجماعا و المتیقن خروج العامد مع عدم صدق الخیانة و الإتلاف کما تقدم بیان ذلک إلا أن تقول کما فی جامع المقاصد قال ما حاصله المفروض أنه ضیع بنسیانه فکان مفرطا فکانت یده ید عدوان و العدوان موجب للضمان سواء عدّ مقصرا بالنسیان أم لا فإن من وضع یده علی مال الغیر بغیر حق أو أتلفه نسیانا ضامن لا محالة (قلت) لک أن تمنع أنه یقال له مضیع مفرط عرفا و فرق بین الودعی المتلف نسیانا و غیره لأن الأول دل الدلیل علی عدم تضمینه إلا ما خرج به و قد یشهد له ما یأتی فی المکره و الجاهل و الغالط و المخطئ کالعامد عندهم فی مثل ذلک و یبقی التأمل فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 35
و لو سلمها إلی الظالم مکرها استقر الضمان علی الظالم (1) و الأقرب انتفاؤه عنه (2) و هل یجب علیه الاختفاء لو طلبه الظالم الأقرب ذلک (3) و یجوز الحلف کاذبا للمصلحة و یجب التوریة علی العارف (4)
______________________________
کلام جامع المقاصد فکأنه غیر ملتئم لأنه رتب الحکم تارة علی التفریط و أخری علی الأسباب و الظاهر أن بناء الحکم عندهم علی التقصیر و التفریط کما هو صریح جماعة و ظاهر آخرین و یمنعون کون الناسی غیر مفرّط بعد ما اشتهر عندهم أن النسیان مقدور و نحوه الغافل و الجاهل و یبقی الکلام فی الغالط و المخطئ کما إذا أراد أن ینشر الثوب المستودع فغلط و نشر غیره فتلف فتأمل و بناء الحکم علی الأسباب مردود من وجهین لأن أخبار الباب أخص منها و لم یعدوا مثلها فی باب الغصب أسبابا موجبة للضمان
(قوله) (و لو سلمها إلی الظالم مکرها استقر الضمان علی الظالم)
لأن تلفها لو فرض وقوعه إنما کان فی یده
(قوله) (و الأقرب انتفاؤه عنه)
إذا أخذها الظالم منه قهرا فإما أن یتولی أخذها بیده أو غلامه من یده أو مکانه أو یأمره بدفعها إلیه بنفسه فیدفعها إلیه کرها فإن کان الأول فلا ضمان علیه قولا واحدا و إن کان الثانی فکذلک کما هو المشهور کما فی المختلف و الإیضاح و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و الأشهر کما فی الریاض و خیرة السرائر و الشرائع و النافع و المختلف و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و إیضاح النافع و الروضة و الکفایة و المفاتیح و الریاض و المخالف أبو الصلاح فیما حکی عنه و أبو المکارم و المصنف فی التذکرة و التحریر قال فی الغنیة فی تعداد ما یوجب الضمان و کذا لو أقرّ بها لظالم یرید أخذها من دون أن یخاف القتل أو سلمها إلیه بیده أو بأمره إن خاف ذلک و ظاهره الإجماع علیه و قال فی التحریر للمالک الرجوع علی من شاء منهما (و الوجه) فی المشهور أنه غیر مقصر و یده ید أمانة فلا ضمان لانتفاء مقتضیه و الإکراه صیر فعله منسوبا إلی المکره و لأنه محسن فلا سبیل علیه إذ التسلیم بإذن الشارع علی أن قبضه إنما کان لمصلحة المالک فلا یناسب تضمینه بغیر عدوان علی ما فیه من سد باب الودیعة (و وجه) القول الآخر أنه مباشر لتسلیم مال الغیر إلی غیر مالکه و لعموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و قد علمت غیر مرة أنه مخصوص بالأمانات و لعل معنی ضمانه عند هؤلاء أنه یجوز له الرجوع علیه و إن استقر الضمان علی الظالم و معنی عدم ضمانه عند المشهور أنه لا یجوز له مطالبته و الأخذ منه کما أفصحت به بعض کلماتهم و کأن ما فی المسالک یخالف ذلک فإنه جعل معنی عدم ضمانه أنه لا یستقر علیه بل یرجع بما غرم علی الظالم و هو کما تری خال عن التحصیل (و کیف کان) إنما ینتفی عنه الضمان إن لم یکن سببا فی الأخذ القهری بأن کان سعی بها إلی الظالم أو أظهرها فوصل إلیه خبرها مع مظنته
(قوله) (و هل یجب علیه الاختفاء لو طلبه الظالم الأقرب ذلک)
کما فی التحریر و التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لقدرته علی حفظها به الواجب علیه مطلقا فیجب ما یتوقف علیه فلو أهمل ذلک مع قدرته علیه ضمن و یحتمل العدم لما فیه من الضرر و لعلّ الأولی التفصیل بین الکبیر الجلیل و غیره
(قوله) (و یجوز الحلف کاذبا للمصلحة و تجب التوریة علی العارف)
قد نقل الإجماع فی الغنیة علی أنه یجوز له أن یحلف أن لیس عنده ودیعة و یورّی و ظاهره أن کلیهما جائزان و هو ظاهر السرائر و الشرائع و النافع و الإرشاد و التحریر حیث قیل فی الأول له أن یحلف و یوری و فی الثانی یجوز أن یحلف موریا و هکذا البقیة و لم یفرق فیها بین العارف و غیره و لعلّ مرادهم العارف و فی صریح اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح أنه یجب علیه الحلف و هو ظاهر التبصرة و الکفایة و صریح التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة أنه یجب علی العارف التوریة و قد یظهر من اللمعة ذلک من دون تعرض للعارف و قد استدل فی جامع المقاصد و المسالک علی وجوبهما بأن جواز الحلف کذبا إنما یکون حیث یتوقف حفظ الودیعة علیه و الحفظ واجب لأن ذهاب مال المسلم أشد قبحا من هذا الکذب و أن وجوب التوریة علی العارف للتفصی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 36
و لو أکرهه علی التسلیم أو الیمین فسلم ضمن (1) و لو أکرهه علی التسلیم فسلم لم یضمن به (2) فإن تمکن من الدفع وجب (3) فإن أهمل ضمن (4) و لا یجب تحمل الضرر الکثیر بالدفع (5)
______________________________
عن ارتکاب القبیح (قلت) وجوب الحلف حینئذ کأنه واضح الدلیل و لا قبح فیه لا أنه أقل قبحا کما ستعرف و إلا لامتنع النسخ و لعلّ مراد من عبر بالجواز بالمعنی الأعم و أن الغرض رفع الحجر و الحظر لکن وجوب التوریة علی العارف إنما یتأتی علی القول بأن الکذب الواجب باق علی قبحه (و فیه) أنه إذا وجب الکذب و الیمین لحفظ المعصوم مثلا أو المسلم مطلقا کان واجبا صرفا و نفعا محضا لا أنه قبیح و ضرر وجب ارتکابه لأن کان أقل قبحا و أخف ضررا کما قاله سلطان المحققین نصیر الملة و الدین و المحقق الثانی و الشهید الثانی لأنه یلزم منه اجتماع الحسن و القبح و الضرر و النفع و المدح و الذم و الثواب و العقاب فی شی‌ء واحد شخصی فیلزم أن یکون فی کذبه لإنقاذ المعصوم قد فعل محرّما یعاقب علیه و فعل واجبا یثاب علیه علی أن سلطان العلماء إنما التزم ذلک فی جواب اعتراض من قال إن الکذب قبیح لذاته فلا رد له بناء علی ذلک إلا بذلک (و الجواب) عن التناقض بأن القبح الذاتی لم ینعدم و إنما عرض له شی‌ء قوی علیه فألغی اعتباره کما فی ملائم الطبع فإنه قد یعرض له ما یشینه کالمعشوق الملطخ وجهه بالعذرة فإن عاشقه ینفر عنه مع أنه کان مشغوفا به یرجع «1» إلی الاعتبار و نحوه قولهم إن هذا الجزئی القبیح مندرج تحت کلی حسن فکان أحدهما غیر الآخر و ما نراه من اعتذار الفاعل لذلک فإنما هو باعتبار لمح أصله الذی کان علیه فالقول بأن الحسن و القبح یکونان بالذات و بالوجوه و الاعتبارات هو الحسن و لعل من قال بوجوبها فی الباب و غیره غیر المحقق الثانی و الشهید الثانی أراد أنها إن قدر علیها و لم یفعلها یکون قد اختار الکذب مع التمکن من الصدق لأنه لا کذب مع التوریة و من قال بجوازها و استحبابها قال إن الشارع أوجب علیه الکذب و الأفضل له أن یوری بأن یکذب ظاهرا و عند الظالم لا واقعا (و کیف کان) فلا ریب فی رجحانها فی کل کذب إذا ألجئ إلیه و قد فسرت فی مجمع البرهان بأن یقصد ما یمکن إطلاق اللفظ علیه بقرینة مجاز إن عرف و علم و فسرت فی کتب اللغة بأن یکون للفظ معنیان أحدهما أشیع من الآخر فتنطق و ترید الخفی و مثلت فی الروضة بأن یقول و اللّٰه ما استودعت من فلان و یخصه بوقت أو مکان أو جنس و نحوها مغایر لما استودع فلیتأمل فی ذلک و فی جامع المقاصد أن العبارة لا تخلو عن مناقشة حیث تقتضی ثبوت الکذب مع التوریة و معلوم أن لا کذب معها و أنت خبیر بأن هذا مبنی علی أن المراد بقوله تجب التوریة أنها تجب التوریة فی الحلف کاذبا و الظاهر أن الوجوب راجع إلی المقید بدون القید و القرینة علیه ظاهرة ثم إن التوریة لا تخلو عن کذب ظاهرا
(قوله) (و لو أکرهه علی التسلیم أو الیمین فسلم ضمن)
کما فی جامع المقاصد لأن الإکراه علی أحد أمرین لیس إکراها علی أحدهما بعینه و متی سلم الودیعة مختارا ضمنها و هذه القاعدة مما لا خلاف فیها إذا کان أحد الأمرین مستحقا للمکره و علیه دلّت الأخبار و أما إذا لم یکن أحدهما مستحقا له ففیه إشکال کما لو قال له اقطع هذا أو هذا و إلا قتلتک أو طلق إحدی زوجتیک و أراد منه التعیین لا قول إحدی زوجتی طالق کما ذکروا ذلک فی بابی القصاص و الطلاق و ربما نفی الخلاف عن تحقق الإکراه فیما لو خیره بین فعل تتوقف صحته علی اختیاره و بین تغریم مال و لعل الیمین لما کانت واجبة علیه فیما نحن فیه جرت مجری المستحق للمکره فلیتأمل جیدا
(قوله) (و لو أکرهه علی التسلیم لم یضمن به)
کما تقدم بیانه و لعل الأولی ترکه
(قوله) (فإن تمکن من الدفع وجب)
کما فی الشرائع و النافع و التحریر و اللمعة و المسالک و الروضة و الکفایة و غیرها و فی الریاض أنه لا خلاف فیه لتوقف الحفظ الواجب علیه و الدفع غیر مخصوص بوجه بل بما أمکن من وسیلة و غیرها و منه الاختفاء
(قوله) (و إن أهمل ضمن)
کما هو صریح أکثر الکتب المتقدمة و قضیة الآخر
(قوله) (و لا یجب تحمل الضرر الکثیر بالدفع)
کما فی النافع و التحریر و غیرهما
______________________________
(1) خبر الجواب (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 37

و هو موجب للضمان (1) إن کان مع المالک بعد مطالبته لا مع مطالبة غیره (2) و فی سؤال المالک إشکال (3) فإن لم یقم بینة و لم یعترف فالقول قوله (4) مع الیمین فإن أقیمت علیه البینة فادعی الرد أو التلف من قبل فإن کانت صیغة جحوده إنکار أصل الودیعة لم یقبل قوله بغیر بینة و لا معها علی الأقوی لتناقض کلامیه (5)
______________________________
کالجرح و أخذ المال کما فی الشرائع و اللمعة و الکفایة و المفاتیح و قضیة هذه أن مطلق أخذ المال ضرر کثیر لا یجب تحمله و إن جاز و مما نفی فیه وجوب بذله المال من نفسه الروضة و أما جواز ذلک فواضح و قد صرح به فی المسالک و الروضة و الکفایة و فی جامع المقاصد أنه لا یبعد القول بوجوب مصانعة الظالم بشی‌ء یرجع به علی المالک و إلیه مال شیخنا فی الریاض أو قال به لوجوب الحفظ و لا یتم إلا به و الضرر یندفع برجوعه علی المالک إذا لم یتبرع به و لم یمکنه استیذانه و المرجع إلی نیته و قوله هذا کله إذا لم یستوعبه و أما إذا کان مطلوب الظالم بقدرها مستوعبا لها و لا یندفع إلا به ففی المسالک أنه لا یجب بذله قطعا لانتفاء الفائدة (و یبقی الکلام) فیما لو بذله بنیة الرجوع فهل یرجع به جمیعه أو یرجع بجزء منه ینقص عنها أو لا یرجع بشی‌ء احتمالات و لعل الأوسط أوسط إذ الفرض عدم إمکان ما قصر عن الجمیع و غیر المأذون فی المساوی إنما هو القدر الذی تنتفی الفائدة معه لا جمیع المبذول علی أنه من البعید أن یرجع بمقدار ما یقصر عن قدرها بدرهم مثلا و لا یرجع بشی‌ء أصلا مما یساویها فتأمل جیدا و لو أمکنه الدفع عنها ببعضها فإن لم یستوعبها وجب دفعه إلیه من باب المقدمة فلو ترک مع القدرة فأخذ الجمیع ضمن ما یمکن فیه السلامة لا الجمیع لأن مقدار المدفوع ذاهب علی التقدیرین کما فی المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض و احتمال ضمان الجمیع ضعیف إذ لا وجه له إلا أنه فرط فکان کما لو فرط فیها فتلفت بغیره مع أنها ذاهبة علی التقدیرین مع الفرق بین التقدیرین فیما نحن فیه فإنه فی الأول بأمر الشارع و بتفریطه فی الثانی (و فیه) أن التفریط لیس إلا فیما زاد لحصول الیقین بأخذه الجمیع و به یظهر الفرق بینه و بین المثال مضافا إلی أصل البراءة و أنه أمین فلیتأمل و أما الضرر بغیر المال فیختلف باختلاف الأحوال فرب رجل تکون الکلمة الیسیرة من الأذی کثیرة فی حقه و کم من رجل لیس کذلک
(قوله) (السادس الجحود و هو موجب للضمان)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح تصریحا فی بعضها و ظهورا فی بعض و إشارة فی آخر و فی المبسوط فی باب العاریة أنه لا خلاف فی ذلک و وجه إیجابه الضمان أنه لما جحد خان لأنه بجحوده یزعم أن یده علیها لیست بنائبة عن المالک فلا تکون أمینه و مثل جحود الودیعة جحود العاریة کما یأتی
(قوله) (إن کان مع المالک بعد مطالبته لا مع مطالبة غیره)
یعتبر فی تحقق الضمان بالجحود أمور أن لا یظهر بجحوده عذرا بنسیان و لا غلط و یصدقه المالک و أن لا یکون الجحود لمصلحة الودیعة بأن یقصد دفع ظالم للمالک أو نحو ذلک و الثالث أن یکون بعد طلب المالک لها منه فلو جحدها ابتداء أو عند سؤال غیره لم یضر لأن الودیعة مبنیة علی الإخفاء فإنکاره لها حینئذ أقرب إلی الحفظ
(قوله) (و فی سؤال المالک إشکال)
کما فی التحریر و کذا الکفایة حیث قال فیه وجهان من دون ترجیح و رجح فی الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک الضمان و هو قضیة کلام الحواشی و عدمه فی التذکرة (وجه الأول) أن جحوده یقتضی کون یده لیست عن المالک لأن نفی الملزوم یقتضی نفی لازمه من حیث إنه لازمه فلا یکون أمینا عنه فیضمن (و وجه الثانی) أنه لم یمسکها لنفسه و لم تقر یده علیها بغیر رضا المالک حیث لم یطلبها و مجرد السؤال لا یبطل الودیعة بخلاف الطلب
(قوله) (فإن لم یقم بینة و لم یعترف فالقول قوله)
أی مع یمینه کما فی التذکرة و اللمعة و الروضة لأصالة البراءة
(قوله) (فإن أقیمت علیه البینة فادعی الرد أو التلف من قبل فإن کان صیغة جحوده إنکار أصل الودیعة لم یقبل قوله بغیر بینة و لا معها علی الأقوی لتناقض کلامیه)
کما هو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 38
و إن کانت صیغة الجحود لا یلزمنی شی‌ء قبل قوله فی الرد و التلف مع البینة و بدونها فی الأخیر و فی الأول علی رأی (1)
______________________________
صریح المبسوط و جامع المقاصد و قضیة کلام الشرائع و اللمعة و الروضة لکن المصنف سیستشکل فی ذلک عن قریب و فی مضاربة الکتاب و الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک و الکفایة أنه لو أنکر الودیعة و القراض ثم ادعی التلف بعد الإقرار أو البینة ضمن و لم تقبل دعواه و فی وکالة الکتاب و التذکرة و التحریر و کذا جامع المقاصد أن الوکیل لو أنکر قبض الثمن ثم ثبت ببینة أو اعتراف فادعی الرد أو التلف لم تسمع بینته و فصل فی وکالة الإرشاد فقال إن ادعی تلفا أو ردا قبل الجحود لم یقبل قوله و لم تسمع بینته لأنه أکذب دعواه الجحود و لو ادعی الرد بعد الجحود سمعت دعواه و بینته و هذا له معنیان أحدهما و لعله هو المراد أنه ادعی بعد الجحود أنه قبض و ردّ و لکن ینافیه تعلیله بالخیانة و تمام الکلام فی الوکالة و المراد هنا أن الودعی أقام البینة قبل حلفه و معنی تناقض کلامه أنه بقوله ما أودعتنی أنکر أن یکون هناک ودیعة تلفت فإذا شهدت البینة بتلفها فقد شهدت له بشی‌ء قد أنکره و قال الشهیدان إن أظهر لإنکاره تأویلا قبل کأن یقول لیس لک عندی ودیعة یلزمنی ردها أو ضمانها أو نحو ذلک و نقل فی المبسوط تفصیلا عن قوم و قال إنه قریب و هو إن شهدت بینته بالتلف بعد إنکاره و جحده لم تسمع و إن شهدت بأنها تلفت قبل الإنکار سمعت لأن الودیعة إلی حین تلفها کانت علی أمانته و طریان الجحود لا یقدح فی أمانته انتهی و اختاره فی التذکرة و فیه نظر واضح و قد سمعت ما فی الإرشاد و قال أبو علی کلاما حاصله أن دعواه التلف تسمع من غیر بینة فإذا حلف سقط الضمان لأن إنکاره یجوز أن یکون عن سهو و نسیان و ردّه فی المختلف بأنه بإنکاره مکذب لدعواه أی و الأصل عدم النسیان علی أنه لم یدعه و إن ادّعاه و کان من التأویل الممکن سمع و قال فی المختلف و التذکرة نعم لو طلب إحلاف الغریم کان له و نظر فیه فی جامع المقاصد بأن المقتضی لمنع سماع بینته هو تکذیبه لدعواه و هو قائم فلا تتوجه الیمین و هو کلام متین و هو أحد وجهی الشافعیة إلا أن یقال لعل الغریم یقر فینتفع و إقرار الغریم ینفعه و إن کانت بینته أی المستودع لا بنفسه لأن الغریم إذا رجع عن التکذیب سمع و لیعلم أنه حیث یدعی التلف یصدق کالغاصب و یکون ضامنا مثله
(قوله) (و إن کانت صیغة الجحود لا یلزمنی شی‌ء قبل قوله فی الرد و التلف مع البینة و بدونها فی الأخیر و فی الأول علی رأی)
هذه الصیغة لا تنافی حصول الإیداع بخلاف الأولی فتقبل بینته علی الرد أو التلف بلا خلاف علی الظاهر و تثبت بیمینه دعواه التلف لأنه أمین و لا یتناقض قوله البینة لإمکان تلفها بغیر تفریط فلا تکون مستحقة عنده و هو الذی عناه بقوله فی الأخیر و لا فرق بین أن یکون التلف بأمر ظاهر أو خفی عند علمائنا کما فی التذکرة و علیه الإجماع فی مجمع البرهان و المخالف الشیخ فی المبسوط ففصل و الصدوق فی المقنع فقدم قوله من دون یمین کما یأتی بیان ذلک کله إن شاء اللّٰه تعالی و هل تثبت دعواه الرد بیمینه و هو الذی عناه بقوله فی الأول لا أجد فیه خلافا أی ثبوتها به بعد التتبع فی المسألة و فیما یأتی و إن حکاه أی الخلاف فی جامع المقاصد بل حکی جماعة الإجماع علیه و الشهرة آخرون فیما یأتی أعنی ما إذا ادعی المستودع الرد و أنکر المالک و إنما استشکل فیها المصنف فی الکتاب و التذکرة کما یأتی مع أنه فی التذکرة جزم به بل فیما نحن فیه و قد حکیت الشهرة علیه فیما نحن فیه فی الإیضاح و الحواشی و اختاره فیهما و حکیاه عن المبسوط و هو خیرة التذکرة و جامع المقاصد و قضیة کلام اللمعة و الروضة (و الحاصل) أنه لا فرق بین مسألتنا و بین ما إذا ادعی المستودع رد الودیعة و أنکر المالک و الإجماعات المؤیدة بتطابق الفتاوی و الشهرات و الأخبار الناهیة عن رمی الأمین بالتهمة و أنه محسن لا سبیل علیه و الضمان سبیل و أن المالک یجعله بدعواه مفرطا بل متعدیا و الأصل عدمه تخصص الأصل و عموم الخبر المشهور البینة علی المدعی علی أن الأصل معارض بأصل عدم التعدی و أصل براءة الذمة من الضمان و أصل بقاء الأمانة و هذا إذا ادّعی ردّها علی من ائتمنه أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 39
و لو أقر بها له بتلفها قبل الجحود من الحرز فلا ضمان (1) و فی سماع بینته بذلک إشکال (2) نعم تقبل لو شهدت بالإقرار

یجب علی المستودع حفظ الودیعة بمجری العادة کالثوب فی الصندوق و الدابة فی الإصطبل و الشاة فی المراح (3)
______________________________
وکیله أما لو ادعاه علی الوارث فکغیره من الأمناء یکلف بالبینة لأصالة عدمه و هو لم یأتمنه و قد نفی فی ذلک کله الخلاف بعضهم و تمام الکلام یأتی عند تعرض المصنف له
(قوله) (و لو أقر بها له بتلفها قبل الجحود من الحرز فلا ضمان)
الظاهر کما قال فی جامع المقاصد أن هذا من تتمة أحکام الشق الأول أعنی الصیغة الأولی بدلیل ما یأتی من تردّده فی سماع البینة و فی الصیغة الثانیة لا یتأتی ذلک و إنما قید الإقرار بکون التلف قبل الجحود لأنه بدون ذلک لا یسقط الدعوی لأن التلف بعده یقتضی الضمان و کذا التقیید بکونها فی الحرز
(قوله) (و فی سماع بینته بذلک إشکال)
فی الإیضاح و جامع المقاصد ما حاصله أنه إن کان المشار إلیه بذلک الإقرار حتی یکون المعنی أنه لو ادعی إقرار المالک بالتلف من الحرز قبل الجحود و أقام بذلک بینة علی الإقرار ففی سماعها إشکال فیکون منشأ الإشکال من أنه لا تسمع بینته بالتلف فلا تسمع بالإقرار به مع أنه أضعف من البینة و من أن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز فکان موجبا لزوال الضمان و لم ینکر المستودع الإقرار أولا لکن ذلک ینافی منافاة صریحة قوله بعد ذلک متصلا به نعم تقبل لو شهدت بالإقرار کما فی جامع المقاصد و فی الإیضاح أنه ینافی ذلک ظاهرا فوجب أن یکون المشار إلیه بذلک هو التلف فیکون تکریرا للمسألة المتقدمة فی قوله و لا معها علی الأقوی لتناقض کلامیه و إنما کرّرها لأنه أولا قد قوی عدم السماع ثم تغیر اجتهاده فاستشکلها هنا لأن البینة حجة یثبت بها عند جحود الخصم ما یثبت باعترافه و من أن سماعها فرع سماع الدعوی و هی غیر مسموعة لتکذیب المدعی إیاها و زاد فی جامع المقاصد وجها آخر فی تکریرها و هو الفرق بین الإقرار و البینة حیث إن الإقرار یمضی و إن کذّبه المقرّ له إذا رجع إلی التصدیق لما سیأتی فی الإقرار إن شاء اللّٰه تعالی و قال فی جامع المقاصد و الأصح عدم سماع البینة لأنها کاذبة باعتراف المدعی فلا تکون حجة علی المدعی علیه و ما ذکره فی الإقرار متجه و إن کان یرد علیه أن دعوی الإقرار ینبغی أن لا تسمع أیضا للتکذیب و هذا تحقیق رشیق و إن کان فیما یرد علی الإقرار تأمل و لم یزد الشهید علی أن بین الإشکال بنحو ما ذکر
الفصل الثالث فی الأحکام (قوله) (یجب علی المستودع حفظ الودیعة بمجری العادة کالثوب فی الصندوق و الدابة فی الإصطبل و الشاة فی المراح)
کما فی الشرائع و النافع و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و علل فی الخمسة المتأخرة بأن الشارع لم یجد لها حدا فیرجع إلی العادة فی الحفظ لمثل تلک الودیعة و هو معنی قوله فی المبسوط و التذکرة یلزمه أن یحفظها فی حرز مثلها و لم یتعرض لذلک فی التحریر و نعم ما قاله قدماء أصحابنا کالمفید فی المقنعة و الشیخ فی النهایة و أبو المکارم فی الغنیة و ابن إدریس فی السرائر قالوا یجب علیه حفظها بعد القبول کما یحفظ ماله و معناه أن ضابطه أن لا یکون عرفا مقصرا فی حفظها و معیاره أن تکون کماله و یرشد إلیه قولهم علیهم السلام فی اللقطة اجعلها فی عرض مالک و لعله أسد إذ قضیة کلام المتأخرین أنه یجب علیه حفظها بما جرت به العادة فالدابة فی الإصطبل و الدراهم فی الصندوق مثلا و أنه لا فرق فی وجوب الحفظ کذلک بین علم المودع بأن المستودع قادر علی تحصیل الحرز و عدمه فلو أودعه دابة مع علمه أنه لا إصطبل له أو دراهم مع علمه أنه لا صندوق له و نحو ذلک لم یکن عذرا و قد صرح بذلک فی المسالک و الروضة و الریاض و یلزم من ذلک أنه یلزمه أن یبنی لها إصطبلا أو یضعها فی إصطبل جاره و یقیم عندها فی لیله و نهاره و إلا ضمنها و علی ضابط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 40
و یجب علیه ردها متی طلب المالک (1) و إن کان کافرا (2)
______________________________
القدماء لا یجب علیه تحصیل الإصطبل و الصندوق بل یحفظها کما یحفظ فرسه و دراهمه من أنواع الحفظ و قد فرّع أیضا فی التذکرة و المسالک و الروضة أنه لا بد من کون الحرز محرزا عن غیره بأن لا یدخل إلی البیت غیره و أن لا یشارکه فی البیت الذی فیه الصندوق ید أخری لعدم اعتبار مثله فی الحفظ عادة و قضیة کلام المتقدمین أن المعتبر إحرازه عمن یخاف منه فقط لا عن الزوجة و الولد و الوالد إذا کانوا أمناء کما استمرت علیه السیرة من العلماء و غیرهم و إلا لما صح له أن یبارح قعر بینه ساعة و لا أقل من ذلک مع أنه محتاج إلی تحصیل المعاش و الخروج للصلاة و غیرها بل قد نقول إن العادة قاضیة بذلک و به قطع فی الریاض و استظهره فی مجمع البرهان (و منه یعلم) صحة ما قلناه فیما مرّ من أنه یصح تسلیم الدابة للعبد و الصاحب و إخراجها للسقی و تسلیمها للراعی و نحو ذلک و إن کان ظاهر کلامهم خلافه و قد یکون المراد من ضابط المتأخرین ما أراده المتقدمون لو لا تلک التفریعات و بالعکس یشتد الخطب و یعظم الأمر و زاد الشهید الثانی أنه لا بد من کون الصندوق مقفلا مع کونه فی بیت محرز عن الغیر و من کون الإصطبل مضبوطا بالغلق و الشاة فی المراح کذلک أو محفوظا بنظر المستودع لأن هذه الثلاثة مما جرت العادة بکونها حرزا لما ذکر و قال و قد تفتقر إلی أمر آخر ککون الصندوق کبیرا لا ینتقل عادة بحیث یمکن سرقته کذلک مقفلا و هکذا القول فی الإصطبل و المراح و قال و قد یقوم غیرها مقامها عادة کوضع الدابة فی بیت السکنی و الشاة فی داره و نحو ذلک (قلت) و هذا الذی أراده المحقق بقوله أو ما یجری مجری ذلک و فی مجمع البرهان أن فی بعض الأمثلة تأملا إذ الدراهم و الثیاب لا تحفظان دائما فی الصندوق
(قوله) (و یجب ردها مع طلب المالک)
للکتاب و السنة و الإجماع کما فی المفاتیح و بلا خلاف کما فی الریاض و هو کذلک و فی التذکرة و المسالک و الروضة و الکفایة أنه یجب علیه ردها فی أول أوقات الإمکان و بالفوریة أیضا صرح فی التنقیح و إیضاح النافع و غیرهما و فی مجمع البرهان کأنه إجماع و الوجه فیه القاعدة المقررة من وجوب الاقتصار فی وضع الید علی مال الغیر علی القدر المتحقق معه إذنه و المطالبة بالرد تقتضی انقطاعه فلا یجوز له التصرف زیادة علی ما یتحقق به الرد نعم إذا انضم إلی المطالبة ما یدل علی التوسعة من عرف أو عادة فلا فوریة فی الوجوب و هل یجوز له التأخیر للإشهاد مطلقا أو لا کذلک أو إن کان وقت الدفع أشهد علیه فالأول و إلا فالثانی أقوال و احتمالات اختار ثالثها فی التذکرة و استجاده فی المسالک و فی الکفایة أن الأول لا یخلو عن قوة دفعا للضرر و التهمة و هو خیرة وکالة التذکرة لکن تجب المبادرة إلی الإشهاد و الثانی أحد وجهی الشافعیة لأن قوله فی الرد مقبول و المراد بردها رفع یده عنها و التخلیة بینه و بینها کما فی التذکرة و المسالک و الروضة و ما یأتی فی جامع المقاصد و لیس علیه تحمل مئونتها کما صرح به فی الأول
(قوله) (و إن کان کافرا)
هذا هو المشهور و قد أطلق الأصحاب ذلک کما فی المختلف و المشهور کما فی جامع المقاصد و المسالک و لا نعلم فیه مخالفا غیر الحلبی کما فی المسالک أیضا و الأشهر کما فی الکفایة و فی الریاض أن قول الحلبی شاذ (و الحجة) علیه بعد الإجماع علی الظاهر إطلاق النصوص و الفتاوی (و روی) الفضل عن الرضا علیه السلام قال سألته عن رجل استودع رجلا من موالیک مالا له قیمة و الرجل الذی علیه المال رجل من العرب یقدر أن لا یعطیه شیئا و المودع رجل خارجی شیطان فلم أدع شیئا فقال قل له یرد علیه فإنه ائتمنه بأمانة اللّٰه و قد استدل علی الحکم به فی جامع المقاصد و غیره و مثله روایة حریز فی رد ودیعة قاتل أمیر المؤمنین علیه السلام و تمام الکلام مستوفی فی باب القضاء و عن أبی الصلاح أنه إن کان المستودع حربیا وجب علی المستودع أن یحمل ما أودعه إلی سلطان الإسلام العادل و استحسنه فی التنقیح و لا تنافیه روایة الفضل لأن الخارجی مظهر کلمة الإسلام حرام المال إلا وقت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 41
فإن أخر لغیر عذر ضمن و معه لا ضمان (1) و لیس استتمام غرض النفس کمن کان فی حمام أو علی طعام عذرا (2) و لو قال رد علی وکیلی فطلب الوکیل فامتنع ضمن (3) و لو لم یطلب و تمکن من الرد ففی الضمان إشکال (4)
______________________________
الحرب و لا کذلک الحربی و قد یظهر من المختلف أنه استدلوا بها علی رد الحلبی
(قوله) (و لو أخّر لغیر عذر ضمن و معه لا ضمان)
کما صرحت به کلمات أکثرهم و هی صریحة فی أن المراد بالتأخیر مطلق التأخیر و لو کان قلیلا عملا بالقاعدة و لیس کتأخیر الشفعة عرفیا و العذر العقلی واضح و العذر الشرعی کما کمال الصلاة و إن کانت نافلة کما فی الروضة لکن صریح التذکرة فی آخر کلامه و قضیة کلام جامع المقاصد أنه یقطع النافلة و أما العذر العادی کانتظار المطر المانع و نحوه فقضیة کلام التذکرة أو صریحها أنه لیس عذرا و خالف فی ذلک فی الروضة و المسالک و ستسمع ما فی التحریر
(قوله) (و لیس استتمام غرض النفس کمن کان فی حمام أو علی طعام عذرا)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و عدّها فی التحریر أعذارا و زاد الإهمال لیهتضم الطعام و فی المسالک و الروضة و الکفایة فیه وجهان و حکم فی موضع من وکالة التذکرة بأن هذه أعذار و وافقه علی ذلک یحیی بن سعید فی وکالة الجامع و المحقق الثانی فی وکالة جامع المقاصد و الشهید الثانی فی المسالک و الروضة و ینبغی أن یکون هنا أولی إذ هو الموافق لشرعیة الودیعة
(قوله) (و لو قال ردّ علی وکیلی فطلب الوکیل فامتنع ضمن)
کما فی التحریر و التذکرة لأن حکمه حکم ما لو طلب المالک فلم یرد إلا أنه له هنا التأخیر حتی یشهد علی الوکیل لأن الوکیل لو أنکر الدفع سقط بیمینه و ذلک یستلزم ضرر المستودع بالغرم علی أحد الأقوال فی المسألة إذ لعل الخصومة تکون عند مجتهد یری ذلک و معنی الردّ ما سبق من رفع الید و التخلیة هذا و لو صدق مدعی الوکالة فإن له أن یمتنع کما نص علیه جماعة لأنه تصدیق فی حق الغیر نعم یجوز له تسلیمها إلیه و یضمن إن أنکر المالک و لا کذلک الدین فإن الأجود أنه یجب علیه التسلیم
(قوله) (و لو لم یطلب و تمکن من الرد ففی الضمان إشکال)
و فی التحریر قرب الضمان علی إشکال و نحوه ما فی التذکرة و استوجه فی الإیضاح و جامع المقاصد الضمان (و ینبغی) تحریر معنی الرد فی قوله و تمکن من الردّ لا جائز أن یکون بمعنی الحمل لأنه لا یذهب إلیه و لا یجب علیه الضمان إن لم یحملها إلیه فلا وجه لجعله أحد وجهی الإشکال فی الإیضاح و لا أن یکون بمعنی التخلیة لأنه قال فی جامع المقاصد لأنه لا معنی للإشکال حینئذ فی الضمان بل یجب القول بالضمان قطعا (قلت) القطع لیس فی محله و الإشکال متجه ینشأ من عدم طلب الوکیل و المفروض علمه بذلک و لا تجب علیه التخلیة إلا عند الطلب کما هو قاعدة الودیعة و أمر المالک لم یتضمن طلب الوکیل و من أن المالک أمر بالتخلیة بینها و بین الوکیل فلم یفعل فکأنه قد انعزل أو أن الأمر تضمن الطلب (و فیه) أن التخلیة معناها لغة الترک کما فی الصحاح و القاموس و عرفا رفع المانع و رفع یده کما طفحت به عباراتهم فی باب القبض و زاد فی المسالک الإذن فیه و کل ذلک لا یتحقق فی الودیعة إلا عند الطلب و إلا لزم أن یلقیها فی مضیعة أو یحملها إلیه أو یذهب إلیه و یقول له هلم فخذ ودیعة موکلک و لا شی‌ء منهما بواجب علیه للأصل و غیره و إن کان المراد من الرد الإعلام إذا لم یکن قد علم بمعنی أعلم وکیلی بأنی أمرتک بأن تدفعها إلیه و أن تظهر التخلیة بینها و بینه و بعبارة أخری کأن یقال أراد خل بینها و بینه و التخلیة لا تکون إلا بإعلامه فرجع بالأخرة إلی إرادة الإعلام باللازم فیکون الرد بمعنی التخلیة المستلزمة للإعلام و لعله أقرب إلی اللفظ و هو مبنی علی أن الأمر یستلزم العزل و أنها تصیر فی یده أمانة شرعیة کالثوب یصیره الریح فی داره کما یرشد إلیه آخر کلامه و إلی هذا المعنی أشار فی الإیضاح قال قال المصنف فی منشأ الإشکال أنه لما أمره بالدفع إلی وکیله فکأنه عزله فیصیر ما فی یده کالأمانات الشرعیة کالثوب تطیره الریح إلی داره و فیه وجهان أحدهما أن تمتد الأمانة إلی المطالبة و أظهرهما أن تنتهی بالتمکن من الرد فمبنی هذا علی أن الأمر بالرّد علی الوکیل هل هو عزل أو طلب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 42
و کذا کل أمانة کالثوب تصیره الریح فی داره (1) فإن رد علی الوکیل و لم یشهد فلا ضمان لو أنکر بخلاف التقصیر فی ترک الإشهاد علی قضاء الدین لأن مبنی الودیعة علی الإخفاء (2)
______________________________
فینزّل بمنزلة قوله أعطنی انتهی و هو حاصل ما فی التذکرة و لا یخفی ما فی کلامه من التعبیر بالدفع و الفرق بین العزل و الطلب و قد تقدم أن الطلب یقضی بانقطاع الإذن و هذا لم یذکر فی التذکرة فتأمل و قال فی جامع المقاصد إن کان المراد بالرد وجوب الإعلام لو لم یکن قد علم بأمر المالک فهو محتمل و لیس ببعید القول بوجوب ذلک لأن الأمر یتضمن العزل و علی هذا یکون منشأ الإشکال من التردد فی المعزول عن الودیعة هل هو مأمور بالردّ علی الفور أو وقت المطالبة کما فی الثوب الذی أطارته الریح إلی أن قال و المعتمد الضمان لأن إثبات الید علی مال الغیر موقوف علی الإذن إلا فیما اقتضته الضرورة و هو ما قبل التمکن من الإعلام و التخلیة و هذا کله إذا لم تدل القرینة علی عدم العزل انتهی فقد نفی البعد عن وجوب الإعلام و جزم بأن الأمر یتضمن العزل و کلاهما فی محل التأمل ثم إن المعزول عن الودیعة و من أطارت الریح الثوب إلی داره لا یجب علیه إلا التخلیة فی الأول إذا کان هو العازل له و الإعلام فی الثانی أن لم یعلم کما تقدم و یأتی و قال الشهید یرجع إلی قرائن الأحوال فی تعجیل الردّ فإن دلّ اللفظ علی الاتصال مطلقا من دون تأخیر ضمن و إلا توقف علی الطلب حسب و قد بین وجها الإشکال فی الکتب الثلاثة فی أول کلامهم بوجوه مختلفة فلیقف علیها من أرادها و کیف کان فالظاهر عدم الضمان بأیّ معنی فسر الردّ و کأنّ کلامهم غیر محرّر لمنافاته لکلامهم الآخر فی مواضع أخر فیما مضی و یأتی
(قوله) (و کذا کل أمانة کالثوب تصیره الریح فی داره)
أی یجی‌ء ذلک الإشکال السابق فی الضمان إذا تمکن من الردّ فلم یرد قال فی جامع المقاصد و نعم ما قال هذا إذا کان المراد من الردّ إعلام المالک و التخلیة بینه و بینه رجوع عما سبق من الجزم إلی التردّد و إن کان المراد حملها إلیه ففیه ما سبق من الإشکال فإن إیجاب ذلک بعید
(قوله) (فإن ردّ علی الوکیل و لم یشهد فلا ضمان لو أنکر بخلاف التقصیر فی ترک الإشهاد علی قضاء الدین لأن مبنی الودیعة علی الإخفاء)
هذا التفصیل خیرة المبسوط و التذکرة و التحریر و وکالة الشرائع علی تردّد فی الأخیر و حکی فی المسالک و الکفایة القول بوجوب الإشهاد فیهما أی الدین و الودیعة فإن فعل و لم یشهد فأنکر المدفوع ضمن و هذا لم تجده لأحد من أصحابنا فی الباب و لا باب الوکالة و لا الضمان و لا الرهن و حکی فیهما أیضا القول بأنه لا یجب الإشهاد فیهما و قد مال إلی هذا فی المختلف أو قال به و هو خیرة وکالة مجمع البرهان و ستسمع ما نحکیه من کلامهم فی باب الرهن و قد نص فی الشرائع و وکالة الإرشاد و الکتاب و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و مجمع البرهان و غیرها علی عدم الضمان فی الودیعة إذا لم یشهد و استشکل فی وکالة التذکرة و کذا التحریر و نص علی الضمان فی الدین إذا لم یشهد فی وکالة المبسوط و التحریر و التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و وکالة اللمعة و الروضة و ضمان الکتاب و جامع المقاصد و استشکل فی وکالة الکتاب و مثل الدین تسلیم المبیع (و قضیة) کلامهم أنه یضمن بترک الإشهاد مطلقا حتی لو کان الأداء بحضرته إلی الموکل و قد قیده بعضهم بما إذا لم یکن بحضرته و فی رهن الکتاب لو ادعی العدل دفع الثمن إلی المرتهن قبل قوله فی حق الراهن لأنه وکیله علی إشکال و قد قیل بالقبول فی ذلک فی الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد و قال فی الإیضاح هناک إن الإشکال فی مسألتین إحداهما أنّ الوکیل فی الدفع إذا دفع من غیر إشهاد هل یکون ضامنا أم لا و قال أیضا فی الرهن فإن رجع علی الراهن لم یرجع علی العدل إن کان الدفع بحضرته أو بینة غابت و إلّا رجع علی إشکال و حکینا هناک عن المبسوط و التذکرة و التحریر و الإیضاح أنه یرجع و قد استدلّ فی التذکرة علی تفصیل الکتاب هنا بوجهین (الأول) أن الودیعة أمانة و قول المستودع مقبول فی الردّ و التلف فلا معنی للإشهاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 43
و أجرة المسکن إن احتاجت و مئونة الرد علی المالک و إن قلت (1)
______________________________
و قد یکون أراد بالمستودع الوکیل أیضا لأنه مستودع أیضا و قوله مقبول فلا یؤثر عدم الإشهاد فی تغریمه فتأمل (و الثانی) ما ذکره هنا من أن الودائع حقها الإخفاء بخلاف قضاء الدین و منه یفهم أن الوکیل فی الإیداع لا یجب علیه الإشهاد کما صرحوا به و زاد فی جامع المقاصد (ثالثا) و هو أن المطلوب بقضاء الدین انقطاع مطالبة الدین للمدیون و براءة ذمّته و ذلک موقوف علی الإشهاد و المطلوب فی الودیعة إیصال الحق إلی مستحقه و ید الوکیل ید الموکل فکما لا یجب الإشهاد عند الدفع إلی المودع لا یجب عند الدفع إلی الوکیل بل ربّما یقال إن نافی ذلک الفوریة عدّ به ضامنا و لا یخفی علیک الفرق بین الوجوبین فی کلامه و کذا کلام غیره فلا تغفل (و وجه) القول بوجوب الإشهاد فیهما و إلا ضمن إن کان قولا نعم هو أحد وجهی الشافعیة أن إطلاق الإذن یقتضی دفعا ثابتا یمکن الرجوع إلیه عند الحاجة فإذا ترک فقد قصر و لعلّ إطلاقه یقضی بالضمان و لو أقرّ فی الودیعة و لعله مقید بما إذا لم یقر کما ستسمع (و وجه) عدم الوجوب فیهما أن المأمور به هو الدفع و لا دلالة فی مطلق الأمر علی الإشهاد فیحصل الامتثال بدونه و لعلّ الظاهر عدم الضمان أما فی الودیعة فظاهر و أما فی الدین فلأنه وکیل فهو أمین و ظاهر حاله أداء الأمانة و لأنه لو لا ذلک لأدّی إلی عدم قبول الوکالة فیفضی إلی الضرر و سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی فی الوکالة أنّ الوکیل إذا ادعی الردّ کان القول قوله مع یمینه إذا لم تکن الوکالة بجعل فتأمل و فی جامع المقاصد أنّ فی قول المصنف فلا ضمان لو أنکر مناقشة لأنا لو قلنا بالضمان و عددناه مقصرا أوجبناه علی کل حال سواء أنکر أو أقر و امتنع من التسلیم أو تلفت العین فی یده فإنه علی کل واحد من التقدیرات یرجع علی المستودع (قلت) لعل المناقشة فی غیر محلها لأن غرضه بیان محل الضمان غالبا
(قوله) (و أجرة المسکن إن احتاجت و مئونة الرد علی المالک و إن قلت)
قد تقدم أنه قال فی التذکرة إنه لا یجب علیه مباشرة الردّ و لا تحمل مئونته و إن ذلک علی المالک و هو الموافق لأصول المذهب و الاستیداع و إن اقتضی وجوب الحفظ لکن لا یجب علی المستودع أن یبذل من ماله ما جرت العادة ببذل المالک فی مقابله مما یتوقف علیه الحفظ من أجرة المسکن و ثمن العلف و أجرة السقی إن کان له أجرة و أجرة الراعی و أجرة نشر الثوب بل یجب ذلک علی المالک و هل یجب علیه دفع أجرة المسکن و نشر الثوب من ماله إذا احتیج إلی ذلک ثم یرجع به علی المالک أو لا یجب علیه ذلک احتمالان کما تقدم فی مصانعة الظالم أما ثمن العلف و أجرة السقی فقد تقدم وجوب ذلک لمکان احترام الحیوان و لو کان المسکن للمستودع أو تولی شیئا من الأعمال التی جرت العادة ببذل الأجرة فی مقابلها مما لا بدّ منه فالظاهر أنه یرجع بأجرته أیضا کما صرح بذلک کله فی جامع المقاصد (و الضابط) فی ذلک کله أنه یطالب به المالک فإن امتنع أو لم یوجد وجب الرجوع إلی الحاکم و مع عدمه فالإشهاد و مع تعذّره یرجع إذا بذل غیر متبرع علی ما سبق (فروع) یناسب ذکرها فی المقام ذکرها فی التذکرة (الأول) لو تعدی فی الودیعة و بقیت فی یده مدة لزمه أجرة مثلها عن تلک المدة لأنه صار کالغاصب علیه عوض المنافع (الثانی) لو دخل خانا فجعل حماره فی صحن الخان و قال للخانی احفظه کی لا یخرج فخرج فی بعض غفلاته فالأقرب الضمان لأنه قصر فی الحفظ بالغفلة (قلت) و کذلک الحال فی الثیاب بالنسبة إلی الحمامی (الثالث) لو خاف الغرق أو الحریق أو السلب فبادر إلی نقل أمتعته قبل الودائع فغرقت أو احترقت أو سلبت فلا ضمان کما لو لم یکن عنده إلا الودائع فأخذ فی نقلها کلها فاحترق ما تأخر نقله (الرابع) إذا دفع إلی رجل خاتما و نحوه لیمضی إلی وکیله علامة و یقبض منه شیئا و قال إذا قبضته رد الخاتم علی فقبض و لم یردّ الخاتم فقد قرب فی التذکرة أولا الضمان ثم احتمل العدم لأنه لیس علیه الردّ و لا مئونته (الخامس) إذا دفع قبالة إلی غیره ودیعة ففرّط فیها فإنما یضمن قیمة الکاغذ مکتوبا و لا شی‌ء علیه مما فی القبالة (السادس) لو دفع إلیه وثیقة ودیعة و قال لا تعطها لزید حتی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 44
نعم لو سافر بها بغیر إذنه أو بغیر ضرورة کانت مئونة الرد علیه (1) و لو کان المودع غاصبا لم یجز رد الودیعة إلیه بل إلی مالکها إن عرف (2) و لو جهل عرفت سنة ثم یتصدق بها عن المالک مع الضمان و إن شاء أبقاها أمانة أبدا من غیر ضمان (3)
______________________________
تأخذ منه دینارا فردها إلیه قبله ضمن قیمة القبالة مکتوبة و أجرة الکاتب و ینبغی التأمل فی أجرة الکاتب
(قوله) (نعم لو سافر بها بغیر إذنه أو بغیر ضرورة کانت مئونة الرد علیه)
لأنه غاصب بخلاف ما إذا اقتضت الضرورة ذلک
(قوله) (و لو کان المودع غاصبا لم یجز رد الودیعة إلیه بل إلی مالکها إن عرف)
قد ذکر ذلک فی المقنع و جمیع ما تأخر عنه إلا المبسوط و التحریر و اللمعة فلم یتعرض فیها لها و لا فرق بین الغاصب و السارق و غیره و بالجملة الظالم و ما فی معناه و لو لم یمکن منعه أو کان یخاف منه إذا منعه جاز له ردّها علیه کما فی المقنعة و التذکرة و غیرهما و علیه نبه فی النهایة و غیرها و أما الضمان ففی المسالک أن الذی تقتضیه قواعد الغصب أن للمالک الرجوع علی أیهما شاء و إن کان قرار الضمان علی الغاصب (قلت) الذی تقتضیه قواعد الودیعة أن لا رجوع له علیه و قد تقدم مثله فیما إذا أکرهه الظالم علی دفعها إلیه
(قوله) (و لو جهل عرفت سنة ثم تصدق بها عن المالک مع الضمان و إن شاء أبقاها أمانة أبدا من غیر ضمان)
قال فی جامع المقاصد هذا هو المشهور و مستنده روایة حفص بن غیاث (قلت) الروایة و الفتوی لم تتضمنا أنه إن شاء أبقاها أمانة بل قضیتهما وجوب التصدق بها نعم استجاد ذلک فی المسالک و کلام النهایة فی اللقطة و الإرشاد فی مقام آخر ستسمعه و علی ذلک أی تعریفها سنة ثم التصدق بها عن المالک مع الضمان نقلت الشهرة فی المسالک و الکفایة و الریاض و المفاتیح و به صرحت عبارة النهایة فی الباب و الشرائع و النافع و کشف الرموز و غیرها و هو المحکی عن أبی علی و القاضی و إلیه مال فی الغنیة و السرائر و المختلف و التنقیح و علی الخبر اقتصر فی المقنع و رواه فی الفقیه و عقد له وحده بابا و هذه صورته. باب ما یکون حکمه حکم اللقطة روی سلیمان بن داود المنقری عن حفص بن غیاث النخعی قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل من المسلمین أودعه رجل من اللصوص دراهم أو متاعا و اللص مسلم فهل یرد علیه قال لا یردّه فإن أمکنه أن یردّه علی صاحبه فعل و إلا کان فی یده بمنزلة اللقطة یصیبها فیعرفها حولا فإن أصاب صاحبها و إلا تصدق بها فإن جاء صاحبها بعد ذلک خیر بین الأجر و الغرم فإن اختار الأجر فالأجر له و إن اختار الغرم غرم له و کان الأجر له و قد رواه فی التهذیب عن محمد بن علی بن محبوب عن علی بن محمد بن شیرة عن القسم بن محمد عن سلیمان بن داود عن حفص بن غیاث قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام و السند غیر واضح الضعف لأن لنا تأملا فی تضعیف هؤلاء الأربعة ثم إن الشهرة تجبره و لم یذکر أحد ممن عمل بالروایة جواز التملیک کما فی المسالک و الریاض و المفاتیح إلا ما سمعته عن الفقیه و ما ستسمعه عن النهایة نعم سیأتی للمصنف التأمل فی ذلک و عموم المنزلة یقضی به و أما إبقائها عنده أمانة أبدا من غیر ضمان إلا مع التقصیر فهو من أحکام اللقطة لکنه صعب شاق و استجاد ما فی الکتاب من التخییر بین الأمرین بعد التعریف فی المسالک و معنی الضمان فی المقام أنه لو ظفر بصاحبه وجب علی القابض فقط ردّه إلیه لا أنه یجب الإیصاء به علیه و علی الورثة کالدیون و المال المغصوب لأن ذلک هو المناسب للأصل کما فی مجمع البرهان و الکفایة و قد احتمل فی مجمع البرهان عدم الضمان لو تصدق به لأن إخبار المال المجهول المالک خالیة عنه (قلت) لکن الخبر هنا معمول به فی ذلک أیضا و لیس لک أن تقول إنه لیس من باب مجهول المالک لأنه یمکن إدراجه فی قاعدته و إن جعله فی الفقیه و النهایة من باب حکم اللقطة (و تنقیح) البحث فی المسألة أن مورد الخبر و فتوی الأکثر إنما هو المال المجهول المالک لأنه لیس بضائع حتی یکون لقطة فیکونون قد خرجوا بالخبر عن حکمه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 45
و لیس له التملک مع الضمان علی إشکال (1) و لو مزجها الغاصب بما له فإن تمیزت وجب ردها علی مالکها دون المودع و إلا رد الجمیع علی المودع علی إشکال (2)
______________________________
فی التعریف سنة و إلا فحکم المجهول المالک أنه یتصدق به فورا بعد الیأس و أما قبله فلا بد من الفحص و السؤال حتی ییأس عرفا و لا یقید بالتعریف سنة فقد لا یحصل بالسنة و قد یحصل بما دونها و به یفارق اللقطة فإنه یتصدق بها أو یتملکها بعد التعریف سنة و إن رجا الظفر بصاحبها و أما إذا یئس من الظفر بمالکها فإنه یملکها من دون تعریف إلا إذا کان من تأخیره التعریف فإنه مخیر بین أن یتصدق بها أو یعرفها و یتملکها (و أما) الضمان فی مجهول المالک فهو صریح الخبر المذکور هنا و قد یعطیه غیره و المخالف ابن إدریس حیث قال یردّها إلی إمام المسلمین فإن تعذر أبقاها أمانة ثم یوصی بها إلی عدل و نحوه ما فی الغنیة و ما حکی عن التقی و فی المختلف و الإیضاح و شرح الإرشاد و التنقیح أنه أقوی و فی جامع المقاصد له وجه و استحسنه فی المالک (و لیعلم) أنّ فی الغنیة و السرائر و إیضاح النافع أنه أحوط أی من قول الشیخ و قال المفید یخرج خمسه لمستحق الخمس و الباقی یتصدق به و لم یذکر التعریف و نحوه ما فی المراسم و قال فی لقطة النهایة إن حکمه حکم اللقطة سواء و قد سمعت ما فی الفقیه و قال فی الإرشاد لو جهله تصدق به و ضمن و زاد فی التبصرة إن شاء و قال فی الإرشاد بعد ذلک أو أبقاها أمانة و لعله استند فی التصدق من أول الأمر إلی الأخبار الدالة علی فعل ذلک فی المال المجهول المالک لکنها خالیة عن الضمان و إلی الإبقاء أمانة إلی خبر معاویة بن وهب الوارد فی الأجیر کما تقدم فی باب الدین و قال فی إیضاح النافع إنه مخیر بین التصدق و الإبقاء أمانة و الدفع إلی الحاکم و قد وقع فی الریاض خلل فی النقل عن الإرشاد
(قوله) (و لیس له التملک مع الضمان علی إشکال)
أصحه أنه لیس له ذلک کما فی جامع المقاصد و الإشکال ینشأ من أن الأصل عصمة مال المسلم و من ورود الخبر بأنها بمنزلة اللقطة و من أحکامها التملک بعد التعریف و هو قضیة کلام الفقیه و لقطة النهایة و اعترضه فی جامع المقاصد (أولا) بأنه لا عموم فی الروایة (قلت) و کأنه لم یلحظ عموم المنزلة (و ثانیا) بأن المتبادر من قوله علیه السلام فیعرفها بیان وجه نزولها منزلة اللقطة (قلت) هذا یصلح لرفع عموم المنزلة بأن یقال إنّ العموم ینزل علی المتبادر و لیس وجها ثانیا لکن ذلک قد یمنع فی عموم المنزلة نعم یتم فی التشبیه البلیغ
(قوله) (و لو مزجها الغاصب بماله فإن تمیزت وجب ردّها علی مالکها دون المودع و إلا ردّ الجمیع علی المودع علی إشکال)
رد الجمیع علی المودع خیرة المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و الشرائع و النافع و الإرشاد و التنقیح و إیضاح النافع و الریاض و الغنیة و السرائر و فی الأخیرین الإجماع علیه و هو أی الإجماع ظاهر الإیضاح و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و جامع المقاصد حیث نسب فیها إلی الأصحاب و فی إیضاح النافع أنه المشهور و أنه یشهد له النظر (و أول) من تأمل فی ذلک المصنف فی التذکرة فإنه بعد أن أفتی برد الجمیع قال و یحتمل عندی رد قدر مال اللص إلیه و احتفاظ الباقی لمالکه قال و القسمة هنا ضروریة و مثله ما حکی عن السید العمید و فی الإیضاح و إن الأولی ردها إلی الحاکم و وافقه علی ذلک فی جامع المقاصد و قال و لو لم یجد الحاکم احتمل رد قدر ما یملکه الغاصب إلی آخر ما فی التذکرة و فی الریاض أن الأوفق بالقواعد ما فی المسالک من ردّه علی الحاکم مع إمکانه لیقسمه و یرد علی الغاصب ما له و مع تعذره یحتمل قویا جواز تولی الودعی القسمة إن کان مثلیا و قدر حقّ الغاصب معلوما جمعا بین الحقین و القسمة هنا إجباریة للضرورة تنزیلا للودعی منزلة المالک حیث قد تعلق بضمانه و للحسبة و لو امتزج علی وجه لا یعلم القدر أصلا ففیه إشکال و یتوجه حینئذ ما أطلقه الأصحاب إن لم یمکن مدافعة الغاصب علی وجه یمکن معه الاطلاع علی الحق قال و یحتمل عدم جواز الرد مطلقا مع إمکانه إلی أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 46
و لا یبرأ المفرط بالرد إلی أحرز بل إلی المالک أو بإبرائه (1) و لو أنکر الودیعة (2) أو ادعی التلف و إن کان بسبب ظاهر (3)
______________________________
یعترف الغاصب بقدر معین أو یقاسم لاستحالة ترجیح حقه علی حق المغصوب منه مع تعلق الودعی بالحقین انتهی (و فیه) أن القسمة من الحاکم و غیره فی المساوی غیر بعیدة و لا کذلک إذا مزجه بالأعلی اللّٰهمّ إلّا أن یرضی الغاصب فینبغی أن یقال إن مزجه بالأدنی بحیث ما بقی لمال المالک قیمة أمکن تسلیمه إلی الغاصب و یجب علیه رد مال المالک مثلا أو قیمة و یمکن وجوب تسلیمه للحاکم لیقسمه مع رد أرش النقصان بحیث لا یستلزم الربا و إن کان بالمساوی کان شریکا و کذا بالأعلی لأنه بتقصیره فتأمل. و یحتمل جعله کالتالف و الإلزام بالعوض و نظر الأصحاب إلی أن الودعی لا یعلم قدر المغصوب و لا عینه و حینئذ لا وسیلة لاستنقاذه لعدم معرفته و منع الجمیع غصب و لیس له ولایة فی القسمة لأنها تستلزم إعطاء بعض مال کل واحد للآخر فهی کالمعاوضة من دون تراض و الظاهر أنهم عثروا فی ذلک علی خبر لأن المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة متون أخبار و قال فخر الإسلام إنه یستلزم ردّ المغصوب إلی الغاصب و هو حرام لا یجوز قطعا
(قوله) (و لا یبرأ المفرط بالردّ إلی الحرز بل إلی المالک أو بإبرائه)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی أول الباب مستوفی عند شرح قوله لو رد الودیعة إلی الحرز لم یزل الضمان ما لم یجدد الاستئمان و قد قال فی جامع المقاصد إن ظاهر ذلک یخالف ما هنا لأنه قد یشک فی أن الإبراء موجب لتحدید الاستئمان بل قد یشک فی براءته بالإبراء مع أنه هناک قوی ما یدفع هذه المخالفة و قد بینا ذلک هنا لک و قلنا إن هناک مخالفة من جهة أخری فیلحظ
(قوله) (و لو أنکر الودیعة)
أی فالقول قوله مع الیمین کما فی المبسوط و غیره و فی المسالک أنه لا شبهة فیه و فی مجمع البرهان الظاهر أنه لا إشکال فیه
(قوله) (أو ادعی التلف و إن کان بسبب ظاهر)
أی فالقول قوله مع الیمین قال فی التذکرة إنه إذا ادعی التلف فالقول قوله مع الیمین عند علمائنا سواء کان بسبب ظاهر أو خفی و فی مجمع البرهان الظاهر أنه لا خلاف فیه و فی المسالک و الکفایة أنه المشهور و به أی بأن القول قوله مع یمینه صرّح فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و التبصرة و غیرها مضافا إلی الفتاوی و الإجماعات و الشهرة التی ذکرناها فی باب الوکالة و المخالف الشیخ فی المبسوط فیما إذا ادعی التلف بأمر ظاهر فلم یقبل قوله إلا ببینة لإمکان إقامتها و قد رماه بعضهم بالشذوذ و عموم البینة علی المدعی شامل لهذا الفرد و لما إذا ادعاه بسبب خفی و لما إذا ادعی الرد و لم یلتزم ذلک فی هذین و الصدوق قبل قوله بلا یمین و وافقه علی ذلک الشیخ فی النهایة و صاحب الوسیلة و قید فی الأخیر بما إذا لم تظهر منه خیانة و قد یلوح أو یظهر ذلک من النهایة قال فی الفقیه مضی مشایخنا رضی اللّٰه تعالی عنهم علی أن قول المودع مقبول فإنه مؤتمن و لا یمین علیه و قال رجل للصادق علیه السلام إنی ائتمنت رجلا علی مال أودعته إیاه فخاننی فیه و أنکر مالی فقال لم یخنک الأمین و إنما ائتمنت الخائن و روی فی المقنع فیما حکی مرسلا عن الصادق علیه السلام أنه سئل عن المودع إذا کان غیر ثقة هل یقبل قوله قال نعم و لا یمین علیه و ربما اعتضد بالنصوص الناهیة عن اتهام الأمین و لا ینفک عن الإحلاف مضافا إلی الأصل النافی للزومه و لکن ذلک لا یعارض ما مرّ و الأخبار لم یتضح سندها و المرسلة معارضة بمفهوم مرسلة الغنیة قال و روی أنه لا یمین علیه إذا کان ثقة غیر مرتاب و بمضمونها أفتی أبو علی و أبو الصلاح حیث قال لا یمین علیه إلا مع التهمة حکاه عنهما صاحب التنقیح و قد یکونان موافقین للنهایة و الوسیلة لکن نسبته إلی مشایخنا المفید للعموم الظاهر فی الإجماع مع الأخبار المذکورة و موافقة الإسکافی و التقی مما یقضی بقوة قوله جدا و قد استوفینا الکلام فی ذلک فی باب الوکالة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 47
أو نقص القیمة (1) أو عدم التفریط فالقول قوله مع الیمین (2) و فی الرد نظر (3) أما لو ادعی الإذن فی التسلیم إلی غیر المالک فالمصدق المالک مع الیمین (4)
______________________________
(قوله) (أو نقص القیمة)
أی لو اختلفا فی القیمة بعد الاتفاق علی التلف بالتفریط فالقول قول المستودع بیمینه کما فی السرائر و کشف الرّموز و المختلف و إیضاح النافع و فی الریاض أنه أشهر بل لعل علیه عامة من تأخر و فی الشرائع و النافع أنه أشبه و حکاه فی المختلف عن التقی و ابن حمزة و عبارة الوسیلة کان القول قول المودع بیمینه فتحتمل فتح الدال و کسرها و فی المقنعة و النهایة و الغنیة أن القول قول صاحبها مع یمینه و فی السرائر أن هذا القول خلاف الأصول و الإجماع و الأخبار المتواترة بل قال إنه خلاف ما علیه کافة المسلمین ثم قال إنّ الشیخ فی نهایته عوّل علی خبر واحد و لعله لم یلحظ المقنعة و لا الغنیة و ربما استدل لهم بأنه بالتفریط خرج عن الأمانة و فیه أنها لیست مأخذ القبول حتی یقال إنه خرج عن الأمانة بل لأنه منکر فیدخل تحت الخبر المشهور للزیادة و الروایة المدعاة مرسلة خاصة بذلک و لا جابر لها فیه
(قوله) (أو عدم التفریط فالقول قوله مع الیمین)
کما فی النهایة و الغنیة و السرائر و النافع و التنقیح و الکفایة و فی الریاض أنه لا خلاف فیه إلا من حیث لزوم الیمین فیأتی فیه خلاف الصدوق لعموم دلیله
(قوله) (و فی الردّ نظر)
کما فی التذکرة فی الباب و الوکالة و المختلف فی الوکالة و الإرشاد و الکفایة حیث قیل فیها (فیهما خ ل) فیه إشکال و فی المبسوط و الشرائع و النافع و التحریر و شرح الإرشاد لولده و الإیضاح و و اللمعة و جامع المقاصد و إیضاح النافع و مجمع البرهان و غیرها أنه یقبل قوله مع یمینه و هو المشهور کما فی التنقیح و المسالک و الروضة و الکافیة و مذهب الأکثر کما فی مجمع البرهان و فی وکالة السرائر و المهذب البارع و کذا المسالک الإجماع علیه و هو المحکی عن نهایة المرام للصیمری و قال فی المهذب إن استشکال العلامة نادر و قد قال الأکثر فی باب المضاربة فی جواب من یدعی قبول قول العامل بالردّ قیاسا علی المستودع بأنه مع الفارق لکونه قبض لمصلحة المالک فهو إحسان محض و العامل قبض لمصلحته فلو لا أن یکون الحکم إجماعیا لقیل و لو فی کلام بعضهم بمنع الحکم فی المقیس علیه و لم یشر إلیه أحد إلا المصنف فی التذکرة ثم إنهم یأخذونه مسلما فی باب الوکالة و فی باب القضاء حیث ینقضون به حد المدعی و المنکر مع أنه مدع بجمیع معانیه فیقولون الودعی المدعی رد الودیعة علیه الیمین و لا شی‌ء من المدعی علیه یمین فکان شکلا ثانیا نتیجته أن الودعی المدعی رد الودیعة لیس بمدع و یجیبون بمنع الکبری للرخصة أو بمنع الصغری لأن المودع یدعی خلاف ظاهر المسلم لأن ظاهر الأمین الصدق ثم إن ظاهرهم الاتفاق علی تقدیم قوله فی التلف و لو فی الجملة استنادا إلی مجرّد الأمانة و هی جاریة فی المقام فکما یخصص بها الأصل و عموم الروایة المتقدمة فی صورة التلف فلیخصصا بها هنا و تؤخذ الأخبار الناهیة عن رمی الأمین بالتهمة و تکلیفه البینة مؤیدة هذا کله مضافا إلی ذهاب المشهور کما فی الشرائع و غیرها إلی قبول قول الوکیل فی الردّ إذا کان بغیر جعل بل الظاهر إطباق القدماء علیه کما أشار إلیه فی غایة المراد و هذا کله إذا ادعی ردّها علی من ائتمنه أو علی وکیله لأن یده یده أما لو ادعاه علی الوارث فکغیره من الأمناء یکلف بالبینة لأصالة عدمه و هو لم یأتمنه فلا یکلف تصدیقه و قد صرحت بذلک جملة من عباراتهم کالمبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها صرحوا جمیعا به فی باب الوکالة و فی الریاض نفی الخلاف فیه و هو الموافق للأصل و قد جعلوا لذلک ضابطا صرحوا به فی باب الوکالة و هو أنّ کل أمین ادعی ردّ الأمانة علی من لم یأتمنه و أنکر ذلک المدعی علیه کان القول قوله مع یمینه و کلف المدعی البینة و تمام الکلام فی الوکالة
(قوله) (أما لو ادعی الإذن فی التسلیم إلی غیر المالک فالمصدّق المالک مع الیمین)
کما فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد لأن الأصل عدم الإذن فهو بالتسلیم عاد حتی یثبت الإذن ثم المدفوع إلیه إن کذّبه فالقول قوله إذ الأصل عدم الدفع و إن صدقه ردت الودیعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 48
فإن صدق الإذن و أنکر التسلیم فکدعوی الرد (1) و لو مات المستودع و لم توجد الودیعة فی ترکته فهی و الدین سواء علی إشکال (2) هذا إن أقر أن عنده ودیعة أو علیه ودیعة (3) أو ثبت أنه مات وعده ودیعة أما لو کانت عنده ودیعة فی حیاته و لم توجد بعینها و لم یعلم بقاؤها ففی الضمان إشکال (4)
______________________________
(العین خ ل) إن کانت باقیة و إن کانت تالفة کان بالخیار بین تضمین المستودع و المدفوع إلیه
(قوله) (فإن صدق الإذن و أنکر التسلیم فکدعوی الردّ)
و نحوه ما فی التذکرة و قوی فی المبسوط أنّ القول قول المستودع لأن الدعوی علی المأذون فی تسلیمه کالدعوی علی الوکیل و قد سمعت أن حاله حال المالک و وجه احتمال تصدیق المالک أن المستودع یدعی علی من لم یأتمنه و المفتی به الأول کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو مات المستودع و لم توجد الودیعة فی ترکته فهی و الدین سواء علی إشکال)
قال فی الإیضاح الإشکال السابق فی أصل الضمان و هذا فی کیفیته و أراد بالإشکال السابق هو ما ذکره فی قوله و لو لم یوجد فی الترکة ثوب لم یضمن تنزیلا علی التلف قبل الموت علی إشکال قال فی الإیضاح کیفیته أنه یحتمل تقدیم صاحب الودیعة لحصولها لأصالة البقاء و اشتباه عینها و یحتمل التحاص کالدیون و الأصح الأوّل لأنّ حق الودیعة متعلق بعین الترکة کالرهن أی فی تقدیم حق المرتهن (و معنی) الوجه الأول أن أصالة بقاء عین ماله الذی هو مختص به تقضی بالاختصاص ببدله (و معنی) الوجه الثانی أن المختص به هو العین فإذا تعذرت کان البدل من جملة الدیون و السید العمید قال فیما حکی عنه إن الإشکال فی أصل الضمان و هو الظاهر من سوق کلام التذکرة و لکن سوق عبارة الکتاب یقتضی ما قاله فی الإیضاح فإنه لو لا ذلک لکان قوله إن أقر أن عنده ودیعة إلی آخره و قوله أما لو کانت عنده ودیعة فی حیاته إلی قوله ففی الضمان إشکال کله فاسد الوضع لأن الإشکال إذا کان فی أصل الضمان استوت هذه المسائل کلها فیکون قوله هذا إن أقر غیر صحیح و أیضا فإن عدوله عن جعل الإشکال فی الضمان إلی کونه فی مساواتها للدین یشعر بذلک
(قوله) (هذا إن أقر أنّ عنده ودیعة أو علیه ودیعة أو ثبت أنه مات و عنده ودیعة)
لأن الإقرار یقضی بوجودها فی الترکة وقت صدوره فی الأولی و یبعد تلفها فی الزمن المتخلل بینه و بین الموت و یقضی فی الثانیة بثبوت الحق فی الذمة بل قد قیل إنه یقضی ببقائها فی الترکة کالأولی و إنها آکد و أما الثالثة فإذا ثبت أنه مات و عنده ودیعة کان أدل علی وصولها إلی الورثة غیر أنها لم تعلم بعینها
(قوله) (أما لو کانت عنده ودیعة فی حیاته و لم توجد بعینها و لم یعلم بقائها ففی الضمان إشکال)
یرید أنه لو ثبت بالبینة أو بإقرار الورثة أو نحو ذلک أنه کان عنده ودیعة فی حیاته و لم توجد و لم یعلم بقاؤها فإن فی أصل الضمان هنا إشکالا ینشأ من تعارض أصل البراءة معتضدا بظاهر حال المسلم لأن الظاهر أنه قد ردّها أو تلفت بغیر تفریط و إلا لأقر بها عند الموت و من استصحاب البقاء و خبر السکونی و قد تقدم تمام الکلام فیما سلف مستوفی و قد قال فی التذکرة إن الذی یقتضیه النظر عدم الضمان و الذی علیه أکثر علمائنا و الشافعیة وجوب الضمان ثم حکی عن أصحاب الشافعی فی المسألة طرقا مشتملة علی تفاصیل تخالف ما هنا و الحاصل إن حصل ما فی التذکرة یخالف ما هنا و قد حاول السید العمید الفرق بین هذه المسألة و المسائل التی قبلها بأن الضمان فی هذه أخف و لیس بجید لأن المصنف إذ ساوی بین المسائل فی مجی‌ء الإشکال کان قوله هذا إن أقر و قوله أما لو کانت ضائعا کما ذکر ذلک فی جامع المقاصد و قال إن ما ذکره هنا کان یغنی عما ذکره سابقا من قوله و لو لم یوجد فی الترکة ثوب إلی آخره (قلت) ذکره لذاک هناک جاء بالتبع لما قبله و قال إن الذی یقتضیه النظر أنه إن علم بقاء عینها و لم یتمیز من الترکة قدم مالکها علی الغرماء و إن علم تلفها بتفریط فهو أسوة الغرماء و إلا فلا ضمان أصلا و هو المفتی به (قلت) هذا النظر یدفعه ظاهر خبر السکونی المنجبر سنده و دلالته بالشهرة فلیلحظ (و لیعلم) أنه یمکن أن یکون قول المصنف هذا إن أقر أن عنده ودیعة و قوله فیما سلف أما لو قال عندی ثوب منزلین علی ما إذا أقر بالودیعة علی وجه یرتفع الإجمال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 49
و یصدق المستودع مع الیمین فی تعیین أحد المدعیین (1) فإن نکل غرم للآخر (2) و فی نفی العلم (3)
______________________________
و ینتفی التقصیر و یکون وجه أصل الضمان ما حکیناه عن المبسوط هناک و إن کان ضعیفا و وجه الإشکال فی کیفیته ما عرفته آنفا و سالفا و یتضح ما فی الإیضاح و الفرق حینئذ بین قوله إن أقر و قوله أما لو کانت واضح لما (بما خ ل) بیناه من أن الظاهر فی الثانی أنه قد ردّها أو تلفت و إلا لأقر بها عند الموت و یمکن أن یکون قولاه منزلین علی الإجمال فی المقامین و یمکن توجیه الإشکال فی أصل الضمان و یتم ما فی الإیضاح أیضا و أما تنزیل الأول علی الإجمال و الثانی علی التعیین کما فی المسالک و غیرها کما تقدم فهو الظاهر من کلامه السالف و الموافق لما فی الکنز و یؤیده بعد العهد مع الفرار عن التکرار و لکن فیه ما قد عرفت و مقتضی النظر ما تضمنه الخبر أنه إن عین فلا ضمان و إلا کان ضامنا
(قوله) (و یصدق المستودع مع الیمین فی تعیین أحد المدعیین)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان (و تحریر) القول فی المسألة أنه إذا ادّعی کل من شخصین علی ثالث بأن ما فی یده من المال المخصوص ودیعة له عنده فقد قال فی المبسوط إن حال المودع و هو الثالث لا یخلو من أربعة أحوال إما إن ینکرهما أو یقر بها لهما معا أو یقر بها لأحدهما بعینه أو یقر لأحدهما لا بعینه و نحوه ما فی التذکرة و التحریر و زاد فی المسالک خامسا و هو ما إذا قال لا أدری لمن هی أ هی لکما أو لأحدکما أو لغیرکما و أطالوا الکلام فی بیان هذه الأقسام و قد ذکروا مثل ذلک فی باب القضاء فیما إذا تداعیا عینا فی ید ثالث و قد أسبغنا الکلام هناک و ینبغی أن نتتبّع هنا مواقع کلماتهم لنحظی برشحة من برکاتهم (فنقول) إذا أقر لأحدهما بعینه حکم للمقر له و یحلف للآخر فإن حلف سقطت دعواه أیضا و استقر ملک المقر له علی العین کذا قال فی المسالک و قریب منه ما فی التذکرة و جامع المقاصد (و فیه) أنه لا بد فی استقرار ملک المقر له علی العین من حلفه للآخر علی البت کما ذکروا ذلک فی کتاب القضاء من دون خلاف فحلف المصدّق أعنی المستودع إن ادعی علمه بملکه لفائدة دفع الغرم عن نفسه لأنه إن امتنع حلف الآخر و أغرم لا لفائدة القضاء بالعین و حلف المصدق له لأن التصدیق بمنزلة الید فکان کأنه صاحب ید و منکر و الآخر خارج و مدع
(قوله) (فإن نکل غرم للآخر)
یرید أنه لو نکل المستودع عن الیمین أحلف الآخر علی استحقاقها إن لم نقض علیه بمجرد النکول و أغرم المستودع له المثل أو القیمة لحیلولته بینه و بینه بإقراره الأول و لا أجد فی ذلک خلافا فی البابین و قد نص علیه فی المبسوط و غیره فی الباب أیضا و وجهه فی المبسوط بأن الیمین المردودة تنزل منزلة إقرار المنکر لأنه لو أقر بها ثانیا للآخر أغرم له فکذا إذا حصل ما هو بحکم الإقرار و تبعه المصنف فی التذکرة و المحقق الثانی و الشهید الثانی و قال فی جامع المقاصد و أما إذا قلنا إنها کالبینة فقد یقال یجب انتزاع العین من المقر له لثبوت کونها له بالبینة قال و یجاب بأن کونها کالبینة إنما هو فی حق المتداعیین فلا یتفاوت الحال باعتبار کونها کالإقرار أو کالبینة لأنها حیث لم تکن فی یده و قد حال بینها و بین الآخر الحالف بإقراره وجب الغرم و إن کانت کالبینة انتهی ما أردنا نقله من کلامه و قد وافقه علی ذلک صاحب المسالک و هذا الاحتمال و جوابه للشافعیة و لیس شی‌ء منهما بصحیح عندنا لأنا قد بینا فی باب القضاء أن الیمین المردودة أصل برأسه لأنها فی بعض المواضع لا تکون کأحدهما کما تقدم فی الکفالة و الحجر فی ردّ من لا یقبل إقراره و قد جعلوا من فروع الخلاف ما إذا اشتری من الوکیل فی البیع ثم ادعی علیه فسخه بعیب سابق و أنکر الوکیل العیب و الفسخ و نکل عن الیمین و ردّها علی المدعی فقد قالوا علی کونها کالبینة فی حق غیر المتداعیین فتأمل و فی اعتبار کون القیمة وقت الحلف أو وقت الإقرار إشکال یلتفت إلی أن وقت الإقرار هو وقت التلف و وقت الیمین هو وقت الثبوت و لم یرجح شی‌ء فی التذکرة و لا فی جامع المقاصد
(قوله) (و فی نفی العلم)
أی و یصدق المستودع مع الیمین فی نفی العلم یکون العین لهما أو لأحدهما و تحریره أن الودعی إذا ادعی النسیان کأن یقول لیست لی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 50
و تقر فی یده حتی یثبت المالک (1) فإن ادعیا علمه أحلفاه علی نفی العلم (2) یمینا واحدة (3) و یحتمل التعدد (4) فإن نکل أحلفا علی علمه فیضمن القیمة فتجعل مع العین فی أیدیهما (5)
______________________________
و لا أعرف صاحبها أو هی لأحدکما و قد نسیت عینه فإن قلنا إن المستودع یضمن بالنسیان فهو ضامن و یبقی الکلام فی أنه لمن یضمن و ما ذا یضمن و الظاهر أنه یضمن القیمة لهما فتجعل هی و العین فی أیدیهما و تقسم العین بینهما و إن لم تضمنه به فإن صدقاه فی النسیان فلا خصومة لهما معه بل الخصومة بینهما و صار المال کأنه فی أیدیهما و إن کذّباه فیه و ادعی کل واحد منهما علمه بأنه المالک و قالا إنک لتعلم لمن الودیعة منا فالقول قوله مع یمینه و یحلف لأنه لو أقرّ بها لأحدهما کانت له فإذا ادعی علیه علمه سمعت دعواه و یحلف کما ستسمع
(قوله) (و تقر فی یده حتی یثبت المالک)
لأن یده فی الأصل ید أمانة و الأصل بقاؤها و لأنا إذا انتزعناها من یده لا نسلمها إلی أحدهما و إنما توضع علی ید عدل و هذا عدل و هو خیرة المبسوط و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و غیرها و احتمل فی التذکرة و غیرها فیما إذا قال المال لأحدهما و لا أعلمه أن ینتزع من یده بأمر الحاکم لمطالبتهما إیاه و قد یلوح أو یظهر ذلک من المحکی عن الخلاف و ضعف بأن المطالبة المقتضیة للعزل هی التی یجب معها التسلیم و هو ممتنع هنا فلا یکون وجها و فی المختلف أن الوجه أن الأمر فی ذلک للحاکم و استجاده فی المسالک فیما إذا حصرها فیهما لا فیما إذا أدخل معهما غیرهما (قلت) هو المفروض فی المختلف و لم یتعرضوا فی باب القضاء لهذا الفرع
(قوله) (فإن ادعیا علمه أحلفاه علی نفی العلم)
کما فی المبسوط و الخلاف و السرائر و الشرائع و الإرشاد و التحریر و هذا یفهم مما تقدم لکنه أعاده لیترتب علیه ما بعده مع فائدة التصریح به و التفریع
(قوله) (یمینا واحدة)
کما فی الخلاف و السرائر و المسالک و هو المنقول عن الشافعی و ظاهر کلام أبی علی لأن إحدی الدعویین کاذبة قطعا لاستحالة أن تکون ملکا لکل منهما و حیث لم تکن معینة حکمنا بأنه یحلف لهما و فی التحریر لا تکفی یمین واحدة علی إشکال فإذا حلف احتمل استعمال القرعة فمن خرج اسمه أحلف و سلمت العین إلیه أو تقسم بینهما نصفین کما عن الخلاف
(قوله) (و یحتمل التعدد)
کما هو خیرة المبسوط و التحریر و جامع المقاصد و هو المحکی عن الکوفی لأن کل واحد منهما مدّع بانفراده لا یعلم کذبه فیندرج فی عموم الحدیث و لکل واحد منهما أن یستقل بالدعوی و الأصل براءة الذمة من وجوب الاجتماع و لإمکان کونها لهما معا فإذا أحلف فالشیخ فی المبسوط تارة حکم بالإیقاف حتی یصطلحا و هو خیرة أبی علی و تارة قوی القرعة و الأقوی أنهما یحلفان و تقسم بینهما لتکافؤ الدعویین و تساویهما فی الحجة و هو یقتضی القسمة کذلک فلا یکون الأمر مشکلا حتی یحتاج إلی القرعة و الإیقاف حتی یصطلحا ضرر و الاصطلاح غیر لازم
(قوله) (فإن نکل أحلفا علی عمله فیضمن القیمة فتجعل مع العین فی أیدیهما)
إذا نکل فإما أن یحلفا علی علمه أو علی الاستحقاق (فإن کان الأول) توجه غرم القیمة لأن یمینهما قضتا أن یکون بالنسبة إلی کل واحد منهما بخصوصه عالما بأن العین له و بإنکاره حصلت الحیلولة بین المستحق و حقه فوجب أن یغرم القیمة و لما کانا سواء فی الیمین لم یکن لأحدهما رجحان علی الآخر فتجعل العین و القیمة معا فی أیدیهما و تقسم العین بینهما لکن ذلک بعد حلفهما ثانیا علی الاستحقاق لأن الیمین الأولی لم تتناوله و إنما أثرت غرمه القیمة لهما فتأمل (و إن کان الثانی) قسمت بینهما فقط و قال الشیخ لو حلفا فیه قولان أحدهما أنها تقسم بینهما و الثانی أنها توقف حتی یصطلحا و الأول أقوی ثم قال و لو قلنا بالقرعة کان قویا و قال فی التحریر عندی فیه نظر و قد عرفت وجه القول بالقسمة آنفا هذا و لو أقر بها لهما معا علی سبیل الاشتراک قسمت بینهما و یکون قد صدق کل واحد فی البعض و کذبه فی دعوی الجمیع و حکم التصدیق و التکذیب فی النصف کما فی الجمیع بالنسبة إلی الودعی بالنسبة (و بالنسبة ظ) إلیهما یبقی النزاع بینهما فی النصف فإن حلفا أو نکلا قسم بینهما و إن حلف أحدهما خاصة اختص قال فی المسالک و لا خصومة للناکل مع المستودع (قلت)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 51
و إن سلم العین بحجة إلی أحدهما رد نصف القیمة إلی المودع و لم یجب علی الثانی الرد لأنه استحق بیمینه و لم یعد علیه المبدل (1) و لو مات المالک سلمها إلی الورثة أجمع من غیر تخصیص فیضمن معه (2)
______________________________
إن ادعی علیه العلم حلفه ثم إن الودعی یغرم للحالف النصف إن کان سلمه إلی الناکل الذی ادعی علیه الحالف العلم فأراد تحلیفه فنکل و إن کذبهما انتفت دعواهما لأن الید له و لکل منهما إحلافه علی البت فإن نکل ردت علیهما و صارا فی الدعوی سواء فإن حلفا أو نکلا قسمت بینهما و إن حلف أحدهما اختصّ و لو قال لا أدری أ هی لکما أو لأحدکما أو لغیرکما و ادعیا علیه العلم فالقول قوله فی نفیه کما مرّ فإذا حلف ترکت فی یده و لیس لأحدهما تحلیف الآخر لأنهما لم تثبت لهما و لا لأحدهما علیها ید بخلاف ما سبق و لو نکل عن الیمین ففی تسلیمها إلیهما مع حلفهما علی الاستحقاق و غرامته لهما القیمة لو حلفا علی علمه احتمال و یحتمل العدم لعدم حصر ذی الید الحق فیهما
(قوله) و إن سلم العین بحجة إلی أحدهما ردّ نصف القیمة إلی المودع و لم یجب علی الثانی لأنه استحق بیمینه و لم یعد إلیه المبدل)
یرید أنهما إذا حلفا علی علمه و جعلت العین و القیمة فی أیدیهما فإما أن لا ینازع أحدهما الآخر أو یجری بینهما النزاع فإن کان الأول کما إذا رضیا بما صار إلیهما فلا کلام و إن کان الثانی فإن ثبت بحجة شرعیة أن العین لأحدهما بعینه کما إذا أقام بینة أو حلف مع نکول الآخر فإن العین بکمالها تسلم إلیه فحینئذ یجب علیه أن یرد نصف القیمة لأنه استحقها للحیلولة بینه و بین نصف العین و قد زالت فیجب ردّها و أما الثانی فلا یجب علیه الردّ لأنه استحق بیمینه للحیلولة و لم تزل إذ لم یعد علیه المبدل و هو النصف الذی فی ید الأول کما نبه علی ذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المبدل العین و البدل القیمة (و لیعلم) أن سلم فی العبارة ینبغی أن یروی مبنیا للمجهول إذا الحکم لیس مبنیا علی تسلیم المودع و لا مرجع للضمیر إذا کان مبنیا للمعلوم سواه و لأن المقر قبل ذلک جعل العین فی أیدیهما فکیف یکون التسلیم منه
(قوله) (و لو مات المالک سلمها إلی الورثة أجمع من غیر تخصیص فیضمن معه)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان لکن فی بعضها سلمها إلی الکل أو من یرتضونه و فی بعضها أو من یقوم مقامهم أی کالوکیل و الولی و هو معنی ما فی المراسم و إن لم یذکر فیها الضمان عند التخصیص و معنی ما فی السرائر و المقنعة و النهایة و عبارات هذه الکتب الثلاثة ینبغی ملاحظتها إذ فی عبارة الأول دفعها إلی ورثته عند المطالبة فیحمل علی أنه أعلمهم بها أو علموا و أقروها قال فی التذکرة قال بعض الشافعیة إن مع علمهم لا یجب الدفع ثم نفی عنه البأس و لا تصغ إلی ما فی المسالک من قوله أنه وجیه إلّا أنه لم یتحقق به قائل منا و لا فرق فی وجوب المبادرة بین علم الورثة بالودیعة و عدمه عندنا انتهی و تبعه علی ذلک صاحب الریاض مبالغا فیه و کأنهما لم یلحظا ما فی السرائر و المهذب البارع و إیضاح النافع و الکتاب و جامع المقاصد کما تقدم بیانه فی أول الباب و هو الذی تقضی به أصول المذهب کأصل البراءة و أصل الإباحة (و أما) عبارة المقنعة فهی هذه فإذا عرفهم أی الورثة أعطی کل ذی الحق حقه منها فإذا رضیت الجماعة بواحد منهم یتسلمها کان علیه دفعها إلیه برضا الجماعة به فی ذلک و قال فی النهایة لم یسلمها إلا إلی جماعاتهم أو واحد یتفقون علیه أو یعطی کل ذی حق حقه و اعترضه فی السرائر بأن الأولی دفعها إلی الحاکم لأن الودعی لا یجوز له قسمتها و أجاب فی المختلف بأن هذا لیس واردا علی الشیخ لأن الشیخ قال أو یسلم إلی کل ذی حق حقه و ذلک إنما یکون بالتسلیم مشاعا أو برضا کل واحد منهم بما یدفعه إلی صاحبه و إلا لم یکن حقا له لکنه لقصور فهمه یعترض بمثل هذه الإیرادات الفاسدة و قال صاحب التنقیح هذا الجواب لیس بشی‌ء و إلا لزم تداخل الأقسام (قلت) الجواب بالإشاعة لعله فی محله و لعله هو الذی أراده المفید لکن فیه شی‌ء و هو أنه لا یجوز له التسلیم علی سبیل الإشاعة إلی کل واحد من الجماعة بل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 52

و فیه فصلان

و هی خمسة

و هو کل لفظ دل علی تسویغ الانتفاع بالعین مع بقائها مطلقا أو مدة معینة و ثمرته التبرع بالمنفعة (2)
______________________________
یأثم و یضمن إذا فعل فکان الأولی بالمقداد أن یعترض بهذا لا بتداخل الأقسام و کأنه فهم تسلیمها للجمیع علی سبیل الإشاعة لکن الجواب بالرضا خال عن کل وصمة سوی البعد و ما بال ابن إدریس اقتصر علی ذکر عبارة النهایة فکأنه لم یلحظ المقنعة أو لعدم صراحتها کالنهایة و اتفاق الکتابین علی هذه العبارة یرشد إلی أن هناک خبرا لکنا لم نجده فی الجوامع العظام و لا غیرها و قد یحمل علی بعد أیضا کلام الشیخین علی ما إذا کان عوض الودیعة فی ذمته فإنه یجوز له تسلیم الکل إلی البعض و تسلیم کل ذی حق حقه و فی الأول أن رضوا فذاک و إلا أخذوا حصصهم منه و رجع هو علی من یسلم إلیه الکل
المقصد الثانی فی العاریة (قوله) (و فیه فصلان الأوّل فی الأرکان و هی خمسة الأول العقد)
قد بینا فی أول باب الودیعة الوجه فی تسمیة العقود الجائزة عقودا مع أن إیجابها و قبولها یصح بالکتابة و الإشارة و التلویح و الفعل بیانا شافیا و هو من متفردات هذا الکتاب
(قوله) (و هو کل لفظ دلّ علی تسویغ الانتفاع بالعین مع بقائها مطلقا أو مدة معینة و ثمرته التبرع بالمنفعة)
قد فسرت بأنها عقد فی الوسیلة و الشرائع و التحریر و التذکرة و الروضة و فسرت فی النافع بأنها إذن فی الانتفاع بالعین تبرعا و ینبغی أن یرید مع بقائها و استردادها کما صرح بالأخیر فی المهذب البارع و لم یتعرض للبقاء و بالأول فی الروضة و لم یتعرض للاسترداد و القائلون بأنها عقد اختلفوا فی بیانه ففی الوسیلة أنها عقد علی عین مملوکة للمعیر لینتفع بها غیره من غیر أجرة و فیه ما لا یخفی کما ستعرف و فی التذکرة أنها عقد شرع لإباحة الانتفاع بعین من أعیان المال علی جهة التبرع و فی التحریر أنها عقد جائز من الطرفین و یفقر إلی إیجاب و قبول و قد یحصل القبول بالفعل و فی الشرائع عقد ثمرته التبرع بالمنفعة و من الکلام علی تعریف الکتاب یعرف الحال فی بقیة التعاریف و لم تعرف فی غیر ما ذکر و قد أورد علیه فی جامع المقاصد ثلاثة إیرادات (الأول) أن قوله إن ثمرته التبرع إن کان جزء التعریف انتقض فی عکسه بأعرتک حماری لتعیرنی فرسک و إلا انتقض فی طرده بالإجارة (و الثانی) أنه ینتقض بالسکنی و الرقبی و الحبس و العمری و الوصیة بالمنفعة (الثالث) أن الثمرة المذکورة حاصلة بالإیجاب لا بمجموع الإیجاب و القبول فلا تکون ثمرتها معا قال و یمکن الجواب عن الأوّل بکونه جزءا و لا یرد ما ذکر لأن هذا الفرد من العاریة مقتضاه التبرع و إنما جاء العوض من أمر زائد علی العقد و هو الشرط فإنه عقد مع شرط و قال أجیب عن الثانی بما لا یدفع و الأولی أن یزاد فی التعریف مع بقاء الجواز (قلت) فی جمیع ما ذکر نظر و ذلک لأنا نقول إن قوله و ثمرته غیر داخل فی التعریف و لا ترد الإجارة لأن التسویغ ظاهر فی التبرع الذی هو ثمرته و المقصود منه و ثمرة الإجارة خلاف ذلک لأن ثمرتها تملیک المنفعة بعوض معلوم و المصنف صرح و أوضح ذلک بقوله و ثمرته و حینئذ لا ینتقض بالسکنی و العمری و الرقبی و الحبس و الوصیة بالمنفعة و لا یحتاج إلی زیادة بقاء الجواز بحاله کما هو واضح و بذلک یعرف حال ما فی المسالک أیضا (و أما) جوابه عن الأول ففیه أنه قد اعترف أن هذا فرد من أفراد العاریة لیس فیه تبرع فلا یکون عاریة و إذا کان مقتضی العقد التبرع کیف یجوز اشتراط عدمه إذ الشرط المخالف لمقتضی العقد و ضد له غیر جائز فکیف یجتمع معه و یخرجه عن مقتضاه و ما سیذکر فی الإیضاح و جامع المقاصد فی توجیه تصحیحه عاریة لم یتضح لنا وجهه (و یمکن) أن یجاب بأنا نقول إن جنس العاریة علی التبرع و ذلک لا ینافی اتفاق کون بعض أفراده علی خلاف ذلک کما قیل نحو ذلک فی الهبة و غیرها فتأمل أو نقول إنها إجارة فاسدة و تنقیحه عند تعرض المصنف له (و الجواب) عن الثالث بأن القبول لما کان شرطا فی صحة العاریة عنده حیث تکون عقدا لم یتحقق الثمرة بدونه و إن بذلها المعیر فإنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 53
و لا یختص لفظا (1) و لا یشترط القبول نطقا (2)

و یشترط کونه مالکا للمنفعة (3) حائز التصرف فلا تصح عاریة الغاصب و لا المستعیر و لا الصبی و لا المجنون و لا المحجور علیه لسفه أو فلس (4)
______________________________
لو تبرع بالعین و أوقع الإیجاب فردّه الآخر لم تحصل الثمرة و إن حصل التبرع بالمنفعة فالمترتب علی العقد هو التبرع علی وجه یثمر و ذلک لا یتم بدون القبول و حیث یکون معاطاة یکفی فی حصول الثمرة مجرد الإیجاب قولا أو إشارة أو تلویحا أو کتابة أو فعلا و لعله لهذا قیل إن العقد فیها مجرد الإیجاب و هذا هو الذی یرد علی التعریف فکان الأولی الاعتراض به و لا بد من مراجعة ما ذکرناه فی تعریف الودیعة
(قوله) (و لا یختص لفظا)
کما هو شأن العقود الجائزة بل قد صرح فی التذکرة بأنه لا یشترط فیها اللفظ بل تکفی الکتابة و الإشارة بل قال الأقرب عندی أن العاریة لا تفتقر إلی لفظ بل تکفی قرینة الإذن بالانتفاع من غیر لفظ دال علی الإعارة و الاستعارة لا من طرف المعیر و لا من طرف المستعیر کما لو رآه عاریا فدفع إلیه قمیصا فلبسه تمت العاریة و کذا لو فرش لضیفه فراشا إلی آخر ما قال و قال أیضا قد تحصل بغیر عقد کما لو حسن ظنه بصدیقه فإنه یکفی فی الانتفاع عن العقد و قد وافقه علی ذلک جماعة و قد تقدم أن ذلک لیس بعاریة و إنما هو من معاطاتها و قد جرت العادة بالانتفاع بأوانی الهدایا و الأکل منها و فی الروضة بعد أن نقل عن التذکرة الاکتفاء بحسن الظن بالصدیق قال ینبغی تقییده بکون منفعته مما یتناوله الإذن الوارد فی الآیة بجواز الأکل بمفهوم الموافقة و تعدیه إلی من تناولته من الأرحام لا مطلق حسن الظن لعدم الدلیل إذ المساوی قیاس و الأضعف یمتنع بطریق أولی (و فیه) أنه فی التذکرة بصدد بیان عدم الحاجة إلی اللفظ لا أنه یتناوله الإذن الوارد بجواز الأکل من بیت الصدیق حتی یستدل بمفهوم الموافقة و یلزم تقییده بما کان حکمه أضعف من الأکل بل دلیله حصول الرضا ظنا من صدیق و غیره لأنه قد اکتفی بالظن فی ظروف العاریة و غیرها فلا ینقدح کلامه بعدم الدلیل علی المساوی نعم لو منع دلیله بأن مطلق ظن الرضا لا یستلزم حصوله لکان متوجها و ما استند إلیه من جریان العادة باستعمال الظروف و غیرها فإنه یدعی فیه إفادة القطع و لقد وافق صاحب الریاض الروضة فلیتأمل
(قوله) (و لا یشترط القبول نطقا)
هذا قد یشعر بأن الإیجاب یشترط فیه النطق کما هو الظاهر من عبارات الأکثر و قد سمعت ما فی التذکرة و عرفت الوجه فیما ظهر من الأکثر مما مرّ فی الودیعة و تسمیته هذه کلها أعنی ما خلا عن القول إیجابا و قبولا عقودا مما لا یصغی إلیه
(قوله) (الثانی المعیر و یشترط کونه مالکا للمنفعة)
هذا الشرط لم أجد أحدا ذکره غیر المصنف فی التحریر و التذکرة و لا تغفل عما حکیناه عن الوسیلة و لعله لما ذکر أیضا فی التذکرة من أنه یمکن أن یقال یکفی جواز الانتفاع و إن لم تکن المنفعة مملوکة له کالموقوف إن قلنا به أی بعدم ملک المنفعة و کذا المعارة فتجوز مع إذن المالک و یحتمل أن یکون المعیر بالحقیقة هو المالک
(قوله) (جائز التصرف فلا تصح عاریة الغاصب و لا المستعیر و لا الصبی و لا المجنون و لا المحجور علیه لسفه أو فلس)
کما ذکر ذلک کله فی التذکرة و التحریر و الوجه فیه ظاهر لأنهم ممنوعون من التصرف و هو مراد من اقتصر علی اشتراط جواز التصرف لکن فی بعض عباراتهم ما ینبغی التنبیه علیه قال فی الشرائع جائز التصرف فلا تصح إعارة الصبی و لا المجنون و لو أذن الولی للصبی جاز مع مراعاة المصلحة و قال فی الإرشاد و إنما تصح من جائز التصرف و لو أذن الولی للطفل صح أن یعیر مع المصلحة فقد صرح فیهما و فی التحریر و اللمعة و غیرها أنه یجوز للصبی أن یعیر إذا أذن له الولی و قیده فی التحریر بما إذا کان ممیزا و ذلک لأن المدار فی العاریة و نحوها من العقود الجائزة علی رضا المالک و هو هنا الولی فإذنه للصبی بمنزلة الإیجاب و العبرة هنا بإذنه لا بعبارة الصبی فعلی هذا لا فرق بین الممیز و غیره و لا بینه و بین المجنون فلا وجه لتخصیص الصبی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 54
و تصح من المستأجر (1) و یجوز للمستعیر استیفاء المنفعة بنفسه و بوکیله (2)

و شرطه أن یکون معینا (3) أهلا للتبرع علیه (4)
______________________________
بالذکر و خصوصا الشرائع فإنه ذکرهما فیها أولا و خصه ثانیا و مما ذکر یعرف الفرق بین العقود الجائزة و اللازمة فإن الضابط فی اللازمة أن تکون بعبارات مخصوصة مقرّرة معتبرة بمعنی أن تکون عن بالغ عاقل و فی العقود الجائزة مجرد حصول الإذن و لو خلی عن العبارة بالکلیة فمناقشة بعضهم فی الفرق و قول آخر أنه لا یبعد أن تعتبر أقوالهم فی العقود اللازمة إذا أذن الولی مما لا یصغی إلیهما و هذا إذا علم المستعیر بإذن الولی و إلا لم یقبل قول الصبی فی حقه إلا أن ینضم إلیه قرائن تفید الظن المتآخم للعلم به کما صرح به جماعة
(قوله) (و تصح من المستأجر)
کما فی التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و فی الأخیرین إلا أن یشترط الانتفاع بنفسه فیحرم و فی الأخیر إذا أعار حیث یجوز له یجب علیه أن لا یخرج العین من یده و فیه تأمل إذا لم یشترط و فی التذکرة أیضا أن الموصی له بخدمة العبد و سکنی الدار یجوز لهما أن یعیراهما
(قوله) (و یجوز للمستعیر استیفاء المنفعة بنفسه أو وکیله)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و لا یکون ذلک إعارة للوکیل إذا لم تعد المنفعة إلیه و اشترط فی الأخیر أن لا یخرج العین من یده
(قوله) (الثالث المستعیر و شرطه أن یکون معینا)
فلو قال له أعرت أحد هذین لم یصح کما فی التذکرة و جامع المقاصد قال فی التذکرة لعدم التعیین و کل واحد لا یتعین للإجارة لصلاحیة الآخر لها و استباحة منافع الغیر لا یکون إلا بوجه شرعی لأنّ الأصل تحریم منافع الغیر علی غیره إلا بإذنه و لم یثبت و لو عمم المستعیر جاز سواء کان التعمیم فی عدد محصور کقوله أعرت هذا الکتاب لهؤلاء العشرة أو فی عدد غیر محصور کقوله لکل الناس أو لأی أحد من أشخاص الناس أو لمن دخل الدار و بالجملة الکلی معین و إن لم یکن عاما کأیّ رجل و أیّ داخل و أحد الشخصین مجهول انتهی (و أنت خبیر) بأن أحد الشخصین محتمل لمعنیین (أحدهما) و لعله الظاهر أن المراد أنه أعاره لمن أراد الانتفاع به منهما لأنه المتبادر و الموافق للأصل أعنی أصل عدم الإجمال حمل کلام العاقل علی الفائدة و عدم اللغو (و الثانی) أنه أعاره واحدا منهما معینا عنده و هو زید مثلا لا غیر و قد أبهمه فی العبارة و لم یعینه فکأنه قال أحد هذین لا الآخر حتی یکون مجملا کالمطلق إذا أطلقه و أراد به معینا عنده من دون نصب قرینة فإن کان أراد هذا المعنی فالأمر کما قال و یمکن تطبیق التعلیل علیه و قد یدعی أنه الظاهر و إن کان أراد الأول کان کما لو قال أعرته لعالم أو للعالم فیکون مبینا لا مجملا و کان کقوله لأی أحد من أشخاص الناس فلیتأمل فی أیهما هو الظاهر
(قوله) (أهلا للتبرع علیه)
کما فی التذکرة و التحریر لأن من الأعیان ما لا یجوز لبعض الناس الانتفاع بها فلا تجوز إعارتها لهم و ذلک مثل الکافر یستعیر عبدا مسلما أو أمة مسلمة کما فی بیع جامع المقاصد و المسالک و فی بیع التذکرة و نهایة الأحکام تجوز إعارته و إیداعه إذ لیس ذلک ملک رقبة و لا منفعة و لا حق لازم و نحو ذلک ما فی بیع الإیضاح و فی بیع الکتاب أنّ الأقرب جواز الإیداع له و العاریة عنده و قد اختلف الشارحون فی مرجع ضمیر عنده و فی حواشی الشهید أن الإعارة و الإیداع أقوی منعا أی من الارتهان و استشکل فی التحریر و التذکرة فی المقام قال فی الأول فی جواز إعارته إشکال ینشأ من جواز إجارته و من السلطنة علیه و التسلط و إثبات السبیل و قد نفاه اللّٰه سبحانه بقوله تعالی وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلًا بخلاف استیجاره الذی هو فی مقابلة العوض ثم قال و الأقرب الکراهیة و قال و کذا لا یجوز للکافر استعارة المصحف من المسلم و غیره تکرمة للکتاب العزیز و صیانة له عمن لا یری له حرمة انتهی فتأمل فی العبارة و قال و أما استعارة أحادیث النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و أحادیث أهل بیته المعصومین علیهم السلام فإنها مبنیة علی جواز شرائهم لها (قلت) و قد استشکل فی ذلک أیضا فی بیع التذکرة و نهایة الأحکام و جور ولده فی شرح الإرشاد بیع أحادیث
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 55
بعقد یشتمل علی إیجاب و قبول فلا تصح استعارة الصبی و لا المجنون (1)

و شرطه أن یکون منتفعا به مع بقائه (2) کالثوب للبس و الدابة للرکوب و الأرض للزرع و الغرس و البناء دون الأطعمة فإن منفعتها فی استهلاکها (3)
______________________________
النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لهم و عن المحقق الثانی أنها فی حکم المصحف ثم إنه فی التذکرة فی المقام حکم بضمان المستعیر المحرم الصید و وجوب إرساله من یده و حکم مع التلف بالضمان للمالک و الجزاء لله سبحانه و قد یستشکل فی ذلک مع علم المالک بأن الصید إذا وقع بیده یجب علیه إرساله فیکون المعیر مفوتا لماله و أما مع الجهل فینبغی الضمان لکن یجی‌ء الإشکال فی وجوب الإرسال فإنه تصرف فی مال الغیر و تمام الکلام عند تعرض المصنف له
(قوله) (بعقد یشتمل علی إیجاب و قبول فلا تصح استعارة الصبی و المجنون)
الجار صلة للتبرّع فیکون المعنی أن شرط المستعیر بصیغة أو بدونها أن یکون ممن یصح أن یعقد معه عقد التبرع أعنی صیغة العاریة فالصبی و المجنون صیغتهما ملغاة فلا یصح إعارتهما بصیغة و لا بدونها و کذا الکافر فیما لا تجوز إعارته له فإنه لا یصح عقده علیه (و أما الحکم) ففی جامع المقاصد أن المراد أنه لا یترتب علی الصبی و المجنون أحکام العاریة لا أن استیفاءهما المنفعة مضمون علیهما فلو أعارهما و شرط علیهما الضمان لم یضمنا إذا لم یتلفا هکذا ینبغی أن یفسر هذا و إن لم أظفر فی ذلک بشی‌ء بخصوصه انتهی (قلت) و الأمر کما قال فی عدم الظفر لکن تقدم لنا فی الودیعة فیما إذا استودع الصبی ما یفهم منه الحال فی المقام و أن استیفاءهما المنفعة غیر مضمون علیهما و أنها لو تلفت بإهمالها لم یضمنا فلا بد من مراجعة ذلک و یبقی الکلام فیما إذا ادعی الصبی أنه بالغ فأعاره و استوفی المنفعة و تعدی القدر الذی سلطه علیه أو ما جرت به العادة فهل یضمن جمیع المنفعة لأنه یجری مجری الإتلاف أو ما زاد عن المعتاد أو لا یضمن أصلا لأنه قصر فی حفظ ماله احتمالات و الظاهر أن المحجور علیه للفلس بل للسفه قابل للاستعارة کما فی مجمع البرهان
(قوله) (الرابع المستعار و شرطه أن یکون منتفعا به مع بقائه)
قد صرحت عبارات المتأخرین بذلک کالشرائع و ما تأخر عنها لکن بعضهم جعله شرطا و بعضهم جعله ضابطا قال فی التذکرة المستعار له شرطان کونه منتفعا به مع بقاء عینه و إباحة المنفعة فکلما ینتفع به انتفاعا محللا مع بقاء عینه تصح إعارته کالعقارات و الدواب و العبید و الثیاب و الأقمشة و الأمتعة و الصفر و الحلی و الفحل للضراب و الکلب للصید و الحفظ و أشباه ذلک بلا خلاف انتهی و غرضه نفیه بین المسلمین و فی الریاض نفی الخلاف أیضا و فی المبسوط یجوز استعارة الحیوان الذی فیه منفعة و هو إجماع سواء کان مما یجوز إجارته، و لا تجوز و هذا الحکم بحسب الأصل أو الغالب و إلا فسیأتی جواز إعارة المنحة و المستوفی منها أعیان لا منافع کاللبن و الصوف و الشعر و قال فی التذکرة أیضا إن الإعارة أوسع من الإجارة فتجوز إعارة الفحل للضراب و منع کثیر من إجارته و الکلب تجوز إعارته و لا تجوز إجارته علی أحد وجهی الشافعی انتهی (قلت) إعارة الفحل للضراب مندوب إلیها و قد جاء بها الخبر و استیجاره للضراب لیس محرما عند علمائنا کما فی مکاسب التذکرة و نهایة الإحکام
(قوله) (کالثوب للبس و الدابة للرکوب و الأرض للزرع و الغرس و البناء دون الأطعمة فإن منفعتها فی استهلاکها)
أی فلا تصح إعارتها کما طفحت بذلک عبارات المتأخرین حیث یقولون لا یجوز أو لا یصح إعارة ما لا یمکن الانتفاع به إلا بإتلافه کالأطعمة و الأشربة و لکن لم یتضح لنا مرادهم و لعلهم أرادوا أنه حیث یقول له أعرتک هذا الرغیف مثلا أو هذا الماء أنه لا یصح له و لا یجوز أن ینتفع به فی الأکل أو الشرب بمجرد لفظ الإعارة إذ لا دلالة فیه علی الرضا بالإتلاف بشی‌ء من الدلالات لا فی العرف و لا فی اللغة لأنه إنما یدل فیهما علی ما ینتفع به مع بقاء عینه فکان معنی لا تصح إعارتها و لا تجوز أنه لا یصح إتلافها و التصرف بها و أن إعارتها فاسدة لا تفید شیئا نعم إن ظهر من المعیر الرضا بإتلاف العین بقوله أعرتک کأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 56
و الأقرب جواز إعارة الدراهم و الدنانیر إن فرضت لها منفعة حکمیة کالتزین بها و الضرب علی طبقها (1)

فلیس للمحرم استعارة الصید من محرم و لا محل فإن أمسکه ضمنه للمحل و إن لم یشترط علیه (2)
______________________________
ضمّ إلیه قرینة واضحة کان هبة أو إباحة و ستسمع ما سنذکره فی إعارة الدراهم مما یقضی بجواز إعارة الأطعمة و الأشربة بالمعنی المتعارف
(قوله) (و الأقرب جواز إعارة الدراهم و الدنانیر إن فرضت لها منفعة حکمیة کالتزین بها و الضرب علی طبعها)
قال فی المقنع لیس علی مستعیر عاریة ضمان إلا أن یشترط إلا الذهب و الفضة فإنهما مضمونان شرط أو لم یشترط و هذا بإطلاقه یقضی بتسویغ إعارة الدراهم و الدنانیر و مثله ما فی النهایة و المبسوط و قال فی المقنعة لیس علی المستعیر ضمان إلا أن یکون ورقا أو عینا و مثله ما فی المراسم و الوسیلة و الغنیة و السرائر و غیرها و الورق العین المضروبة بل فی الوسیلة ذکر الثمن (و الحاصل) أن کتب الأصحاب من المقنع إلی الریاض مصرّحة بأن الذهب و الفضة و الدراهم و الدنانیر مما تعار مضافا إلی الإجماعات المحکیة و الأخبار الواردة بأنهما أی الدراهم و الدنانیر مضمونان فلا معنی لقوله الأقرب لأن الحکم معلوم مقطوع به و حاول فی الإیضاح الاعتذار عنه قال اعلم أن الشیخ فی المبسوط و الخلاف جوز إجارة الدراهم و علل بجواز الانتفاع مع بقاء عینها و یلزم من قوله و تعلیله جواز إعارتها و منع ابن إدریس من إجارتها لأنها لا منفعة لها إلا باستهلاک عینها و یلزم من تعلیله منع العاریة (قلت) قد سمعت کلام الشیخ فی عاریة المبسوط فلا حاجة بنا إلی ما یلزم من کلامه فی الإجارة و کلام ابن إدریس فی عاریة السرائر و ما ذکر فی إجارتها إنما کان منه بعد موافقة القوم فی أوّل کلامه و اعترض علی الکتاب فی جامع المقاصد بأنه إذا کان لها منفعة کما فرضت کان المقتضی موجودا و لا مانع فلا وجه للمنع فلا یحسن قوله و الأقرب حینئذ و قال کان علیه أن یترک قوله إن فرضت إلی آخره لیکون وجه المنع ضعف هذه المنفعة و کون المنفعة المقصودة منها غالبا فی الإنفاق و الإخراج و ذلک مناف للعاریة قال و یردّه أن إرادة المنفعة الضعیفة بخصوصها ینفی ما ذکر انتهی فتأمل فیه و معنی کلامه الأخیر أنه إذا صرح فی الإعارة بالمنفعة الضعیفة بأن یقول أعرنیها لأتزین بها أو لأرهنها أو لأجذب قلوب الناس إلی معاملتی و الرکون إلیّ حیث یجعل تلک المنفعة مقصدا عظیما له و إن ضعفت انتفت المنافاة و قد نبه علی ذلک کله فی التذکرة لکن یرد علیه أن ذلک یجری فی إعارة الأطعمة و الأشربة و الحنطة و الشعیر و غیر ذلک و قد سمعت ما قالوه فی الأطعمة فلیلحظ
(قوله) (الخامس إباحة المنفعة فلیس للمحرم استعارة الصید من محرم و لا محل فإن أمسکه ضمنه للمحل و إن لم یشترط)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و ما یأتی من الکتاب فی فصل الأحکام و کذلک الإرشاد و کأنهما قصدا به الردّ علی الشیخ فی المبسوط حیث قال ضمنه للمحل بشرط الضمان و کأنّه غیر بعید عن الاعتبار لأنه إذا علم أنّ الصید إذا وقع بید المحرم یجب علیه إرساله کان مفوّتا لماله و وجه ما قاله المصنف أنه من باب الأسباب فکان کمن أعطی ماله لمن یعلم أنه یتلفه فإنه یضمنه و قد استدل (یستدل خ ل) علیه بإطلاق النصوص أن المحرم لو أتلف صیدا مملوکا فعلیه ضمانه لمالکه و فی المبسوط و التذکرة و التحریر أنه إن تلف فی یده ضمن قیمته لصاحبه المحل و الجزاء لله سبحانه و تعالی و هو قضیة کلام الکتاب و الشرائع و یشکل فی الأول لأن ما لا یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده و لا یتجه الاستدلال بالإطلاق المذکور علی تقدیر تسلیم تناوله له لأنه معارض بالنص الصحیح الدال علی علی أن العاریة غیر مضمونة و هو یشمل الصحیحة و الفاسدة و إن أمکن تخصیص هذا بغیر الصید أمکن تخصیص الإطلاق بالصید المأخوذ من غیر إذن و یمکن أن یقال إن أمر الصید غلیظ جدّا فربما وجب ضمانه للمالک تغلیظا فکانت أخبار العاریة مخصصة بغیر الصید ثم إن قضیة کلام الشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 57
و لو کان فی ید محرم فاستعاره محل جاز لزوال ملک المحرم عنه بالإحرام کما یؤخذ من الصید ما لیس بملک (1) و لا یجوز استعارة الجواری للاستمتاع (2) و یجوز للخدمة و إن کان المستعیر أجنبیا (3)
______________________________
و المصنف فی الکتاب و التحریر و صریح التذکرة أنه أی المحرم إذا قبضه من المالک وجب علیه إرساله و ضمن للمالک قیمته (و فیه) أنه یشکل الحکم بوجوب إتلاف مال الغیر و حق الآدمی مقدم علی حق اللّٰه سبحانه کما هو مقرر فینبغی ردّه علی مالکه و ضمان الجزاء کما ذکره أخیرا فی التذکرة (و قد یقال) لما کان أمر الصید غلیظا قدم فی المقام حق اللّٰه سبحانه علی حق الناس فلیلحظ ذلک فإنی لم أجد من تأمل فی الأمرین غیر المحقق الثانی و الشهید الثانی و المقدس الأردبیلی و قد قال الأول أنه لم یظفر إلی الآن بمخالف و ترتیبهم الحکم علی المحرم المستعیر لأنه المباشر و المعیر معین
(قوله) (و لو کان فی ید محرم فاستعاره محل جاز لزوال ملک المحرم عنه بالإحرام کما یؤخذ من الصید ما لیس بملک)
کما ذکر ذلک کله فی الشرائع و کذلک الإرشاد و قد اعترضهما المحقق الثانی و الشهید الثانی و المقدس الأردبیلی بأن المعار شرطه کونه ملکا للمعیر و هو هنا منتف لمکان زوال ملکه و بأن تسلیمه للمحل إعانة علی الصید و إثبات سلطنة للغیر علیه و هو محرم علی المحرم فلا یناسبه الجواز و بأنه یحرم قبوله من المحل لإعانته علی الإثم (قلت) من المعلوم أنّ ذلک إنما هو إذا کان المحرم فی الحلّ و الصید فی الحلّ و أن لیس هناک إلا صورة عاریة فالغرض من الجواز صحة تملک المحل له و أنه لا شی‌ء للمحرم علیه و إن فعل حراما بالإعانة کما نبه علیه فخر الإسلام فی شرح الإرشاد بل قد لا نقول إنّ ذلک إعانة بل نوع اکتساب بل قد یکون علی بعض الوجوه إعانة علی فعل الخیر کما إذا کان مصرّا علی إبقائه فی یده أو أکله و قال فی التذکرة لو کان الصید فی ید محرم فاستعاره المحل فإن قلنا إن المحرم یزول ملکه عن الصید فلا قیمة له علی المحلّ لأنه إعارة ما لیس ملکا له و علی المحرم الجزاء لو تلف فی ید المحل یزول ملکه عن الصید فلا قیمة له علی المحلّ لأنه إعماره ما لیس ملکا له و علی المحرم الجزاء لو تلف فی ید المحل لتعدیه بالإعارة فإنه کان یجب علیه الإرسال و مثله قال فی الفرع الأول فیما یأتی من الکتاب إذ المراد بالضمان ضمان الجزاء فقد وسم المحرم فی الکتابین بالتعدی و لم یسم المحل بأنه معین علی الإثم فتأمل (و لقائل أن یقول) إنه صار مثل صید الحرم و فیه تأمّل و قال فی التذکرة و إن قلنا ملکه لا یزول صحت الإعارة و علی المحل القیمة لو تلف الصید عنده و قد اعترض کلامه هذا فی جامع المقاصد بأن صحة الإعارة مع وجوب الإرسال و رفع السلطنة عنه مشکل و إثبات القیمة أشکل لأن العاریة تقتضی عدم الضمان إلا أن یراد بالقیمة الجزاء لله سبحانه (قلت) إن کان الصید تلف عند المحلّ فی الحلّ کما هو المفروض فی عبارة التذکرة و غیرها فلا شی‌ء علیه و لعلّ صحة الإعارة لأن الأمر بالشی‌ء لا یقتضی النهی عن ضدّه الخاص عنده فتأمل جیدا لأنه یمکن أن یقال إنهما نقیضان کالحرکة و السکون أو أن النهی فی المعاملة لا یفسدها أو أنه لأمر خارج عنها کالبیع وقت النداء لأن المنفعة مباحة للمحل و أهل للتبرع علیه بالعقد لکن القول بأنهما نقیضان یهدم ذلک (و لیعلم) أن المقدس الأردبیلی أخذ یتأول الجواز فی عبارة الإرشاد بتأویلات بعضها بعید عنها ثم حمل المعیر علی ما إذا کان جاهلا أو کان غائبا عنه و الصید محبوس فی ملکه أو فی غیره أو فی ید وکیله و لم یعلم الوکیل أی بإحرامه فقال المحل أعرنی یعنی أعطنی أنتفع به فأخذه قال و سماها استعارة للاشتراک فی الفائدة
(قوله) (و لا یجوز استعارة الجواری للاستمتاع)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و فی الأخیر الإجماع علیه و ظاهره أنه إجماع من الخاصة و العامة لکن قال فی التذکرة لا یجوز استعارة الجواری علی الأشهر و کأنّه یشیر إلی ما حکاه فی المبسوط عن مالک حیث قال بجواز ذلک و قال فی الشرائع و لا یستباح وطی الأمة بالعاریة و قد یعطی ذلک جواز التقبیل و اللمس فتأمل
(قوله) (و یجوز للخدمة و إن کان المستعیر أجنبیا)
کما نص علیه فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و فی الأخیر أنه لا خلاف عندنا فی جواز عاریة الجاریة للخدمة سواء کانت حسنة أو قبیحة و سواء کان المستعیر أجنبیا أم محرما لکن یکره إعارتها للأجنبی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 58
و یکره استعارة الأبوین للخدمة و یستحب للترفه (1) و یحرم إعارة العبد المسلم من الکافر (2)

من المحرم لم یضمنه المحل بزوال ملک المحرم عنه بالإحرام و علی المحرم الضمان لأنه تعدی بالإعارة لما یجب إرساله (3)

لکن لا یجب (5) و لیس علی واحد منهما أجرة (6) أما لو لم یعر الثانی فالأقرب الأجرة (7)
______________________________
و تتأکد الکراهة إذا کانت حسناء خوف الفتنة انتهی و تتأکد کراهیة إعارة الشابة لمن لا یوثق به صرّح به فی التذکرة و جامع المقاصد و ظاهر الأخیر الإجماع علیه و لم یذکر تأکدها فیها فی المبسوط و حکی عن الشافعی المنع من إعارتها أی الشابة للخدمة عند من لا یوثق به و فی المبسوط و إن کانت عجوزا جاز بلا خلاف
(قوله) (و یکره استعارة الأبوین للخدمة و یستحب للترفه)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الوجه فی الحکمین واضح
(قوله) (و یحرم إعارة العبد المسلم من الکافر)
قد تقدم الکلام فیه آنفا
(قوله) (فروع الأول لو تلف الصید عند المحل المستعیر من المحرم لم یضمنه المحل لزوال ملک المحرم بالإحرام و علی المحرم الضمان لأنه تعدی بالإعارة لما یجب إرساله)
قد تقدم الکلام فیه أیضا بما لا مزید علیه
(قوله) (لو قال أعرتک حماری لتعیرنی فرسک فالأقرب الجواز)
کما فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد قال فی الأخیر لوجود المقتضی و انتفاء المانع لأن المذکور شرط لا عوض و لا ریب أن العاریة عقد یقبل الشرط الذی لا ینافی مقتضاه و لیس الشرط عوضا إنما العوض ما جعل مقابلا کهذا بهذا (قلت) هذا تفصیل ما أجمله فی التذکرة و نحوه ما فی الإیضاح من أنه شرط و لیس بعوض لأن المقتضی للعوضین عقد واحد و هنا لیس کذلک انتهی فتأمل فیه و لعله أراد بالعقد الواحد ما إذا قال له أعرتک بدرهم و بالعقدین ما إذا قال له أعرتک لتعیرنی و قد تقدم لنا أن هذا شرط ینافی مقتضی العقد ثم إنهم قد قالوا فی باب شروط البیع إن الشرط داخل فی أحد العوضین و قالوا فی مواضع إنه جزء من الثمن و رتبوا علی ذلک ما رتبوا لکن قد یقال إن هذا لیس من ذاک و نظرهم فی المقام إلی ما قالوه فی باب القرض بشرط البیع محاباة من أنه لو قال له أقرضتک هذه المائة درهم بشرط أن تزیدنی خمسین درهما کان حراما و ربا لأن الزیادة جاء بها العقد بنفسه و أنه لو قال له أقرضتک هذه المائة بشرط أن تبیعنی دارک التی تساوی مائة بخمسین فلا ربا لأن هذه الزیادة جاءت بواسطة عقد آخر و ما نحن فیه من هذا القبیل فإنه إذا قال له أعرتک بدرهم فالعوض جاء به العقد الواحد و إذا قال له أعرتک بشرط أن تعیرنی فقد جاء العوض بواسطة عقد آخر فلیلحظ ذلک فی باب القرض و فی نسختین من التحریر أنه لو قال آجرتک حماری لتعیرنی فرسک فالأقرب الجواز و یحتمل أن یکون أراد جواز الإجارة و یمکن توجیهه بوجوه و أن یکون أراد جواز الإعارة و یحتمل أن یکون آجرتک من سهو النساخ أثبتوها مکان أعرتک و قد تقدم فی الکلام علی التعریف ما له نفع فی المقام
(قوله) (لکن لا یجب)
أی لا یجب علی المستعیر عاریة ما اشترطه المعیر کما فی التذکرة و جامع المقاصد للأصل و انتفاء المقتضی
(قوله) (و لیس علی واحد منهما أجرة)
أی للآخر لأن بناء العاریة علی التبرع
(قوله) (أما لو لم یعر الثانی فالأقرب الأجرة)
کما فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد قال فی التذکرة لأن الإذن فی الانتفاع لم یقطع مطلقا بل مع سلامة النفع أی الشرط فإذا لم یسلم کان له المطالبة بالعوض و وجهه فی الإیضاح بأن کل شرط صح فی عقد یثبت الفسخ بفواته فإذا فسخت العاریة انتفی مبیح العین بغیر عوض فوجبت الأجرة و هذا إن تم فإنما یؤثر فیما سیأتی أما ما سبق من الانتفاع قبل الفسخ فلا و قد أطال فی جامع المقاصد فی تحقیق ذلک و لکن المولی الأردبیلی قال إنه لم یعرفه تحقیقا و هو کذلک علی الظاهر و حاصله أن عقد العاریة فی غایة الضعف لأنه یعول فی العقد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 59
و لو قال أعرتک الدابة بعلفها فهی إجارة فاسدة تقتضی أجرة المثل و کذا أعرتک الدابة بعشرة دراهم (1)

مع المصلحة (2)

________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌6، ص: 59
و الکلب للصید و السنور و الفهد (3) و استعارة الشاة للحلب (4) و هی المنحة و له الرجوع فی اللبن مع وجوده عنده
______________________________
فیها علی قرائن الأحوال کظروف الهدایا و ثمرته فی غایة الضعف لأنه مجرّد إباحة فتنتفی ثمرته بأدنی سبب و هو انتفاء الشرط لا أن انتفاءه یسلط علی الفسخ کما فی العقد اللازم القوی التحقیق أن المطلوب فی العقود التملیک مثلا و اللزوم فانتفاء الشرط یسلط علی فسخ اللزوم و لا کذلک العاریة فإن المطلوب فیها مجرّد الإباحة فالشرط فیها شرط للإباحة فإذا انتفی انتفت و لعله أراده و لم یحرره
(فرع) قال فی التحریر لو قال اغسل ثوبی فهو استعارة لبدنه إن کان مما لا یؤخذ علیه أجرة
(قوله) (لو قال أعرتک الدابة بعلفها فهی إجارة فاسدة تقتضی أجرة المثل و کذا أعرتک الدابة بعشرة دراهم)
فرض الأولی فیما إذا کان العوض و المدة مجهولین و الثانیة فیما إذا کان المدة مجهولة و لم یستجد فی التذکرة کونها إجارة فاسدة و فی کلامه بعد ذلک ما یقضی بأنها عاریة صحیحة قال فی التذکرة له الانتفاع فیهما بالإذن و لا تضر الجهالة فی العوض و لا فی المدة لکونها من العقود الجائزة (قلت) المضاربة و الوکالة و الهبة من العقود الجائزة و قد قالوا لا تصح المضاربة علی المجهول و اشترطوا فی الموکل فیه أن یکون معلوما نوعا من العلم و قالوا لا تصح هبة المجهول و قد یفرق بینه (بینها خ ل) و بین العاریة فإن ما اشترط فیه العلم فی هذه أرکان فیها (و فیه) أن من أرکان العاریة ما لا یشترط فیه العلم فیصح أن یعیره أحد ما فی الإصطبل من الدواب (و کیف کان) فمراده فی التذکرة أنّ من العقود الجائزة ما لا یشترط فیها و لا فیما یشترط فیها ما یشترط فی اللازمة و ما یشترط فیها و لیس ما نحن فیه من المعاطاة فی العاریة لأن معاطاتها لا تزید علیها و لا فارق بینهما إلا الصیغة و عدمها فینبغی أن تکون إعارة فاسدة و هو أحد وجهی الشافعیة فلیس علیه ضمان لأنها لا یضمن بصحیحها و علیه أجرة المثل لأن المالک لم یبذل المنفعة مجانا بل بعوض فإذا فات لفساد العقد وجبت أجرة المثل و أما کونها عاریة فاسدة فلأن الأصل فی اللفظ أن یکون حقیقة و کونها مجازا فی الإجارة حتی تکون إجارة فاسدة یحتاج إلی دلیل و مع ذلک فالعقود بالقصود و مع قصد العاریة باللفظ کیف یکون إجارة و فی جامع المقاصد أن التحقیق أن یقال إن أراد المصنف بقوله فهی إجارة فاسدة أنها کذلک من حیث المعنی لکون المنفعة مقابلة بعوض و من حیث الحکم باعتبار وجوب أجرة المثل إذ المالک لم یبذل المنفعة مجانا و امتناع معنی العاریة لانتفاء التبرع بالمنفعة الذی مدار العاریة علیه فهو حق (قلت) الممتنع إنما هو معنی العاریة الصحیحة لا الفاسدة و قال و إن أراد أن لفظ العاریة مراد به الإجارة البتة و لا یقع علی هذا العقد اسم العاریة الفاسدة فلیس کذلک و من أین یعلم هذا و الأصل فی الاستعمال الحقیقة نعم شبهه بالإجارة الفاسدة أکثر فلعل المصنف أراد هذا المعنی فیندفع الإشکال عن کلامه انتهی و لیعلم أنه قد ذهب فی الشرائع إلی جواز الإجارة بلفظ العاریة
(قوله) (الثالث لو أذن الولی للصبی فی الإعارة جاز مع المصلحة)
لا شک فی الجواز مع المصلحة و العبرة بإذن الولی لا بعبارة الصبی
(قوله) (و یجوز استعارة الفحل المضراب و الکلب للصید و السنور و الفهد)
قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و استعارة الشاة للحلب)
إجماعا کما فی المسالک علی تأمّل له فی تحققه و مجمع البرهان و المفاتیح و فی موضع آخر من مجمع البرهان کأنه لا خلاف فیه و فی الکفایة و موضع آخر من مجمع البرهان الظاهر أنه لا خلاف فیه و قد أخذه جماعة من باب الإجارة مسلما و ظاهرهم أنه إجماعی و بالحکم صرّح فی المبسوط و الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 60
و کذا غیرها (1)
______________________________
و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و مجمع البرهان قال فی الأخیر لأنه لا مانع منه عقلا و لا نقلا و الأصل الجواز و تسلط المالک علی ملکه فله أن یسلط غیره علیه بالانتفاع به و لأنه بمنزلة الوکالة فی الانتفاع و لأنه قد وجد جمیع شرائط صحتها فتوجد ضرورة و لأنه قد یحتاج إلیها فشرعها یناسب الشریعة السمحة و الحکمة و لعموم أدلة العقود انتهی فتأمل و استدل علیه فی التذکرة بما روی عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أنه قال العاریة مؤداة و المنحة مردودة و الدین مقضی و الغریم غارم و المنحة هی الشاة و یأتی تمام الکلام و لقد أغرب فی الغنیة قال فی باب الهبة و من منح غیره ناقة أو بقرة أو شاة لینتفع بها مدة لزمه الوفاء بذلک إذا قصد به وجه اللّٰه تعالی
(قوله) (و کذا غیرها)
أی یجوز استعارة غیر الشاة للحلب من الأنعام و غیرها و عدّاه فی التذکرة إلی غیر اللبن من الصوف و الشعر قال فی التذکرة تجوز إعارة الغنم للصوف و الشعر و استدل علیه بأن الحکمة تقتضیه و بما رواه العامة و هو ما سمعته من الخبر النبوی و بما رواه الخاصة عن الحلبی فی الحسن عن الصادق علیه السلام فی الرجل یکون له الغنم یعطیها بضریبة سمنا شیئا معلوما أو دراهم معلومة من کل شاة کذا و کذا قال لا بأس بالدراهم و لست أحبّ أن یکون بالسمن و عن عبد اللّٰه ابن سنان فی الصحیح أنه سئل الصادق (ع) عن رجل دفع إلی رجل غنمه بسمن و دراهم معلومة لکل شاة کذا و کذا فی کل شهر قال لا بأس بالدراهم فأما السمن فلا أحب ذلک إلا أن تکون حوالب فلا بأس قال و إذا جاز ذلک مع العوض فبدونه أولی و مراده إذا جاز إعطاء اللبن بالسمن و الدراهم فإعطاؤه بدون ذلک أولی و لیس مراده ما ذکره فی مجمع البرهان بعد نقل کلامه من أنه إذا جاز جعل اللبن عوضا لعمل الراعی من الرعی و الحفظ فإعطائه بلا عوض یکون جائزا بالطریق الأولی و أکثر ما حکیناه عن مجمع البرهان مما استدل به علی جواز استعارة الشاة للبن جار فی استعارتها للصوف و استعارة غیرها للبن و غیره و میل فی المسالک و الکفایة و الریاض إلی عدم التعدی عن محل الوفاق و فی الروضة أنه أجود قال فی المسالک لعدم الدلیل مع وجود المانع و هو أن الإعارة مختصة فی الأصل بالأعیان لیستوفی منها المنافع و النص من طرقنا غیر واضح و من طرق العامة لا یدلّ علی غیر الشاة انتهی (و فیه) أن الدلیل ما تقدم من الأصل و غیره و المانع الذی أشار إلیه هو قول جماعة منهم فی تعریفها إنها عقد فائدته التبرع بالانتفاع بالعین مع بقائها (و فیه) أنه قد یقال أن الانتفاع قد یکون بأخذ عین أخری منها کلبنها و نمائها و ثمرتها لأنه یقال عرفا إنه انتفع بهذه النخلة و الشاة إذا أخذ من ثمرة النخلة و صوف الشاة و لبنها و ولدها و قد یکون بمجرد الانتفاع بمنفعتها فإطلاق المنفعة علی الأعیان الحاصلة من الأعیان المعارة جائز واقع لغة و عرفا بل و شرعا کما فی المنحة التی هی محل إجماع فلم یبق إلا إجماعهم علی عدم صحة إجارة الشاة لصوفها و لبنها لأنها لتملیک المنفعة لا العین مع أنه یقتضی أیضا بعدم صدق المنفعة علی العین (و فیه) أن حمل الإعارة علی الإجارة قیاس و لا تلازم بینهما و استوضح ذلک بإجماعهم علی جواز إعارة الشاة للحلب مع أنه لا یجوز إجارتها لذلک مع أنه قضی أی إجماعهم فی باب الإعارة بصحة صدق المنفعة علی العین کما عرفت «1» فتصح إعارة النخلة و الزیتونة و التینة و التوتة و غیرها من الأشجار التی ینتفع بأثمارها أو أوراقها لأن العاریة إباحة محضة فإن لم تسمها عاریة فبأی عقد تدخلها بل تصح استعارة الجاریة للانتفاع بلبنها و غزلها و تطریزها و نحو ذلک و قد یقال إنها نوع إباحة علی حدة کما فیما لو قاطعه علی اللبن مدة معینة بعوض معلوم فإنهم قالوا إنها لیست بیعا و لا إجارة بل نوع معاوضة و مراضاة سائغة غیر لازمة و لا بد من ملاحظة المسألة فی باب الإجارة فإنا أسبغنا الکلام فیها
______________________________
(1) و علی تقدیر تسلیم عدم تناول التعریف للفظ یقول إنه مبنی علی الغالب کما أجمعوا علی أن کل ما تصح إعارته تصح إجارته و لا ریب أنه أکثری و غالبی و إلا فهذه المنحة تصح إعارتها و لا تصح إجارتها و قد أجمعوا أیضا علی أنها جائزة و أجمعوا علی لزومها فی بعض الأحوال (منه).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 61

و هی أربعة

العاریة عقد جائز من الطرفین (1) إلا إذا أعار لدفن میت فیمتنع نبش القبر إلا أن یندرس أثر المدفون (2) فلو رجع فی إذن البناء أو الغرس قبلهما وجب الامتناع (3) فإن غرس حینئذ فللمالک القلع مجانا و المطالبة بالأجرة و طم الحفر (4) و لو رجع بعد البناء أو الغرس أو الزرع فالأقرب إجابته لکن بشرط دفع أرش الغرس و لو قبل إدراکه (5)
______________________________
الفصل الثانی فی الأحکام و هی أربعة (قوله) (الأول الرجوع العاریة عقد جائز من الطرفین)
إجماعا کما فی التذکرة و المسالک و کذا التحریر لأن العاریة تبرع و تفضل فلا یناسبه الإلزام فیما یتعلق بالمستقبل و فی الکفایة أنه الأشهر نظرا إلی خلاف أبی علی حیث حکم بلزومها من طرف المعیر إذا عین لها مدة لکنه خص الحکم بإعارة الأرض القراح للغرس و البناء
(قوله) (إلا إذا أعار لدفن میت فیمتنع نبش القبر إلا أن یندرس أثر المدفون)
و نحو ذلک ما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان الإجماع ذکراه فی أثناء کلام لهما و قال فی التذکرة إذا أعار لدفن میت مسلم ثم رجع بعد الدفن لم یصح رجوعه و لا قلع المیّت و لا نبش القبر إلی أن یندرس المیّت لما فیه من هتک حرمة المیّت و لا نعلم فیه خلافا و غرضه نفیه من الخاصة و العامة و حکی ذلک عن التذکرة فی جامع المقاصد ساکتا علیه و فی موضع آخر من المسالک أن عدم صحة الرجوع موضع وفاق حکاه فی التذکرة و لا کلام فی أنه له أن یرجع قبل الحفر أو بعده قبل وضع المیّت و به صرح فی التذکرة و غیرها و إنما الکلام فیما إذا رجع بعد وضع المیّت و قبل أن یواریه فی التراب ففی التذکرة و الکتاب فیما یأتی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة أنّ له الرجوع و لعله لعدم صدق النبش بعد الوضع و قبل الطم لغة و لا عرفا (و قد یدعی) أنه نبش فی عرف الشرع لاستلزامه هتک حرمة المیّت و لهذا أمروا بقص النجاسة إذا لم یمکن غسلها و لم یجوزوا إخراجه بعد وضعه لغسلها و لا نقله إلی قبر آخر بعد وضعه إلا إلی أحد المشاهد المشرفة فلیتأمّل لأنا قد نقول کما سیأتی أن الوجه فی المنع من الرجوع لیس هو لاستلزامه النبش المحرم کما فی جامع المقاصد بل لأن المقصود من مثل هذه العاریة التأبید کما مر بیانه مفصلا و یأتی عن قریب و قال فی التذکرة إن مئونة الحفر إذا رجع بعد الحفر و قبل الدفن لازمة لولی المیّت و استشکل فی المسالک و الروضة و الریاض فیما إذا تعذر علیه غیره مما لا یزید عوض الحفر و أجرته عنه فیقوی کونه من مال المیّت و قد یقال إن ذلک علی المالک لأنه أذن فی الوضع ثم منع فکان مثل أرش الزرع کما یأتی فتأمّل و اتفقت کلمة من تعرض للفرع أنه لیس علیه طم الحفر لأنه مأذون فیه و المراد بالمیت المسلم کما فی التذکرة و من بحکمه کولده و المجنون و اللقیط کما فی غیرها و المرجع فی اندراس أثر المدفون إلی النظر الغالب بحسب التراب و الأهویة
(قوله) (فلو رجع فی إذن البناء و الغرس قبلهما وجب الامتناع)
کما هو معلوم بالإجماع کما أنه یجوز إعارة الأرض للبناء و الزرع و الغرس بلا خلاف کما فی المبسوط
(قوله) (فإن غرس فللمالک القلع و المطالبة بالأجرة و طم الحفر)
و کذا أرش النقص إن نقصت لأنه حینئذ غاصب ظالم و لیس لعرق ظالم حق و قد فوت منفعتها و أتلف بعض أجزائها
(قوله) (و لو رجع بعد البناء أو الغرس أو الزرع فالأقرب إجابته لکن بشرط دفع أرش الغرس أو الزرع و لو قبل إدراکه)
و کذا أرش البناء و ترکه اکتفاء ببیان حکم الزرع و الغرس کما صرح بجمیع ذلک فی الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و کما صرح بالإجابة مع دفع الأرش فی الغرس فی الخلاف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 62
..........
______________________________
(و فیه) إذا أجمعنا علی أن له قلعه مع الضمان و کما صرح بذلک فی السرائر فی الغرس و البناء و صرح بذلک فی الزرع و الغرس فی الإرشاد و کما هو ظاهر المختلف فی الزرع و لو قبل إدراکه و نحوه ما فی شرح الإرشاد لولده (و لیعلم) أنه لا أرش فی الزرع إلا قبل الإدراک فکل من ذکره فیه أراد ذلک و إطلاق هذه العبارات جمیعها و إطلاق عبارة صلح الکتاب و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و المختلف و جامع المقاصد و المسالک فی خصوص البناء بل و الإیضاح هنا (هناک خ ل) یتناول ما إذا کانت العاریة مطلقة غیر مقیدة بمدة أو کانت موقته بأمد معین بل فی کل من البناء و الغرس و الزرع کما فی الکتاب هنا و ما وافقه و فی الغرس کما فی الخلاف و فیه و فی البناء کما فی السرائر و فی الزرع و الغرس کما فی الإرشاد و قال فی الإیضاح فی الباب إن الخلاف فی مسألتین (إحداهما) فی البناء و الغرس فإن العاریة لهما إن لم تکن إلی مدة جاز الرجوع فیها إجماعا و إن کان إلی مدة قال ابن الجنید لا یجوز قبل انقضائها (و الثانیة) فی الزرع قال الشیخ و ابن إدریس لیس له قلعه قبل إدراکه و إن دفع الأرش لأن له وقتا ینتهی إلیه انتهی (قلت) یشهد له أنه قال فی المبسوط إذا أذن له فی الغرس و لم یعین له مدة فغرس کان له المطالبة بالقلع إذا دفع الأرش و قال إذا أذن له إلی سنة و رجع قبلها لم یلزمه القلع بلا خلاف و لعل نظره إلی هذا فی الإیضاح و عبارة التحریر لیست ظاهرة فی هذا التفصیل و إنما فیها تفصیل آخر و قال فی جامع المقاصد بعد نقل کلام الإیضاح بالمعنی ما نصه و کلام الشیخ فی المبسوط فی العاریة و کلام ابن إدریس فی السرائر مصرح بالمنع من الرجوع فی الموضعین المذکورین و عنی بهما الزرع قبل إدراکه و ما إذا کانت عاریة البناء و الغرس موقتة بأمد معین ثم قال لکن هذا لا یدل علی ما ادعاه من الإجماع (قلت) فی کلام المبسوط شهادة علی ذلک و لم یصرح فی السرائر بالمنع فی صورة التوقیت کالمبسوط و الموجود فیها أنه یجبر المستعیر علی القلع فی البناء و الغرس من دون فرق بین الإطلاق و التوقیت کما حکینا عنها آنفا هذا و الشیخ فی صلح المبسوط لم یجوز له الرجوع ما دامت الجذوع فی صورة الإطلاق فی البناء لأن المقصود بوضعها التأبید دون القلع و هو المحکی عن القاضی و کأنه مال إلیه أو قال به الشهید و قد قویناه فی باب الصلح لمکان الضرر الذی لا یجبره الأرش لأنه قد لا یجد من یبنی له و أنه لو لم یعره لربما سهل علیه تحصیل غیره فقد غره و لا یعارضه أن المنع أیضا ضرر علی المالک لأنه هو أدخله علی نفسه و العادة بأن هذه العاریة دائمة و لا عاقل یرتکبها بدون الدوام فکانت کالعاریة للدفن و لا یجدی الفرق بأن النبش حرام و أنه قیاس لتنقیح العلة المشترکة و ظهورها و لا فارق إذ علی تقدیر جواز الرجوع لا یکون النبش حراما بل یکون مستثنی کغیره من المستثنیات و هذا کله جار فی الغرس و وجهه ما قالوه هنا أن بناء العاریة علی الجواز و اللزوم یحتاج إلی دلیل و هو منتف و اللزوم فی الدفن خرج بالإجماع و القیاس باطل مع وجود الفارق فإن هتک حرمة المسلم لا بدل لها بخلاف ما یتلف من المال بالقلع فإن له بدلا (قولکم) لا ضرر و لا ضرار (قلنا) هو مشترک بین المعیر و المستعیر و الضرر لا یدفع بالضرر مع أنه إذا دفع الأرش حصل الجمع بین الحقین و أنت قد عرفت الحال فی ذلک و أن هتک حرمة المسلم و أذیته و إذلاله لا بدل لها فی بعض الصور کما إذا هدم بناؤه فی الشتاء حیث لا یجد غیره و لا یضرنا إجماع الإیضاح کما لم یلتفتوا هم إلی إجماع المبسوط و قد اتفقت کلمتهم فی المقام علی لزوم الأرش کما سمعت و فی مجمع البرهان أنه هو المسطور فی الکتب فکأنه لا خلاف فیه (قلت) قد استشکل فیه المصنف و ولده و الشهید من أنه بناء و غرس محترم صدر بإذن فلا یجوز قلعه إلا بعد ضمان نقصه و من أنه أی المستعیر قد أدخل الضرر علی نفسه بإقدامه علی العاریة القاضیة بالرجوع القاضی بالتخریب فی أی وقت شاء فکان هو المهدم و السبب
مع أن الأصل براءة ذمة المالک من ثبوت مال لغیره علیه من جهة تخلیص ملکه منه بل أصالة البراءة مطلقا هذا و علی تقدیر ثبوت الأرش هل هو عوض ما نقص من آلات الواضع بالهدم أو تفاوت ما بین العامر و الخراب أو عوض جمیع ما أخرجه المالک حتی أجرة الأرکان أقوال و احتمالات تقدم بیانها فی باب الصلح و یأتی أیضا و فی الشرائع و المسالک و مجمع البرهان لیس له
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 63
و الأقرب توقف تملک الغرس بالقیمة (1) أو الإبقاء بالأجرة علی التراضی (2) منهما و لو رجع فی عاریة الجدار لوضع خشب قبله جاز (3) و بعده علی الأقوی (4)
______________________________
المطالبة بدون الأرش و هو مقتضی کلام التذکرة إذ قد یقلع و لم یعطه شیئا بخلاف أن أخذ و لم یقلع فإنه و إن کان فیه ضرر و لکن یتولی الأمر الحاکم فیجبره و إلا قلعه بنفسه (و الحاصل) أن هذا الدفع نوع من المعاوضة و من شأنها أنهما مع الاختلاف یجبران علی التقابض و إنما حکموا هنا بسبق دفع الأرش لامتناع المعیة و فی البسط علی الأجزاء حرج و الضرر عن الدافع مندفع بخلاف العکس فلذا حکموا بتقدمه و نبه بقوله و لو قبل إدراکه علی رد خلاف المبسوط و السرائر حیث منع فیهما من الرجوع فی العاریة للزرع قبل إدراکه لأن له أمدا ینتظر فلا یجوز الرجوع قبله کما سمعته آنفا فهو متعلق بالزرع خاصة کما هو الواقع لأن الخلاف أنما هو فیه و علیه نبهت عبارة الشرائع حیث فصله عن البناء و الغرس و لا یصح أن یکون تنبیها علی خلاف أبی علی فیکون متعلقا بحکم الغرس و البناء لوجوه و لا ترجیح فی التحریر و ما اختاره هنا هو المشهور کما فی الکفایة و خیرة الشرائع کما سمعت و المختلف و جامع المقاصد و المسالک لکنه سیستشکل المصنف فیه قریبا و لما کان الأرش مترتبا علی التفاوت بین الحالتین فحیث ینتفی التفاوت کما إذا کان الرجوع بعد إدراک الزرع لا أرش فالإتیان بلو الوصلیة یحتاج فی توجیهه إلی تکلف تعرض له فی جامع المقاصد و المسالک و الأرش فی الزرع هو تفاوت ما بین کونه مقلوعا و بین کونه مدرکا إن کان للمقلوع قیمة و إلا فیحتمل جمیع قیمته إذا أدرک
(قوله) (و الأقرب توقف تملک الغرس بالقیمة)
أی علی التراضی منهما کما یأتی و هو خیرة التذکرة و المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد و وجهه ظاهر لأنه معاملة فی بیع و المخالف الشیخ فی المبسوط قال و إن قال المعیر أنا أغرم لک قیمتها فطالبه بأخذ القیمة کان ذلک له و أجبر المستعیر علی قبضها لأنه لا ضرر علیه و حکی مثله عن أبی علی فیما إذا کانت الإعارة غیر موقتة و فی التحریر بعد نقل کلام الشیخ أن فیه نظرا و لعلهما نظرا إلی أن قلعه سفه و أن العاریة مکرمة و مبرة و إحسان فلا یلیق منع المعیر و لا تضییع مال المستعیر و الأصل فی ذلک الموثق الذی رواه الشیخ فی باب المزارعة فی رجل أکری دارا و فیها بستان فزرع فی البستان و غرس نخلا و شجرا و فواکه و غیر ذلک و لم یستأمر صاحب الدار فی ذلک فقال علیه الکری و یقوم صاحب الدار الأرض و الغرس قیمة عدل فیعطیه الغارس إن کان استأمره فی ذلک لکن لیس فی روایة الکافی إن کان استأمره فی ذلک فعلیها یکون الخبر لأبی علی فیما یذهب من أن لصاحب الأرض المغصوبة أن یتملک ما زرع الغاصب فیها و ما غرس کما یأتی الکلام فیه مسبغا فی باب الغصب و باب الإجارة و ضعفوه بأن نقل الملک من مالک إلی آخر لا یکفی فیه عدم الضرر بل لا بد من التراضی و یأتی للمصنف فی باب الإجارة موافقة المبسوط و قد أسبغنا الکلام فیه هناک و قد استدل علیه فی مزارعة الخلاف بالإجماع و الأخبار و مفهوم الخبر المشهور لیس لعرق ظالم حق و بخبر عائشة کما بیناه فی باب الإجارة
(قوله) (أو الإبقاء بالأجرة علی التراضی)
إجماعا کما فی الإیضاح و فی التحریر لو قال المستعیر أنا أدفع قیمة الأرض لم یلزم المالک إجابته إجماعا و لعله لما تقدم و لأن الأرض أصل و الغرس و البناء تابعان و ینبغی التأمل فی وجه درجة تحت الأقرب مع أنه إجماعی و لعل المصنف نظر إلی أن کلام الشیخ فی مثله یقضی بأنه لا یتوقف هنا علی التراضی کما بیناه فی باب الإجارة
(قوله) (و لو رجع فی عاریة الجدار لوضع الخشب قبله جاز)
إجماعا مستفیضا نقله کما تقدم فی باب الصلح
(قوله) (و بعده علی الأقوی)
قد تقدم الکلام فیه فی باب الصلح و حکینا هناک جواز الرجوع عن عشرة کتب فی البابین و حکینا عدم جوازه عن الشیخ فیه فی باب الصلح و حکینا هناک جواز الرجوع عن عشرة کتب فی البابین و حکینا عدم جوازه عن الشیخ و القاضی و قویناه و قلنا ظاهر الشهید فی الدروس التردد و لعله إنما أعاده لیرتب علیه ما بعده أو یکون غفل عنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 64
فیستفید التخییر بین طلب الأجرة للمستقبل مع رضا المستعیر و بین القلع مع دفع أرش النقص (1) و إن أدّی إلی خراب ملک المستعیر لکون الأطراف الأخر مثبتة علیه علی إشکال (2) و لو انهدم الحائط لو أزال المستعیر الخشب باختیاره أو بإکراه أو انقلعت الشجرة لم یملک إعادته سواء بنی الحائط بآلته أو بغیرها ما لم یجدد له الإذن (3) (

بعد وضع المیّت فی القبر قبل الطم جاز

فلم یعلم حتی غرس کان له القلع مجانا علی إشکال (5) و فی استحقاق الأجرة قبله نظر (6)
______________________________
لتطاول العهد
(قوله) (فیستفید التخییر بین طلب الأجرة للمستقبل مع رضا المستعیر و بین القلع مع دفع أرش النقص)
یرید أن المعیر یستفید برجوعه تخییر الشارع له بین الأمرین
(قوله) (و إن أدی إلی خراب ملک المستعیر بکون الأطراف الأخر مثبتة علیه علی إشکال)
کما فی الشرائع و التحریر و هو ظاهر التذکرة و مجمع البرهان حیث لا ترجیح و فی المبسوط و السرائر و الإرشاد الجزم بمنعه من الرجوع و إن بذل الأرش و اختیر فی المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک أن له الرجوع و احتجوا للشیخ بأن رجوعه أی المعیر مستلزم للتصرف فی ملک الغیر و تخریب بنائه الواقع فی ملکه و الثابت له شرعا أنما هو تفریغ ملکه لا تخریب ملک الغیر و هو احتجاج واه ضعیف جدا و لهذا أجابوا بأنها عاریة و من لوازمها جواز الرجوع و ما ذکر لا یصلح للمنع لأن تفریغ مال المعیر من المطالبة واجب فإذا توقف علی تخریب ملکه کان من باب المقدمة التی لا یتم الواجب إلا بها فیجب من هذه الحیثیة و المستعیر أدخل الضرر علی نفسه ببنائه فی ملکه بناء معرضا للزوال و الأجود فی الاستدلال للشیخ بلزوم الضرر الذی لا یجبره الأرش و أن العادة قاضیة فی مثل ذلک باللزوم و بدونه لا یرتکبها عاقل فکأنه قال أعرنی ما دام خشبی باقیا و لیس لک الرجوع قبله و قد أعاره و التزم بذلک فکانت کالعاریة للدفن کما تقدم بیانه و بهذا یصیر لکلام الشیخ و من وافقه وجه و لعل ذکر هذا الفرع هو السبب فی إعادة المسألة التی قبله کما نبهنا علیه آنفا
(قوله) (و لو انهدم أو أزال المستعیر الخشب باختیاره أو بإکراه أو انقلعت الشجرة لم یملک إعادته سواء بنی الحائط بآلته أو بغیرها ما لم یجدد له الإذن)
قد أسبغنا الکلام و استوفیناه فی المسألة فی باب الصلح و حکینا عن ظاهر التذکرة الإجماع علی ذلک و حکینا الحکم عن عشرة کتب و قلنا إن الشیخ تعرض للمسألة فی أربعة مواضع من المبسوط و أنه لا یرد علیه ما أورده فی المختلف
(قوله) (فروع الأول لو رجع فی الإعارة للدفن بعد وضع المیّت فی القبر قبل الطم جاز)
قد تقدم الکلام فیه مستوفی آنفا
(قوله) (الثانی لو رجع قبل الغرس فلم یعلم حتی غرس جاز له القلع مجانا علی إشکال)
إذا رجع المعیر قبل الغرس و قد علم المستعیر فإن غرس حینئذ وجب علیه قلعه مجانا لقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لیس لعرق ظالم حق و یجب علیه أجرة ما استوفاه من منفعة الأرض علی وجه التعدی و طم الحفر لأنه غاصب و أما إذا لم یعلم حتی غرس فالأقوی أن لیس له القلع مجانا بل مع الأرش کما لو لم یرجع لأنه غیر مفرط و لا غاصب کما فی التذکرة و یشبه تصرف الوکیل جاهلا بالعزل و قد جعل منشأ الإشکال فی الإیضاح و جامع المقاصد من أن المأذون له فی أمر إذا رجع الآذن و لم یعلم المأذون هل یبطل إذنه أم لا و قد اختیر فیهما فی الوکالة أنه لا یبطل إذنه إذ لو بطل إذنه و نفذ هنا رجوعه لاقتضی تکلیف ما لا یطاق لأنه یستلزم خطاب الغافل لکن المصنف هناک اختار انعزال الوکیل بالعزل سواء علم أم لا و یأتی تحقیقه فی باب الوکالة إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (و فی استحقاق الأجرة قبله نظر)
أی فی وجوب الأجرة للمالک و استحقاقها قبل القلع نظر أصحه عدم الوجوب کما فی جامع المقاصد و هو قضیة کلام الإیضاح إذ منشأ النظر هو منشأ الإشکال المتقدم فإن الرجوع إن نفذ کان تصرفه فی ملک الغیر بغیر إذن فتجب الأجرة و إلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 65
و لو حمل السیل نواة فنبتت فی أرض غیره أجبر المالک علی القلع (1) و الأقرب أن علیه تسویة الأرض لأنه قلعه لتخلیص ملکه (2) و لصاحب الأرض الإزالة مجانا (3)

و قد بلغ القصل وجب قصله مجانا لانتفاء الضرر و مع الضرر الأرش (4)
______________________________
فلا
(قوله) (و لو حمل السیل نواة فنبتت فی أرض غیره أجبره المالک علی القلع)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن ملکه قد شغل أرض غیره بغیر حق فیجب تخلیصها منه و لا أرش علیه کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و هو معنی قول المصنف و لصاحب الأرض الإزالة مجانا (و قد یقال) إنه لا یجبر إن کان زرعا لأن قلعه إتلاف علی المالک و لم یوجد منه تفریط و لا عدوان و ضرره غیر دائم فأشبه ما لو حصلت دابته فی ملک غیره علی وجه لا یمکن خروجها إلا بقلع الباب أو قتلها فإنه لا یجبر علی قتلها فیقر فی الأرض إلی حین حصاده بأجرة المثل بخلاف الشجر فإن ضرره یدوم فیجبر علی إزالته کأغصان الشجرة الساریة فی هواء أرض غیره و هو قوی لکن یشهد لکلامهم فی المقام کلامهم فی باب الدیات فیمن دخلت دابته زرعه المحفوف بملک الغیر و یوافق کلامهم فی باب الغصب فیما إذا وقع دینار فی محبرته أو دخل فصیل بیته من دون تفریط منهما (و الذی ینبغی أن یقال) فی المقام و نحوه مما لا تقصیر فیه من أحد أن یلحظ الأکثر ضررا أما لدوام الضرر أو لغیره فیجبر الآخر علی الإزالة فإن تساویا فیجاب من بذل الأرش و یجبر الآخر فإن بذلا أو امتنعا فالقرعة فلیلحظ هذا الضابط و قال فی التذکرة لو حمل السیل حب الغیر أو نواه أو جوزه أو لوزه إلی أرض آخر کان علی صاحب الأرض رده علی مالکه إن عرفه و إلا کان لقطة فإن نبت فی أرضه و صار زرعا أو شجرا فإنه یکون لصاحب الحب و النوی و الجوز و اللوز لأنه نماء أصله کما أن الفرخ لصاحب البیض لا نعلم فیه خلافا انتهی و فی المبسوط و السرائر و جامع المقاصد أن له علی المالک أجرة الأرض لأنها حصلت فیها بغیر صنع منه و فی الأخیر أن ذلک إذا قصر فی القلع و قضیة کلامه أن لیس علیه أجرة إن لم یقصر فیه و قد یقال لیس علیه أجرة أصلا لأنه قد حصل بغیر تفریط فأشبه ما لو ماتت دابته فی دار إنسان بغیر تفریط فلیتأمل و قد تعرضنا لهذه المسألة فی باب المزارعة فلتلحظ هناک
(قوله) (و الأقرب أن علیه تسویة الأرض لأنه قلعه لتخلیص ملکه)
کما فی التحریر و الأقوی کما فی الإیضاح و الأصح کما فی جامع المقاصد فی الباب و باب المزارعة و به جزم فی التذکرة قال فأشبه فصیلا دخل دار إنسان ثم کبر فاحتاج صاحبه إلی نقض باب الدار فإن علیه رده و إصلاحه فلأنه فعله لتخلیص ملکه و هذا التعلیل مشترک بین صاحب الأرض و النوی فلا یستلزم ما ادعاه بل الفائدة فی التخلیص لصاحب الأرض أکثر بل قد لا یکون للمالک فائدة و لعل الأولی فی التعلیل أن یقال إن شغل أرض المالک لما کان بغیر حق وجب أن یکون دفع ذلک واجبا علی مالک النوی و ما یحدث من الضرر علیه إزالته فتأمل و الحظ ما إذا ترکه لصاحب الأرض و أعرض عنه فإنه لا یلزمه نقله و لا أجرة و لا غیر ذلک لأنه حصل بغیر تفریطه و لا ریب أن صاحب الأرض حینئذ مخیر بین إبقائه و بین قلعه و أما إذا کان النوی و الحب مما أعرض عنه المالک فلصاحب الأرض تملکه و لصاحبه الرجوع فیه قال فی جامع المقاصد و لو جهل المالک مع عدم تحقق الإعراض فهو مال مجهول المالک (قلت) هو لقطة کما مر عن التذکرة یجب تعریفه إلا أن یحصل الیأس من مالکه فی الحال فیجوز التصدق به و إن أراد تملکه فلا بد من التعریف
(قوله) (و لصاحب الأرض الإزالة مجانا)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (لو رجع فی إذن الزرع و قد بلغ القصل وجب قصله مجانا لانتفاع الضرر و مع الضرر الأرش)
(و قال فی التحریر إن کان مما یمکن حصاده قصیلا فالوجه التردد و قال فی التذکرة إذا استعار للزرع فزرع ثم رجع المعیر قبل أن یدرک الزرع فإن کان مما یعتاد قطعه بالقصل قطع فإن امتنع أجبر إن لم ینقص بالقصل و لا أرش إذ لا نقص و إن نقص فله القطع لکن مع دفع الأرش و إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 66

و تسویة الحفر ألزم الوفاء و لا أرش و إن شرط الأول لم یکلف المستعیر التسویة (1)

و هل علیه التسویة إشکال ینشأ من أنه کالمأذون فی القلع بأصل الإعادة و من أنه قلع باختیاره فلیرد الأرض کما کانت (2)
______________________________
کان مما لا یعتاد قطعه فالأقرب أن حکمه حکم الرجوع فی الغرس فی القلع و التبقیة فقد التفت فی التذکرة علی ما فهمه منها صاحب جامع المقاصد إلی أن إطلاق الزرع فی کلام المعیر و المستعیر ینزل علی العادة الغالبة فیه فإن کان مما یعتاد قصله تنزل الإعارة علیه فیجب قصله عند بلوغه أو أن القصل مع الأرش و بدونه علی التفصیل و إلا فالأقرب أن حکمه حکم الرجوع فی الغرس و قد جزم فیه أی الغرس فیه أی التذکرة بالرجوع مع الأرش و المصنف هنا لم یفصل بالاعتیاد و عدمه و قضیة إطلاق کلامه الجزم بوجوب قصله و قطعه مجانا إذا رجع و لا ضرر و إن لم یعتد قصله فالمخالفة أنما هی فی خصوص هذا الشق و عند التحقیق لا اختلاف بین الکتابین فی الحکم و لا أراه إلا أراد فی أحدهما ما أراده فی الآخر مع اختصار فی عبارة الکتاب لأن ما لا یعتاد قصله لا یقال فیه إنه بلغ القصل فتأمّل و فی جامع المقاصد أنهما متخالفان فوافق هو التذکرة و خالف الکتاب و لم یظهر لنا الاختلاف إلا أن یکون قد أراد أنه إذا کان حکمه حکم الغرس تکون المسألة خلافیة بخلاف ما إذا کان معتاد الفصل فإنه لا خلاف فیه و قد علمت أن الخلاف هناک ضعیف نعم فی کلام المصنف فی الکتاب مخالفة و هو أنه فی الغرس قال الأقرب إجابته و قضیة إطلاقه هنا الجزم بوجوب الإجابة (ثم) إن فی عبارة التذکرة مناقشة علی ما فهمه منها صاحب جامع المقاصد و هو أنه فرض المسألة فیها فیما إذا أعاره للزرع ثم رجع قبل أن یدرک فالظاهر أنه استعارها له إلی أن یدرک ثم فصل بأنه إن کان مما لا یعتاد قصله نزلت الإعارة علی إدراکه و إن کان مما یعتاد قصله فذاک إدراکه حملا للإطلاق علی العادة الغالبة فینبغی أن یکون المعیر رجع قبل أوان القصل فیما یعتاد قصله فلیتأمل جیدا ثم إنه إن کان مما یعتاد قصله و کانت الإعارة منزلة علیه و أنه یجب قصله فلا یتجه إلزامه بالأرش و إن نقص فتأمّل و هو مما یرد علی الکتابین علی ما فهمناه (و کیف کان) فلا نری وجها لفصله عما سبق إلا بیان أن من الزرع ما لا أرش فیه إن قلع قبل إدراکه و هو ما إذا بلغ القصل فإنه تارة فیه ضرر و أرش و تارة لا ضرر فلا أرش فلیتأمّل
(قوله) (لو شرط القلع عند الرجوع مجانا و تسویة الحفر ألزم و إن شرط الأول لم یکلف المستعیر التسویة)
إذا غرس قبل رجوعه فإن أمکن قلعه من غیر نقص یدخله قلع و إن لم یمکن إلا مع النقص و العیب فإن کان شرط علیه القلع مجانا و تسویة الحفر ألزم ذلک عملا بالشرط لقوله علیه السلام المؤمنون عند شروطهم فإن امتنع قلعه المعیر مجانا و إن کان قد شرط القلع مجانا دون التسویة لم یکن علی المستعیر التسویة لأن شرط القلع رضا بالحفر کما فی المبسوط و التحریر و التذکرة
(قوله) (لو لم یشترط القلع فأراده المستعیر فله ذلک و هل علیه التسویة إشکال ینشأ من أنه کالمأذون فی القلع بأصل الإعارة و من أنه قلع باختیاره فلیرد الأرض کما کانت)
هذا الأخیر خیرة التذکرة لما ذکر و لا ترجیح فی المبسوط و التحریر و فی جامع المقاصد أن المسألة محل تردد فنحن فیها من المتوقفین (و نحن نقول) إن الإذن فی الغرس لا یقتضی الإذن فی القلع و لا دلیل یدل علی ذلک إذ لعله مما لا یقلعه أحد منهما و یبقی إلی أن یفنی فالقلع جنایة لا إذن فیها و یکفی الشک فی تناول اللفظ له إذ الأصل فی الجنایة علی مال الغیر أن تکون مضمونة إلا أن یعلم الإذن فیها و یشهد علی عدم العلم بالإذن لعدم الدلیل الواضح تردد هؤلاء الأجلاء مع اختیار التذکرة أن علیه التسویة و قال إنه أظهر وجهی الشافعیة و لا یعارضه أصل البراءة لأن شرط التمسک به أن لا یکون فی مقام الإضرار بمسلم لأن الضرورة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 67

و الانتفاع بها و الاستظلال بالبناء (1) و الشجر و کل ما لا یضر البناء و الغرس و للمستعیر الدخول لسقی الشجر و مرمة البناء دون التفرج (2)
______________________________
قاضیة بنفی الإضرار الثابت بالعقل و الشرع (و لیس لک أن تقول) إن الدال علی اقتضاء الإذن التلازم الخارجی کما هو الشأن فی مقدّمة الواجب (لأنا نقول) إن شرط ذلک القطع العقلی و العرفی و إلیه یئول نظر المستدل و لا قطع بل و لا ظن عرفی و لا عقلی و یرشد إلی ذلک أنه یصح اشتراطه و اشتراط عدمه منهما و لو کان من باب التلازم فی الخارج لما صح ذلک سلمنا لکنه إنما أذن له فیه علی وجه لا یدخل علیه فیه ضرر فکان کالإذن فی رد العاریة حیث یحتاج إلی مئونة فإنها علی المستعیر لا علی المعیر قولا واحدا و کان کما لو أذن له فی إدخال فصیله إلی داره ثم کبر فاحتاج مالکه إلی نقض باب الدار فإن علیه رده و إصلاحه فإن فعله لتخلیص ملکه و لیس الإذن فی إدخال الفصیل إذنا فی نقض الباب فتأمل فی هذا الأخیر و فی جامع المقاصد أن مثل ما نحن فیه ما لو نقصت الأرض بالقلع فإن فی وجوب الأرش إشکالا و نحن نقول إنه یجب علیه الأرش نعم لو نقصت بالغرس فلا أرش و به صرح فی التذکرة و سنتعرض لمثل ذلک فی باب (کذا) و نستوفی الکلام فیه إن شاء اللّٰه تعالی و قضیة قول المصنف إنه لو لم یشترط القلع أنه لو اشترط لم یجب علیه التسویة و وجهه أن القلع حینئذ مأذون فیه فلا یکون ما أحدث بسببه مضمونا و هو خیرة جامع المقاصد و القول بالوجوب لیس بذلک البعید کما عرفت
(قوله) (یجوز للمعیر دخول الأرض و الانتفاع بها و الاستظلال بالبناء و الشجر و کل ما لا یضر البناء)
قد صرح بأنه یجوز للمعیر دخول الأرض و الاستظلال بشجرها فی المبسوط و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و زید فی المبسوط و التذکرة الانتفاع بالأرض کما فی الکتاب کما زید فی الثانی الاستظلال بالبناء و الکل بمعنی و من اقتصر علی الاستظلال بالشجر فرض المسألة فی العاریة للغرس (و الضابط) کما فی المسالک أنه یجوز له الانتفاع منها بکل ما لا یستلزم التصرف فی الغرس و البناء و هو معنی قوله فی الکتاب و کل ما لا یضر بالبناء إذ معناه أنه یجوز له کل ما لا یضر بالبناء فتأمّل قال فی التذکرة للمعیر دخول الأرض و الانتفاع بها و الاستظلال لأنه جالس علی ملکه و لیس له الانتفاع بشی‌ء من الشجر بثمر و لا غصن و لا ورق و لا غیر ذلک و لا یضرب وتدا (کذا) فی الحائط و لا التسقیف علیه و فی المبسوط و التحریر لیس له الانتفاع بالشجر من شد دابة و غیرها هذا و قال فی الشرائع للمستعیر أن یدخل الأرض و یستظل بشجرها و هذا لم یذکره أحد کما فی المسالک إلا الشهید فی اللمعة فإنه ذکر جواز استظلال کل منهما بالشجر و لعله أجود من الاقتصار علی المستعیر ثم إنهم شرطوا فی جواز دخوله أن یدخل لما یتعلق بمصلحة الشجر و علی تقدیر جوازه له لا نکتة للشرائع فی تخصیصه من بین الوجوه التی ینتفع بها إلا أن یکون أراد بیان الفرد الأخفی فتأمّل
(قوله) (و للمستعیر الدخول لسقی الشجر و مرمة البناء دون التفرج)
فی المبسوط و التحریر أنه لیس له الدخول بغیر حاجة و زاد فی الثانی قطعا قال لیس له الدخول بغیر سماجة قطعا و فی دخوله لحاجة سقی الغرس وجهان قوی الشیخ المنع و هو کذلک لکنه ذکره فی مسألة بیع الغرس علی الأجنبی قال و الأقوی أنه لا یجوز فی المسألتین و لم یذکر هنا إلا الوجهین من دون تقویة لأحدهما قال وجهان أحدهما لیس له الدخول لأن الانتفاع بالأرض لا یجوز بعد رجوعه و الثانی له ذلک لأنا إن لم نجعل له الدخول لمصالح الغرس أتلفنا علیه ذلک و ذلک لا یجوز انتهی و قد فرض المسألة فی الرجوع فی العاریة و نحوه ما فی التحریر حیث فرض المسألة فیما إذا رجع المعیر و لم یدفع قیمة الغرس و لا ضمن الأرش و امتنعا من البیع و ظاهر جماعة خلاف ذلک کما تسمع إلا أن یحمل علی صورة عدم الرجوع و عدم البیع علی الغیر فتلتئم الکلمة و علی تقدیر المنع ینبغی أن لا یدخل إلا بأجرة فلیتأمل قال فی التذکرة لیس للمستعیر دخول الأرض للتفرج إلا بإذن المعیر لأنه تصرف غیر مأذون فیه نعم یجوز
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 68

بیع ملکه من صاحبه و من أجنبی (1)

قبله و قبل انقضائها مع الأرش (2) و هو التفاوت بین کونها قائمة إلی المدة و مقلوعة قبل انقضائها (3) و له الرجوع بعدها و الإلزام بالقلع مجانا (4)
______________________________
له الدخول لسقی الشجر و مرمة الجدر حراسة لملکه عن التلف و الضیاع و نحوه ما فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة لأن الاستعارة وقعت لمنفعة معینة و هو الغرس فلا یتعداها و قد سمعت ما فی الشرائع و اللمعة و حکی عن الشافعیة فی الوجه الثانی المنع لأنه یشغل ملک الغیر إلی أن ینتهی إلی ملکه و قال فی التذکرة علی ما اخترناه من الجواز لو تعطلت البقعة علی صاحب الأرض بدخوله لم یمکن إلّا بالأجرة جمعا بین حفظ المالین و یعلم من قولهم أن لیس للمستعیر الدخول للتفرج أنه لا یجوز لأحد الدخول إلی أرض غیره للتفرج بطریق أولی إلّا بإذن المالک نعم لو کان صدیقا توجه الجواز مع عدم قرینة الکراهیة و قد نبه علی ذلک فی المسالک
(قوله) (لکل من المستعیر و المعیر بیع ملکه من صاحبه و من أجنبی)
أما بیع المستعیر للمعیر فمما لا خلاف فیه فیما أجد قال فی المسالک الخلاف فی بیعه لغیر المعیر (قلت) و کذا لا خلاف فی بیع المعیر للمستعیر و للأجنبی و إنما الخلاف فی بیع المستعیر للأجنبی ففی المبسوط أن الأقوی أنه لا یجوز لأنه لا یمکن تسلیمه و قد تقدم أنه قوی فی المبسوط أنه لیس له الدخول فلا یمکن التسلیم و فی التحریر أنه یبتنی علی جواز الدخول فإن سوّغنا جاز البیع و إلا فلا و قد نسب القول بالمنع فی جامع المقاصد لبعض العامة و فی المسالک لبعض منا و لم یعینه و قد حکاه فی التذکرة عن أحد وجهی الشافعیة و قال إنهم استندوا إلی أنه فی معرض الهدم و لأن الهدم و لأن ملکه غیر مستقرّ و ردّه بأن الحیوان المشرف علی التلف یجوز بیعه و کذا العبد المستحق للقتل قصاصا و لم یتعرض هو و لا غیره لذکر الشیخ و لا لدلیله (و القول بالجواز) هو المشهور کما فی الروضة و خیرة الشرائع و التذکرة و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأنه مالک غیر ممنوع من التصرف فیه فبیعه علی من شاء و فی المبسوط و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة أنهما لو اتفقا علی بیع ملکهما معا بثمن واحد صح و وزع الثمن علیهما و فی الخمسة الأخیرة أنه یقسط الثمن علی أرض مشغولة به علی وجه الإعارة مستحق القلع بالأرش أو الإبقاء بالأجرة أو التملک بالقیمة مع التراضی و علی ما فیها مستحق القلع علی أحد الوجوه فلکلّ حصة ما یملکه (و أنت خبیر) بأن القلع لا تجری فیه الوجوه السابقة بل الأرش خاصة و الآخران أعنی الأجرة و القیمة إنما یجریان فی الإبقاء فالتعبیر لا یخلو عن قصور
(قوله) (لو أعاره للغرس مدة معینة فله الرجوع قبله و قبل انقضائها مع الأرش)
قد أشار إلیه المصنف فیما سبق و قد استوفینا الکلام فیه هناک و التقیید بالأرش مخصوص بما إذا رجع قبل انقضاء المدة لأنه إذا رجع قبل الغرس لا نقص
(قوله) (و هو التفاوت بین کونها قائمة إلی المدة و مقلوعة قبل انقضائها)
فی المبسوط و غیره أنه التفاوت بین کونها مقلوعة و قائمة و هو شامل لما إذا وقت و أطلق و المراد أنها تقوم قائمة إلی المدة إن وقت و تقوم قائمة علی حالها مستحقة الإبقاء إن أطلق لأن بقائها فی الصورتین مستحق إلی أن یبذل الأرش و قبله لا یجوز قلعها فیهما أی الصورتین و المصنف لما فرض المسألة فی التوقیت قال هو التفاوت بین کونها قائمة إلی المدة و مقلوعة قبل انقضائها و أما الأرش فی الزرع فهو تفاوت ما بین کون الزرع مقلوعا و بین أن یدرک أن فرض للمقلوع قیمة و إلا فجمیع قیمته إذا أدرک و قد تقدمت الإشارة إلی أرش البناء
(قوله) (و له الرجوع بعدها و الإلزام بالقلع مجانا)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و قد یقتضیه کلام المبسوط بل قد یظهر ذلک من الجمیع لأن الظاهر أن فائدة توقیت المدة حیث توقت إنما هو لانتهاء مدة العاریة و الظاهر من التذکرة أن فائدة التوقیت أن للمستعیر تجدید الغرس فی کل یوم إلی انقضاء المدة و لهذا فصل تفصیلا یخالف ما هنا قال إذا أعاره أرضا للبناء أو للغرس عاریة موقتة أو أطلق فإن کانت الإعارة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 69
و لا فرق بین الغرس و الزرع علی إشکال ینشأ من أن الغرس و البناء للتأبید و للزرع مدة تنظر فلیس له الرجوع قبلها (1)

العاریة أمانة (3) لا یضمنها المستعیر إلا بالتفریط فی الحفظ أو التعدی (4) أو اشتراط الضمان (5)
______________________________
مقیدة بالمدة کان للمستعیر البناء و الغرس فی المدة إلا أن یرجع المعیر و له أن یجدّد و کل یوم غرسا فإذا انقضت المدة لم یجز له إحداث البناء و الغرس إلّا بإذن مستأنف ثم إن للمالک الرجوع فی العاریة قبل انقضاء المدة بالأرش و بعدها مجانا إن شرط المعیر القلع أو نقض البناء بعد المدة أو شرط علیه القلع متی طالبه بالقلع عملا بالشرط فإن فائدته سقوط الغرم فلا یجب علی صاحب الأرض ضمان ما نقص الغرس بالقلع و لا یجب علی المستعیر طمّ الحفر لأنه أذن له فی القلع بالشرط ثم قال ما حاصله و إن لم یکن شرط القلع و اختاره المستعیر کان له ذلک و الأقوی أن علیه تسویة الحفر لأنه أحدث فی أرض الغیر حدثا باختیاره و إن لم یختر القلع و أراده المعیر فلا بدّ من الأرش و قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (و لا فرق بین الزرع و الغرس علی إشکال ینشأ من أن الغرس و البناء للتأبید و للزرع مدة تنظر فلیس له الرجوع قبلها)
قال فی الإیضاح و من أن العاریة غیر لازمة قال و قد تقدمت هذه المسألة و أشار إلی خلاف الشیخ و ابن إدریس مع الجماعة فی جواز الرجوع قبل الإدراک و عدمه و المحقق الثانی حمل العبارة علی معنی آخر أدق و أتقن یناسبه (یناسب خ ل) سوق العبارة و إن بعد عن نفس العبارة و قد نبه علیه فی التذکرة قال لو قید المعیر للزرع مدة فانقضت و لما یدرک فإن کان ذلک لتقصیر المستعیر کالتأخیر فی الزرع قلع مجانا و إن کان لهبوب الریاح و قصور الماء أو غیر ذلک مما لا یعد تقصیرا للمستعیر کان بمنزلة ما لو أعاره مطلقا یعنی فیجب له الأرش کما لو أعاره للغرس و لم یقیده بمدة فجزم به من دون إشکال و هو الذی صححه المحقق الثانی قال فی جامع المقاصد فی تفسیر العبارة لو أعاره للزرع مدة معینة فانقضت و لما یدرک فهل یکون الحکم کما سبق و هو وجوب القلع مجانا أم یفرق بینهما فیکون الحکم فی الزرع کالحکم فیما لو أعار للغرس و لم یقیده بمدة فیجب الأرش إذا أراد القلع فی الفرق و عدمه إشکال ینشأ من أن البناء و الغرس للتأبید فیمکن التأقیت فیه بأیّ مدة أراد المعیر لعدم تفاوت الأزمنة بالنسبة إلیه بخلاف الزرع فإن له مدة تنتظر فلا یعتد بالتأقیت القاصر عنها و من أن الناس مسلطون علی أموالهم و للمسلمون عند شروطهم و لم تصدر الإباحة من المالک إلا إلی الأمد المخصوص و قد دخل المستعیر علی القلع عند انقضائه فیجب الوفاء و هو الأصح و ضعف الأول ظاهر لا یخفی و قال موضع الإشکال ما إذا لم یکن عدم الإدراک مستندا إلی تقصیر المستعیر فإن أخر باختیاره حتی ضاق الوقت وجب القلع مجانا قطعا
(قوله) (الثانی الضمان)
هذا هو الثانی من أحکام الفصل الثانی
(قوله) (العاریة أمانة)
بالإجماع کما فی جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح و ظاهر التذکرة و من الأمانات الخاصة و الأصل فیها عدم الضمان عند الفرقة المحقة کما فی المهذب البارع و نحوه إجماع الغنیة و النصوص بذلک مستفیضة
(قوله) (لا یضمنها المستعیر إلا بالتفریط فی الحفظ أو التعدی)
کما طفحت به عباراتهم و فی التنقیح الإجماع علیه و إجماع الغنیة منطبق علیه و إن کان معقده التعدی بل کاد یکون ضروریا بل قیل کان یستغنی عن استثنائهما لأن معنی عدم ضمانه الأمانة فی کل موضع أنها لو تلفت بدونهما لم یضمن و مقتضی کلامهم أنه یضمن بهما و إن تلفت بسبب آخر غیرهما کما تقدم فی الودیعة و لم یذکر هنا أنها تضمن إذا أعارها لیرهنها إما لتقدمه فی باب الرهن أو للشک فی کونها عاریة
(قوله) (أو اشتراط الضمان)
إجماعا کما فی الغنیة و جامع المقاصد و کذلک التذکرة و لیس فیه مخالفة للعقل و النقل و لا لمقتضی العقد کما فی مجمع البرهان و قولهم مقتضی العاریة التبرع و عدم الضمان یریدون به مع الإطلاق و عدم الشرط و فرق بینها و بین الودیعة أن الودیعة لا تستعقب انتفاع الأمین بها فلا یناسبها الضمان و یدل علیه بعد قوله صلی اللّٰه علیه و آله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 70
أو کانت ذهبا أو فضة و إن لم یشترط (1) الضمان إلا أن یشترط سقوطه (2) و فی دخول المصوغ نظر (3)
______________________________
و سلم المسلمون عند شروطهم الأخبار المستفیضة کصحیحة أبی بصیر عن الصادق علیه السلام فقال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم بل عاریة مضمونة و صحیحة ابن مسکان قال قال أبو عبد اللّٰه علیه السلام لا یضمن العاریة إلا أن یکون اشترط فیها ضمانا إلا الدنانیر فإنها مضمونة و إن لم یشترط فیها ضمانا و حسنة الحلبی الصریحة بذلک أیضا و حسنة زرارة قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام العاریة مضمونة قال فقال جمیع ما استعرته فتوی فلا یلزمک تواه إلا الذهب و الفضة فإنهما یلزمان إلا أن تشترط أنه متی توی لم یلزمک تواه و کذلک جمیع ما استعرته و اشترط علیک لزمک و الذهب و الفضّة لازم لک و إن لم یشترط علیک و هذا الخبر رواه المشایخ الثلاثة و مثلها صحیحة إسحاق بن عمار و صحیحة عبد الملک ابن عمر علی الصحیح فیه و فی جمیل بن صالح عن أبی عبد اللّٰه «ع» قال لیس علی صاحب العاریة ضمان إلا أن یشترط صاحبها إلا الدراهم فإنها مضمونة اشترط صاحبها أم لم یشترط
(قوله) (أو کانت ذهبا أو فضة و إن لم یشترط)
إذا کان الذهب و الفضة دنانیر أو دراهم فلا خلاف فی ضمانهما و إنما الخلاف فی غیرهما من الذهب و الفضة کالحلی کما فی جامع المقاصد و المسالک و علیه الإجماع فی الغنیة و الإیضاح و المفاتیح و الریاض و قد سمعت الأخبار و ستسمع تمام الکلام و فی عبارة جامع المقاصد حزازة حیث حصر الخلاف فی المصوغ
(قوله) (إلا أن یشترط سقوطه)
أی الضمان فإنه یسقط قطعا کما فی جامع المقاصد و به صرح فی المبسوط و غیره و قد سمعت حسنة زرارة و لکن قال فی التذکرة الأولی السقوط فتأمّل فیه و لعله لأن فیه إسقاط ضمان ما لم یلزم و قد بیناه فی الودیعة و یصح إسقاط ضمان ما اشترط ضمانه کما فی التذکرة و هو واضح و لو شرط سقوط الضمان مع التعدی و التفریط فاحتمالان الجواز لأنه فی قوة الإذن فی الإتلاف کما لو أمره بإلقاء متاعه فی البحر و العدم لأنهما من الأسباب فلا یعقل إسقاطه قبل وقوعه و قوی الأول فی الروضة و هو ظاهر اللمعة و ذلک بخلاف الاستعارة من المستعیر و استعارة الصید المأخوذ من الحرم و استعارة المحرم له فإن الضمان فی هذه الثلاثة لا یسقط باشتراط سقوطه
(قوله) (و فی دخول المصوغ نظر)
یرید أنّ فی دخول المصوغ منهما فی الحکم بالضمان نظر و مثله ما فی التذکرة و التنقیح و المفاتیح من عدم الترجیح و ظاهر المقنع و النهایة و المبسوط و فقه الراوندی و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و المختلف و قواعد الشهید الحکم بالضمان حیث قیل فیها إلا أن یکون ذهبا أو فضة بل قد یدعی أنه صریحها کما هو صریح اللمعة و المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان بل هو الظاهر من المقنعة و المراسم و الکافی و الغنیة و السرائر حیث قیل فیها إلا أن یکون ورقا أو عینا بل ظاهر الوسیلة و التبصرة حیث قیل فیها الثمن إذ قد فسر الثمن بالورق و العین و قد فسر الورق فی القاموس و النهایة و کتب التفسیر بالفضة و فی مجمع البحرین بها و بالدراهم المضروبة و فسر العین فی القاموس بالدینار و الذهب لکن فی الصحاح أنه ما ضرب من الدینار و فسر الورق بالدراهم المضروبة و قد قالوا فی الصرف أنه بیع الأثمان بالأثمان و قالوا إن المراد بالأثمان الذهب و الفضة سواء کانا مسکوکین أم لا (و کیف کان) فالظاهر أن مراد هؤلاء هنا ما هو أعمّ من الدراهم و الدنانیر ظهورا لا یکاد ینکر بل هو ظاهر الفقیه حیث لم یذکر إلا أخبار الذهب و الفضة و الشیخ فی التهذیب و الإستبصار لم یتعرض للجمع بین الأخبار لأنه لم یفهم التنافی فکانت کلمة المتقدمین متفقة علی ذلک بل و معظم المتأخرین إذ لم یعرف الخلاف من أحد قبل الفخر فی الإیضاح بلفظ الأقوی و قد بنی خلافه علی أصل فاسد مخالف للقوانین کما ستسمع و بعد ثلاثمائة سنة أو أکثر تبعه صاحب إیضاح النافع و بعد ذلک تبعهما صاحب الکفایة و شیخنا صاحب الریاض و قد بنیا ذلک أیضا علی أصل فاسد ستسمعه إن شاء اللّٰه تعالی هذا کله مضافا إلی إجماع الغنیة و عمل من لا یعمل إلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 71
..........
______________________________
بالقطعیات و أما ما فی المختلف و التنقیح من أنه المشهور بین الأصحاب فإن هذه الشهرة لم تسق لخلاف فی المسألة بل لخلاف أبی علی و التقی فی ضمان الحیوان و نقص التالف و ما وجدنا أحدا حکی خلافا فی المسألة إلا الشهید حکاه عن الفخر خاصة و حکاه بعده المحقق الثانی و الشهید الثانی من دون تعیین المخالف لکن کلامهما یرشد إلی أنهما أرادا الفخر لأنهما ذکرا ما یرد استدلاله بل الفخر لم یحک فیه خلافا و صاحب التنقیح ذکر عدم الضمان احتمالا علی أن هاتین الشهرتین ترشدان إلی أن ضمان الذهب و الفضة من المسلمات کما یظهر ذلک علی من لحظهما و لا بد قبل النظر فی الأخبار من بیان أمرین (الأول) أن العام إنما یبنی علی الخاص إذا تنافی ظاهرهما إما بالإثبات و النفی کأکرم الرجال لا تکرم الجهال أو بوصف یظهر منه التنافی کاقطع کل سارق اقطع کل سارق من الحرز ربع دینار و أما حیث لا تنافی کأکرم العلماء أکرم زیدا العالم و کقولنا عاریة الذهب و الفضة مضمونة عاریة الدراهم و الدنانیر مضمونة فهو من التنصیص و التأکید (الثانی) أن وجوب حمل المطلق علی المقید أنما هو حیث یعلم أن المتکلم أراد من المطلق فردا واحدا معینا عنده غیر معین عند المخاطب و هو معنی قولهم المقید بیان للمطلق و الخاص بیان للعام و به یتم تقسیمهم المجمل إلی ما له ظاهر و ما لیس له ظاهر فمرادهم بما له ظاهر هو الظاهر فی الظاهر و النظر الأول و مرادهم بکون الخاص مبینا للعام و المطلق مبینا للمقید أن العام و المطلق مجملان فی النظر الثانی بعد ظهور الحال (و الحاصل) أن المطلق أو العام ینکشف بعد ورود المقید أو الخاص أنه کان مجملا مرادا به فرد واحد معین عنده مبهم عند المخاطب فلا تنافی بین وصف العام أو المطلق بالظاهر و المجمل و ذلک إنما یتم حیث یکون بینهما اختلاف و تناف بتوصیف و نحوه مما یفید بیان ما أجمل کما هو الشأن فی العام و الخاص کقولک اتجر بالفضة اتجر بالفضة الخالصة و لا کذلک اتجر بالفضة اتجر بالدراهم لأن الأمر بالکلی أمر ببعض أفراده و الأمر ببعض الأفراد لا ینافی الأمر بالکلی فلا اختلاف بل و لا إجمال و الحاکم بذلک العرف و استوضح ذلک حیث یقوم احتمال عدم الإجمال کما فی المستحبات کما إذا أمذیت فتوضأ إذا أمذیت من شهوة فتوضأ فإنه لا تقیید هنا لأن مراتب الاستحباب تتفاوت فیحمل المقید علی تأکد الاستحباب عند الأستاذ الشریف قدس سره و جماعة و من ذلک یعرف عدم التفاتهم إلی التقیید فی غیر التکلیفات کالقصص و الحکایات (إذا تقرر هذا) فقد عرفت آنفا أن صحیحة ابن مسکان قد تضمنت استثناء الدنانیر من عدم الضمان و صحیحة عبد الملک تضمنت استثناء الدراهم و حسنة زرارة تضمنت استثناء الذهب و الفضة و مثلها صحیحة إسحاق بن عمار علی الصحیح فیه إذا کان راویا عن الصادق علیه السلام و فی علی بن السندی و هناک أخبار أخر عامة ناطقة بعدم الضمان من غیر تقیید کصحیحة الحلبی و غیرها و قد قال فی الإیضاح أن روایتی عبد الملک و ابن مسکان قد حکم فیهما بعدم ضمان العاریة و هو عام لأن النکرة فی النفی عام إلا فی الدراهم و الدنانیر و اشتراط الضمان فیدخل المصوغ فی عموم عدم الضمان لأنه لیس بدراهم و لا دنانیر و قال إن هذا مخصص للاستثناء الأول یعنی الذهب و الفضة قال لأن الأول أعمّ من هذا إلی أن قال فکانت هاتان الروایتان أخص من الأولی و العام یبنی علی الخاص و قد عرفت الشرط فی بناء العام علی الخاص و نعم ما قال فی جامع المقاصد فی رد هذا لا محصل له و لا ینطبق علی القوانین لأن استثناء الذهب و الفضة تارة و استثناء الدراهم و الدنانیر تارة أخری لا یقتضی أکثر من أن أحد المخصصین أعمّ من الآخر مطلقا فیخص العام بکل منهما لا أن أحدهما یخصص الآخر قال و ما توهمه بعضهم من أن أحدهما مطلق و الآخر مقید فیحمل المطلق علی المقید لیس بشی‌ء أیضا لأنه إذا أخرج من العموم الدراهم و الدنانیر فی لفظ و أخرج الذهب و الفضة فی لفظ آخر لم یکن بینهما منافاة لأن إخراج الکلی إخراج لبعض أفراده کما أن إخراج البعض لا ینافی إخراج الکلی انتهی و هو عین ما قدمناه و تبعه علی ذلک صاحب المسالک و أطال فی تحریره و تهذیبه و قال صاحب الکفایة و تبعه شیخنا صاحب الریاض إنه وقع التعارض بین الأخبار و لا بد
من حمل العام علی الخاص أو المطلق علی المقید إذا کان بینهما تناف کما إذا کان أحدهما مثبتا و الآخر منفیا و المستثنی فی خبر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 72
أو استعار من المستعیر (1) أو صیدا فی الحرم (2) لو کان محرما (3) فیضمن ما یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا و إلا فالقیمة یوم التلف و یحتمل أعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف (4)
______________________________
زرارة لا ینافی المستثنی فی خبر عبد الملک و ابن سنان لتوافقهما فی کونهما إثباتا و کذا المستثنی منه من الجالبین لتوافقهما علی کونهما منفیین بل وقع التعارض بین المستثنی منه فی خبری الدراهم و الدنانیر و حاصله لا ضمان فی غیر الدراهم و الدنانیر و بین المستثنی فی خبری الذهب و الفضة و النسبة بین الموضعین عموم من وجه یمکن تخصیص کل منهما بالآخر فإن خصص الأول بالثانی کان الحاصل لا ضمان فی غیر الدراهم و الدنانیر إلا أن یکون ذهبا أو فضة و إن خصص الثانی بالأول کان الحاصل کل من الذهب و الفضة مضمونان إلا أن یکون غیر الدراهم و الدنانیر فالأمر المشترک بین الحکمین ثابت و هو حصول الضمان فی الدراهم و الدنانیر فلا بد من استثناء هذا الحکم عن عموم الأخبار الدالة علی عدم الضمان و تبقی الأخبار فی غیر ذلک سالمة عن المعارض فإذا المتجه الحکم بعدم الضمان فی غیر الدراهم و الدنانیر و نحن نقول (أولا) أن لیس بینهما عموم و خصوص من وجه عند التأمل الصادق بل المستثنی فی خبری الذهب و الفضة تخصیص آخر غایة الأمر أنه خصص العام بمخصصین أحدهما أعمّ من الآخر کما مر و لم یقدر العام فیهما (و ثانیا) علی تقدیر التسلیم أن القاعدة فی الموضعین الذین بینهما عموم و خصوص من وجه أن ینظر إلی الترجیح فما کان أرجح بقی علی عمومه و خصص الآخر به و خبرا الذهب و الفضة أرجح من وجوه (منها) أن من رواتهما زرارة و هو أصدع بالحق (و منها) أنهما أصح سندا من بعض تلک (و منها) شهرة العمل بهما بل إطباق الأصحاب علی ذلک إلا من شذ کما عرفت (و منها) أن تخصیص الثانی بالأول یرجع إلی قولنا الذهب مضمون إلا أن یکون غیر دینار و هو بعید عن کلام الحکیم تصریحا و لزوما و إن هو إلا کالأکل بالید من وراء الرداء (و منها) أنه یلزم منه حمل أخبار الباب علی کثرتها علی فرد نادر لا تمس الحاجة إلیه إلا نادرا و هو الضرب علی طبعها مثلا (و منها) أن الذهب و الفضة لو لم یضمنا لتوصل کثیر من الناس إلی أکل أموال الناس بالعاریة أو إلی ترک الناس المستحب المندوب إلیه بأن زکاته إعارته فکان تخصیصهم مخالفا للاعتبار و حکمة الشارع (و منها) فإن أحد الخبرین الآخرین لم یخص إلا الدنانیر و أبقی الباقی فیه علی حکم عدم الضمان صریحا و الآخر لم یستثن إلا الدراهم و أبقی الباقی فیه علی حکم عدم الضمان کذلک فدلالتهما قاصرة و العمل بظاهر کل منهما لم یقل به أحد بخلاف خبری الذهب و الفضة سلمنا أن التخصیص بهما معا لکن کل واحد مع قطع النظر عن صاحبه قاصر لأنهما وقعا فی وقتین فظهر أن إرادة الحصر من کل منهما غیر مقصودة فلم یکونا لیخرجا عن القصور فی الدلالة علی المطلوب و مثل ذلک یقال فی مقام الترجیح ثم إنه من الممکن الذی لا ینکره العرف أن یراد بالدنانیر و الدراهم فی الخبرین الذهب و الفضة فلا منافاة أصلا و لعل إلیه نظر القدماء
(قوله) (أو استعار من المستعیر)
أی یضمن سواء تعدی فیها و فرط أم لا و سواء شرط المعیر الضمان أم لا و سواء کانت ید المعیر ید أمانة أو ید ضمان لأنه استولی بغیر إذن المالک لأنها عاریة من غیر المالک فکانت غصبا فی الحقیقة لا عاریة و لما کانت بصورة العاریة أجروا علیها اللفظ فلا استثناء عند التحقیق و فی صحیح إسحاق بن عمار المتقدم آنفا إذا استعرت عاریة بغیر إذن صاحبه فهلکت فالمستعیر ضامن و منه یعلم أنه لو أذن له المالک فی أخذها من المستعیر و لم یعلم فأعاره إیاها فإنه لا یضمن
(قوله) (أو صیدا من الحرم)
یرید أنه إذا استعار صیدا أخذ من الحرم ضمنه لأنه ممنوع منه و إن کان محلا فکان متعدیا باستیلائه علیه
(قوله) (أو کان محرما)
أی إذا کان المستعیر محرما و العاریة صید فإنه یضمن لأن إمساکه حرام فیکون متعدیا و ضامنا و قد تقدم الکلام فیه مفصلا رافعا للإشکال
(قوله) (فیضمن ما یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا و إلا فالقیمة یوم التلف و یحتمل أعلی القیم من حین الضمان إلی حین التلف)
تقدم الکلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 73
و یجب رد العین مع الطلب و المکنة فإن أهمل معهما ضمن (1) و لو تلفت بالاستعمال کثوب انمحق باللبس فإشکال ینشأ من استناد التلف إلی مأذون فیه و من انصراف الإذن غالبا إلی استعمال غیر متلف (2) فإن أوجبناه ضمن بالقیمة آخر حالات التقویم (3) و کذا لو اشترط الضمان فنقصت بالاستعمال ثم تلفت (4)
______________________________
فی مثل ذلک مرارا و قد استوفیناه فی بیع الفضولی و رجحنا ضمان قیمته یوم التلف بمعنی حین التلف
(قوله) (و یجب رد العین مع الطلب و المکنة فإن أهمل ضمن)
کما صرح به فی التذکرة و نبه علیه فی المبسوط و غیره و ینبغی أن یکون فورا فی أول أوقات الإمکان کما مر فی الودیعة عملا بالقاعدة المقررة من أنه یجب أن یقتصر فی وضع الید علی مال الغیر علی القدر المتحقق معه إذنه و المطالبة بالرد تقتضی انقطاعه فلا یجوز له التصرف زیادة علی ما یتحقق به و هل یجوز له التأخیر إلی الإشهاد احتمالات تقدمت فی الودیعة و مئونة الرد هنا علی المستعیر کما فی التذکرة و غیرها کما یأتی لأنها نوع من المعروف فلو کلف المالک مئونة الرد امتنع الناس من الإعارة
(قوله) (و لو تلفت بالاستعمال کثوب انمحق باللبس فإشکال ینشأ من استناد التلف إلی مأذون فیه و من انصراف الإذن غالبا إلی استعمال غیر متلف)
عدم الضمان خیرة التحریر و الإرشاد و الکتاب کما یأتی قریبا و الحواشی و الروضة و مجمع البرهان لأنه سلطه علی ما یقتضی ذلک بلا عوض فلا معنی للالتزام بالعوض لأن مقتضی إطلاق هذا العقد عدم الضمان و المفروض أنه أطلق فلو لبس الثوب حتی بلی و انمحق و أذهب الشمعة بالإشعال إن جوزنا إعارتها فلا ضمان. و قد استدل علیه فی مجمع البرهان بالروایات الصحیحة مثل صحیحة ابن سنان و الظاهر أنه عبد اللّٰه لتصریحه به فی الکافی و لروایة النظر عنه و روایته عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام عن العاریة قال لا غرم علی مستعیر عاریة إذا هلکت إذا کان مأمونا و فی جامع المقاصد أن الذی یقتضیه النظر أن الاستعمال المتلف متی کان بحیث یتناوله عقد العاریة لا یستعقب ضمانا و اختاره فی التحریر و فیه قوة نعم لو شک فی تناول اللفظ إیاه فالضمان قوی و لا استبعد أن یکون من صور الثانی ما لو أذن له فی لبس الثوب و لم یزد بخلاف ما لو أذن فی کل لبس أو فی لبسه دائما لأن إذنه فی لبسه فی الجملة لا یقتضی الإذن فی کل لبس انتهی و قد سمعت ما فی التحریر و قد یفهم من عبارة اللمعة أنها لو تلفت به أی الاستعمال ضمنها و لعله لأن الغالب فی الاستعمال ما لا یکون متلفا فیحمل الإطلاق علیه و هو أحد وجهی الإشکال فی الکتاب و الوجه الثانی أن ظاهر الإذن فی الاستعمال یدل علی تجویز کل استعمال و علیهما ینزل ما فی الکتاب لأنهما أی وجهی الإشکال فیه بظاهرهما لا یتعلقان بمسألة واحدة لأن الاستعمال المتلف إما أن یکون بحیث یتناوله الإذن فیکون مأذونا فیه أو لا فعلی الأول لا یجی‌ء الوجه الثانی و علی الثانی لا یجی‌ء الأول کما بینه فی جامع المقاصد و یبقی الکلام فی استشکاله هنا و جزمه بعدم الضمان فیما یأتی من دون تقادم عهد و قد یحمل کلامه هنا علی أنه من تتمة ما قبله لیوافق ما یأتی کما ستسمع فتکون مسألة أخری
(قوله) (فإن أوجبناه ضمن بالقیمة آخر حالات التقویم)
أی فإن أوجبنا الضمان فی هذه الصورة حملا للإذن فی الاستعمال علی استعمال غیر متلف ضمنه بقیمة آخر حالات تقویمه قبیل التلف لأن الضمان حینئذ منتف إلی حین التلف
(قوله) (و کذا لو اشترط الضمان فنقصت بالاستعمال ثم تلفت)
إذا شرط الضمان فإما أن یشترط ضمان عین المستعار علی تقدیر التلف فلا یضمن إلا العین خاصة أو یشترط ضمان نقصانه علی تقدیره فیضمن النقصان خاصة إلی أن تنتهی حالات تقویمه أو یشترط ضمانهما فیضمنهما معا و لا ریب فی اتباع مقتضی شرطه فی هذه الثلاثة کما فی المسالک و کذا الکفایة و علیه نبه فی المبسوط أو یطلق اشتراط الضمان و هو المفروض فی کلامهم و الکتاب و قد اختیر فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 74
أو استعملها ثم فرط فإنه یضمن القیمة یوم التلف لأن النقص غیر مضمون علی إشکال (1)
______________________________
المبسوط و الشرائع و التحریر و التذکرة و المختلف و الحواشی أنه یضمن قیمتها یوم التلف لأن النقص حصل بفعل مأذون فیه فلا یکون مضمونا و لأنها لو لم تتلف و ردها علی تلک الحال لم یجب علیه شی‌ء فإذا تلفت وجب مساویها فی تلک الحال فیضمن قیمتها آخر حالات التقویم و هذا منهم بناء علی أن الإطلاق منزل علی ضمان العین خاصة و هو المتبادر من إطلاق النص و الفتوی و عرف المعیر و المستعیر و لا یخطر ضمان الأجزاء بالبال لأنه قد لا تکاد تنفک عاریة غالبا عن نقصها بالاستعمال و لو یسیرا إلا ما قل کما نبه علیه فی المبسوط و لا نسلم أن تضمین العین یقتضیه فیکون مأذونا فیه بالإذن بالاستعمال فتأمل و المصنف استشکل من استناد النقص إلی فعل مأذون فیه فلا یکون مضمونا و من أنها عین مضمونة بالاشتراط و نحوه ما فی الکفایة و فی جامع المقاصد أنه قد تعارض فیه تضمین الأجزاء الذی هو مقتضی تضمین العین و الإذن فی الاستعمال الذی هو مقتض لکون أنواع الاستعمال المأذون فیها لا یتعلق بها ضمان و هو محل التردد ثم قال و لا استبعد ضمانها أی الأجزاء لأنه لیس من لوازم أصل الاستعمال النقص و لا منافاة بین کون الاستعمال مأذونا فیه و النقص مضمونا قال و هو قوی جدا و هذا یقضی بضمان النقص و أن ردها إلی المالک و أن ذلک من محل الإشکال و موضع النزاع و إلیه مال فی المسالک و هو الذی صححه فی الإیضاح بلفظ الأصح و حکاه هو و أبوه عن أبی علی و أبی الصلاح و به جزم المصنف فیما یأتی قریبا و فی خبر وهب عن جعفر عن أبیه علیهما السلام أن علیا «ع» قال من استعار عبدا مملوکا لقوم فعیب فهو ضامن و من استعار حرا صغیرا فهو ضامن و قد حمله فی الإستبصار علی ما إذا استعار من غیر مالکه تارة و علی ما إذا فرط فی حفظه أو تعدی تارة و علی ما إذا اشترط الضمان علیه أخری و هذا قد یوافق ما فی الإیضاح و جامع المقاصد لکن الظاهر أنهم یفرقون بین تلف الأجزاء الموجب للنقص بالاستعمال و غیره فیضمن علی الثانی دون الأول نعم کلام التقی و أبی علی قاض بإطلاقه بعدم الفرق و علی القول بالضمان فإنه یضمن أعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف لمکان ذهاب الأجزاء علی التدریج کالثوب یلبس و ینسحق علی التدریج و لا یضمن الأعلی لو کان اختلاف القیم بحسب اختلاف القیمة السوقیة لأن ذلک لیس من مدلول ضمان العین علی أنا لم نوجبه علی الغاصب و یبقی الکلام فی الجمع بین کلامی المصنف لعدم تقادم العهد و لیعلم أن الصفات تجری مجری الأجزاء و أنه قد ینساق من العبارة بملاحظة السوق وجه آخر و لا ریب أنه غیر مراد
(قوله) (أو استعملها ثم فرط فإنه یضمن القیمة یوم التلف لأن النقص غیر مضمون علی إشکال)
عدم ضمان النقص الذی حصل بالانتفاع الذی جوزه له قد حکی فی الإیضاح و کذا المختلف عن المبسوط و لعل فیما عندنا منه سقطا أو استنبطاه من تعلیله فی المسألة المتقدمة بأنه مأذون فی إذهابها و هو خیرة التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان بل إنما یضمن العین الناقصة سواء تلفت بذلک التفریط أم لا لأن ضمان هذه الأجزاء مع القول بأن النقص بالاستعمال غیر مضمون إذا رد العین لا وجه له کما نبه علیه فی جامع المقاصد (و المراد) بالنقص فی العبارة و نحوها کما یرشد إلیه السوق و المقام مع ظهور الحال نقص الأجزاء المتقدمة علی التفریط کما نبهنا علیه لا المتأخرة عنه لأن هذه مضمونة بلا خلاف و لا إشکال علی الظاهر لأن العین بعد التفریط قد خرجت عن الأمانة و صارت مغصوبة مضمونة و علیه أجرتها بعد التفریط فما اعترض به فی المسالک علی الکتاب من عدم فرقه بین الأجزاء الذاهبة المتقدمة علی التفریط و المتأخرة غیر وارد بل احتمل فی مجمع البرهان أنها غیر مضمونة لأنه لم یعلم حینئذ عدم جواز الاستعمال الذی کان جوّزه أقصاه أنه لما فرط دخل فی ضمانه و هو کما تری (و القول) بالضمان أی ضمان نقص الأجزاء المتقدمة علی التفریط خیرة الإیضاح بلفظ الأصح و حکاه کوالده عن التقی و أبی علی و المستند خبر وهب و قد ضعفه فی الإیضاح و استدلّ بأن مقتضی الضمان مع عدم رد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 75
و للمستعیر الانتفاع بما جرت العادة فلو نقص من العین شی‌ء أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان إلا أن یشترط ذلک فی العاریة (1) و المستعیر من المستأجر و الموصی له بالمنفعة کالمستعیر من المالک (2) و لو استعار من الغاصب عالما بالغصب فللمالک الرجوع علی من شاء بالأجرة و أرش النقص و القیمة لو تلفت و یستقر الضمان علی المستعیر (3)
______________________________
العین بأجزائها و صفاتها أن یضمن ما فات و هو کما تری
(قوله) (و للمستعیر الانتفاع بما جرت العادة فلو نقص من العین شی‌ء أو تلفت بالاستعمال فلا ضمان إلا أن یشترط ذلک فی العاریة)
هذا هو ما أشرنا إلیه آنفا من أنه یخالف ما سبق باعتبار المستثنی منه و المستثنی قال فی جامع المقاصد لا یخفی أن هذا مناف لما سبق فی کلامه من الإشکال فی کل من المسألتین و لو حملت العبارة السابقة علی استعمال غیر مأذون فیه و هذه علی مأذون فیه لم یتجه الإشکال بل یتعین الضمان قطعا و لو حملت هذه العبارة علی أن الباء التی فی قوله بالاستعمال بمعنی مع لیکون التلف لا بسبب الاستعمال لاندفع التنافی إلا أنه بعید عن الظاهر جدا انتهی (و قد یقال) إن العبارة الأولی من متعلقات قوله و یجب رد العین مع الطلب و المکنة فإن أهمل معهما ضمن و لو تلفت بالاستعمال إلی آخره بمعنی أنه لو أهمل و لم یردها و تلفت بالاستعمال لا بغیره ففیه إشکال لأن الاستعمال حینئذ لم یعلم نهیه عنه بل یبقی علی الإذن عملا بالاستصحاب و أقصی ما هناک أنه فعل حراما فی عدم الرد و دخلت فی ضمانه و لم یعلم عدم جواز الاستعمال کما قدمنا مثله آنفا عن المقدس الأردبیلی و یأتی مثله فیما لو أعاره الدابة إلی مکان معین فتجاوزه فإنه یأثم و یضمن و یغرم الأجرة لکن له رکوبه إلی بلد المعیر کما یأتی بیانه و لیس هو أول وجهی جامع المقاصد (و کیف کان) فالظاهر أنه لا خلاف فی عدم الضمان إذا نقص من العین شی‌ء وردها إلی مالکها حیث لم ینقل فی المبسوط و لا غیره فیه خلاف و لا إشکال إلا ما مر مما احتمله المحقق الثانی و الشهید الثانی من أنه لیس من لوازم أصل الاستعمال النقص إلخ
(قوله) (و المستعیر من المستأجر و الموصی له بالمنفعة کالمستعیر من المالک)
لأن کل واحد منهما مالک للمنفعة فله نقلها إلی غیره قال فی جامع المقاصد هذا إذا لم یشترط علیه استیفاؤها بنفسه و الظاهر أنه لا یجوز له تسلیم العین إلا بإذن المالک کما یأتی بیانه فی الإجارة انتهی (و قد یقال) حیث تجوز الإعارة یجوز تسلیمها من غیر ضمان لأن القبض من ضروریات الإعارة للعین و قد حکم بجوازها و الإذن فی الشی‌ء إذن فی لوازمه و تشهد له صحیحة علی بن جعفر عن أخیه علیه السلام فی رجل استأجر دابة فأعطاها غیره فنفقت فقال إن کان شرط أن لا یرکبها غیره فهو ضامن و إن لم یسم فلیس علیه شی‌ء و غیرها أی الدابة أولی و قد حملها فی إجارة جامع المقاصد علی ما إذا کان هناک إذن أو علی ما إذا لم تخرج من یده کما إذا أرکبه إیاها و هی فی یده تمسکا بعموم تحریم مال المسلم إلا عن طیب نفس إلا أن یوجد المخصص
(قوله) (و لو استعار من الغاصب عالما بالغصب فللمالک الرجوع علی من شاء بالأجرة و أرش النقص و القیمة لو تلفت و یستقر الضمان علی المستعیر)
و نحو ذلک ما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و المسالک و الکفایة و غیرها و الحاصل کأنهم متفقون علی أن المستعیر من الغاصب إذا کان عالما بالغصب فهو بمنزلة الغاصب فی جمیع الأحکام و من حکم ترتب أیدی الغاصب العالم علی المال أن المالک یتخیر فی الرجوع علی أیهما شاء و یستقر الضمان علی من تلفت العین فی یده و قد وصفت هذه القاعدة فی مجمع البرهان تارة بأنها مشهورة و أخری بأنها مجمع علیها و ظاهره أیضا الإجماع علی أن المستعیر العالم غاصب و لا ریب أنه لو اختص الغاصب بزیادة فیها ثم ذهبت قبل قبض المستعیر اختص بضمان الزائد لاختصاصه بقبضه و احتمل فی مجمع البرهان لو لا الإجماع أنه لو رجع علی المعیر الغاصب لا یرجع علی المستعیر الذی تلفت فی یده للأصل و لأنه هو الذی غصب و تصرف و صرف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 76
و مع الجهل یضمن الغاصب الجمیع إلا أن یکون ذهبا أو فضة فإن الأقرب الضمان علی المستعیر خاصة (1)
______________________________
غیره نعم إن تلفت فی ید المستعیر بتقصیر اتجه رجوعه علیه و فی الحواشی ربما توهم بأن الضمان علی المستعیر خاصة یرید اختصاصه بالمطالبة و الأخذ منه قال لأن الغاصب سلمها إلی عالم بالغصب و قد استقر التلف فی یده فسقط عنه الضمان و رده بأنه لا یزید علی الغاصب من الغاصب مع أن المالک یتخیر فی الرجوع قطعا
(قوله) (و مع الجهل یضمن الغاصب الجمیع إلا أن تکون ذهبا أو فضة فالأقرب الضمان علی المستعیر خاصة)
ظاهر العبارة أن الضمان یختص بالغاصب فی غیر الذهب و الفضة و فیهما یختص بالمستعیر و معنی ذلک أنه لا یجوّز له أی المالک أن یطالب غیر الغاصب فی الأول و غیر المستعیر فی الثانیة و هو الذی استوجهه فی الشرائع فی الأولی قال و الوجه تعلق الضمان بالغاصب حسب فمعنی الضمان جواز المطالبة و الأخذ منه و وجهه أن المستعیر مغرور فضعفت مباشرته فکان السبب الغار أقوی و هو الذی اختاره فی مجمع البرهان قال الأخذ منه ظلم ظاهر لأنه ما قصر أصلا و لما علم بادر بالإعلام إلا أن یکون نص أو إجماع و الظاهر عدمهما (و المشهور) أنه أی المالک یتخیر فی الرجوع علی کل منهما کما فی المسالک و هو خیرته و خیرة التحریر و الإرشاد و التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و قد حمل فی الأخیر عبارة الکتاب علی ذلک و قال معنی قوله یضمن الغاصب الجمیع أنه یستقر الضمان علیه و توهم ما یقتضیه ظاهرها فاسد (قلت) لمکان القاعدة المقررة عندهم أی المشهور و بها صرح فی الإیضاح و غیره من أن کل ید ترتبت علی ید الغاصب من غیر إذن المالک ید ضمان سواء کان عالما بالغصب أم جاهلا و هی فی العالم کما علمت آنفا محل إجماع فعلی ما فی الشرائع من أنه لا رجوع له علی المستعیر الأمر واضح و علی المشهور إذا رجع علیه رجع علی الغاصب إن لم تکن العاریة مضمونة و من المعلوم أن الکلام فی عاریة غیر مضمونة کما هو الغالب المتبادر فلا یعجبنی الاعتراض علی الشرائع و الإرشاد و التحریر بترک استثنائها کما أن من المعلوم أنه إنما یرجع علی الغاصب إذا لم یفرط فیها و لم یقصر فی إعلامه بها و لم یشترط علیه ضمان العاریة و حیث یرجع علیه یرجع بجمیع ما أخذه منه من أجرة و أرش نقص و قیمة بل یرجع بما حصل له فی مقابله نفع مثل عوض اللبن الذی شربه و أجرة الرکوب لأنه غرّه و لو لا العاریة لم یقدم علی الشرب و الرکوب و لکن یرد ما بقی من عین اللبن و الصوف مثلا (و یبقی الکلام) فیما إذا لم یغره و إنما توهم أنه ماله فأعاره و قصد صلته و برّه فإن الضمان یستقر علی المستعیر لمکان التلف فی یده و تعارض القاعدتین غیر جار فی المقام لأنها لیست بعاریة حقیقة حتی لا یضمن بفاسدها فتعمل قاعدة ضمان مال الغیر إذا کان الاستیلاء بغیر إذن عملها و علی تقدیر تسلیم التعارض فالثانیة أقوی ثم إنه یتعارض أصل البراءة و الأصل فی الجنایة علی مال الغیر أن یکون مضمونا إذا کان بغیر إذن و هذا أقوی لأنه معنی القاعدة هذا و فی التذکرة فی تذنیب ذکره أنه لو استعار من غیر المالک عالما أو جاهلا ضمن و استقر الضمان علیه لأن التلف حصل فی یده و لا یرجع علی المعیر و لو رجع المالک علی المعیر کان للمعیر الرجوع علی المستعیر (انتهی) و هو یخالف کلام جمیع من تعرض لهذا الفرع و هو أحد القولین فی مثل المسألة و قد تقدم بیان ذلک فی مکاسب التجارة تارة و فی فروع شروط البیع أخری و هو ما إذا تلفت العین المغصوبة فی ید المشتری الجاهل فأخذ المالک منه قیمتها فقد ذهب جماعة إلی أنه لا یرجع بها علی الغاصب منهم الشیخ فی المبسوط فی موضع منه و المحقق فی غصب الشرائع و المصنف فی مواضع من کتبه و المحقق الثانی فی مواضع من کتابه لأن التلف صار فی یده و الید عادیة فیجب رد کل ملک إلی مالکه فإذا حصّل تلف أو نقص وجب البدل أو الأرش کائنا ما کان (قولک) إنه قدم علی ضمان العین بالثمن خاصة فکیف یضمن القیمة (قلنا) الوجه الذی قدم علیه تبین بطلانه و الید عادیة و قد عرفت أنهم هنا مطبقون
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 77
و لو جحد العاریة بطل استئمانه و یضمن (1)
______________________________
علی أنه یرجع علیه إلا المصنف فی التذکرة و قد ذهب الشیخ فی النهایة و المصنف فی مکاسب التذکرة و التحریر و نهایة الأحکام إلی أن المشتری من السارق یرجع و فی هبة التذکرة أن المتهب لا یستقر علیه الضمان و نحوه ما فی غصبها و غصب الکتاب و رهنه و کذلک المحقق الثانی قال بالرجوع فی الغصب و المضاربة و الوکالة و الرهن و مرادهم الرجوع بالقیمة بمعنی ما زاد منها عن (علی خ ل) الثمن و أما الثمن فإنه یرجع به قولا واحدا و قضیة إطلاقهم أنه لا فرق بین أن یکون البائع أو غیره عالما و قد غره أو جاهلا قد قصد یره و هذه نبذة مما ذکرناه فی مکاسب التجارة فإنا أسبغنا الکلام فی ذلک المقام و استوفیناه فی النقض و الإبرام و فی ثمرة الخلاف و کلماتهم التی تشتبه علی بعض الأجلاء (و الغرض) الآن أنهم لم یفرقوا علی اختلافهم بین ید الأمانة کما فی الودیعة و العاریة و بین غیرها کما فی البیع و الهبة و الصلح و نحو ذلک لکن بعضهم کالمصنف فی باب الغصب فرق بین ذلک و بین ما کانت یده ید ضمان کالمقبوض بالسوم و المقبوض بالبیع الفاسد دون المقبوض بالصحیح لو لا الغصب فحکم بعدم الرجوع فی هذین لأنه مضمون علیه فکان کالعاریة إذا کانت ذهبا أو فضة فقد قرب المصنف فیها هنا أن قرار الضمان علی المستعیر خاصة و قد صرح بذلک ولده و المحقق الثانی و الشهید الثانی و المقدس الأردبیلی و کذا صاحب الکفایة و به جزم المصنف فی باب الغصب و هو قضیة کلام الباقین لکونها عاریة مضمونة و قد أقدم علی ذلک فإذا تبین فسادها لحق حکم الفاسد بالصحیح للقاعدة المقررة و بذلک یضعف احتمال رجوعه استنادا إلی أن استحقاق العین استوجب فساد العاریة فلا تکون مضمونة و هو مغرور مع الغصب فیرجع علی من غرّه لأنک قد عرفت أنهم لم یضمنوه من جهة الغصب بل من جهة فساد العاریة کذا قالوه و هو کما تری و یعلم وجهه مما تقدم (فالأولی) أن یقال إنه ما غرّه لأن الذهب و الفضة مضمونان علی کل حال إلا أن یشترط عدم الضمان فهو من أول الأمر قد أقدم علیه هذا ما یتعلق بالقیمة و یبقی الکلام فی الأجرة و أرش النقص (و الضابط) فی الباب کما فی الإیضاح أن کل ما ضمنت الید علی تقدیر أن الغاصب مالک یستقر ضمانه علیها و إلا فعلی الغاصب و هذا یقضی بعدم ضمان الأجرة و أرش النقص بالاستعمال و قد ذکر هنا کلاما قال إنه أملاه علیه والده قال أما القیمة فلأنه دخل علی أن یضمنها فإن کانت لم تتغیر بزیادة و نقصان من حین الغصب إلی حین التلف فلا بحث و إن کانت فی ید الغاصب أزید ثم من حین قبضها المستعیر إلی حین التلف لم تزد ضمن الغاصب الزیادة لتلفها فی یده مع کونها مضمونة علیه و إنما یزول ضمان زیادة السوقیة برد العین و لم ترد دون المستعیر و إن نقصت فی ید المستعیر للصفة فهل یستقر ضمانها علی المستعیر فإن قلنا یستقر ضمان الأجزاء أی أجزاء الذهب و الفضة علیه مع بقاء العین فهنا أولی و إن لم نقل باستقرار ضمانها علی المستعیر فمع التلف إن قلنا بضمانه أعلی القیم من المالک استقر علیه هنا جمیع القیمة و إلا استقر علیه قیمته یوم التلف و علی الغاصب الفاضل و إن زادت للسوق ابتنی علی ضمانه من المالک أعلی القیم و عدمه و أما الأجرة فلأنه یرجع بها علی غیره و یحتمل عدمه لأنه غره لأنه دخل فی العاریة علی أن لا ضمان علیه فی المنافع و أما أرش النقص بالاستعمال المأذون فیه فإن قلنا بضمانه من المالک ضمن و استقر علیه قطعا لأنه أولی و إن قلنا بعدمه أو کان بغیر الاستعمال جاء احتمالا الأجرة و التقریر کما مرّ قال فهذا فرض المسألة أملاه علیّ المصنف دام ظله انتهی و فی أوله تأمّل و الفائدة فی الترجیح لا التردید و فی جریان اشتراط الضمان مجری العاریة المضمونة بالذات کالذهب و الفضة فیما نحن فیه تأمّل و إشکال
(قوله) (و لو جحد العاریة بطل استئمانه و ضمن)
کما فی المبسوط «1» و الشرائع و التحریر و الإرشاد و غیرها و فی المبسوط نفی عنه الخلاف (قلت) الحال فی جحود العاریة کالحال
______________________________
(1) لأنه أثبت الودیعة مکان العاریة و النسخة فیها غلط (منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 78
و لو تجاوز المأذون ضمن (1) و لو أمر رسوله بالاستعارة إلی قریة فکذب الرسول و أخبر المعیر بطلب المستعیر إلی أخری فخرج بها المستعیر إلی ما ذکره الرسول فتلفت لم یضمن لأن صاحبها أعارها إلیه و لو خرج بها إلی ما قال المستعیر لرسوله فتلفت ضمن و لا شی‌ء علی الرسول (2) و إنما یبرأ الضامن إذا رد علی المالک أو وکیله لا إلی الحرز (3)
______________________________
فی جحود الودیعة کما نبهنا علیه هناک و یشترط فی تحقق ضمانه ما اشترط هناک من عدم العذر و عدم المصلحة و أن یکون بعد سؤال المالک و مطالبته إلی غیر ذلک من بقیة الفروع التی یمکن إجراؤها هنا
(قوله) (و لو تجاوز المأذون ضمن)
هذا یشمل ما إذا استعار دابة لیرکبها إلی موضع معین فتجاوزه و ما إذا حملها أکثر من المقدار المأذون فیه أو سیرها أکثر من المعتاد أو أشد و نحو ذلک (و کیف کان) ففی الغنیة و السرائر و کذا المبسوط أنه إذا استعار من غیره دابة لیحمل علیها وزنا معینا فحمل أکثر أو لیرکبها إلی موضع معین فتعداه کان متعدیا و لزمه الضمان و لو ردها إلی المکان المعین بلا خلاف و ظاهرهما نفیه بین المسلمین فإذا استعار من بغداد إلی الحلة فتجاوزها إلی الکوفة فعلیه أجرة ما بین الحلة و الکوفة ذهابا و عودا و هل تلزمه الأجرة من الحلة إلی بغداد فی التذکرة أن الأقرب العدم لأنه مأذون فیه من جهة المالک (و قد یقال) إنّ هذا الإذن انقطع بالمجاوزة فلیس له الرکوب من الحلة إلی بغداد بل یجب علیه دفعها إلی حاکم الحلة
(قوله) (و لو أمر رسوله بالاستعارة إلی قریة فکذب الرسول و أخبر المعیر بطلب المستعیر إلی أخری فخرج بها المستعیر إلی ما ذکره الرسول فتلفت لم یضمن لأن صاحبها أعارها إلیه و لو خرج بها إلی ما قاله المستعیر لرسوله فتلفت ضمن و لا شی‌ء علی الرسول)
کما ذکر ذلک کله فی التذکرة و قال سواء عرف المستعیر بالحال أو لا و أورد فی جامع المقاصد علی الحکم الأول أن خروجه إلی القریة الأخری مع عدم علمه بإذن المعیر إلیها یکون تصرفا ممنوعا منه شرعا فحقه أن یضمن علی مقتضی ما ذکروه فی عاریة الصید للمحرم و ثبوت الإثم علیه لإقدامه بزعمه علی فعل المحرّم لا ریب فیه (قلت) قد تقدم أنه إذا استعار المحرم الصید من المحل و أمسکه و تلف فی یده ضمن قیمته له و الجزاء للّه سبحانه و قضیة القاعدة أن لا یضمن ما یتلف بالعاریة الفاسدة لکن لما کان أمر الصید غلیظا وجب ضمانه للمالک تغلیظا لا لأنه أقدم علی أمر ممنوع منه شرعا مطلقا بل علی أمر عظیم غلیظ علی أن ما نحن فیه لا منع فیه واقعا فکان الفرق بینهما من وجهین و نفی الریب عن ثبوت الإثم علیه محل ریب بلا ریب کما فی کثیر من نظائره کما نبه علیه الشهید فی قواعده و قال فی جامع المقاصد و أما الحکم الثانی فإنه یستقیم إذا أخبر الرسول المرسل بالحال أو سکت أما إذا غره بالعاریة إلی ما طلب المستعیر فإن قرار الضمان علی الرسول علی أظهر الوجهین لکونه غارا فإطلاق العبارة لا یخلو عن شی‌ء (قلت) لا ریب أن المباشرة تضعف بالغرور فإن کان ذلک منه کان قرار الضمان علی الرسول
(قوله) (و إنما یبرأ الضامن إذا ردّ علی المالک أو وکیله لا إلی الحرز)
الذی أخذها منه و لا إلی غیره من ملک صاحبها و بما فی الکتاب صرح فی المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها بل فی التذکرة أنه إذا رد الدابة إلی إصطبل المالک و أرسلها فیه و رد آلة الدار إلیها لم یزل عنه الضمان بل عندنا إن لم تکن العاریة مضمونة فإنها تصیر بهذا الرد مضمونة لأنه لم یدفعها إلی مالکها بل فرط فی وضعها فی موضع لم یأذن المالک بالرد إلیه و ظاهره الإجماع و فی المسالک أن هذا لا خلاف فیه عندنا و إنما نبه علی خلاف أبی حنیفة حیث ذهب إلی أن ردّها إلی ملک المالک کردّها إلیه لأن ردّ العواری فی العادة یکون إلی أملاک أصحابها و فساده واضح و اطراد العادة بذلک ممنوع و قد تقدم فی باب الودیعة ما یبرأ به المستودع من الضمان حیث یضمن من تجدید الاستئمان و الإبراء من الضمان و غیر ذلک و الکل جار فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 79
و لو تجاوز المسافة المشترطة لم یبرأ بالرد إلیها (1)

و یتقدر بقدر التسلیط (3) و ینتفع بما جرت العادة به (4)
______________________________
العاریة و علی الثانی نص فی المبسوط فی المقام
(قوله) (و لو تجاوز المسافة المشترطة لم یبرأ بالرد إلیها)
قد تقدم الکلام فی ذلک
(قوله) (الثالث التسلط علی الانتفاع)
هذا هو الثالث من الأحکام
(قوله) (و یتقدر بقدر التسلیط)
هذا معنی ما فی الشرائع و غیرها من أنه یقتصر علی المأذون فیه و هذا فیما إذا تعددت جهات الانتفاع کالأرض التی تصلح للزرع و الغرس و البناء و الدابة التی تصلح للحمل و الرکوب و وجهه ظاهر إذ لا یجوز التصرف فی مال الغیر إلا بمقتضی الإذن فإن عمم له وجوه الانتفاع کان له الانتفاع بسائر وجوه النفع المباحة المعلقة بتلک العین و قد نفی عنه الخلاف فی التذکرة و فی مجمع البرهان کان له الانتفاع به أی انتفاع یجوز للمالک و الانتفاع المتعارف المطلوب منه عرفا و عادة و فی جامع المقاصد کان له الانتفاع بسائر وجوه النفع المعدة تلک العین لها فالحظ الفرق و إن خصص لم یجز له التخطی قطعا کما فی جامع المقاصد و إن أطلق صح کما فی التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و ظاهر التذکرة الإجماع علیه حیث قال إنه یصح عندنا و قد أجراه فی التذکرة مجری التعمیم فی أول کلامه و قال إنه الأقوی و هو خیرة الکتب الأربعة المتأخرة لأن المتبادر منه العموم و أن عدم التعیین یعطی عدم الفرق بین وجوه الانتفاع و إلا لعینه و إن تعیین أحدهما بعینه بحیث لا یجوز غیره ترجیح بلا مرجح (قلت) الإطلاق ینصرف إلی الأفراد الغالبة المتبادرة فهو عام فیها و لا یتناول النادرة فإن أرادوا بالعموم هذا فذاک و هو قضیة ما یأتی فی کلام الکتاب و هو المراد من قوله فی التحریر إذا أطلق له العاریة فالأقرب الجواز و له الانتفاع بمجری العادة فلو استعار أرضا من غیر قید جاز أن یبنی و یغرس و یفعل کل ما هی معدة له من الانتفاع و هو الذی مال إلیه فی التذکرة فی آخر البحث قال و إذا أعاره أرضا مطلقا کان له أن ینتفع بها بسائر الانتفاعات و جمیع ما العین معدة له من الانتفاع مع بقاء العین کالزرع و الغرس و البناء و یفعل فیها کلما هی مستعدة له من الانتفاع إلی أن قال و الأقرب أن له أن یرهن مع التعمیم دون الإطلاق و قال أیضا فیما إذا أطلق کان له البناء و الغرس و الزرع دون الرهن و الوقف و الإجارة و البیع و لا ترجیح فی جامع المقاصد و حکی عن الشافعیة فی أحد وجهیها البطلان مع الإطلاق لأن الإعارة معونة شرعیة جوزت للحاجة فلتکن علی حسب الحاجة و لا حاجة إلی الإعارة المرسلة
(قوله) (و ینتفع بما جرت العادة به)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الکفایة و غیرها و المرجع فی العادة إلی نوع الانتفاع و قدره و صفته فلو أعاره بساطا اقتضی الإطلاق فرشه و نحوه من الوجوه المعتادة أو لحافا اقتضی جعله غطاء فلا یجوز فرشه لعدم جریان العادة بذلک أو حیوانا للحمل اقتضی تحمیله قدرا جرت العادة بکونه یحمله فلا تجوز الزیادة أو فرسا من شأنها الرکوب فلا یجوز تحمیلها و علی هذا و قال فی التذکرة إن لم تکن للعین إلا منفعة واحدة کالدراهم للزینة فهو متعین و إن تعددت فإن عین نوعا تعین و إن لم یعین فإن عمم جاز الانتفاع بجمیع الوجوه و إن أطلق فالأقوی أنه کذلک کما مر تفصیله (إذا تقرر هذا) فعد إلی عبارة الکتاب (فنقول) یحتمل أن یکون المراد أنه ینتفع بمجری العادة حیث یعمم فینتفع بسائر وجوه النفع المعدة فی العادة تلک العین لها من الکمیة و الکیفیة فلا یتجاوز فی الأفراد النادرة التی لم تجر العادة فی العاریة لها فیها و ینتفع حیث یخصص بما تجری العادة فی رکوب الدابة مثلا من السرعة و البطء فی السیر و کونه فی اللیل أو فی النهار و نحو ذلک و أما حیث یطلق فالأمر واضح فیکون عمم العادة بحیث تتناول وجوه الانتفاعات و کیفیاتها و بنحو ذلک فسر المولی الأردبیلی عبارة الإرشاد و یحتمل أن یکون المراد أن ذلک حیث یطلق فقط و أما حیث یعمم أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 80
فلو أعاره الدابة لحمل معین لم یجز له الزیادة و یجوز النقصان (1) و لو أطلق فله حمل المعتاد علی مثلها (2) و لو أذن فی زرع الحنطة تخطی إلی المساوی و الأدون لا الأضر (3) و لو نهاه حرم (4) التخطی و علیه الأجرة لو فعله (5) و الأقرب عدم إسقاط التفاوت مع النهی لا الإطلاق (6)
______________________________
یخصص فیتقدر بقدر التسلیط و لا یقتصر فی الأول علی ما جرت به العادة و لا یتعدی، فی الثانی إلی غیر ما نص له علیه و إن جرت به العادة و هو الذی فهمه المحقق الثانی و قال إن العبارة لا تخلو عن مناقشة فلو قال و ینتفع بما جرت به العادة لو أطلق لکان أولی (قلت) فیکون المصنف ممن لا یختار تنزیل الإطلاق علی العموم و السوق قد یعطی فی عبارة الکتاب ما فهمه المقدس الأردبیلی
(قوله) (فلو أعاره دابة لحمل معین لم یجز له الزیادة و یجوز النقصان)
الحکم الأول مما لا خلاف فیه لأصالة عصمة مال الغیر و عدم جواز التصرف به إلا بما أذن فیه و أما الثانی فللأولویة العرفیة کما بیناه فی الودیعة و یأتی فیما إذا عین له جهة فتجاوزها إلی الأدون الإجماع علی جوازه و هو یدل علی ما نحن فیه و ما فی المسالک و الروضة و کذا جامع المقاصد و غیرها من منع الأولویة فی مثله لاختلاف الأغراض فی ذلک فقد تقدم جوابه هنالک و ستسمعه قریبا
(قوله) (و لو أطلق فله جمل المعتاد علی مثلها)
هذا أیضا مما لا خلاف فیه من القائلین بصحة الإطلاق کما تقدم و یأتی
(قوله) (و لو أذن فی زرع الحنطة تخطی إلی المساوی و الأدون لا الأضرّ)
أما عدم جواز التخطی إلی الأضر فقد اتفقت علیه الفتاوی من دون خلاف أصلا و أما جواز التخطی إلی المساوی و الأدون فهو صریح التذکرة و التحریر و إلیه مال أو به قال المقدس الأردبیلی و صریح المبسوط و الغنیة و السرائر و الریاض فی جواز التخطی إلی الأدون و هو قضیة کلام المبسوط فی المساوی و فی المبسوط أنه لو أذن له فی الغرس و البناء فزرع جاز ذلک له بلا خلاف و هو یقضی بنفیه هنا أیضا و فی جامع المقاصد أن ظاهر کلامهم أن الحکم بجواز التخطی إلی المساوی و الأدون إجماعی و إلا فهو مشکل (قلت) قد عرفت المصرح بذلک و لعله استنبطه من عدم نقل الخلاف فیه فی المختلف و التذکرة و الإیضاح و غیرها لکنه کأنه لم یلحظ الشرائع قال فیها و یقتصر المستعیر علی القدر المأذون فیه و قیل یجوز أن یستبیح ما دونه فی الضرر کان یستعیر أرضا للغرس فیزرع و الأول أشبه و المنع فیهما أیضا ظاهر الإرشاد و اللمعة و صریح الروضة و المسالک و الکفایة و صاحب الریاض منع فی المساوی و أجاز فی الأدون و لا ترجیح فی المفاتیح (قلت) ینبغی عدم التأمّل فی جواز التخطی إلی الأدون للأولویة العرفیة و لا یقدح فیها اختلاف الأغراض مع الجهل بأن المقصود من التعیین هو الخصوصیة و مراعاة ذلک فی عدم الأخذ بالأولویّة فی المسألة یوجب انسداد باب إثبات الأحکام الشرعیة بها و لم یقولوا به نعم لو علم قصد الخصوصیة بالنهی عنه کما یأتی اتجه المنع و أما فی المساوی فلا یبعد الجواز لأن العرف یقضی بعدم التضییق فی مثل ذلک إذ الظاهر عدم تعلق غرض للمعیر بالمعین غالبا و یشهد له قولهم فی الدابة المستأجرة بجواز إرکاب المساوی لها و إجارتها له و لعله لا إشکال مع القرینة بأن المقصود غیر متعلق بالمعین فلیتأمّل و الاحتیاط لا یترک
(قوله) (و لو نهاه حرم)
أی التخطی إلی الأدون و المساوی قطعا کما فی المسالک و الکفایة و کذلک إذا دلت القرائن علی تعلق الغرض بالمعین کما فی المسالک و کان له قلعه مجانا کما فی التذکرة
(قوله) (و علیه الأجرة لو فعله)
کما هو واضح و علیه نص فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة
(قوله) (و الأقرب عدم إسقاط التفاوت مع النهی لا الإطلاق)
یرید أنه إذا عدل إلی الأضر مع النهی فالأقرب عدم إسقاط أجرة المأذون فیه و ثبوت الزائد خاصة لأنه تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه و هو یستلزم ثبوت الأجرة کملا و القدر المأذون فیه لم یفعله فلا معنی لإسقاط قدره فالمراد بالتفاوت هو مقدار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 81
بخلاف حمل الأکثر (1) و لیس للمستعیر أن یعیر و لا أن یؤجر (2) و لو أعاره للغراس لم یکن له البناء و بالعکس و له الزرع (3) و لا یجب فی العاریة التعرض لجهة الانتفاع و إن تعددت فلو استعار الدابة رکب أو حمل و لو استعار أرضا فله البناء أو الغرس أو الزرع و کذا لو قال انتفع کیف شئت و لو استعار للزرع و أطلق زرع مهما شاء (4)
______________________________
أجرة المأذون فیه و هو خیرة الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض و کذلک تلزمه الأجرة لو عدل إلی المساوی و الأدون مع النهی و أن الأقرب عنده إذا أتی بالأضر مع الإطلاق أی عدم النهی عن الأضر إسقاط أجرة المأذون فیه لأنه لم یحصل ما ینافیه فیکون مستثنی من المستوفی و بعبارة أخری أنه قد أسقط عنه التلف الحاصل بزرع الحنطة بغیر عوض فالزائد هو المضمون خاصة لأنه غیر المأذون و هذا لا یقضی بالإسقاط مع التصریح بالنهی (و بتقریر آخر) أنه مع عدم النهی عن التخطی استفاد بالإذن فی الزرع المخصوص استباحة المنفعة المخصوصة فی ضمن أی فرد کان فحیث تخطی إلی الأضر کان مقدار منفعة المأذون مباحا له خاصة فیضمن الزائد فقط و هو خیرة الإیضاح و کذا الحواشی و ذهب المحقق الثانی و الشهید الثانی إلی عدم الفرق لأن التخطی فی الحالین غیر مأذون فیه أقصاه أنه فی إحداهما نص علی المنع و فی الأخری جاء المنع من أصل الشرع و ذلک لا یوجب اختلاف المذکور و لم نجد فرقا بین من منع من التصرف فی ملکه و بین من لم یمنع فی وجوب الضمان علی المتصرف فیه و هو خیرة الکفایة علی تأمّل له و الریاض و ظاهر الروضة و لا فرق بین التخطی إلی الأضر و بین التخطی إلی المساوی و الأقل عند من منع من التخطی إلیهما و علی احتمال إسقاط أجرة المأذون فیه فی الأضر لا یحصل فی المساوی و الأقل ضررا إلا الإثم خاصة
(قوله) (بخلاف حمل الأکثر)
أی إذا أذن له فی تحمیل الدابة قدرا معینا فزاد علیه فإنه یضمن أجرة الزائد قولا واحدا کما فی جامع المقاصد و یتحقق إسقاط قدر المأذون فیه قطعا کما فی الحواشی و المسالک و علیه نص فی الروضة و الکفایة و الریاض لأن المأذون فیه بعض المنفعة التی استوفاها فلا أجر له بخلاف النوع المخالف و مثله ما لو زرع المأذون و غیره و ما لو رکبها و أردف غیره
(قوله) (و لیس للمستعیر أن یعیر و لا أن یؤجر)
کما صرح به فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و هو قضیة کلام کثیر منهم و به صرح فی اللمعة و الروضة فی خصوص الإعارة فالإجارة بالأولی و ذلک لأنه لا یتناوله الإطلاق و فی المسالک أنه محل وفاق و خالف فیه بعض العامة فجوزه قیاسا علی إجارة المستأجر و الفرق واضح نعم یجوز للمستعیر أن یستوفی المنفعة بنفسه و وکیله و لا یعد ذلک إعارة لأن المنفعة عائدة إلی المستعیر لا إلی الوکیل کما قاله بعض و لا بد من تقییده بما إذا لم یشترط علیه الاستیفاء بنفسه و أما الأهل و الدواب و الضیف فحکمه حکم نفسه إن کان المحل قابلا فالإعارة له إعارة لهم بمعنی جواز انتفاعهم بذلک بل هو المنتفع أیضا و القید المذکور معتبر هنا أیضا و فی الشرائع و الإرشاد و اللمعة أنه لا یجوز له ذلک أی الإعارة و الإجارة إلا مع الإذن (قلت) لعله یکون حینئذ وکیلا للمالک لا معیرا و لا مؤجرا عن نفسه
(قوله) (و لو أعاره للغراس لم یکن له البناء و بالعکس و له الزرع)
کما قد تقدم بیانه
(قوله) (و لا یجب فی العاریة التعرض لجهة الانتفاع و إن تعددت فلو استعار الدابة رکب أو حمل و لو استعار أرضا فله البناء أو الغرس أو الزرع و کذا لو قال انتفع کیف شئت و لو استعار للزرع و أطلق زرع مهما شاء)
هذا تقدم الکلام فیه کله فی الثالث و المخالف فی الأول بعض العامة فإنهم حکموا بالبطلان فی المتعدد و قد فرقنا بین الإطلاق و التعمیم و إنما یجوز أن یحمل علی الدابة المعدة لذلک و أما المعدة للرکوب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 82

فلو ادعی العاریة و المالک الإجارة فی الابتداء صدق المستعیر (1) و لو انتفع جمیع المدة أو بعضها احتمل تصدیقه بیمینه لاتفاقهما علی إباحة المنفعة و الأصل براءة الذمة من الأجرة و تصدیق المالک بیمینه لأن الأصل مملوک له فکذا المنفعة فیحلف علی نفی العاریة و یثبت له الأقل من أجرة المثل و المدعی (2)
______________________________
فقط فلا
(قوله) (الرابع التنازع فلو ادعی العاریة و المالک الإجارة فی الابتداء صدق المستعیر)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة فإذا حلف علی نفی الإجارة سقط عنه دعوی الأجرة و استرد المالک العین لأن الراکب لا یدعی لنفسه حقا و لا أتلف المنافع علی المالک و لا یدعی خروجها عن ملکه حتی یحکم الأصل الآتی فالمدعی فی الحقیقة هو المالک و لأنه یدعی ثبوت الإجارة و وجوب الأجرة فی ذمته و الآخر ینکرهما فیقدم قوله للأصل و المدعی لا یدعی علیه بشی‌ء من عوض المنافع فلم یتعدد قوله و علل فی المبسوط و الشرائع بأن المالک یدعی عقدا و هذا ینکره و هو بإطلاقه جار فی المسألة الآتیة فلا بد مما ذکرناه من الضمیمة و مما ذکر علم المراد من الابتداء فی العبارة و هو أن الاختلاف کان عقیب العقد من غیر انتفاع و لا مضی مدة لمثلها أجرة
(قوله) (و لو انتفع جمیع المدة أو بعضها احتمل تصدیقه بیمینه لاتفاقهما علی إباحة المنفعة و الأصل براءة الذمة من الأجرة و تصدیق المالک بیمینه لأن الأصل مملوک فکذا المنفعة فیحلف علی نفی العاریة و یثبت له الأقل من أجرة المثل و المدعی)
الأصحاب فی المسألة علی أقوال (الأول) ما ذکره المصنف أولا من أن القول قول الراکب المستعیر و هو خیرة عاریة الخلاف و المبسوط مع تقیید العاریة فیه أی المبسوط بما إذا کانت مضمونة و الغنیة و اللمعة و مجمع البرهان و الکفایة و به قال أبو حنیفة قالوا لأنهما اتفقا علی أن تلف المنافع کان علی ملک المستعیر لأن المالک یزعم أنه ملکها بالإجارة و المستعیر یزعم أنه ملکها بالاستعارة و قد ادعی علیه عوض ما تلف علی ملکه و الأصل عدم وجوبه و براءة ذمته و فیه (أولا) أن المستعیر لا یملک المنفعة و إنما یجوز له التصرف فهی إباحة کما قالوه فی ثمرة التعریف و أشار إلیه المصنف بقوله علی إباحة المنفعة فتأمل جیدا (و ثانیا) أن المنافع أموال کالأعیان فهی فی الأصل لمالک العین فادعاء الراکب ملکیتها بغیر عوض علی خلاف الأصل و أصالة براءة ذمته إنما تصح من خصوص ما ادعاه المالک لا من مطلق الحق بعد العلم باستیفائه المنفعة التی هی من جملة أموال المالک و الأصل یقتضی عدم خروجها عن ملکه مجانا و فی الکفایة أن لا حجة علی هذا الأصل عقلا و لا نصا و نحوه ما فی مجمع البرهان مع أنه فی مزارعة الکفایة قال فی المزارعة بالتحالف فکان عاملا بهذا الأصل مع (ثم خ ل) أن هذا الأصل قد طفحت به العبارات من الخاصة و العامة فی الباب و باب المزارعة و غیرهما من غیر تأمّل و لا خلاف فکأنه مجمع علیه و هو معنی قولنا الأصل قبول قوله فیه و عدم خروجه عنه إلّا بقوله و قد دل علیه النص الصحیح و العقل (أما النص) ففی صحیحة إسحاق بن عمار قال سألت أبا الحسن علیه السلام عن رجل استودع رجلا ألف درهم فضاعت فقال الرجل الذی کانت عنده ودیعة و قال الآخر کانت علیک قرضا قال المال لازم إلا أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة فتأمل (و أما العقل) فلأنه معصوم عقلا و نقلا و معنی عصمته عدم خروجه عن ملکه بغیر عوض و بدون قوله ثم إنه لیس بیعه و هبته و إعارته إلا کطهارته و نجاسته و حلیته و حرمته و ملکیته و عدم ملکیته فکما یقبل قوله و إقراره فی ذلک یقبل هنا فلیلحظ ذلک نعم یتم هذا القول فیما إذا قدم الحاکم دعوی المالک بالقرعة أو بالسبق أو بجلوسه عن یمین صاحبه أو لأنه إذا ترک ترک فکان مدعیا محضا بهذا المعنی فإذا أحلفه المالک علی نفی الإجارة فقد سقطت دعوی الإجارة و دعوی الأجرة المعینة معا و لا معنی حینئذ لدعوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 83
..........
______________________________
المستعیر علیه الإعارة و لا لتحلیفه و أخذ الأقل من المدعی و أجرة المثل خصوصا إن ادعی أن الأجرة عین معینة نعم إن ادعی الراکب أن الإعارة مشروطة فی عقد لازم و لم ینقض أو أنها من باب آخر فإن له تحلیفه و یتجه التحالف و إلا فلا و إن قدم الحاکم دعوی الراکب لأنه مخالف للأصل بالمعنی المذکورة مخالف للظاهر الغالب لا یتجه هذا القول فینبغی أن یکون المدار فی الباب علی بیان من یجب علی الحاکم تقدیم دعواه (الثانی) أن القول قول المالک فی عدم العاریة لموافقته الأصل و الظاهر الغالب و لا یقبل قوله فیما یدعیه من الإجارة لأنه مدّع فإذا حلف علی نفی العاریة لم تثبت الإجارة و لکن یثبت کون الراکب تصرف فی ملکه بغیر تبرع منه فیثبت علیه أجرة المثل و هو خیرة الشرائع و التحریر فی الباب و باب المزارعة و إجارة المهذب و مزارعة التذکرة و هو محتمل من إجارة المبسوط و الشرائع أو ظاهرهما و یشکل بما لو کان ما یدعیه من الأجرة أقل من أجرة المثل لاعترافه بنفی الزائد فینبغی أن یثبت له بیمینه أقل الأمرین مما یدعیه و أجرة المثل لأن الأقل إن کان ما یدعیه من الأجرة فهو معترف بعدم استحقاقه سواه و إن کان الأقل أجرة المثل فلم یثبت بیمینه سواها لأن الإجارة لم تثبت و هذا هو (الثالث) من الأقوال و هو خیرة الکتاب و الإرشاد علی الظاهر منهما و یشکل بأن المالک یدعی الزائد من الأجرة علی تقدیر زیادة ما یدعیه عن أجرة المثل و الراکب ینفیه فلا بد من وجه شرعی یقتضی نفیه و حلفه علی نفی الإعارة لم یدل علی نفی الإجارة کما لا یدل علی إثباتها و إثبات أقل الأمرین بالیمین مسلم لکن یبقی النزاع فی الزائد علی تقدیره لا یندفع إلا بحلف الراکب علی نفی الإجارة أو نکوله فیحلف المالک علیها و یأخذ الزیادة و لهذا اختیر فی المختلف و التذکرة و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مزارعة الکتاب و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض (کذا) و المسالک و الکفایة أنهما یتحالفان و هو (القول الرابع) و علیه نزّل الشهید عبارة الکتاب فی الحواشی المنسوبة إلیه لأن کلا منهما مدع و مدعی علیه فیحلف المالک علی نفی الإعارة و الراکب علی نفی الإجارة و یثبت أقل الأمرین لانتفاء الزائد من المسمی بیمین المستعیر و الزائد من أجرة المثل باعتراف المالک فلا بد لمن أطلق القول بالتحالف کما فی المختلف من تقییده بما إذا لم تزد أجرة المثل عن المدعی فإن زادت فلا معنی لإحلاف المالک کما هو ظاهر مضافا إلی ما ستسمع و قد یعتذر عن ظاهر الکتاب و الإرشاد بأن یقال إن ذلک إنما هو فیما إذا قنع المالک و رضی بذلک و لم یدع شیئا آخر و إن ذلک أقل ما یحصل له فی هذه الصورة و أما إذا لم یقنع و طالب بالزیادة فله إحلافه کما هو ظاهر و لعله إنما ترکه لظهوره. و قد یتعذر عن الشرائع و التحریر بأن الغالب فی الأجرة أن تکون بمقدار أجرة المثل أو أزید فالاعتراض علیهما بما إذا کان ما یدعیه من الأجرة أقل لم یصادف محزّه و یرد علی القول بالتحالف ما ذکرناه فی صدر المسألة من أنه إذا قدمت دعوی المالک و حلف المستعیر فلا معنی للتحالف أصلا فالقول بالقرعة لهم فی تقدیم حلف أحدهما لیس بذلک البعید و هو (القول الخامس) فی أصل المسألة اختاره الشیخ فی مزارعة الخلاف و جعله فی المبسوط أحوط قال فی الخلاف و الذی یلیق بمذهبنا أن یستعمل فیه القرعة فمن خرج اسمه حلف و حکم له به و معناه أن معرفة المدعی و المنکر مشتبهة علیه فی المقام فیجب المصیر إلی القرعة و قضیة ما فی المبسوط أن الحاکم لمکان الاشتباه مخیر فی تقدیم أیهما شاء و الأحوط القرعة و (القول السادس) هو ما فی السرائر قال لا یقبل قول المالک فی مقدار ما ادعاه من الأجرة و لا نقبل قول الراکب فیما ادعاه من العاریة بل توجب علیه أجرة المثل لأنا قد تحققنا رکوب الدابة و الراکب یدعی العاریة فیحتاج إلی بینة و المالک یدعی عقد إجارة و أجرة معینة یحتاج أیضا إلی بینة فإذا عدمنا البینات علی ذلک و قد تحققنا رکوب الدابة فالواجب فی ذلک أجرة المثل عوضا عن منافع الدابة المتحققة انتهی و ظاهره أنه لا یکلف أحد منهم بیمین و هو خلاف ما فی الشرائع و قد حکی عنه فی المسالک موافقتها فلیلحظ ذلک و قد استوفینا الکلام فی باب المزارعة فلتلحظ
هناک أیضا و للمصنف فی إجارة الکتاب فی المسألة عبارة لا تکاد تصح علی ظاهرها فلا یصح أن نحکی عنها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 84
و لو ادعی المالک الغصب صدق مع الیمین و یثبت له أجرة المثل (1) و لو ادعی استئجار الذهب و سوغناه بعد التلف و ادعی المالک الإعارة فإن اتفقت الأجرة و القیمة أخذها المالک بغیر یمین و إن زادت القیمة أخذها بالیمین (2) و قبل التلف للمالک الانتزاع بالیمین (3) و یصدق المستعیر فی ادعاء التلف (4)
______________________________
شیئا و قد انتهض الشارحون لتأویلها فلتلحظ و قد نزلناها علی تنزیل یدفع عنها جمیع ما أوردوه علیها (فرع) لو انعکس هذا الاختلاف فادعی المالک الإعارة و المتصرف الإجارة فالقول قول المالک سواء کان قبل مضی مدة لمثلها أجرة أو بعد مضی مدة الإجارة أو بعد مضی بعض المدة و فی الصورتین الأخیرتین تکون الأجرة مجهولة المالک ثم إنه لا معنی للاختلاف فی الثانیة إلا إذا کانت الإعارة مشروطة فی عقد لازم هذا إذا کانت العین باقیة و إن کانت تالفة و کان الاختلاف قبل مضی مدة لمثلها أجرة عقیب القبض و قد ادعی أنه شرط علیه الضمان فالقول قول المالک مع الیمین لأنهما اختلفا فی صفة القبض و الأصل فیما یقبضه الإنسان من مال غیره الضمان لقوله علیه السلام علی الید ما أخذت حتی تؤدی و إن کان بعد مضی المدة أو فی أثنائها فإن کانت الأجرة بقدر القیمة فذاک و إلا أخذت الزیادة
(قوله) (و لو ادعی المالک الغصب صدق مع الیمین و له أجرة المثل)
کما فی التذکرة و التحریر و المختلف و جامع المقاصد و مزارعة المبسوط و الشرائع و الإرشاد و جامع المقاصد و الروض (کذا) و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و السرائر فیما حکی عنها و الموجود فی السرائر فی الباب ما تقدم نقله عنها و لم نجده فی مزارعتها لما تقدم من أصالة تبعیة المنافع للأعیان فی التملک و الأصل عدم إباحة المنفعة و عدم الإذن و المخالف الشیخ فی الخلاف قال القول قول المتصرف لأن المالک یدعی علیه عوضا و الأصل براءة ذمته منه و زاد له فی التذکرة أن الظاهر من الید أنها بحق و أغرب فیها فی باب المزارعة فقال إن القول قول المتصرف و علیه الأجرة و الأرش و طم الحفر و له إزالة الزرع و فی جامع المقاصد أنه سهو قطعا (قلت) هذا یرجع إلی أن الأصل فی فعل المسلم الصحة و أنه غیر مخالف للشریعة لکن شرط التمسک بالأصلین أن لا یلزم الإضرار بمسلم هذا و قد قال فی المختلف إن کانت العین باقیة ردّها و الأجرة و إن کانت تالفة ردّ الأجرة و هل یرد أعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف إن أوجبناه علی الغاصب أو القیمة یوم التلف و الوجه هنا التحالف و تثبت القیمة یوم التلف خاصة و إن لم توجب أعلی القیم علی الغاصب فلا بحث و إن ادعی المالک الغصب و القابض الإجارة فالاختلاف هنا فی وجوب القیمة و قدر الأجرة فالقول قول المالک مع الیمین و إن نقض المسمی عن أجرة المثل انتهی
(قوله) (و لو ادعی استیجار الذهب و سوغناه بعد التلف و ادعی المالک الإعارة فإن اتفقت الأجرة و القیمة أخذها المالک بغیر یمین و إن زادت القیمة أخذها بالیمین)
کما صرح به فی جامع المقاصد و نبه علیه فی التحریر (و الوجه فی الأول) أعنی اتفاق الأجرة و القیمة ظاهر لأن ذلک القدر لازم علی کل من التقدیرین و لا محصل للاختلاف (و فی الثانی) أن المالک إذا حلف علی نفی الإجارة انتفت فتکون العین حینئذ مضمونة علی القابض فیجب قیمتها حیث تلفت و إنما ذکر تسویغ استیجاره لأنه لم یسبق بیانه و قوله بعد التلف متعلق بقوله ادعی
(قوله) (و قبل التلف للمالک الانتزاع بالیمین)
أی إذا ادعی ذلک قبل تلف العین انتزعها المالک إذا حلف علی نفی الإجارة و لا عوض للمنفعة المستوفاة لإقراره بالعاریة و إن وجب علی مدعی الاستیجار أجرة مدة کون العین فی یده بزعمه
(قوله) (و یصدق المستعیر فی ادعاء التلف)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و الکفایة و قد یلوح ذلک ممن اقتصر علی ذکر عدم قبول قوله فی الردّ و فی الریاض أنه لا خلاف فیه سواء ادّعاه بأمر ظاهر أو خفی لأنّه أمین و لا مکان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 85
لا الرد (1) و فی القیمة مع التفریط أو التضمین (2) علی رأی
______________________________
صدقه فلو لم یقبل قوله لزم تخلیده الحبس و قال فی المسالک و قد تقدم نظیره و ما یرد علیه فی باب الأمانات و لم نجده أورد علی نظیره فی باب الأمانات شیئا و فی مجمع البرهان أن ما استندوا إلیه لیس بحجة قاطعة و القیاس علی الودیعة قیاس مع الفارق لمکان الضرورة لئلا یلزم سدّ باب الودیعة فإن کان إجماع أو نص و إلا فالقواعد تقتضی أن القول قول المالک کما فی الردّ لأنه مدع و المالک منکر و الفرق بین الرد و التلف مشکل نعم یمکن قبول قوله فی موضع لا یمکن الإشهاد (قلت) قد طفحت أخبار باب العاریة علی کثرتها بأنها إذا هلکت عند المستعیر لیس علیه ضمان فتأمل جیدا و فی بعضها أن صاحب العاریة و الودیعة مؤتمن و إذا ثبت هذا لم یکن علیه إلا الیمین فکان النص موجودا و أنهما من واد واحد إلا أنّ ذلک قد یقضی بقبول قوله فی الردّ و لا یقولون به فتأمل و لعله لا یجی‌ء هنا خلاف الصدوق و الشیخ فی النهایة و صاحب الوسیلة من قبول قوله من دون یمین کما قالوه فی الودیعة
(قوله) (لا فی الرد)
کما فی الکتب التسعة المتقدمة مع زیادة النافع و إیضاحه و التبصرة و المسالک و مجمع البرهان و فی الریاض أنه لا یعلم فیه خلافا للأصل و أنه قد قبضه لمصلحة نفسه بخلاف الودعی فإنه إنما قبض لمصلحة المالک خاصة و معنی عدم قبول قوله الحکم بضمانه المثل أو القیمة لا الحکم بالعین مطلقا أی کاذبا کان أو صادقا للزوم إیداعه الحبس مخلدا و لا منافاة بین إمکان صدقه و کونه کاذبا فی الواقع و الحکم بضمانه للمثل أو القیمة ظاهرا إذ لیس کل ممکن بواقع و طریق الجمع الانتقال من العین إلی البدل و قال فی جامع المقاصد و من هنا یعلم أنّ الوکیل یجعل کالمستعیر و تبرعا کالمستودع (قلت) هذا یتم لو کانت العلة منصوصة و لیست کذلک و إنما هی مناسبة مع مخالفة الأصل و الأصل فیما نحن فیه الإجماع معتضدا بالأصل و أنه مدّع محض و إلّا فبعض أخبار الباب یقضی بأنه کالودعی یقبل قوله فی الردّ کما عرفت
(قوله) (و فی القیمة مع التفریط أو التضمین)
لو اختلفا فی القیمة فالقول قول المستعیر کما فی السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و الإرشاد و المقتصر و التنقیح و إیضاح النافع و مجمع البرهان و الکفایة و فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک التصریح کالکتاب بما أطلق هؤلاء بأن القول قوله مع التفریط أو التضمین و فی التحریر و التبصرة التقیید بالتفریط و الاقتصار علیه لیس خلافا بل لعله للتنبیه علی الأخفی أو الأغلب لکن فی المختلف و الإیضاح و الریاض فرضت المسألة فیما إذا اختلفا فی القیمة بعد التفریط و الاتفاق علیه و لیس فی کلام المخالفین کما یأتی التقیید بذلک و قد اختیر فی الثلاثة المذکورة تقدیم قول المستعیر و فی التنقیح أن علیه الفتوی (قلت) و دلیلهم الأصل و أنه غارم و قال الشیخ فی النهایة و إذا اختلف المستعیر و المعیر فی قیمة العاریة کان القول قول صاحبها مع یمینه فإن اختلفا فی التفریط و التضییع کان علی المعیر البینة إلخ فذکر التفریط بعد الاختلاف فی القیمة و هو الذی یفهم من المقنعة و المراسم و به صرّح فی الوسیلة قال فإن اختلفا فی القیمة کان القول قول المعیر و هو المحکی عن القاضی و قال فی الغنیة و إذا اختلفا فی مبلغ العاریة أو قیمتها أخذ ما أقر به المستعیر و کان القول قول المالک مع یمینه فیما زاد عن ذلک بدلیل الإجماع و حکی مثل ذلک فی المختلف عن التقی و احتمل أن یکون ذلک بعد رد المستعیر الیمین علی المعیر و هو بعید علی أنّ هذه العبارة هی التی حکاها فی السرائر عمن خالف منا و قال إنها هی التی أوردها الشیخ فی النهایة و قد خلا کلام الجمیع عن التقیید بکون ذلک بعد التفریط بل هو بإطلاقه شامل لما إذا اشترط التضمین فلا نستجید قوله فی المختلف احتجوا ببطلان الأمانة بالخیانة فلم یکن قوله مقبولا فی القیمة لأنه لیس فی کلامهم تصریح و لا ظهور فی ذلک و تبعه علی ذلک جماعة مع أن منهم من صرح بالتفریط و التضمین کولد المصنف فی الإیضاح و منهم من أطلق الکلمة کالمحقق الثانی و الشهید الثانی و أجابوا بأن تقدیم قوله لیس لکونه أمینا بل لکونه منکرا و ظاهر کلام السرائر أن هناک خبرا استندوا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 86
و فی عدم التفریط (1)

ولد العاریة المضمونة غیر مضمون (2)

مئونة الرد علی المستعیر (3)

لو رد إلی من جرت العادة بالقبض کالدابة إلی سائسها لم یبرأ (4)
______________________________
إلیه و قال کاشف الرموز إنی اعتبرت الأحادیث فما ظفرت بخبر یؤید هذا القول و أخذ یتجشم لهم أن الثابت فی الذمة هو التالف و مع تعذر المثل القیمة فالمستودع یدعی أن الثابت فی الذمة هذا القدر خلاصا مما ثبت فی ذمته فعلیه البینة ثم أجاب بأنا لا نسلم أنه یدعی بل ینکر قول المالک و یقر بالقدر المتفق علیه قال و لا یقال إنه یدعی أمرا خفیا لأن المتفق علیه لا یکون خفیا و الغرض أنه و صاحب السرائر لم یحتجا لهم بما فی المختلف و غیره و صاحب الغنیة احتج بالإجماع الموهون بما عرفت نعم ما ذکروه یتعین فی الودیعة لأنه لا یتأتی فیها الضمان بدون تفریط و لا کذلک العاریة و قد خلت بعض العبارات عن ذکر الیمین و هو مراد جزما هنا (و لیعلم) أن ذلک کله فیما إذا احتمل تغییر القیمة حین التلف لطول المدة و نحو ذلک و إلا فلو رآها أهل الخبرة قبل هلاکها بحیث یجزمون أنها لم تتغیر قیمتها حین هلاکها بما قاله المستعیر فإن القول قول المالک و لعلّ ذلک مراد الشیخین و أتباعهما فتأمل
(قوله) (و فی عدم التفریط)
کما فی النهایة و الوسیلة و الغنیة و السرائر و النافع و التذکرة و المختلف و التبصرة و التنقیح و الکفایة و هو المحکی عن القاضی و التقی للأصل و أنه منکر و قد یظهر من الغنیة الإجماع علیه و قال فی المقنعة و إن تعدی المستعیر فی العاریة ضمنها و إن لم یکن صاحبها قد اشترط ضمانها و القول فی الخلف بین المستعیر و صاحب العاریة کالقول فی الودیعة و الرهن سواء إن کانت لأحدهما بینة حکم له بها و إن لم تکن فالقول قول صاحب العاریة مع یمینه باللّٰه عز و جل مع أنه لم یذکر فی الرهن و لا الودیعة الخلف فی التفریط بل فی القیمة معه و جعل القول قول المالک و لم یطل به العهد فتأمل و قال فی المراسم فالمضمون یلزم ضمانه علی کل حال و ما لا یضمن لا یلزم ذلک فیه إلا بالتفریط خاصة فإن اختلفا فی شی‌ء من ذلک فالقول قول المعیر مع یمینه إذا عدما البینة فإن قصد و شیخه الخلف فی التفریط کانت المسألة خلافیة و لم یفهم المصنف منهما الخلاف فی الکتاب و لا ولده و لا کاشف الرموز و لا أبو العباس و لو کانا مخالفین ما أهمل التنبیه علیه بالکلیة فی الشرائع و غیرها مما لم نذکره و المصنف فی المختلف احتمل کونهما مخالفین احتمالا و إنما نسب الخلاف إلیهما علی البت الفاضل المقداد و نقل عبارته حرفا فحرفا شیخنا صاحب الریاض
(قوله) ( (فروع الأول) ولد العاریة المضمونة غیر مضمون)
هذا خاص بما إذا کانت مضمونة بالاشتراط فیما یؤثر فیه الشرط لا کولد الصید للحرم و شبهه و وجه عدم ضمانه أن الإذن فی إثبات الید علیه مستفادة من فحوی عاریة الأم و لیس داخلا فی العاریة و لا فرق بین کونه منفصلا أو حملا و یجی‌ء علی قول الشیخ إن الحمل جزء من الأم ضمانه
(قوله) (الثانی مئونة الرد علی المستعیر)
قد تقدم الکلام فیه لأنه قبض لمصلحة نفسه و یجب رد الملک علی مالکه عند الطلب أو انقضاء المدة و قال فی جامع المقاصد قد یقال هذا ینافی ما سبق من عدم وجوب طم الحفر لو قلع الغرس المالک لأنه لم یرد الملک المستعار علی المالک إلا أن یقال المراد ردّه علی ما هو به و علی ما ذکره فقد یستفاد أن المالک إذا بذل الأرش ألزمه بالقلع و لیس ببعید لکن یشکل علیه ما لو استعار فی بلد فسافر المالک إلی بلد آخر فیمکن أن یقال الواجب الردّ فی بلد العاریة لأنه الذی لزمه وقت تسلیمها
(قوله) (أو ردّه إلی من جرت العادة بالقبض کالدابة إلی سائسها لم یبرأ)
لو قال لو ردّ العاریة إلی من جرت العادة بقبضه لها کان أولی و قد تقدم الکلام فی ذلک و قال أبو حنیفة إذا ردّها إلی ملک المالک صارت کأنها مقبوضة لأن رد العواری فی العادة تکون إلی أملاک صاحبها و غلطه فی التذکرة برد السارق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 87

لو أعار المستعیر فللمالک الرجوع بأجرة المثل علی من شاء و یستقر الضمان علی الثانی مطلقا علی إشکال (1) و کذا العین (2)

لو أذن المالک فی الإجارة أو الرهن لزمه الصبر إلی انقضاء المدة علی إشکال فتقدر المدة فی الإجارة و یضمن المستعیر فی المضمونة دون المستأجر و المرتهن (3)

و فیه فصول
______________________________
المسروق إلی الحرز و منع علیه العادة
(قوله) (لو أعار المستعیر فللمالک الرجوع بأجرة المثل علی من شاء و یستقر الضمان علی الثانی مطلقا علی إشکال)
لا ریب أن له الرجوع بأجرة المثل علی من شاء منهما لأن المنفعة مضمونة علی کل واحد منهما لکونهما غاصبین و المراد بالإطلاق ما إذا کان أی الثانی عالما أو جاهلا و استقراره علی العالم لا إشکال فیه و إنما الإشکال فی استقراره علی الجاهل أقواه و أصحه عدم قراره علیه کما فی الإیضاح و جامع المقاصد لأنه إنما أقدم علی استیفاء المنفعة مجانا فکان مغرورا ضعیف المباشرة فیرجع علی من غرّه و لا ترجیح فی التذکرة و التحریر و الحواشی کالکتاب لما ذکر و لأنه المتلف المباشر للتلف و هو ضعیف
(قوله) (و کذا العین)
یعنی أن العین لو تلفت کان ضمانها علیهما فیتخیر المالک فی الرجوع علی من شاء منهما و قرار الضمان علی الثانی مطلقا علی إشکال فی الجاهل قد علم وجهه مما سبق لکن فی التحریر جزم بأن قرار الضمان علی المستعیر الثانی لو تلفت فی یده و لم یستشکل فی الجاهل کالتذکرة و الأصح أنه یرجع علی من غرّه کما فی الإیضاح أیضا و جامع المقاصد و الکتاب فی باب الرهن و فی الحواشی أنه لو اشترط علیه الضمان أو کانت مما یضمن کالذهب و الفضة ضمن قطعا و وافقه علی ذلک المحقق الثانی لأنه إنما دخل علی ضمانها و قال و الحال فی نقص الأبعاض یعلم من هذا
(قوله) (لو أذن المالک فی الإجارة أو الرهن لزمه الصبر إلی انقضاء المدة علی إشکال فتقدر المدة فی الإجارة و یضمن المستعیر فی المضمونة دون المستأجر و المرتهن)
قد تقدم الکلام فی باب الرهن فیما إذا استعار للرهن مسبغا فی المسألة و أطرافها مستوفی أحسن استیفاء و قد لحظنا هناک کلامهم فی البابین و منه یعلم حال ما إذا أذن له فی الإجارة و الأصح أنه یلزمه الصبر إلی انقضاء المدة المقدرة لأنه لا بد من تقدیرها فیها لأنها تقبل الزیادة و النقصان و الضرر بذلک یتفاوت تفاوتا بینا فلا تصح الإجارة حینئذ بدون تقدیر المدة و لا یضمن المستأجر و المرتهن لو تلفت لأن یدهما ید أمانة و قد تقدم الکلام فی المرتهن.
المقصد الثالث فی اللقطة (4) قال فی القاموس اللقطة محرکة و کحرمة و همزة و ثمامة ما التقط و اقتصر فی الصحاح علی الأول (و قال فی النهایة) اللقطة بضم اللام و فتح القاف المال الملقوط قال و قال بعضهم بنی اسم الملتقط کالضحکة و الهمزة فأما المال الملقوط فهو بسکون القاف و الأول أکثر و أصحّ انتهی (قلت) هذا البعض الذی قال بسکون القاف لا غیر هو الخلیل بن أحمد حکاه عنه فی التذکرة و أما جواز فتح القاف و سکونها فمحکی عن الأصمعی و ابن الأعرابی و الفرّاء و أبی عبیدة (و فی المصباح المنیر) اللقطة وزان رطبة ما تجده من المال الضائع قال قال الأزهری اللقطة بفتح القاف اسم الشی‌ء الذی تجده ملقی لتأخذه قال أی الأزهری و هذا قول جمیع أهل اللغة و حذاق النحویین و قال اللیث هو بالسکون و لم أسمعه لغیره و اقتصر ابن فارس و الفارابی و جماعة علی الفتح و منهم من یعدّ السکون من لحن العوام و وجه ذلک أن الأصل لقاطة فکثرت علیهم لکثرة ما یلتقطون فی النهب و الغارات و غیر ذلک فتقلبت بها ألسنتهم اهتماما بالتخفیف فحذفوا الهاء مرة و قالوا لقاط و الألف أخری فقالوا لقطة فلو أسکن اجتمع علی الکلمة إعلالات و هو مفقود فی فصیح الکلام و عن أبی عبیدة أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 88

و فیه مطلبان

إما إنسان أو حیوان أو غیرهما و یسمی الأول لقیطا و ملقوطا و منبوذا (1) و هو کل صبی ضائع لا کافل له (2)
______________________________
ما علیه عامة أهل العلم أن اللقطة بالتحریک حکاه عنه فی السرائر و قال فی الإیضاح فی حدیث یزید بن خالد الجهنی أجمعت الرواة علی روایته بالتحریک و فی الصحاح أصل اللقطة الأخذ من حیث لا یحسن منه و فی النهایة أن یعثر علی الشی‌ء من غیر قصد (و کیف کان) فقد قال جماعة إنها مختصة لغة بالمال و الفقهاء تجوّزوا فی إطلاقها علی ما یشمل الآدمی و بعضهم جری علی المعنی اللغوی و أفرد الإنسان الضائع بکتاب آخر و عنونه باللقیط (قلت) الظاهر أنها حقیقة شرعیة بناء علی قول هؤلاء الجماعة لوجود معیارها فیها کما هو واضح لأنه قد أطلق لفظ اللقطة علی الجاریة فی صحیح علی بن جعفر فی کلامه
(قوله) (الأول الملقوط إما إنسان أو حیوان أو غیرهما و یسمی الأول لقیطا و ملقوطا و منبوذا)
کما فی الشرائع و کذا التذکرة و التحریر و الدروس و غیرها فجعلوا الأقسام ثلاثة باعتبار اختلاف أحکامها فإن لکل واحد من هذه الأقسام الثلاثة حکما یخصه و اللقیط فعیل بمعنی مفعول فهما بمعنی و المنبوذ المطروح فإنه ینبذ أولا ثم یلقط فرجعت الأسماء الثلاثة إلی أمرین باعتبار حالتیه
(قوله) (و هو کل صبی ضائع لا کافل له)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الدروس مع زیادة الصبیة و المجنون فی الأخیر و اشترط فی الإرشاد صغره و نحوه ما یفهم من الوسیلة و الغنیة و فی الحواشی کل صبی طرحه أهله عجزا عن الصلة أو خوفا من التهمة و فی اللمعة و الروضة و المسالک و الکفایة و کذا جامع المقاصد أنه إنسان ضائع لا کافل له و کلام أهل اللغة یوافق ما فی الشرائع و ما وافقها قال فی النهایة اللقیط الطفل الذی یؤخذ مرمیا و فی القاموس أنه المولود الذی ینبذ و فی المصباح المنیر أنه غلب علی المولود المنبوذ نعم فی الصحاح أنه المنبوذ فتأمّل (ثم) إن حکم الالتقاط و هو الأخذ و التصرف فی اللقیط و حفظه علی خلاف الأصل و لا سیما علی القول بوجوبه فیقتصر فیه علی القدر المتیقن من النص و الفتوی و هو ما أطلق علیه اسم اللقیط حقیقة عرفا و هو الصبی الشامل للصبیة تغلیبا شائعا دون مطلق الإنسان الشامل له و لمن فی حکمه کالمجنون و إن لم یستقل بدفع المهلکات عن نفسه لأن أحکام اللقیط إنما ترتب علی الاسم لأن الموجود فی الأخبار اللقیط و اللقیطة دون الحاجة و دفع الضرر لاندفاعهما بإرجاع الأمر إلی الحاکم فلیکن الشأن فیه کالشأن فی البالغ العاقل فقد اتفقوا علی امتناع التقاطه و قالوا إنه لو خاف علیه التلف وجب إنقاذه کما یجب إنقاذ الغریق و نحوه و هذا یقضی بأن المدار علی الاسم دون وجوب دفع الضرر کما ستسمع فی بیان التعریف فإلحاق المجنون مطلقا بالصبی کما هو خیرة الشهیدین و المحقق الثانی و الخراسانی و ظاهر الکتاب و الإرشاد حیث قال فیهما و لا یلتقط البالغ العاقل إذ قضیته أنه یلتقط غیر العاقل غیر متجه و بذلک ظهر أن لا وجه لقوله فی المسالک لا وجه للتقیید بالصبی (ثم) إنه ینبغی أن یزید فی الدروس المجنونة لکن هذا یقضی بخروج الممیز و کأن المشهور دخوله لأنه خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الکتاب و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهر اللمعة و کذا الوسیلة و الغنیة و تردد فیه فی الکفایة و کأن عبارة الإرشاد غیر ملتئمة لأنه أولا جعل الصغر شرطا و فرّع علیه عدم صحة أخذ البالغ العاقل فیفهم منه أنه یجب التقاط غیر البالغ ثم قال و یجوز أخذ المملوک الصغیر دون الممیز فیفهم منه أن الممیز لیس بلقیط فی المملوک و نحوه ما فی الکتاب و التذکرة کما یأتی لکن المحقق الثانی و الشهید الثانی استثنیا المراهق تبعا للمبسوط و إلیه مال فی الدروس لأنه مستغن عن الحاجة إلی التعهد و التربیة فکان کالبالغ فی حفظ نفسه (و قد یقال) إن الشهرة غیر متحققة لاضطراب کلمتهم فی التعریف و الشرائط و التعلیل فیه کما عرفت و ستعرف هذا المحقق فی الشرائع تردد أولا ثم جعل جواز التقاطه أشبه لصغره و عجزه عن دفع ضرورته و نحوه ما فی التذکرة و التحریر (و أنت خبیر) بأن الأشبه بالأصول عدم صحة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 89
و إن کان ممیزا (1) فإن کان له من یجبر علی نفقته أجبر علی أخذه (2)
______________________________
التقاطه لأنک قد عرفت أن أخذه و التصرف فیه مخالف للأصل خصوصا علی القول بوجوبه و أن المدار علی الاسم لا علی الحاجة و أن الممیز لا یسمی لقیطا عرفا بل یکفی الشک و أن التعلیل المذکور لا یقضی بکونه لقیطا لأن ذلک یندفع بإرجاع أمره إلی الحاکم فهو من باب الولایة العامة کحفظ المجانین و الغیاب و سائر المصالح فینصب له من یباشر ذلک و یصرف علیه من بیت المال إن لم یکن له مال فالطفل إن لم یکن ممیزا أصلا فجواز التقاطه أو وجوبه إجماعی کما صرح به جماعة و فی الشرائع أنه لا ریب فی تعلق الحکم بالتقاطه و إن کان ممیزا فی الجملة و لکن مع ذلک ما وصل تمییزه إلی حفظ نفسه عن الهلاک بأن یقع فی بئر أو نار أو نحو ذلک فالظاهر أنه مثل غیر الممیز بل یکاد أن لا یسمی ممیزا و أما إذا تعدی عن هذه المرتبة و لکنه إنما یحتاج إلی التربیة کطبخ طبیخه و غسل ثیابه و هذا هو المفروض فی کلامهم فالظاهر کما هو خیرة مولانا المقدس الأردبیلی و شیخنا صاحب الریاض أنه لا یجب التقاطه بل لیس ذلک محلا له بل أمره إلی الحاکم هذا و قد قیل فی التذکرة و المسالک فی بیان حال التعریف أنه احترز بالصبی عن البالغ فإنه مستغن عن الحضانة و التعهد فلا معنی لالتقاطه نعم لو وقع فی معرض هلاک وجب تخلیصه کفایة (قلت) هذا یشهد علی ما ذکرناه آنفا قال فی المسالک و احترز بالضائع عن غیر المنبوذ و إن لم یکن له کافل فإنه لا یصدق علیه اسم اللقیط و إن کانت کفالته واجبة إلا أنه لا یسمی لقیطا و قریب منه ما فی التذکرة و هذا أیضا یؤید ما ذکرناه و یقوله لا کافل له عن الضائع المعروف النسب فإن أباه و جدّه و من یجب علیه حضانته مختصون بحکمه و لا یلحقه حکم الالتقاط نعم یجب علی من وجده أخذه و تسلیمه إلی من تجب علیه حضانته کفایة من باب الحسبة فالمراد لا کافل له حال الالتقاط و یجوز الاحتراز بقوله لا کافل له عن الصبی الملقوط فإنه فی ید الملتقط یصدق علیه أن له کافلا و مع ذلک لا یخرج به عن اسم الضائع بالنسبة إلی أهله و بعد ذلک کله فالمسألة فی المجنون و الممیز لا تخلو عن الإشکال لأن الظاهر من تعلیلات علماء الخاصة و العامة فی عدة مواضع و به صرح بعضهم أن المدار علی الحاجة إلی الحضانة و التعهد لعجزه عن دفع ضرره و ضرورته و أنه المراد من الأخبار
(قوله) (و إن کان ممیزا)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و إن کان له من یجبر علی نفقته أجبر علی أخذه)
لا یخلو کلامهم فی المقام من اضطراب ففی الشرائع و التحریر لو کان له أب أو جد أو أم أجبر الموجود منهم علی أخذه و زاد فی الشرائع ما لو سبق إلیه ملتقط ثم نبذه فأخذه الآخر فإنه یلزم الأول و فی الإرشاد و اللمعة أنه یجبر الأب و الجد و الملتقط و ترک الأم فیهما و زاد الوصی فی اللمعة و فی الدروس و الروضة أنه یجبر الأب و إن علا و الأم و إن تصاعدت و الملتقط السابق و زاد فی الروضة أیضا الوصی و فی المسالک و الکفایة أن الذی یجبر هو من تجب علیه حضانته و فی التذکرة أن غیر المنبوذ یحفظه أبوه أو جده لأبیه أو الوصی لأحدهما و إلا نصب له القاضی من یراعیه و یحفظه لأنه کان له کافل معلوم و هو أبوه أو جده أو وصیهما فإذا فقد قام القاضی مقامه کما یقوم بحفظ مال الغائبین و المفقودین ثم قال نرید بمن لا کافل له من لا أب له و لا جد للأب و من یقوم مقامهما فمن هو فی حضانة أحد هؤلاء لا معنی لالتقاطه فاختلاف کلامهم و اضطرابه ظاهر کما تری فتأمل و المفهوم من کلامهم أیضا أن المنبوذ هو الذی طرح و نبذ و لیس لأحد ید علیه مع کونه فی موضع یظن فیه هلاکه و أن غیر المنبوذ هو الذی له من یکفله قریبا کان أم بعیدا ملتقطا أو غیره لأنه لیس بضائع و لا فی مهلکة فالحافظ له لیس منحصرا فیما ذکروه و لا فی الولی کما هو ظاهر التذکرة و الإرشاد و اللمعة و قد یظهر ذلک من المبسوط حیث قال إن التربیة و الحضانة ولایة و کذلک الإنفاق و ذلک لا یکون إلا للوالد أو الجد أو الوصی أو أمین الحاکم انتهی و إرادة ذلک بعیدة جدا و لیس منحصرا فیمن تجب علیه الحضانة لأنا إلی الآن لم نعلمه لأن الظاهر أنه إنما یجبر علیها الأبوان فصاعدا علی أن جماعة منهم ترکوا ذکر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 90
و لو تعاقب الالتقاط أجبر الأول (1) و التقاطه واجب علی الکفایة (2) و لا یجب الإشهاد (3) و لا یلتقط البالغ (4) و لو ازدحم ملتقطان قدم السابق (5) فإن تساویا ففی تقدیم البلدی علی القروی و القروی علی البدوی و الموسر علی المعسر و ظاهر العدالة علی المستور نظر (6)
______________________________
الأم هنا و القول باختصاص الوجوب بذی الحق محل نظر للأصل و لیس فی الأخبار ما یدل علی غیر ثبوت أصل الاستحقاق فله إسقاط حقه کما صرح به جماعة نعم إن استلزم ترکها تضییع الولد وجبت کفایة کغیره من المضطرین و لم یرده من قال هنا إن الذی یجبر علی أخذه من تجب علیه حضانته
(قوله) (و لو تعاقب الالتقاط أجبر الأول)
قد عرفت المصرح به و وجهه أن الحکم تعلق به فیستصحب فلا یجوز له نبذه بعد ذلک و ردّه إلی المکان الذی التقطه فیه بلا شک کما فی التذکرة فلو فعل لم یسقط عنه الحکم فإن عجز عن حفظه سلمه إلی القاضی فإن تبرّم به مع القدرة فقد قرب فی التذکرة أنه یسلمه أیضا إلی القاضی و هو مبنی علی أن الشروع فی فروض الکفایة لا یوجب إتمامها و هو خلاف التحقیق لأن فروض الکفایة تختلف فی ذلک فبعضها یجب إتمامها و بعضها لا یجب و أیضا فالظاهر أنه بعد أخذه لم یکن من الشروع فی الواجب الکفائی کما یأتی بیان ذلک کله و الذی اختاره ولده و الکرکی أنه لیس له أن یسلمه کما یأتی عند تعرض المصنف له
(قوله) (و التقاطه واجب علی الکفایة)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و فی المسالک و الکفایة أنه مذهب الأکثر و فی المسالک أیضا أنه مذهب المعظم و فی غایة المرام أنه المشهور و فی التنقیح أن علیه الفتوی (قلت) المصرح به خمسة و فی الشرائع و النافع أنه مستحب و قد رماه الشهیدان بالضعف و فی اللمعة التفصیل بالوجوب مع الخوف و الاستحباب مع عدمه و هو ظاهر الدروس و فی المسالک و الروضة و الکفایة أنه متجه و قد ناقش فیه أی التفصیل فی مجمع البرهان قال فی وجود صورة الاستحباب تأمّل إذ الطفل فی محل التلف مع عدم الکفیل (و فیه نظر) واضح لأنه قد یکون ممن یمکنه الوصول إلی محل الحفظ بنفسه مع مشقة و عسر (و وجه الوجوب) أن فیه صیانة النفس عن التلف و فی ترکه إتلاف لها فکان کإطعام المضطر و إنجائه من الغرق و لیس علیه فیه ذهاب مال (و وجه الاستحباب) الأصل و لا معارض له إلا الأمر بالإعانة علی البر و هو الاستحباب لاستلزام وجوبه الإعانة علی کثیر من وجوه البر مما تشهد الضرورة بعدم وجوبها فیه و التخصیص یوجب کون الخارج أکثر من الداخل و قد یرهن فی محله أنه یشترط بقاء ما یقرب من مدلول العام و قد عرفت المعارض له و التفصیل هو الأشبه و فی التذکرة الإجماع علی عدم وجوبه علی الأعیان
(قوله) (و لا یجب الإشهاد)
عندنا کما فی جامع المقاصد و هو مذهب الأصحاب کما فی الکفایة للأصل و لا ترجیح فی المبسوط و فی الدروس و جامع المقاصد أنه مستحب لأنه أقرب إلی حفظ نسبه و حریته فإن اللقطة یشیع أمرها بالتعریف و لا تعریف فی اللقیط
(قوله) (و لا یلتقط البالغ العاقل)
کما هو قضیة تعریف اللقیط و شرائطه کما تقدم و به صرح فی الدروس و جامع المقاصد لأنه یمتنع بنفسه کالدابة الممتنعة کذلک و لامتناع ثبوت الولایة علیه نعم قالوا لو خیف علیه التلف فی مهلکة وجب إنقاذه کما یجب إنقاذ الغریق و نحوه
(قوله) (و لو ازدحم ملتقطان قدم السابق)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط لأن الملتقط هو السابق إلی أخذه و فی الأول و الأخیر أنه لا یثبت السبق بالوقوف علی رأسه من غیر أخذ و هو کذلک و فیهما أنه لو کان الازدحام قبل أخذه و قال کل واحد منهما أنا آخذه و أحضنه جعله الحاکم فی ید من یراه منهما أو من غیرهما إذ لا حق لهما قبل الأخذ و سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی ما إذا تناولاه تناولا واحدا دفعة واحدة و کانا أهلا للالتقاط معا
(قوله) (فإن تساویا ففی تقدیم البلدی علی القروی و القروی علی البدوی و الموسر علی المعسر و ظاهر العدالة علی المستور نظر)
و نحوه ما فی الإیضاح و الدروس و الحواشی من التأمل و عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 91
فإن تساویا أقرع (1) أو شرکا فی الحضانة (2)
______________________________
الترجیح فی الحکم و فی الإیضاح أن الأولی القرعة و حکم فی التذکرة بالترجیح لهذه الصفات قال إن تساویا فی الصفات فإن ترجح أحد الملتقطین بوصف یوجب تخصصه به دون الآخر و کانا معا ممن یثبت لهما جواز الالتقاط أقر فی یده و انتزع من ید الآخر و الصفات المرجحة أربع و جزم بالترجیح بما ذکر هنا و زاد تقدیم الحر علی العبد و المکاتب و إن کان التقاطه بإذن سیده لأنه فی نفسه ناقص و لیست ید المکاتب ید السید و وافقه فی جامع المقاصد فی تقدیم المعلوم العدالة علی المستور قال لأن الأحوط اشتراط العدالة فیکون الترجیح بهذا الاعتبار قال و هذا بناء علی القول بعدم اشتراط العدالة فی الملتقط أما علی الاشتراط کما یراه المصنف فلا وجه للنظر فی هذا القسم و قال و أما الباقون فالأصح عدم ترجیح أحدهم علی مقابله لأن کلا منهم أهل للالتقاط و تأثیر واحد من الأوصاف المذکورة فی الترجیح غیر معلوم و الأصل عدمه و فی الشرائع أنه لا یرجح المؤسر علی المعسر و لا الحاضر علی المسافر و لا المسلم علی الکافر إذا کان الملقوط کافرا و فی المسالک أنه الأظهر و فصل فی المبسوط فقدم الأمین علی الفاسق و حکی عن قوم أنهما إن تساویا فی الأمانة یقدم الأیسر فإن تساویا فی الیسار أقرع و لم یرجح هو و قدم القروی علی البدوی إن وجداه فی قریة أو حضر قال و إن وجداه فی البادیة و کان البدوی ممن له حلة مرتبة فإنه یقرع بینهما و إن کان منتقلا فوجهان و لم یرجح (و نحن نقول) لیس فی أخبار الباب إلا أن اللقیط لا یباع و لا یشتری و لیس فیها تعرض لما ذکروه فی هذا الفصل من تقدیم السابق و لا تقدیم غیره بل لیس فیها تعرض لوجوب التقاطه و لا لاستحبابه و إنما أخذوا ذلک من ضوابط و قواعد أخر و قالوا إنما شرع الالتقاط لحفظ الطفل و العقل و الاعتبار و مذاق الشریعة تقتضی بأن کل من کان أحفظ لنسبه و حریته و أقرب إلی وصول قریبه إلیه و أشد صیانة له و أقوم بأوده و آنس له فإنه أولی به و لا ریب فی حصول الترجیح بهذه الصفات فإن البلدی أحفظ لنسبه و حریته و أقرب إلی وصوله إلی قریبه و أخذ، بمحاسن الشرع و کرم الأخلاق ثم القروی و الغنی أقوم بأوده و حسن تربیته و الفقیر أشغل ما یکون عنه بفقره و اشتغاله بکسبه لعیاله و العدل محل الأمانة و هو أمانة و لا بد من الترجیح للاتفاق علی عدم انتزاعه منهما لاستلزامه لإسقاط حق لزمهما و لزم لهما و التشریک فی الحضانة حرج علیهما و علیه مع مفاسد آخر و التناوب علیه قاطع لأنه مغیر لأخلاقه موزع علیه شئونه فلا إشکال الترجیح حتی یحتاج إلی القرعة أو القول بأن الأصل عدمه فالقول بالترجیح بهذه الصفات و لمثالها هو الراجح فیقدم المسلم علی الکافر فی اللقیط المحکوم بکفره لأنه یسدی إلیه سعادة الدارین و ینجو من الجزیة و الصغار و یتخلص من عذاب النار بل لا ریب فی أنه أولی من الترجیح بالیسار و قد ذکروا فی المصیر إلی القرعة فیما یأتی توجیهات دون هذه المرجحات کما ستسمع قریبا نعم لا تقدم المرأة علی الرجل فی الصبی و إن قدمت الأم علی الأب فی الحضانة فإنما ذلک لمکان زیادة الرقة و الشفقة و الظاهر تقدیم الأنثی فی الأنثی علی الرجل
(قوله) (فإن تساویا أقرع)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان لما تقدم من أن اجتماعهما علی الحضانة یوجب الإضرار بهما و بالطفل بتوزیع أموره و لا یمکن أن یکون عندهما فی حالة واحدة و فی تناوبهما مع ذلک و مهایأتهما قطع الألفة لتبدل الأیدی و اختلاف الأغذیة و الأخلاق و لا ریب أنه لا یمکن أن ینتزع من أیدیهما و لا ترجیح لأحدهما لتساویهما فیقرع بینهما فمن خرج اسمه کان هو المستحق قال اللّٰه عز و جل وَ مٰا کُنْتَ لَدَیْهِمْ إِذْ یُلْقُونَ أَقْلٰامَهُمْ أَیُّهُمْ یَکْفُلُ مَرْیَمَ و هو معنی القرعة و المراد بتساوی الملتقطین انتفاء المرجح إما باستوائهما فی الصفات أو علی القول بأن شیئا من الصفات السابقة لا یرجح به
(قوله) (أو یشترکان فی الحضانة)
هذا خیرة التحریر حیث قال ألزما معا و احتمل القرعة و فی الشرائع ربما انقدح الاشتراک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 92
و لو ترک أحدهما للآخر صح سواء کانا موسرین أو أحدهما حاضرین أو أحدهما أو کان أحدهما کافرا مع کفر اللقیط (2) و لا یحکم لأحدهما بوصف العلائم (3) و لو تداعیا بنوته و لا بینة أقرع و لا ترجیح بالالتقاط إذ الید لا تؤثر فی النسب (4)
______________________________
و فی الدروس أن التشریک بینهما فی الحضانة بعید و فی التذکرة أن الاجتماع علی الحضانة متعسر أو متعذر اجتماعا أو مهاباة (و قد یقال) یرجع إلی نظر الحاکم فمن رآه أحسن قیاما بأوده جعله فی یده (و فیه) أنه قد یستوی الشخصان فی اجتهاده و لا سبیل إلی التوقف فلا بد من الرجوع إلی القرعة و لیس لک أن تقول أنه یتخیر فتدبر (و قد یقال) یرجع إلی اختیار الصبی إذا کان ممیزا هذا و الشهید فهم من العبارة أن التردید علی طریق التخییر و قال إن القرعة أولی ثم قال إن بعضهم فهم أن قولهم و یشترکان احتمالان و فی جامع المقاصد کأن الشارحین فهما أنه علی طریق التخییر فلم یتعرضا لشرحه (قلت) قد سمعت کلام الجماعة و أنه نص أو ظاهر فی أنهما احتمالان
(قوله) (و لو ترک أحدهما للآخر صح سواء کانا موسرین أو أحدهما حاضرین أو أحدهما أو کان أحدهما کافرا مع کفر اللقیط)
قد صرح فی المبسوط و الشرائع و التحریر و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و التذکرة و الحواشی و جامع المقاصد أنه یجوز لأحد الملتقطین دفعة ترک اللقیط للآخر و فی الثلاثة الأخیرة أنّ ذلک قبل القرعة لا بعدها کما ستسمع قال فی المبسوط لأنهما ملکا الحضانة بالالتقاط فإذا أسقط أحدهما حقه صار الکل للآخر کالشفیعین و لا یحتاج إلی إذن الحاکم أ لا تری أنه لو أقرع بینهما لما احتیج إلی إذن الحاکم و قال فی التذکرة لو خرجت القرعة لأحدهما لیس له ترکه و الإخلاد إلی الآخر لأن الحق تعین فصار کالمنفرد فتأمل و قضیة کلام المصنف أنه یجوز ترک المؤسر للمعسر و الحاضر للمسافر و المسلم للکافر مع کفر اللقیط کما هو قضیة کلام المبسوط و الشرائع و المسالک و هو محتمل التحریر فی الأخیر و کذا الإرشاد فیه فی مقام آخر و فی الجمیع نظر (أما الأولان) فلأنه قد تردد أولا فی ترجیح المؤسر علی المعسر و الحاضر علی غیره فعلی احتمال الترجیح کیف یصح ترک الموسر للمعسر و الحاضر لغیره نعم علی احتمال التساوی قد یستقیم ذلک مضافا إلی ما تقدم لنا (و أما الثانی) فلما تقدم أیضا من أنه أی المسلم یسوق له فی تربیته سعادة الدارین مضافا إلی أن کل مولود یولد علی الفطرة فلا بد من ترجیحه کما فی جامع المقاصد و کذا مجمع البرهان و قد نفی عنه البأس فی التذکرة بعد حکایته عن بعض الشافعیة
(قوله) (و لا یحکم لأحدهما بوصف العلائم)
أی لا یحکم لأحد المتنازعین فی الالتقاط بوصف علائم الصبی کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک کالخال فی رأسه و نحوه لأنه لا أثر لذلک فی إثبات الولایة و نفیها کما لا أثر له فی إثبات النسب و نفیه لو تنازع اثنان بنوته و وصف أحدهما العلائم و خالف فی النسب أبو حنیفة و احتمل فی التحریر الحکم به أی وصف العلائم کاللقطة
(قوله) (و لو تداعیا بنوته و لا بینة أقرع و لا ترجیح بالالتقاط إذا الید لا تؤثر فی النسب)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان قال فی المبسوط لا تأثیر للید هنا لأنها إنما یکون لها تأثیر فیما یملک و النسب لیس کذلک و معناه أن الید لا تثبت علی الأنساب و أیما تثبت علی الأملاک فیحصل الملک بالید کالاصطیاد و نحوه فلا بد من القرعة و عند جماعة من العامة أنه یعرض علی القافة لکن المصنف فی باب القضاء قال فلو تداعیا صبیا و هو فی ید أحدهما لحق بصاحب الید خاصة علی إشکال فقد استشکل فی أن الید هل ترجح النسب کما ترجح الملک و قیده ولده و کاشف اللثام بما إذا لم یعلم أن الید ید التقاط قال کاشف اللثام و أما ید الالتقاط فلا ترجحه قطعا و ظاهره الإجماع هذا و قد قال فی الدروس فیما إذا لم یعلم کونه لقیطا و لا صرح ببنوته فادعاه غیره فنازعه فإن قال هو لقیط و هو ابنی فهما سواء و إن قال هو ابنی و اقتصر و لم یکن هناک بینة علی أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 93
و کذا لو أقاما بینة (1) و یحکم للمختص بها (2) و فی ترجیح دعوی المسلم أو الحر علی دعوی الکافر أو العبد نظر (3)
______________________________
التقط أن الأقرب ترجیح دعواه عملا بظاهر الید و فرض المسألة فی الکتاب فیما إذا أوجد لقیطا و بقی فی یده أیّاما و لم یدع أنه ابنه فجاء آخر و ادعی أنه ابنه ثم ادعی الملتقط أنه ابنه فإن ادعی فی حال لم یکن هناک منازع فقد ثبتت دعواه و لا تسمع دعوی الأجنبی إلا بینة کما فی المبسوط و غیره و لتصور دعوی بنوته مع اعترافه بکونه لقیطا بأن یکون قد سقط منه أو نبذه ثم عاد إلی أخذه ثم عد إلی العبارة قال فی جامع المقاصد لو قال لو تداعی اثنان بنوته لکان أولی لأنه حینئذ لا یکون الحکم مقصورا علی الملتقطین (قلت) من المعلوم أنه لم یرد الملتقطین حتی یتوهم قصر الحکم لقوله لا ترجیح بالالتقاط و لإفادته قصر الحکم الذی هو بدیهی البطلان ثم إنه لو قال لو تداعی اثنان فالأولی أن یقول أحدهما الملتقط کما فی الشرائع کما لا یخفی
(قوله) (و کذا لو أقاما بینة)
أی یقرع بینهما لو أقام کل منهما بینة ببنوته و تعارضتا کما صرح به فی الکتب المتقدمة عدا الإرشاد و مجمع البرهان و لا یرجع إلی القافة
(قوله) (و یحکم للمختص بها)
کما صرح به فی أکثر الکتب المتقدمة و وجهه ظاهر
(قوله) (و فی ترجیح دعوی المسلم أو الجر علی دعوی الکافر أو العبد نظر)
کما فی التحریر و الإرشاد و تردّد کما فی الشرائع و کذا اللمعة من عموم الأدلة الدالة علی جواز ادّعاء النسب لکل منهم و من قوة جانب المسلم و الحر إذ الأصل فی اللقیط الإسلام و الحریة کذا فی جامع المقاصد و لعله یرید عمومات الإقرار بالنسب و قوّی الشیخ فی المبسوط ترجیحهما و کذا فخر الإسلام و الشهیدان فی الإیضاح و الدروس و الروضة إلا إذا کان اللقیط محکوما بکفره أو رقه ففی الدروس أنه یتجه التوقف أو ترجیح الکافر أو الرق و فی الروضة أنه یشکل الترجیح و أحد الأمرین قضیة کلام الفخر و الذی قال به أو مال إلیه المقدس الأردبیلی ترجیح المسلم و الحر مطلقا و قال أبو علی أنه یرجح الجر علی العبد فإن قامت البینة بأنه ولد العبد ألحقنا به نسبه و أقررناه علی الحریة إلا أن تقوم البینة أنه ولد من أمة و جزم فی الخلاف و التذکرة بعدم ترجیحهما أی المسلم و الحر و المصیر إلی القرعة و فی جامع المقاصد أنه الظاهر سواء کان الالتقاط فی دار الإسلام أو الکفر و فی المسالک أنه الأظهر و فی المختلف أنه المشهور فلیتأمل فی هذه الشهرة و هو أدری و لعله أتی بها من قولهم فی باب القضاء أنه إذا وطئها اثنان وطئها مباحا لشبهة ثم أتت بولد فإنه یقرع بینهما سواء کانا مسلمین أو أحدهما أو کافرین أو أحدهما و حرین کانا أو عبدین أو أحدهما و قد ادعی کاشف اللثام علی ذلک الإجماع خلافا للقطة المبسوط و به صحیح الحلبی بناء علی أن المسألتین من سنخ واحد (و کیف کان) لا ینبغی التأمّل و التردد إذا حکم بإسلامه و حریته لمن اشترط فی الملتقط الإسلام و العدالة إذا کان اللقیط محکوما بإسلامه کالمصنف فی الکتاب و غیره و غیره کما یأتی و الولد المتنازع فی بنوته إذا لم تکن الدار دار کفر لیس فیها مسلم یمکن حصوله منه محکوم بإسلامه و حریته فلا أقل من أن تکون البنوة کالحضانة و الولایة فی اللقیط لأن حفظ الإسلام الظاهری مطلوب عقلا و شرعا فیغلب جانبه و کذلک الحریة فإن الحر أقوی علی الحفظ لمکان الاستیثار و أبعد عن العار و الکافر قد یفتنه عن الإسلام و یجعله کافرا مستحقا للنار و الجزیة و الصغار فینبغی حفظه عن ذلک بل یجب و إن کان الولد محکوما بکفره و کذلک الحال فی الرقیة فکونهما سببین فی الترجیح أمر واضح (و عساک تقول) إنا نقرع بینهما فإذا خرجت القرعة بأنه ولد الکافر یحکم ببنوته له و إسلامه لأنه أقر بماله و علیه فلا یقبل فیما له و هو الإسلام و یقبل فیما علیه و هو النسب کما قاله الشیخ فی المبسوط و المصنف و غیرهما کما یأتی فیما إذا ادعی الذمی نسب اللقیط و لا بینة معه و کما سمعته عن أبی علی فی دعوی العبد (لأنا نقول) إن خوف الفتنة باق و لنا عنها مندوحة بترجیح المسلم إلا أن تقول إنه یفرق بینه و بینه کما یأتی مثله و کذلک خوف العار فی العبد و عدم التمکن من التربیة علی أن الحکم بإسلامه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 94
و لو انفردت دعوی البنوة حکم بها من غیر بینة حرا کان المدعی البنوة أو عبدا مسلما أو کافرا (1) و لا یحکم یرقه و لا کفره إذا وجد فی دارنا إلا مع بینة البنوة (2)
______________________________
هنا و حریته و کفر أحد أبویه أو رقیته مما لا یجتمعان بحسب الأصول و الضوابط لأن الحکم بإسلامه یقضی بالحکم بإسلامهما لأن الأصل عدم جلب الکافر و الرق لبلاد الإسلام لأنهما مجلوبان و إذا حکم بإسلامهما لم یحکم بکفر أحدهما و إلا لزم المنافاة قال فی الإیضاح إذا التقط فی دار الإسلام یقدم المسلم و الحر لأنا حکمنا بإسلامه و بحریته و ذلک مستلزم للحکم بإسلام أحد أبویه و بحریته لأن تبعیة الدار إنما هی بواسطة تبعیة النسب لأن المولود من کافرین لا یتبع الدار فی الإسلام بل إنما یتبع الدار مجهول النسب فلا بد و أن یحکم بإسلام أحد أبویه لکن نسبة الأم و الأب فی هذا الحکم واحدة فیحکم بإسلامهما و إلا لزم الترجیح بلا مرجح و لأنا نحکم بوجودهما فی دار الإسلام و تولده فیها و بحریتهما لأن الکافر و الرق مجلوبان إلیها و الأصل عدم الجلب و إذا حکم الشارع بإسلام أبویه لم یحکم بکفر أحدهما فلا یلحقه بالکافر لمنافاة الحکم بالإسلام و کذا فی الرق و لأن المسلم یرکن إلیه فی النسب و لهذا تقبل دعواه مع عدم المعارض من غیر بینة و الکافر لا یرکن إلیه فی شی‌ء لقوله تعالی (وَ لٰا تَرْکَنُوا إِلَی الَّذِینَ ظَلَمُوا فَتَمَسَّکُمُ النّٰارُ) نهی عن إدخال ماهیة الرکون فی الوجود فیعم أی النهی و لأنه علق إمساس النار بمجرد الرکون مطلقا و لما کان المحکوم بأبوته مرکونا إلیه ترجح المسلم علی الکافر انتهی و فی بعض ما ذکره تأمل کما ستسمع
(قوله) (و لو انفردت دعوی البنوة حکم بها من غیر بینة حرا کان المدعی أو عبدا مسلما أو کافرا)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و المسالک و کذا الدروس و الإیضاح و جامع المقاصد و المراد کما صرحوا به إذا کان المدعی أبا و فی الأخیرین الإجماع علیه بل فی الأخیر الإجماع علیه فی باب الإقرار أیضا و لم نقف فیه علی خلاف و لا تأمّل إلا من المقدس الأردبیلی بل قد یظهر من التذکرة الإجماع أیضا قال فی المبسوط فی توجیه ذلک لأنه أقر بمجهول النسب و أمکن أن یکون منه و من کان کذلک قبل إقراره لأن إقراره لا یضر بغیره و لا یخالف الظاهر فیحکم له به و یستحب أن یذکر النسب فیقول هذا ابنی علی فراشی لأنه ربما یعتقد هذا الملتقط أنه بالالتقاط یصیر ابنه و إن لم یذکر جاز و یثبت النسب و یرث و یورث انتهی و نحوه ما فی التذکرة و غیرها قال فی التذکرة کل صبی مجهول النسب سواء کان لقیطا أو لا إذا ادعی بنوته حر مسلم لحق به لأنه أقر بنسب مجهول النسب و لیس فی إقراره إضرار بغیره لأنه إذا أقر بنسب عبد غیره لم یقبل إقراره لأنه یضر به إلی آخر ما قال فی العبد و الکافر و فی مجمع البرهان أن الکبری غیر بدیهیة و لا مبرهنا علیها و لا تعرف دعوی الإجماع إلا من جامع المقاصد (قلت) کأنه لم یلحظ الإیضاح و قال یمکن أن یکون مع الحریة ضرر علی اللقیط کما إذا کان ذا مال و المدعی فقیر الحال فیأخذ من ماله و ینفق علی نفسه (قلت) کأنهم لم یلتفتوا إلی هذا الضرر النادر الوقوع علی أنهم قد صرحوا بأن أمر النسب مبنی علی التغلیب و لهذا تسمع بینته بمجرد الإمکان بالنسبة إلی الولد حتی أنه لو قتله ثم ادعی بنوته قبل استلحاقه و حکم بسقوط القصاص هذا و قال بعض العامة لا یلحق بالکافر و العبد لأنه محکوم بإسلامه و حریته فلا یقبل ممن یقتضی إقراره خلاف ذلک ورد بأنه یلحق به فی النسب خاصة لا فی الدین بل یحکم بحریّته و إسلامه و لا تثبت لهما علیه حضانة کما یأتی و ظاهرهم أنه یلزم بنفقته و أما العبد فقد صرحوا أن نفقة اللقیط لو ادعاه علی بیت المال
(قوله) (و لا یحکم برقه و لا کفره إذا وجد فی دارنا إلا مع بینة البنوّة)
کما فی المبسوط و التحریر لأن البینة أقوی من تبعیة الدار و فی الشرائع أن الأولی أن لا یحکم بکفره و إن أقام الکافر البینة و لا ترجیح فی التذکرة و فی الدروس فی ثبوت کفره بذینک أی البینة و انفراد دعواه أوجه ثالثها قول المبسوط و لم نجد الوجه الآخر مصرحا به فی غیر المسالک حیث احتمل تبعیته للکافر فی الکفر تبعا للنسب لتلازمهما نعم هو احتمال أو قول للشافعی و فی مجمع البرهان فی الإلحاق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 95
و الأقرب افتقار الأم إلی البینة أو التصدیق بعد بلوغه (1) و لو کان اللقیط مملوکا وجب إیصاله إلی مالکه (2)
______________________________
بالکافر مع عدم القول بالکفر إشکال و فصّل فی جامع المقاصد فقال القائل بثبوت کفره مع البینة إن أراد أنه إذا علمت أمومة الکافر له بالبینة أیضا و کذا علم کفر أجداده کذلک یکون کافرا لضعف الإسلام بتبعیة الدار فهو صحیح لا مریة فیه (قلت) قد یکون وطئها المسلم بشبهة أو متعة قبل أن یتزوجها الکافر بساعة فکیف لا یکون فیه شبهة و ستسمع قولهم فی لقیط دار الکفر إذا احتمل أن یکون من مسلم قال و إن کان مراده ثبوت کفره و إن لم یثبت ذلک یعنی کفر أمّه و أجداده فلا ینتفی ما ثبت بمجرد الاحتمال یعنی أنه قد ثبت إسلامه بتبعیة الدار و ثبوت بنوته للکافر لا تنافی إسلامه لإمکان إسلام أمه أو أحد أجداده (قلت) القائل بذلک یقول قد ثبت بالبینة أنه ولد کافر فهی حجة أقوی من التبعیة فلا ینتفی ما ثبت بالحجة بمجرد احتمال إسلام أمه أو أحد أجداده إذ هذا و نحوه معنی تبعیة الدار فتأمّل قال و کذلک القول فی الرقیة إذا ادعاه رقیق و أقام بذلک بینة أما لو لم یقم بواحد من الأمرین بینة فهو علی إسلامه و حریته و إن أثبتنا النسب علی أصح القولین لأن الإلحاق بمجرد قول الأب لا یجب قبوله فی حق الولد فیما یکون ضررا له انتهی فتأمّل
(قوله) (و الأقرب افتقار الأم إلی البینة أو التصدیق بعد بلوغه)
افتقارها إلی البینة بمعنی أنه لا یلحق بها و لا تسمع دعواها إلا بالبینة خیرة الشرائع علی تأمّل له فیه و التذکرة و التحریر و المختلف و المسالک و إقرار الروضة و موضعین من الإیضاح و جامع المقاصد و فی إقرار الکتاب أن فیه نظرا و فی المبسوط و الخلاف یقبل دعواها کالأب و هو خیرة مجمع البرهان و قضیة إطلاق إقرار السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و التحریر و اللمعة و غیرها بل ظاهر الخلاف لإجماع علی ذلک و معناه أنه یلحق بها و بأقاربها کما إذا أقر به الأب و لا یلحق بزوجها کما إذا أقر الزوج به فإنه لا یلحق بها کما فی المبسوط و غیره و قد استدل علی الحکم فی الخلاف بعموم إقرار العقلاء (قلت) قد یستدل علیه بالصحیحین عن المرأة تسبی من أرضها و معها الولد الصغیر فنقول هو ابنی و الرجل یسبی فیلقی أخاه فیقول أخی و یتعارفان و لیس لهما علی ذلک بینة إلا إقرارهما فقال ما یقول من قبلکم قلت لا یورثونهم لأنهم لم یکن لهم علی ذلک بینة إنما کانت ولادة فی الشرک فقال سبحان اللّٰه إذا جاءت بابنها أو بنتها و لم تزل مقرة و إذا عرف أخاه و کان ذلک فی صحة من عقلهما و لم یزالا مقرین ورث بعضهم من بعض و لعل المحقق فی الشرائع و من وافقه هنا یعملان بهما فی موردهما و هو ما إذا کانا أی الأم و الأخ مسبیین لا مطلقا کما یستفاد من قوله علیه السلام سبحان اللّٰه الذی هو فی حکم العلة المنصوصة لأنه لا یذهب إلی حجیتها إلا إذا کان برهانا نظرا إلی أن النصوص الأخر مختصة بالرجل فلا تتناول المرأة و لا یسلمون اتحاد طریقهما لإمکان إقامتها البینة علی الولادة دونه کما لو علق الظهار علی ولادتها أو دخول الدار فإنه لا یقبل قولها فیهما بدون البینة و لا کذلک الحیض و لأن ثبوت نسب غیر المعلوم علی خلاف الأصل فیقتصر علی القدر المتیقن من النص و الفتوی (قلت) الأخبار المصرح فیها بالرجل خبران أحدهما قوی و الآخر مرسل علی أن الرجل فی المرسل وقع فی السؤال نعم فی القوی إذا أقر الرجل بالولد ساعة لم ینتف عنه أبدا و الصحیحان یخرجان عن الأصل مع عمل الشیخ بمضمونهما و غیره و إطلاق الفتوی من جماعة کثیرین مع ظهور دعوی الإجماع من الخلاف فکان قول الشیخ قویا و لیس بتلک المکانة من الضعف کما قال فی جامع المقاصد و هذا الخلاف بالإضافة إلی النسب المطلق و أما بالإضافة إلی ما یتعلق بالمال و النسب من جهتها فیثبته الإقرار و لعله لا خلاف فیه
(قوله) (و لو کان اللقیط مملوکا وجب إیصاله إلی مالکه أو وکیله)
کما فی الشرائع و التحریر و التبصرة و الدروس و اللمعة و الروضة و لا فرق بین الذکر و الأنثی و الصغیر و الکبیر کما فی الشرائع و التحریر و یمکن العلم برقیته بأن یراه یباع فی الأسواق مرارا قبل أن یضیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 96
فإن أبق أو ضاع من غیر تفریط فلا ضمان (1) و یصدق فی عدم التفریط مع الیمین (2) و یبیعه فی النفقة بالإذن مع تعذر استیفائها (3) فإن اعترف المولی بعتقه فالوجه القبول (4)
______________________________
و لا یعلم مالکه لا بالقرائن من اللون و غیره لأصالة الحریة
(قوله) (فإن أبق أو ضاع من غیر تفریط فلا ضمان)
کما صرح به فی الکتب المتقدمة و النهایة للإذن فی قبضه شرعا فیکون أمانة
(قوله) (و یصدق فی عدم التفریط مع الیمین)
لأنه أمین و به صرح فی الشرائع و التحریر و یصدق فی القیمة مع التفریط کما فی الأخیر
(قوله) (و یبیعه فی النفقة بالإذن مع تعذر استیفائها)
کما فی الشرائع و الإرشاد و التحریر و الدّروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة من دون تعرض للإذن فی الأولین و عبارة التحریر و الدروس قابلة للتقیید حیث قالا یبیع و لم یقولا باعه کالأولین و قد یظهر من آخر کلام الدروس أن الحاکم هو الذی یبیعه و أما البقیة عدا مجمع البرهان فقد اشترط فیها الإذن فی النفقة و البیع معا و لم یشترطه فی واحد منهما فی مجمع البرهان و مرادهم أنه إذا أنفق الملتقط علی اللقیط بنیة الرجوع مع الإذن أو بدونها علی اختلافهم فی التقیید إلی أن استغرق قیمته و تعذر استیفاؤها إما لعدم الوصول إلی المالک أو عدم الظفر بماله أو لکونه لا مال له سوی العبد فإن للملتقط أن یبیعه فی النفقة بالإذن من المالک مع إمکانه فإن تعذر أو لم یأذن فبإذن الحاکم علی الاختلاف فی القید أیضا و لو تعذر أی الحاکم فهو کالدین الذی امتنع من هو علیه من أدائه قال فی جامع المقاصد فقول المصنف بالإذن قد تنازعه کل من قوله یبیعه و قوله فی النفقة (قلت) الظاهر أنه قید للبیع خاصة کما هو صریح جماعة إذ النفقة علیه لا تحتاج إلی الإذن من الحاکم بل یکفی فیها نیة الرجوع و یدل علیه أی علی جواز البیع و النفقة بنفسه من دون مراجعة الحاکم أو تعذّره صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال سألته عن اللقطة إذا کانت جاریة هل یحل فرجها لمن التقطها قال لا إنما یحل له بیعها بما أنفق علیها بل تدل علی جواز بیع الکل بما أنفقه و إن لم یستغرقه فیکون الزائد لقطة أو أمانة کما یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی و فی المسالک و کذا الکفایة حیث قال قالوا إنه لو أمکن أن یبیعه تدریجا وجب مقدما علی بیعه جملة و حینئذ لا یمکن إنفاق الجزء الأخیر فی النفقة لصیرورته حینئذ ملکا لغیره بل یحفظ ثمنه للمالک الأول و علی ذلک نبّه فی جامع المقاصد و الصحیحة عامة لأن ما موصولة علی أن فی الإطلاق فی حلیة البیع و الإنفاق بلاغا و مثلها إطلاق الشرائع و الإرشاد فتأمل جیدا و لا یخفی ما فی قوله فی الکفایة قالوا إذ القائل قبله اثنان لا ثالث لهما و احتمل فی جامع المقاصد فی عبارة الکتاب أن یکون المراد أن الملتقط یبیع العبد للإنفاق علیه إذا تعذر تحصیل ما ینفق علیه منه قال و حینئذ یجب أن تنزل علی بیعه شیئا فشیئا إلی أن یستوعبه إلی آخر ما قال (قلت) یدفع هذا الاحتمال قوله استیفائها و قوله بعد هذا فإن اعترف المولی بعتقه إلی آخره فإن المراد به بیعه بعد الإنفاق و هو ینفی هذا الاحتمال کما سیتضح لک
(قوله) (فإن اعترف المولی بعتقه فالوجه القبول)
کما فی الإیضاح و جامع المقاصد بل فی الأخیر أن علیه الفتوی و معناه أن مولاه اعترف بعتقه و قد أنفق الملتقط علیه و استحق بیعه فی النفقة بشرائطه (فوجه القبول) حینئذ أن إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و لم یوجد ما ینافی هذا الإقرار و العتق مبنی علی التغلیب فانقطع أصل البقاء علی الرقیة مضافا إلی أن الأصل فی اللقیط الحریة فتأمل فی الأخیر و إن استند إلیه فی الإیضاح (و وجه العدم) أن حق الغیر تعلق به و ضعف بأن حق الغیر لم یتعلق به بل بذمة مولاه و استحقاق بیعه إنما هو علی تقدیر رقیته کما تباع سائر أموال المدیون لاستیفاء ما علیه و لا حجر علیه فی الإقرار و هذا یقضی بأن المراد بیعه بعد الإنفاق فینتفی الاحتمال السابق آنفا و فی التحریر لو باعه الحاکم لمصلحة فاعترف السید بعتقه قبل البیع لم یقبل و فی المبسوط أنه یقبل لأنه غیر متهم إذ یقول لا أرید الثمن و لم یرجع فی الدروس و علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 97
فیرجع الملتقط علیه بما أنفق إن کان العتق بعده قبل البیع (1) و لو کان بالغا أو مراهقا فالأقرب المنع من أخذه لأنه کالضالة الممتنعة (2) و إن کان صغیرا کان له التملک بعد التعریف (3) و ولایة الالتقاط لکل حر بالغ عاقل مسلم عدل (4)
______________________________
التقدیرین لیس له المطالبة بثمنه إلا أن ینکر العتق بعد ذلک
(قوله) (فیرجع الملتقط علیه بما أنفق إن کان العتق بعده قبل البیع)
ضمیر علیه راجع إلی المولی و ضمیر بعده راجع إلی الإنفاق لأنه إن کان العتق قبل الإنفاق کان الإنفاق علی حرّ فالرجوع علیه و إن کان العتق بعد البیع فلا أثر له لصیرورته ملکا للغیر علی أن العتق بعد البیع لا یتصور و لا یعد عتقا ثم إنه لم یعلم من العبارة متی یقبل اعترافه و متی لم یقبل فلو قال إن کان الاعتراف بعد الإنفاق قبل البیع لکان أسدّ (و توضیح الحال) کما فی جامع المقاصد أن احتمال عدم القبول إنما یجی‌ء علی تقدیر کون الاعتراف بعد الإنفاق أما قبله فیقبل قطعا و کذا یشترط کونه قبل البیع إذ هو بعده إقرار فی حق الغیر فلا یقبل بدون البینة و إن أسنده إلی ما قبل البیع و لو قال بعد الإنفاق کنت أعتقته قبل الإنفاق فالظاهر عدم القبول لاستلزامه إسقاط النفقة التی قد ثبت تعلقها بذمته و إثباتها فی ذمة اللقیط فلا بد له من البینة أو تصدیق الملتقط و اللقیط
(قوله) (و لو کان بالغا أو مراهقا فالأقرب المنع من أخذه لأنه کالضالة الممتنعة)
کما فی المبسوط و الإیضاح و اللمعة و الروضة لما ذکر من العلة و فی التحریر لو کان اللقیط مملوکا وجب حفظه و إیصاله إلی مالکه صغیرا کان أو کبیرا ذکرا کان أو أنثی و نحوه ما فی الشرائع ثم حکی فی التحریر عن الشیخ عدم جواز أخذ البالغ و المراهق و لا ترجیح فی الدروس و فی جامع المقاصد أن الحق أنه إن کان مخوف التلف أخذ و الفرق بینه و بین الحر ظاهر فإن المملوک لکونه مالا مظنة الطمع (قلت) لأنه لا یخرج بالبلوغ عن المالیة و الحر إنما یحفظ من التلف و القصد من لقطته حضانته و حفظه فیختص بالصغیر و من ثم قیل إن الممیز لا یجوز التقاطه و القصد من التقاط المملوک المخوف التلف و لو بالإباق دفع ضرورة المضطر و المعاونة علی البر و أقل مراتبه الجواز فینبغی القطع بجواز أخذه کما فی الروضة و قالوا فی وجه الجواز مطلقا إنه مال ضائع یخشی تلفه فتأمل
(قوله) (و إن کان صغیرا کان له التملک بعد التعریف)
کما فی المبسوط فیما حکی و جامع المقاصد و فی المسالک و الروضة أن فی قول الشیخ قوة قلت) لأنه مال ضائع قد التقطه شرعا و کل ما کان کذلک جاز تملکه بعد تعریفه سنة و لا فرق فی ذلک بین الذکر و الأنثی و صریح الدروس و ظاهر التبصرة و اللمعة المنع من ذلک و لا ترجیح فی المسالک و الکفایة و المفاتیح و قال فی التحریر و یجوز أخذ الآبق لمن وجده فإن وجد صاحبه دفعه إلیه و لو لم یجد سیده دفعه إلی الإمام أو نائبه فیحفظه لسیده أو یبیعه مع المصلحة و لیس للملتقط بیعه و لا یملکه بعد تعریفه لأن العبد یحفظ نفسه بنفسه فهو کضوال الإبل و السوق و التعلیل قاضیان بأن ذلک فی الکبیر بل قضیة ذلک جواز تملک الصغیر فلا یصح ما فی المسالک و فی الروضة و المفاتیح من أنه أطلق المنع من تملکه فی التحریر محتجا بأن العبد یحتفظ بنفسه و هو لا یتم فی الصغیر (قلت) و یحتمل جواز تملکه من غیر تعریف کسائر الحیوانات فی الفلاة التی فی معرض التلف علی رأی و قد یفصل فیه کما فی الصامت فإن أخذه من فلاة ملکه من دون تعریف و إلا عرّفه و ملکه إن شاء
(قوله) (و ولایة الالتقاط لکل حر بالغ عاقل مسلم عدل)
کما فی التذکرة و الإرشاد و لم یذکر فی التذکرة فی ذلک خلافا منا و لا من العامة لکن قد اقتصر فی النافع علی اشتراط التکلیف و الظاهر أنه لا خلاف فیه کما فی مجمع البرهان و زید فی المبسوط و الشرائع و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة اشتراط الحریة و فی الأخیر أنه مما قطع به الأصحاب و فی مجمع البرهان أن الظاهر الإجماع علی أنه لیس للعبد الالتقاط و فی جامع المقاصد أنه لا ریب أنه لا عبرة بالتقاطه فینحصر الخلاف فی ظاهر النافع و یأتی تمام الکلام فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 98
..........
______________________________
أحوال العبد و أحکامه عند تفریع المصنف (و أما اشتراط الإسلام) إذا کان اللقیط محکوما بإسلامه فهو خیرة المبسوط و سائر ما تأخر عنه إلا ما ستسمعه و فی مجمع البرهان أنه یمکن دعوی الإجماع علیه و فی الریاض أنه خیرة أکثر أصحابنا بل عامتهم عدا المحقق فی کتابیه فإنه تردد (قلت) و التردد ظاهر تلمیذه کاشف الرموز حیث لم یرجع و کذا الکفایة، فی تعلیق النافع أن الاشتراط قوی و هو قد یلوح منه التأمل و ما فی کشف الرموز و التنقیح من أن الشیخ فی الخلاف لم یشترط الإسلام فخطأ صرف لأنه فی الخلاف لم یتعرض لذلک و لعل الاشتباه حصل من عدم الفرق بین اللقطة و اللقیط و مثله قوله فی التنقیح أن الأصحاب أطلقوا جواز الالتقاط من غیر تقیید فإن أراد التقاط اللقیط فکل من تقدم علیه ممن تعرض له اشترط الإسلام أو تأمّل فیه کالشیخ و الفاضلین و الآبی و الفخر و الشهید و غیرهم و إن أراد التقاط اللقطة فلیس مما نحن فیه و مثله بل أعظم منه ما یفهم منه من انسحاب الخلاف فیما إذا کان اللقیط محکوما بکفره فإنه قال بعد نقل القولین و التحقیق أنه إن حکم بإسلام اللقیط اشترط إسلام الملتقط و إلا فلا و هو غلط صرف لأن الذی صرح به الشیخ و المصنف فی التذکرة و التحریر و الشهیدان و المقدس الأردبیلی و الخراسانی و غیرهم أن محل الخلاف و موضوع المسألة ما إذا کان اللقیط محکوما بإسلامه و هو المستفاد من کلمات الباقین و تعلیلاتهم بل فی المهذب البارع أنه إذا کان محکوما بکفره فللکافر التقاطه قولا واحدا و قد نفی عنه الخلاف فی کشف الرموز و الروضة و المسالک ذکر ذلک فی الأخیر فی بحث اشتراط العدالة و نفی عنه الإشکال فی مقام آخر منه و من الکفایة نعم ذهب المحقق الثانی فی تعلیق الإرشاد إلی اشتراط الإسلام و إن لم یکن الولد حکم بإسلامه و هو نادر مسبوق بالإجماع متأخر عن صاحب التنقیح (حجة المشهور) بعد الإجماع علی الظاهر و الآیة الکریمة النافیة للسبیل أن الأصل عدم ثبوت الولایة و عدم ثبوت أحکام الالتقاط إلا فیما ثبت بالدلیل و لیس إلا الإجماع و لا إجماع هنا بل الظاهر انعقاده علی العکس و موافقة الاعتبار لأنه یفتنه عن دینه فإبقائه فی یده إعانة علی تکفیره و قد ورد النص بالتعلیل الاعتباری فی تزویج العارفة المؤمنة بالمخالف و هو أن المرأة تأخذ من أدب زوجها و لیس للمجوزین أو المترددین إلا أن الأصل الجواز و الأصل عدم الاشتراط مع کون المقصود الأهم من الالتقاط التربیة و الحضانة و هما یحصلان مع الکفر و الأصل الأول معارض بمثله کما عرفت مع أنه غیر أصیل لعدم الدلیل علیه من الإطلاقات إذ لیس فی الأخبار إلا أن اللقیط لا یشتری و لا یباع و هی لا تتناول ما نحن فیه لعدم تبادره منها إذ هی خطابات للمسلمین و فی بلادهم و أما الأصل الثانی فهو فرع وجود عمومات و إطلاقات ظاهرة تدل علی الجواز علی الإطلاق و قد عرفت عدم وجود ذلک (و قد یحتج) للمحقق الثانی بأن کل مولود یولد علی الفطرة و هو مدفوع بأنه لو صح لجری فی منع الکافر عن حضانته لولده و هو کما تری کالاحتجاج علی رده بقوله تعالی (وَ الَّذِینَ کَفَرُوا بَعْضُهُمْ أَوْلِیٰاءُ بَعْضٍ) فإنه لا صراحة فی الآیة الشریفة بذلک لأن سوقها یقضی أن الکفار یحب و یود بعضهم بعضا لا أنه ولیه الشرعی فتأمل و ظاهر إطلاق الأکثر کما سمعت و صریح جماعة کالمصنف فیما یأتی و کذا الشهید الثانی فی کتابیه و المولی الأردبیلی عدم اشتراط الرشد فیصح من السفیه و استقرب فی الدروس اشتراطه و به جزم فی التذکرة قال لأنه لیس بمؤتمن علیه شرعا و إن کان عدلا و فی جامع المقاصد أنه لا یخلو من قوة و کأنه مال إلیه فی الإیضاح و لا ترجیح فی الکفایة (قلت) ینبغی للقائل باشتراط العدالة و هم جماعة کما سیأتی أن یجزم باشتراط الرشد لأن التبذیر حرام بالنص و الإجماع إلا أن تقول إنه صغیرة و لا إصرار و لعله إلیه نظر فی التذکرة لکنه فی باب السفیه منها أی التذکرة قال الفاسق إذا کان ینفق أمواله فی المعاصی و یتوصل بها إلی الفساد فهو غیر رشید و لا یدفع إلیه أمواله إجماعا و إن کان فسقه لغیر ذلک کالکذب و منع الزکاة دفع إلیه ماله انتهی فتأمّل بل الظاهر أن المبذر مصر فتأمّل مضافا إلی أن الشارع لم یأتمنه علی ماله فبالأولی أن یمنعه من الائتمان علی الطفل و
ماله و لأن الالتقاط ائتمان شرعی و الشرع لم یأتمنه (و ضعف) هذا بأن عدم ائتمانه إنما هو علی المال لا علی غیره و علی تقدیر أن یوجد معه مال یمکن الجمع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 99
فلا یصح التقاط العبد (1) فإن إذن المولی صح و انتقل الحکم إلیه (2)
______________________________
بین القاعدتین الشرعیتین و هما عدم استئمان المبذر علی المال و تأهیله لغیره من مطلق التصرفات و من جملتها الالتقاط و الحضانة فیؤخذ المال منه خاصة (و فیه) أن صحة التقاطه تستلزم وجوب إنفاقه و هو ممتنع من المبذر و جعل التصرف فیه لآخر یستعقب الضرر علی الطفل بتوزیع أموره مضافا إلی عدم عموم یشمل جواز التقاطه فیرجع فیه إلی حکم الأصل و هو عدم الجواز و لیس للمطلقین إلا أنه حضانة و لیس بمال و إنما یحجب له و مطلق کونه مولی علیه غیر مانع (و کیف کان) فالمسألة لا تخلو من شائبة الإشکال و یأتی تمام الکلام (هذا) و إطلاق الأکثر یقضی بعدم اشتراط العدالة و قد نسب إلی الأکثر فی المسالک و الروضة و فی کشف الرموز أن الفاسق یجوز له أخذه بلا خلاف عندنا و یترک عنده بغیر انضمام ید آخر إلیه خلافا لبعضهم و فی الشرائع أن عدم اشتراطها أشبه و فی الدروس و الروضة أنه أقوی و فی المسالک أنه قوی و فی الکفایة أنه أقرب و فی الریاض أنه أظهر و فی جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الروضة أن اعتبارها أحوط و حکی ذلک عن الحلی و لم أجده فی السرائر و فی الأولین أنه إن کان له مال فاعتبارها قوی و فی المسالک أنه حینئذ متجه و اعتبارها خیرة المبسوط و الکتاب فیما یأتی و الإرشاد و شرحه لولده و تردّد فی التحریر و لا ترجیح فی التنقیح فظاهره التردد و قد نسب فیه عدم الاشتراط إلی المبسوط و الخلاف علی کراهیة و هو خطأ (حجة الأولین) أن ظاهر حال المسلم الأمانة و لهذا قبل قوله فیما هو فی یده من أنه ماله و أنه طاهر و نجس و الحاصل أن الأصل فی المسلم أنه لا یفعل غیر المشروع و أنه یجوز له لقطة الأموال و الفرق بینهما غیر ظاهر و ستعرف حال هذا الأصل عند قوله و لا الفاسق و أنه معارض بأصل الفسق لأنه الغالب فلا بد من ظاهر یعضد أحدهما و لیس هو الأحسن الظاهر (و حجة الآخرین) أن الفاسق غیر مؤتمن شرعا و هو ظالم لا یجوز الرکون إلیه و لا یؤمن أن یبیع الطفل أو یسترقه أو یسی‌ء فی تربیته و فرق فی التذکرة بین لقطة الأموال و الأطفال فإن فی لقطة المال تکسبا و أنه یجب ردّ المال إلیه بعد التعریف لإمکان نیة التملک و بأن المقصود فی المال حفظه و یمکن الاحتیاط بالاستظهار بالتعریف و ینصب الحاکم من یعرف و فی لقطة النفس حفظ النسب و النفس و قد یهلکه خفیة و یترک حفظه باللیل و یدعی رقیته فی البلدان البعیدة و هذا الفرق ظاهر الوجه و لا کذلک الأولان (و یمکن) أن یقال إن ذلک منقوض بالتقاط الکافر لمثله و أنه لیس استئمانا حقیقیا و أنه یمکن حفظه فی یده بالإشهاد و نصب الحاکم أمینا یشارفه فی کل وقت و یشیع أمره من دون أن یؤذیه فتبقی ولایته و یحصل الجمع بین الحقین (و الحاصل) أن الحاکم لا یخلی سبیله إلا أن یقال إن المعلوم بالإجماع هو لقطة العدل لا غیر و لا دلیل غیره إلا أن تقول دلیله إطلاق الأخبار و هو منزل علی الغالب لندرة العادل فتأمل فی ذلک کله (و وجه) ما فی جامع المقاصد أن الخیانة فی المال أمر راجح الوقوع و فیه أنه یمکن الجمع بانتزاع الحاکم له منه کالمبذر و یأتی الکلام فیمن ظاهر حاله الأمانة
(قوله) (فلا یصح التقاط العبد)
قد سمعت ما فی جامع المقاصد و مجمع البرهان و الکفایة و فی الخبر ما للمملوک و اللقطة و المملوک لا یملک من نفسه شیئا فتأمل
(قوله) (فإن أذن المولی صح و انتقل الحکم إلیه)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و کذا النافع و اللمعة و کذا لو أجاز کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و فی هذه الثلاثة و التحریر و الروضة أنه لا یجوز له الرجوع بعد الإذن و قال فی التذکرة أنه لو کان الطفل فی موضع لا ملتقط له سوی العبد فإنه یجوز له التقاطه لأنه تخلیص له من الهلاک کما لو أراد التخلیص من الغرق و لعله أراد بالجواز الوجوب کما هو صریح الدروس و التحریر و لا إشکال فی وجوب أخذه أو جوازه کما فی المسالک و إنما الکلام فی لحوق أحکام الالتقاط له و الدلیل المذکور لا یفضی إلیه فإنه لیس له أهلیة الالتقاط و إن کان له أهلیة الاستنقاذ فینبغی أن ینتزع منه وجوبا علی الکفایة فلا فرق بین وجود الملتقط و عدمه کما نبه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 100
و لا المکاتب (1) و لا حکم لالتقاط الصبی و لا المجنون بل ینتزع من أیدیهما (2) و لا یصح التقاط الکافر للمسلم و یصح لمثله و لا الفاسق لأن الحضانة استئمان فلا تلیق به (3) و الأقرب ثبوت الولایة للمبذر و البدوی و منشئ السفر (4)
______________________________
علی ذلک فی جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان نعم لو رضی المولی بفعل العبد فهو لقطة من الآن و إلا فهو مشهود کما عرفت
(قوله) (و لا المکاتب)
قال فی التذکرة لا فرق بین القن و المدبر و أم الولد و المکاتب و المحرر بعضه فی ذلک لأنه لیس لأحد هؤلاء التبرع بماله و لا منافعه إلا بإذن السید و نحوه فی عدم الفرق بین المذکورین ما فی التحریر و الدروس و المسالک و الروضة و فی الأخیرین وفاقا لجامع المقاصد أنّه لا یدفع ذلک مهایأة البعض و إن وفی زمانه المختص بالحضانة لعدم لزومها فجاز تطرق المانع کل وقت و تأمّل فی ذلک المقدس الأردبیلی و لعله فی محله و لا یخفی ما فی تعلیل التذکرة فإن من تحرر بعضه له التبرع بمقدار ما فیه من الحریة نعم لیس له الحضانة لأنه یلزم منها التصرف فی حق المولی
(قوله) (و لا حکم لالتقاط الصبی و المجنون بل ینتزع من یدهما)
قد سمعت ما فی مجمع البرهان و ظاهر إطلاقهم أن حکم اللقیط فی یدهما مما کان علیه و به فسّر عبارة اللمعة فی الروضة و عبارة الشرائع فی المسالک و لعله لاستصحاب الحالة السابقة أو للإطلاقات إلا أن تشک فی انصرافها إلی محل الفرض و تقول إن الاستصحاب معارض بمثله فتأمل جیدا و قال فی التذکرة لو کان الجنون یعتوره أدوارا أخذه الحاکم من عنده کما یأخذه لو التقطه المجنون المطبق أو الصبی و هو صریح فی أنه لم یکن لقیطا بالأخذ و لا بعده فإذا أخذه أحد لم یکن لقیطا بل الآخذ له الحاکم و یحتمل جوازه للولی إذا لم یتمکن من الحاکم و لم یکن أیضا لقطة و لعله لأنه غیر منبوذ و قد أخذ ذلک فی تعریفه إلا أن یقال إنه المنبوذ الذی لیس فی ید من تجب علیه حضانته فتأمل
(قوله) (و لا یصح التقاط الکافر للمسلم و یصح لمثله و لا الفاسق لأن الحضانة استئمان فلا تلیق به)
هذه المسائل الثلاث قد تقدم الکلام فیها مسبغا و بقی الکلام فیمن ظاهر حاله الأمانة و لم یعتبر حاله ففی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد أنه لا ینتزع من یده لأن ظاهر المسلم العدالة و لم یوجد ما ینافی هذا الظاهر و لأن حکمه حکم العدل فی لقطة الأموال و الولایة فی النکاح و أکثر الأحکام و کأنه مال إلیه فی الدروس قال فی التذکرة و لکن یوکل الإمام من یراقبه من حیث لا یدری لئلا یتأذی فإذا حصلت للحاکم الثقة به صار کمعلوم العدالة (قلت) ما ذکره من کون ظاهر المسلم العدالة خلاف ما علیه المشهور و خلاف مذهب المصنف فی غیر هذا الموضع نعم هو مذهب أبی علی و المفید و الشیخ فی جملة من کتبه لأن الأصل فی الإسلام العدالة و الأصل فی جمیع أقوال المسلم و أفعاله الصحة و الفسق طار علی هذا الأصل و غلبته کغلبة المجاز علی الحقیقة فلا تعارض بین الأصلین لأن ثبوت المظنة لا یجدی مع انتفاء المئنّة و القائل بأنه لا بد من حسن الظاهر یقول أصلان تعارضا فلا بد من ظاهر یعضد أحدهما و لیس هو إلا حسن الظاهر مع ادّعاء تواتر الأخبار بعدم الاکتفاء بظاهر الإسلام و بالاکتفاء بحسن الظاهر و مما ذکر یعلم الحال عند من یقول لا بد من الملکة و أما قبول قول المجهول الحال فی التذکیة و الطهارة و رق الجاریة و غیر ذلک فهو من دلیل خارجی ثم إنه إن أراد وجوب توکیل الإمام من یراقبه أشکل تمکینه منه قال فی التذکرة و أما قبل ذلک لو أراد السفر فإنه یمنع منه و ینتزع منه لأنه لا یؤمن أن یسترقه و هذا یمکن أن یکون بناء علی اشتراط العدالة و یحتمل أنا لو لم نقل بالاشتراط لوجب القول بها هنا لشدة الحاجة حینئذ کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و الأقرب ثبوت الولایة للمبذر و البدوی و منشئ السفر)
قد تقدم الکلام فی المبذر مشبعا (و أما البدوی و منشئ السفر) فالجواز فیهما خیرة الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهر اللمعة للأصل و عدم مانعیة ما قیل إنه مانع لکن فی الشرائع و المسالک التعبیر بمرید السفر و قد حکی عن المبسوط أنه منع من ثبوتها للبدوی لأن التقاطه یؤدی إلی ضیاع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 101
و یجب علی الملتقط الحضانة (1) فإن عجز سلمه إلی القاضی (2) و هل له ذلک مع التبرم و القدرة نظر ینشأ من شروعه فی فرض الکفایة فلزمه (3) و الأقرب أن له السفر به و الاستیطان به فی غیر بلد الالتقاط فلا یجب انتزاعه منه حینئذ (4)
______________________________
نسبه و ضعفه فی جامع المقاصد و کذا المسالک بعدم علم مانعیته و عدم انضباط الأحوال قالا ربما کان السفر به سببا فی ظهور نسبه بأن کان من مکان بعید و الموجود فی المبسوط و التذکرة أنه لو التقطه البدوی فإن کان من أهل حلة مقیما فی موضع راتب أقرّ فی یده و إن کان ممن ینتقل من موضع إلی موضع فقد قیل فیه وجهان أحدهما المنع و الثانی أنه یقر فی یده لأن أطراف البادیة کمحال البلدة و لا ترجیح أیضا فی التحریر و الإیضاح و الدروس فی البدوی و منشئ السفر نعم قال فی الأخیر یضعف انتزاعه من مرید السفر إذا کان عدلا و هذا شامل لمن ثبتت ولایته علیه ثم أراد أن یسافر به و لمنشئ السفر فتدبر و قد سمعت ما فی الشرائع و قال أی فی الدروس و لو لم یوجد غیرهما لم ینتزع قطعا و کذا لو کان الموجود کواحد منهما و نحوه ما فی التحریر و الروضة و المراد بمنشئ السفر من ابتدأ به أو قرب منه جدّا بحیث صار بمنزلة المسافر فإذا التقطه هذا المبتدی بالسفر فی البادیة فلا بد من نقله حراسة له و له أن یتوجه به إلی مقصده و یذهب به إلیه لمکان الضرورة و الحاجة و لا یجوز انتزاعه من یده عند المصنف و من عرفت و بذلک یفرق بینه و بین ما سیأتی من قوله الأقرب أن له السفر به فإن ذلک قد التقطه و أقر فی یده و ثبتت له الولایة علیه ثم أراد أن یسافر به و لکن قد لا یفرق بینه و بین ما قرب منه جدا فتأمل لأن عبارتی الشرائع و الدروس قد تقضیان بعدم الفرق أصلا ثم إن الشیخ و ولد المصنف و الکرکی اشترطوا فی جواز السفر به فیما یأتی أن یکون عدلا ظاهرا و باطنا و لم یشترطوا هنا شیئا و کان ینبغی لهم أن یقولوا هنا بجواز الانتزاع من یده إذا لم یکن عدلا فتأمّل و بعض العامة قال فیما نحن فیه أنه لا یذهب به إلی مقصده رعایة لأمر النسب
(قوله) (و یجب علی الملتقط الحضانة)
بلا خلاف و قال فی الدروس تجب حضانته بالمعروف و هو القیام بتعهده علی وجه المصلحة بنفسه أو زوجته أو غیرهما و الأولی ترک إخراجه من البلد إلی القری و من القریة إلی البادیة لضیق المعیشة فی تینک بالإضافة إلی ما فوقها و لأنه أحفظ لنسبه و أیسر لمداواته
(قوله) (فإن عجز سلمه إلی القاضی)
کما فی التذکرة و غیرها و الوجه فیه ظاهر لأنه ولی من لا ولی له و لا تکلیف بما لا یطاق
(قوله) (و هل له ذلک مع التبرم و القدرة نظر ینشأ من شروعه فی فرض کفایة فلزمه)
کما هو خیرة الإیضاح و جامع المقاصد لأنه قد ثبت علیه حق الحفظ فیستصحب و لقوله عز و جل وَ لٰا تُبْطِلُوا أَعْمٰالَکُمْ فالشروع فی فروض الکفایة یوجب إتمامها و تعینها إلا أن تقول إن الشروع لا یغیر حکم المشروع فیه و قد فصل العلامة فی جهاد التذکرة بین الجهاد مما یوجب التخاذل و نحوه کصلاة الجنازة مما هو کالخصلة الواحدة و بین طلب العلم و نحوه مما لا تخذیل فیه و لیس کالخصلة الواحدة فتأمل (و یحتمل) جواز دفعه للقاضی للأصل و لأنه ولی الضائع و هو خیرة التذکرة و الأصل غیر أصیل مع ثبوت الولایة و وجوب القیام بمقتضاها و الحاکم ولی عام ولایته علی من لا ولی له و الملتقط ولی خاص بل نقول إنه بعد أخذه تعینت الحضانة علیه فلیس من الشروع فی الواجب الکفائی فلا معنی للنظر فتدبر
(قوله) (و الأقرب أن له السفر به و الاستیطان به فی غیر بلد الالتقاط فلا یجب انتزاعه منه حینئذ)
قال فی المبسوط إذا أراد أن یسافر به فإن کان أمینا ظاهرا و باطنا فإنه یترک فی یده و لو کان أمینا فی الظاهر فإنه یمنع منه و لا یترک أن یحمله لأنه یخاف أن یسترقه و هو خیرة الإیضاح و جامع المقاصد غیر أنه فی الأخیر جعل موضع الأمین العدل و فصّل بما ذکر و قال أنه خیرة المبسوط (قلت) ملاحظة کلام المبسوط و تفسیره الأمین فی الباطن بأن یکون قد ولد فی ذلک البلد و نشأ فیه و عرف باطنه تقضی بأنه أراد بالأمین العدل و قد تقدم لصاحب جامع المقاصد ثبوت الولایة لمنشئ السفر بمعنییه و البدوی من دون اشتراط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 102
و نفقته فی ماله و هو ما وقف علی اللقطاء أو وهب لهم أو أوصی لهم و یقبله القاضی (1)
______________________________
عدالة فی الأول و لا کون الثانی راتبا فالحظ کلامیه و قد تقدم أنه قال فی الدروس أنه یضعف انتزاعه من مرید السفر إذا کان عدلا و قد یظهر من التذکرة المنع من السفر به مطلقا لأنه إذا سافر ضاع نسبه لأن من ضیعه یطلبه حیث ضیعه و ضعف فی جامع المقاصد بأنه ربما کان السفر به محصلا لنسبه (قلت) و لعله یقضی بأنه لا یجوز لملتقطه فی البادیة أن یذهب به إلی مقصده و وجه ما قربه المصنف هنا أنه ولی فیجوز له ما یجوز لغیره من الأولیاء و أن الأصل عدم الحجر علیه فی ذلک و أن المنع ربما أدی إلی ضرر الطفل و قد قرب فیما تقدم ثبوت الولایة لمنشئ السفر بمعنییه و ظاهر إطلاقهم أنه لا فرق فی السفر بین سفر النقلة و التجارة و الزیارة و به صرح فی التذکرة و منه یعلم حال الاستیطان به فی غیر بلد الالتقاط لکن قال هنا فی المبسوط قیل فیه وجهان أسدهما أنه یترک فی یده و الآخر أنه ینتزع و لم یتعرض لأمانته و عدمها و قد ذکر هذا قبل ذاک بقائمة فلا یتجه تنزیله علیه فتأمّل و قال فی التذکرة لو أراد النقلة إلی بلد آخر فإن نظرنا إلی اعتبار المعیشة فالبلاد متقاربة و إن راعینا أمر النسب منعناه لأن طلبه فی موضع ضیاعه أظهر فیکون کشف نسبه فیها أرجی فلا یقر فی ید المنتقل عنه کما لا یقر فی ید المنتقل إلی البادیة انتهی و قد صرح أیضا فی المبسوط أنه إذا کان الملتقط له حضریا و أراد أن یسافر به إلی البادیة أنه ینتزع من یده و قد تقدم الکلام فیما إذا التقطه البدوی و منشئ السفر و عرفت هناک الفرق بین هذه المسألة و تلک فلیرجع إلیها و قد تقضی عبارتا الشرائع و الدروس بعدم الفرق هذا و لو غلب علی ظن الملتقط أن غرض نابذه تضییعه و عدم طلبه فالأقوی جواز نقله إلی أین شاء
(قوله) (و نفقته فی ماله و هو ما وقف علی اللقطاء أو وهب لهم أو أوصی لهم و یقبله القاضی)
لا یجب علی الملتقط النفقة علی اللقیط إجماعا کما فی التذکرة (قلت) و یعضده الأصل و الحصر فی صحیحة الحلبی فی الفقیه و فی جامع المقاصد نفی عنه الریب و إیجاب الالتقاط لا یوجب النفقة هذا و قال فی التذکرة ینقسم مال اللقیط إلی ما یستحقه لعموم کونه لقیطا و إلی ما یستحقه بخصوصه فالأول مثل الحاصل من الوقوف علی اللقطاء أو الوصیة و قال بعض الشافعیة أو ما وهب لهم و اعترض علیه بأن الهبة لا تصح لغیر معین و قال آخرون یجوز أن تنزل الجهة العامة منزلة المسجد حتی یکون تملیکها بالهبة کما یجوز الوقف و حینئذ یقبله القاضی و لیس بشی‌ء نعم تصح الوصیة لهم انتهی و قال فی جامع المقاصد ما ذکره فی التذکرة حق و هو المعتمد و ما ذکره هنا إن أراد جواز الهبة للجهة فلیس بجید و إن أراد المعینین من اللقطاء و من جملتهم لقیط مخصوص فلا شبهة فی الحکم لکن المتبادر غیر هذا انتهی (قلت) جزم فی الدروس بما فی الکتاب من دون تأمّل فیه و عبر فی التحریر بما وقف علیه إذا أوصی له به و قبله الحاکم أو وهب له و قد تتبعت کتاب الهبة فی عدة من الکتب المطولة فلم أجد لهم تصریحا بصحة الهبة للجهات العامة و لا یعدمها بل قد یلوح من بعض مطاوی کلامهم العدم و فی جامع المقاصد لا مانع من العموم مع قبول الحاکم کالوقف علی الجهات العامة (قلت) یشهد له الأصل أی أن الأصل الجواز و الأصل عدم اشتراط التعیین و قد وجد شرط التمسک بهما و هو العمومات و الإطلاقات الظاهرة الدلالة علی الجواز علی الإطلاق من الکتاب و السنة کقوله عز و جل وَ آتَی الْمٰالَ عَلیٰ حُبِّهِ و تَعٰاوَنُوا عَلَی الْبِرِّ و إِنَّ الْمُصَّدِّقِینَ وَ الْمُصَّدِّقٰاتِ و کالأخبار الواردة فی الصدقة و الهبة و الهدیة و قد قالوا من دون خلاف إن أقسام العطیة ثلاثة لأنها أما منجزة غیر معلقة بالوفاة و أما مؤجلة معلقة بها الثانی الوصیة و الأول إما أن تکون العطیة مطلقة تقتضی الملک المطلق الموجب لإباحة أنواع التصرفات فهی الهبة و أما أن تکون مقیدة غیر مطلقة فهو الوقف و قسموا أیضا العطیة إلی هبة و هدیة و صدقة قالوا إن خلیت عن العوض سمیت هبة فإن انضم إلیها حمل الموهوب من مکان إلی مکان الموهوب إعظاما له و توقیرا سمیت هدیة فإن انضم إلیها التقرب إلی اللّٰه سبحانه و طلب ثوابه فهی صدقة و قال الشیخ الهدیة و الصدقة و الهبة بمعنی واحد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 103
أو ما یده علیه عند الالتقاط کالملفوف علیه و المشدود علی «1» ثوبه و الموضوع تحته و الدابة تحته و الخیمة و الفسطاط الموجود فیهما و الدار التی لا مالک لها و ما فی هذه الثلاثة من الأقمشة (1) و لا یحکم له بما یوجد قریبا منه (2)
______________________________
و لهذا إذا حلف أن لا یهب فتصدق علی مسکین حنث فإذا صح الوقف و الوصیة و الصدقة علی الجهات صحت الهبات لأن الجمیع من سنخ واحد و قد تقدم أن العاریة تصح علی الجهة فقد دلت علی ذلک إطلاقات النصوص و الفتاوی بل و الإجماعات فتمکن من ذلک أصل الجواز و أصل عدم الاشتراط و الحاکم هو القابل القابض لذلک و جمیع الصدقات و العطایا التی تأتی من الأطراف للمشتغلین و المجاورین فی المشاهد المشرفة من باب الهبات علی الجهات فلیلحظ ذلک جیدا هذا و سیأتی أنه لا ینفق علیه من ماله إلا بعد استئذان الحاکم و قول المصنف و یقبله القاضی یعود إلی کل من الهبة و الوصیة و کذا الوقف علی القول باشتراط القبول فی هذا النوع
(قوله) (أو ما فی یده عند الالتقاط کالملفوف علیه و المشدود علی ثوبه و الموضوع تحته (و الدابة تحته خ) و الخیمة و الفسطاط الموجود فیهما و الدار التی لا مالک لها و ما فی هذه الثلاثة من الأقمشة)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التحریر و المسالک و نحوها الإرشاد و الدروس و اللمعة و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و فی المبسوط أن ذلک کله مما لا خلاف فیه مع زیادة جمیع ما علی الدابة و کل ما کان مشدودا علیها و قال فیه أیضا أن الصغیر یملک کما یملک الکبیر و له ید کما أن للکبیر یدا و کلما کان ملکا للکبیر جاز أن یکون ملکا للصغیر و کل ما کان ید الصغیر علیه صح ملکه کالکبیر و رتب علی ذلک ملکه ما ذکر و قد وافقه علی ذلک من تأخر عنه ممن تعرض له من دون خلاف و لا تأمّل قالوا لأن الید فی کل واحد من هذه حقیقة و هی دالة علی الملک و قد یقال بأن هذا قد یقضی بأن کسوة الأولاد تملیک کما اخترناه فی کسوة الزوجة لا امتناع فتأمّل فیه «2» و زاد فی التذکرة ما غطی به من لحاف و شبهه و ما جعل فی جیبه من حلی أو دراهم أو غیرها و ما یکون الطفل مجعولا فیه کالسریر و المهد و الدابة المشدودة فی وسطه أو ثیابه أو التی عنانها بیده و الدنانیر المنثورة فوقه و المصبوبة تحته و تحت فراشه و مراد المصنف بقوله ما فی یده عند الالتقاط ما کان بیده حین نبذه و ضیاعه کما هو ظاهر فیشمل ما کان بیده قبل الالتقاط ثم زالت عنه لعارض کطائر أفلت من یده و متاع غصب منه أو سقط فلعله لا یرد علیه ما فی جامع المقاصد من أن قوله عند الالتقاط مستدرک بل مضر و الموجود بالجر صفة الخیمة و الفسطاط یعنی الذی وجد اللقیط فیهما و لا ریب أن الید فی کل شی‌ء بحسب ذلک الشی‌ء و لا ریب أن الکون تحتهما وضع للید علیهما لأنهما بیتان و أما قوله لا مالک لها فقد احتمل فی جامع المقاصد أن یکون صفة للجمیع لأن ما علم أن له مالکا غیره و لا عبرة بیده علیه (قلت) فیکون من باب بیان الواضحات و احتمل أن یکون صفة للخیمة و الفسطاط و الدار خاصة و هو مثل الأول أو قریب منه (قلت) یحتمل أن یکون صفة للدار خاصة کما فی المبسوط و الشرائع لأنها یستبعد الفرض فیها و لأنه فصلها عن الخیمة و الفسطاط قال فی المبسوط فإن وجد فی بریة فی خیمة أو فسطاط فإن الخیمة و الفسطاط و ما فیها یکون له و یده علیه و لو جاز أن یکون دار لا مالک لها و وجد فی تلک الدار فإنها تکون له کالخیمة انتهی و هو نص فیما ذکرنا و نحوه الشرائع و وجه کون ما فی الثلاثة له أنه إذا کانت یده علی البیت فیده علی ما فیه فیکون له
(قوله) (و لا یحکم له بما یوجد قریبا منه)
کما فی التذکرة و الدروس و مجمع البرهان و کذا الإرشاد و الروضة و قیده فی الدروس بما لا ید له علیه و لا هو بحکم یده و ستعرف بیانه مما نحکیه عن المبسوط و قال فی الشرائع فیما یوجد بین یدیه و إلی جانبه تردّد أشبهه أنه لا یقضی له و فی التحریر فی القریب مثل ما یوجد
______________________________
(1) فی خ ل
(2) لأنه یمکن أن یقال إن ذلک مما علم أن له مالکا غیره و لا عبرة بالید حینئذ و یحتمل أن یکون ممّا علم أنه کان له مالک فتؤثر الید «منه قدس سره».
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 104
أو بین یدیه (1) أو علی دکة هو علیها (2) و لا بالکنز تحته (3) و إن کان معه رقعة إنه له علی إشکال (4) فإن لم یکن له مال استعان الملتقط بالسلطان (5)
______________________________
بین یدیه أو إلی جانبیه نظر و نحوه ما فی الکفایة و قال فی المبسوط و أما ما کان قریبا منه مثل أن یکون بین یدیه صرة أو رزمة فهل یحکم بأن یده علیه أم لا قیل فیه وجهان (أحدهما) لا تکون یده علیه لأن الید یدان ید مشاهدة و ید حکمیة و هی ما یکون فی بیته و یتصرف فیه و هذا لیس بأحدهما (و الوجه الثانی) تکون یده علیه لأن العادة جرت بأن ما بین یدیه یکون له مثل النتیلة «1» بین یدی الصراف و المیزان و غیرهما و هذا أقوی انتهی (قلت) و کالحمال إذا قعد للاستراحة و ترک حمله قریبا منه و کالأمتعة الموضوعة فی السوق یعرب الشخص فإنه تجعل له خصوصا مع انضمام قرینة إلیه کما لو وجد معه أو فی ثیابه رقعة إن ذلک له فإن العمل بها قوی کما فی الدروس و کذا المسالک إذا أفادت الظن الغالب کما لو کانت بخط مسکون إلیه و مما ذکر یعرف الوجه فی ترجیح أحد الوجهین و التردد و لا یحکم له بما کان بعیدا عنه بلا خلاف کما فی المبسوط و کل ما یحکم بأنه لیس له فهو کاللقطة
(قوله) (أو ما بین یدیه)
کأنه لا حاجة إلیه
(قوله) (أو علی دکة هو علیها)
قال فی الشرائع عدم القضاء له هنا أوضح و قال فی المبسوط و فی الناس من قال لو کان المنبوذ مطروحا علی دکة فما یکون علی الدکة تکون یده علیه و لم یتعقبه بشی‌ء فما حکاه عنه فی الکفایة من أنه حکم له به مطلقا لم یصادق محله
(قوله) (و لا بالکنز تحته)
بلا خلاف فیه کما فی المبسوط و فی جامع المقاصد أنه لا بد لمن جلس علی أرض مباحة مدفون فیها کنز بالنسبة إلی الکنز قطعا و هو یجری مجری الإجماع أما لو کان الکنز فی بیت مملوک له باعتبار کون یده علیه فإن یده علیه فیکون مملوکا له
(قوله) (و إن کان منه رقعة إنه له علی إشکال)
کما فی التحریر أیضا و قرّب فی التذکرة حینئذ أنه له لأنه فی الأمارة و الدلالة علی تخصیص اللقیط أقوی من الموضوع تحته و قد حکی ذلک عن المبسوط فی المسالک و لم أجده فیما عندنا من نسخه و قد سمعت ما فی الدروس آنفا و قرب فی الإیضاح العدم لأن الرقعة لیست بید و فی جامع المقاصد أن الأصح أنه إن أثمرت الکتابة ظنا قویا کالصک الذی تشهد القرائن بصحته خصوصا إن عرف فیه خط من یوثق به عمل بها فإنا نجوّز العمل فی الأمور الدینیة بخط الفقیه إذا أمن من تزویره و إنما یثمر الظن القوی هذا إذا لم یکن له معارض من ید أخری و لا دعوی مدع و لا قرینة أخری تشهد بخلاف ذلک و إلا فلا و نحوه ما فی المسالک کما تقدم و اختاره فی مجمع البرهان و نفی عنه البعد فی الکفایة و قد جعل الإشکال فی جامع المقاصد راجعا إلی جمیع ما تقدم کما هو الظاهر لعدم الفارق قال أی لا یحکم له بشی‌ء من المذکورات و إن کان معه رقعة مکتوب فیها أن ذلک الشی‌ء له علی إشکال ینشأ من انتفاء الید و إمکان تزویر الخط و انتفاء حجته و من أنه أمارة انتهی لکن إشکال التحریر و مقرب التذکرة إنما ذکر فی الکنز تحته و زاد فی التحریر ما کان بعیدا عنه فی غیر ملکه و لا یشترط فی ذلک أیضا کون الرقعة معه بل لو کانت فی المتاع أو کان مکتوبا علیه لا یتفاوت الحال علی الأقوال و لذلک قال فی التذکرة و لو وجد معه أو فی ثیابه و قال فی الدروس کالکتابة علیه أی المتاع و قال فی جامع المقاصد أن عبارة الکتاب قاصرة (و فیه) أنه لیس معنی معه أنه متصل به فإنه إذا کان عنده أو فی متاعه یقال إنه معه
(قوله) (فإن لم یکن له مال استعان الملتقط بالسلطان)
کما فی المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و السرائر و الشرائع و النافع و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا الغنیة و هو المحکی عن أبی علی و القاضی و هو علی الظاهر معنی قوله فی المبسوط و التذکرة و التحریر أنفق علیه السلطان من بیت المال و فی الأول أنه لا خلاف فیه و لعله لا ینحصر
______________________________
(1) کذا فی نسختین و لم نعثر علی معناها فی کتب اللغة و فی نسختنا من المبسوط مثل البنیکة بین یدی الطواف و لم نعثر فی کتب اللغة علی معناها أیضا فلتراجع (مصححه).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 105
فإن تعذر استعان بالمسلمین (1) و یجب علیهم بذل النفقة علی الکفایة (2)
______________________________
فی بیت المال فیجوز من الزکاة مطلقا أو من سهم الفقراء أو المساکین أو سهم سبیل اللّٰه سبحانه و تعالی بل قد یقال لا یجوز الإنفاق علیه من بیت المال لأنه معد لما لا وجه له سواه و اللقیط یجوز أن یکون رقیقا فنفقته علی سیده أو حرا له مال أو قریب فیستقرض له الإمام من بیت المال أو آحاد الناس فإن ظهر أنه حرّ لا مال له و لا قریب قضی من سهم الفقراء أو المساکین أو الغارمین و هذا أی رفع أمره إلی السلطان إنما هو إذا لم یتبرع هو أی الملتقط و لم یجد من یتبرع فیکون واجبا کما هو صریح بعضهم و ظاهر الأکثر و ما فی المقنعة و النهایة من أنه ینبغی له أن یرفع خبره إلی السلطان مراد به الوجوب و إلا جاز له الاقتصار علی الإنفاق من ذلک المتبرع
(قوله) (فإن تعذر استعان بالمسلمین)
کما فی المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و السرائر و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و الروضة و مجمع البرهان و کذلک الغنیة و المسالک و الکفایة و هو المحکی عن أبی علی و القاضی و فی الأخیرین فإن تعذر و وجد من ینفق علیه من الزکاة جاز و إلا استعان بالمسلمین و لا یخفی أن الاستعانة بهم واجبة أیضا إذا لم یتبرع و لم یجد من یتبرع و تعذر الاستعانة بالسلطان إما لعدم الوصول إلیه أو لکونه لا مال عنده أو لأن ما عنده یجب صرفه فیما هو أهم
(قوله) (و یجب علیهم بذل النفقة علی الکفایة)
هذا هو المشهور کما فی المسالک و علیه الفتوی کما فی التنقیح و المسالک أیضا و هو منهم کما فی المسالک أیضا و الکفایة و إنما جاز له الاستعانة بهم مع کونه کأحدهم لرجاء أن یوجد فیهم متبرّع إذ لا یجب علیه التبرع فإن اتفق المتبرع و إلا کان الملتقط و غیره سواء فی الوجوب لأنه من باب إعانة المضطر الواجبة کفایة فی جمیع الأبواب و تردّد فی الشرائع فی وجوبه کفایة و نحوه ما فی المبسوط حیث قال قیل فیه قولان أحدهما علی سائر الناس و الثانی أنه یستقرض علیه و فی الدروس أن توقف المحقق ضعیف (قلت) إن کان توقفه فی أصل الوجوب علی الکفایة لأنه ممن یذهب إلی استحباب الالتقاط فالتضعیف فی محله و هو الذی فهمه الفاضل المقداد و غیره و إن کان التوقف فی تعیین التبرع کما فهمه صاحب المسالک فالتوقف فی محله بل الواجب علی هذا الحکم بالوجوب لأن الواجب رفع حاجة المحتاج بالقرض له أو التبرع علیه فکان شبیه البذل للمضطر فإنه بالعوض عندهم لاحتمال أن یکون هذا ذا مال أو ذا قریب أو رقیقا کما مرّ بیانه و هذا ظاهر الجماعة کما سیتضح حاله و به صرح فی التذکرة و جامع المقاصد و هو الموافق للقواعد فما فهمه من الشرائع فی المسالک و شهرته المدعاة خطأ فی خطإ و الحاصل أن کلامه غیر منقح فلیلحظ بعین التحقیق و قال فی الدروس الملتقط إذا احتاج إلی الاستعانة بالمسلمین رفع أمره إلی الحاکم لیعین من یراه إذ التوزیع غیر ممکن و القرعة إنما تکون فی المنحصر و قال فی التذکرة و لو احتاج الإمام إلی التقسیط علی الأغنیاء قسط مع إمکان الاستیعاب و کأنه غیر ما فی الدروس و قال فی التذکرة و لو کثر و تعذر التوزیع ضربها علی ما یراه بحسب اجتهاده و المراد أغنیاء تلک البلدة و لو احتاج إلی الاستعانة بغیرهم استعان انتهی و قال فی الدروس و لا رجوع لمن یعین علیه الإنفاق لأنه یؤدی فرضا و ربما احتمل ذلک جمیعا بین صلاحه فی الحال و حفظ مال الغیر و قد أومی إلیه فی المبسوط و یتجه علی قول المحقق بالاستحباب الرجوع و یؤیده أن مطعم الغیر فی المخمصة یرجع علیه إذا أیسر و لو قلنا بالرجوع فمحله بیت المال أو مال المنفق علیه أیهما سبق أخذ منه انتهی و هو محتاج إلی الدلیل فی بعض ذلک فلیتأمل (هذا) و قد عرفت أنه لا یجب علیه أی الملتقط و لا علی المسلمین التبرع و لما کان یرجی وجود متبرع أو متصدق منهم و لم یجز له الإنفاق علی قصد الرجوع قبل الیأس من المتبرع صح الترتیب و هو الوجوب علی المسلمین أولا و هو منهم فإن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 106
فإن تعذر أنفق الملتقط فإن نوی الرجوع رجع و إلا فلا (1) و لو ترک الاستعانة مع إمکانها فلا (2) رجوع و لو ظهر رقه رجع مع عدم التبرع علی سیده (3)
______________________________
تعذرت إعانتهم تبرعا أنفق الملتقط و رجع إذا نوی کما أشار إلیه المصنف بقوله فإن تعذر أنفق
(قوله) (فإن تعذر أنفق الملتقط فإن نوی الرجوع رجع و إلا فلا)
کما فی المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و الغنیة و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و کذا اللمعة و التنقیح و هذه کلها قد وافقت الکتاب فی الترتیب و التفریع و ظاهرها أنه إذا تعذر المسلمون إما لعدم إمکان الوصول إلیهم أو لکون من حضر منهم لا مال عنده أنفق هو لکن قال فی جامع المقاصد ینبغی أن یراد فإن تعذر إعانة المسلمین تبرعا أنفق الملتقط و رجع إذا نوی الرجوع إلی آخره لأنهم إذا بذلوا النفقة قرضا لم یکن بینهم و بین الملتقط فرق بالنسبة إلی مصلحة اللقیط فلا وجه لتوقف إنفاقه فرضا و نظره إلی ما عرفته آنفا من أنّ الاستعانة إنما هی لرجاء وجود المتبرع فیهم و ینبغی أخذ ذلک فی کلام الجمیع و هذا یقضی بأنهم قائلون بأنه لا یجب التبرع کفایة و إنما یجب علیهم رفع الحاجة و لو قرضا کما تقدم فشهرة المسالک لم تصادف محزّها و استشکل فی الکفایة فی رجوعه إذا نوی الرجوع و لم یتعرض له فی المبسوط و ما حکی عنه من أنه لا ترجیح فیه لم نجده و حکی الخلاف جماعة عن ابن إدریس قالوا إنه قال إنه لا یرجع مع نیة الرجوع و إن أشهد لتبرعه و لم أجده فی السرائر تعرض له إلا فی الضالة و لعلهم فهموا منه عدم الفرق کما یعطیه أول کلامه و یدل علی ما علیه الأصحاب بعد الإجماع المحصل و المنقول فی المختلف قول الصادق علیه السلام فی صحیحة عبد الرحمن العرزمی المنبوذ حر فإذا کبر فإن شاء تولی (یوالی خ ل) الذی التقطه و إلا فلیرد علیه النفقة و لیذهب فلیتوال من شاء و لعل الشرط مبنی علی الغالب و قوله علیه السلام فی خبر قاسم ابن إسماعیل و إن طلب منه الذی رباه النفقة و کان موسرا رد علیه و إن کان معسرا کان ما أنفق علیه صدقة و فی صحیحة ابن محبوب و لکن استخدمها بما أنفقته علیها و قال فی المختلف فی رد ابن إدریس لو لا ذلک لزم الإضرار بالملتقط أو اللقیط و هو منفی بالإجماع و بالخبر لأنه إما إن تجب النفقة علی الملتقط أو لا (و الأول) باطل لأنه ضرر علیه و هو خرق للإجماع أیضا إذ لم یوجبه أحد مجانا (و الثانی) باطل أیضا لأنه ضرر علی الصبی إذا الملتقط ترک ما لیس بواجب فیؤدی إلی تلف الصبی و هو باطل بالإجماع و قوی جماعة عدم اشتراط الإشهاد فی جواز الرجوع و قرب الاشتراط فی موضع من التذکرة و لم یذکره فی موضع آخر مثله و تردد فی التحریر و أول من اعتبره ابن إدریس فی أول کلامه و ما حکاه عنه فی التنقیح غیر صحیح و کذا الحال فیما إذا أنفق غیر الملتقط مع نیة الرجوع فإن له ذلک کما فی التحریر و المسالک بل یفهم ذلک مما تقدم
(قوله) (و لو ترک الاستعانة مع إمکانها فلا رجوع)
کما فی المقنعة و النهایة و الشرائع و التحریر و الإرشاد و غیرها و ذلک إذا کانت الإعانة تبرعا فلو قطع بانتفاء التبرع فلا مانع من الرجوع
(قوله) (و لو ظهر رقه رجع مع عدم التبرع علی سیده)
کما نبه علیه فی التذکرة عند الکلام علی استقراض الإمام و فی جامع المقاصد أن ظاهر العبارة أن التفصیل السابق آت هنا و هو مقتضی إطلاق کلامهم و یحتمل إلحاق المملوک الملتقط بالودیعة فمتی لم یجد مالا للمالک و تعذر استیذان المالک و الحاکم أنفق و نوی الرجوع و لا حاجة إلی الاستعانة بالمسلمین انتهی (قلت) إن أراد کلامهم السابق فهو صریح فی الحرّ حیث قال جماعة کما عرفت ینفق علیه من ماله فإن لم یکن له استعان بالسلطان إلخ و هذا صریح فی أنه حر لأن العبد لا مال له علی المعروف بینهم ثم إنهم فی أول کلامهم قرروا أن الأصل فی اللقیط الحریة قال الشیخان و غیرهما إذا وجد مسلم لقیطا فهو حر غیر مملوک و ینبغی له أن یرفع خبره إلی السلطان لینفق علیه من بیت المال فإن لم یجد استعان بالمسلمین إلی آخره و إن أراد کلامهم فی خصوص الفرع فلم نجد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 107
و علیه مع الحریة إن کان مؤسرا أو کسوبا (1) و إلا فمن سهم الفقراء أو الغارمین (2) و لیس للملتقط الإنفاق من مال اللقیط بدون إذن الحاکم فإن بادر بدونه ضمن إلا مع التعذر (3) و لا یفتقر فی احتفاظه إلی الإذن (4) و لو اختلفا فی قدر الإنفاق قدم قول الملتقط مع یمینه فی قدر المعروف (5)
______________________________
من تعرض له سوی المصنف هنا و فی التذکرة فی مقام آخر کما عرفت آنفا
(قوله) (و علیه مع الحریة إن کان مؤسرا أو کسوبا)
کما نبه علیه فی التذکرة أیضا و هذا إذا اکتسب و فضل من کسبه عن مئونته المستثناة فی الدین شی‌ء لأن الاکتساب للدین غیر واجب کما سبق و کما نبه علیه فی جامع المقاصد
(قوله) (و إلا فمن سهم الفقراء أو الغارمین)
کما نبه علیه أیضا فی التذکرة و قال فی جامع المقاصد أی یرجع علیه إن لم یکن موسرا و لا کسوبا من سهم الفقراء أو الغارمین مخیرا فی الأمرین لتحقق کل من الوصفین فیه و یشکل بأن الرجوع علیه یفهم منه ثبوت ذلک جزما و لا یستقیم ذلک فی سهم الفقراء لأن قبض الفقیر الزکاة مما یتوقف علیه الملک و هو نوع اکتساب فلا یجب و یبعد جواز أخذ المنفق ذلک بدون قبض اللقیط لتوقف ملکه له علی قبضه نعم یتصور ذلک فی سهم الغارمین لأن صیرورته ملکا للمدیون غیر شرط فیجوز الدفع إلی صاحب الدین و إن لم یقبضه المدیون و لو حملت العبارة علی أن المراد کون الرجوع باختیار اللقیط فمع أنه خلاف المتبادر لم یستقم ذلک بالنسبة إلی سهم الغارمین انتهی (قلت) یقبضه الحاکم أو یأذن للملتقط بقبضه و هذا بعد بلوغه أما قبله فلا یمکن الرجوع علیه نعم یمکن الأخذ من ماله بإذن الحاکم أو من سهم الغارمین
(قوله) (و لیس للملتقط الإنفاق من مال اللقیط بدون إذن الحاکم فإن بادر بدونه ضمن إلا مع التعذر)
هذا هو المعروف من مذهبهم کما فی الکفایة و به صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المسالک و الدروس و اللمعة و الروضة غیر أن فی الثلاثة الأخیرة لم یذکر فیها أنه یضمن إن أنفق بدون إذنه و أنه لا ضمان مع تعذر الحکم لکن ذلک قضیة کلامهما و هذا الأخیر لم یذکر أیضا فی المبسوط قالوا لأنه لا ولایة له علی ماله و إنما له حق الحضانة فإذا أنفق کان کمن أنفق مال الغیر بغیر حق کرجل عنده ودیعة فأبق عبد المودع فأنفق الودیعة علی الآبق فإنه یکون خائنا کذا فی المبسوط و غیره و مثله فی التذکرة بمن عنده ودیعة للیتیم فأنفقها علیه و قد یقال إن له ذلک للأصل و لولایته علیه فی الجملة و لأنه من باب الأمر بالمعروف فیستوی فیه الحاکم و غیره کإراقة الخمر و فی صحیحة محمد بن إسماعیل ابن بزیع ما یدل علی جواز بیع مال الطفل عند عدم الوصی من دون قید تعذر الحاکم إذا کان المتصرف ثقة و مثله روایة سماعة و صحیحة ابن رئاب و تمام الکلام قد تقدم فی باب الحجر و لا ریب أن غیر الملتقط کالملتقط فی احتیاجه إلی الإذن
(قوله) (و لا یفتقر فی احتفاظه إلی الإذن)
قد عرفت أنه صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و المسالک و مجمع البرهان أنه لا ولایة له علی ماله فیفتقر فی احتفاظه إلی الإذن کما قرّبه فی موضع من التذکرة قال الأقرب عندی أن الملتقط لا یستولی علی حفظه بل یحتاج إلی إذن الحاکم لأن إثبات الید علی المال إنما یکون بولایة أما عامة أو خاصة و لا ولایة للملتقط و لهذا أوجبنا الرجوع إلی الحاکم فی الإنفاق و قد یأول کلام المبسوط و ما وافقه بأن المنفی ولایة التصرف لا ولایة الحفظ لأنه مستقل بحفظ نفسه فما له أولی فکان أولی من الحاکم
(قوله) (و لو اختلفا فی قدر الإنفاق قدم قول الملتقط مع یمینه فی قدر المعروف)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد لأنه أمین و الظاهر یساعده لأنه یحتاج إلی النفقة بالمعروف و لا بد له منها و مع ذلک قوله لیس بخارج عن العرف فکان کالوصی فی قبول قوله فی الإنفاق علی الصبی و نحوه و لیس المقام مما تقدم فیه الظاهر بمجرده علی الأصل بل مع الأمانة و المراد بالأصل أصل العدم فیما زاد عن قدر الضرورة فکان القاطع له الدلیل لا أنهم قدموا الظاهر علیه و لم یلتفتوا إلیه کما قد تعطیه عبارة جامع المقاصد نعم لا یسمع قوله فیما زاد علی قدر المعروف لأنه یکون خائنا مفرطا و لا یحلف إلا أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 108
و کذا فی أصل الإنفاق و إن کان للملقوط مال (1)

و هی أربعة

فإن استلحقه الملتقط أو غیره ألحق به و لا یلتفت إلی إنکاره بعد بلوغه و إن استلحق بالغا فأنکر لم یثبت (2)

و إنما یحصل بالاستقلال بمباشرة البالغ العاقل دون الصبی و إن کان ممیزا (3)
______________________________
یدعی الحاجة و ینکرها اللقیط و المراد بقدر المعروف ما کان علی وجه یقتضیه عرف ذلک البلد فی مثل ذلک الولد و لا فرق فی ذلک بین کونه من مال الملتقط أو من مال اللقیط فی صورة الرجوع أو فیما إذا کان فرضا کما ستعرف
(قوله) (و کذا فی أصل الإنفاق و إن کان للملقوط مال)
اللقیط إما أن یقول للملتقط إنک لم تنفق علی أصلا لا من مالی و لا من مالک و إنما المنفق علی غیرک تبرعا مثلا أو إنک لم تنفق علیّ من مالک و إنما النفقة کانت من مالی و الملتقط إما أن یدعی أنه أنفق علیه من ماله أی اللقیط أو من مال نفسه و الشیخ فی المبسوط و المحقق فی الشرائع إنما تعرضا للأول و هو ما إذا ادعی علیه الإنفاق من ماله أی اللقیط و قالا القول قول الملتقط مع یمینه لأنه أمینه و عبارة الکتاب و الإرشاد ظاهرتان فی الثانی و هو ما إذا ادعی علیه أنه أنفق علیه من مال نفسه أی الملتقط لأن المتبادر منهما أنه یقدم قوله فیما إذا ادعی أنه أنفق علیه من مال نفسه سواء کان للقیط مال أو لم یکن و هو الذی فهمه من عبارة الکتاب فی جامع المقاصد فلا یکون تعرض فیها لما فی المبسوط و من عادتهم تحریر کلامه أو الزیادة علیه فینبغی أن یکون المراد من العبارة أنه إن ادعی أنه أنفق علیه من ماله أی اللقیط قدم قوله أو ادعی أنه أنفق علیه من مال نفسه قدم قوله و إن کان له مال فتکون واو الوصل متعلقة بأحد الشقین المفهومین من العبارة دون الآخر و فی مجمع البرهان فسر عبارة الإرشاد و هی یصدق فی دعوی الإنفاق بالمعروف و إن کان له مال بالأمرین معا و قدم الشق الأول قال أی یصدق الملتقط فی دعوی إنفاق مال اللقیط إلخ و هذا یؤید ما ذکرناه و عبارة الدروس قابلة لأمرین قال لو تنازعا بعد بلوغه فی الإنفاق حلف الملتقط فی أصله و قدر المعروف (و کیف کان) فالوجه فی تقدیم قول الملتقط فی أنه أنفق علیه من مال نفسه بالمعروف حیث یکون تعذر علیه الحاکم و الاستعانة بالمسلمین و لا مال له ظاهر إذ الأصل عدم منفق غیر الملتقط و أصل عدم الإنفاق لا یوبه به مع العلم به و أما مع وجود مال للقیط فلأنه لا یسوغ له التصرف فی ماله إلا بإذن الحاکم و المفروض تعذره و الموجود لم یتصور الإنفاق منه و الأصل عدم غیره و أما مع عدم تعذر الحاکم کأن یکون قد أذن له أو تمکن منه و لم یستأذنه فلا تسمع دعوی الإنفاق من مال نفسه کما تقدم و ذلک کله مع کونه بقدر المعروف
المطلب الثانی فی الأحکام (قوله) و هی أربعة الأول النسب فإن استلحقه الملتقط أو غیره ألحق به و لا یلتفت إلی إنکاره بعد بلوغه و إن استلحق بالغا فأنکر لم یثبت)
قد تقدم الکلام فی ذلک عند قوله و لو انفردت إلی آخره و کأن قوله و إن استلحق إلی آخره مستطرد أو یکون المراد استلحاق اللقیط بعد بلوغه
(قوله) (الثانی الإسلام و إنما یحصل بالاستقلال بمباشرة البالغ دون الصبی و إن کان ممیزا)
هذا قواه فی المبسوط و المختلف و جزم به فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها و معنی الاستقلال أن یظهر الشهادتین بالعبارة إن لم یکن أخرس و بالإشارة المفهمة إن کان أخرس و إنما لم یعتبروا إقرار الممیز لکونه غیر مکلف فلا یکون إقراره بالشهادتین معتدا به کالمجنون و قال الشیخ فی الخلاف المراهق إذا أسلم حکم بإسلامه فإن ارتد بعد ذلک حکم بارتداده فإن لم یثبت قتل و فی الدروس أنه قریب قال فی الخلاف دلیلنا ما رواه أصحابنا أن الصبی إذا بلغ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 109
لکن یفرق بینه و بین أبویه خوف الاستزلال (1)

و هی تحصل بأمور ثلاثة (3)
______________________________
عشرا أقیمت علیه الحدود التامة و اقتص منه و تنفذ وصیته و عتقه و ذلک عام فی جمیع الحدود و أیضا قوله علیه السلام کل مولود یولد علی الفطرة حتی یکون أبواه هما اللذان یهودانه و ینصرانه و یمجسانه حتی یعرب عنه بلسانه فإما شاکرا و إما کفورا و هذا عام إلا ما أخرجه الدلیل و استدل أصحاب أبی حنیفة بإسلام علیّ علیه السلام و کان غیر بالغ و حکم بإسلامه بلا خلاف (قلت) الاستدلال بالروایتین الأولتین غیر متجه لعدم صحتهما و إعراض الأصحاب عنهما کما بیناه فی باب القصاص و غیره مع عدم ظهور الدلالة و أمیر المؤمنین علیه السلام رب العالمین لا یقاس بالناس لأنه و أولاده علیهم السلام لیسوا من قبیل سائر الناس و الحجة جعلنی اللّٰه فداه حجة و هو ابن خمس سنین و عیسی علیه السلام کان نبیا فی المهد و یحیی علیه السلام نبی قبل البلوغ و الأخبار الدالة علی رفع القلم عن الصبی حتی یحتلم دالة علی خلاف ما فی الخلاف مضافا إلی الأصل بمعانیه الثلاثة و فی مجمع البرهان أن الحکم بإسلام غیر المراهق غیر بعید لعموم من قال لا إله إلا اللّٰه محمد رسول اللّٰه (ص ع) فهو مسلم و قاتلوهم حتی یقولوا لا إله إلا اللّٰه و أمثاله کثیرة و أنهم إذا قدروا علی الاستدلال و فهموا أدلة وجود الواجب و التوحید و ما یتوقف علیه و وجوب المعرفة و النظر یمکن أن یجب علیهم ذلک لأن دلیل وجوب المعرفة عقلی و لا استثناء فی الأدلة العقلیة فلا یبعد تکلیفهم بل یمکن أن یجب ذلک فإذا وجب وجب أن یصح منهم بل یلزم من الحکم بالصحة وجوبه أیضا و حکی فیه عن بعض العلماء بأنه صرح بأن الواجبات الأصولیة العقلیة تجب علی الصغیر قبل بلوغه دون الفرعیة و الظاهر أن ضابطه القدرة علی الفهم و الاستدلال علی وجه یقنع (قلت) لا ریب أن الصبی قبل البلوغ ضعیف العقل ناقص البصیرة قد غلبت علی عقله الصبوة و غمرته الشهوة و ما یتراءی من قدرة بعض الصبیان فهو سریع الزوال و لهذا یفعل الأفعال الغیر المستقیمة المخالفة لأفعال الرجال کاللعب الذی یستقبحه إذا بلغ و لهذا لم یحکموا بردته لأنه قد یعرض له لصبوته و ضعف بصیرته شک و لم یکلفوه بالفروع مع أنها أهون من الأصول فکان فی الواقع غیر قادر علی الاستدلال و الأخبار کشفت عن ذلک و لا استثناء فی الدلیل العقلی و إذا کان الأمر کما قلت فهلا جزمت به أنت و جزم به الشهید مع أنه ما زاد علی قوله قریب (إلا أن تقول) إن الدلیل الذی یصیرون به مسلمین و یحصل لهم به کمال الاطمئنان فی غایة السهولة فإن قابلیتهم لمعرفة الکمالات و الأعمال الدقیقة فی غایة الظهور و عند السعی و الجهد فی تحصیلها یحصلونها و یصیرون مهرة فیها و استوضح ذلک فی تطریز البنت و نحوه (و یجاب) عن عدم حکمهم بارتداده بأنه من أحکام الفروع علی أنه فی الخلاف حاکم به فتأمل (نعم) هناک إشکال مشترک الإلزام فی الأصول و الفروع و هو أن الأنثی أنقص عقلا و أوهن نفسا و أضعف رأیا فکیف فرق الشارع بینهما فأوجب علیها المبادرة إلی تحصیل المعرفة بالأصول و الفروع فی أول تمام تسع سنین (و قد) قیل فی الجواب أنهن لنقصان عقولهن لو علمن بعدم التکلیف کان ادعی لهن إلی المعاصی و أما الذکور فلما کانوا أکثر تکلیفا و أثقل حملا لحملهم أثقالهم و أثقالهن صح فی الحکمة أن یکون لهم فسحة لیتنجذوا و یتجربوا و هو کما تری (و قد یقال) إن عقل البالغة تسعا تام وافر کعقل المرأة البالغة عشرین و لا کذلک البالغ أربع عشرة بالنسبة إلی عقل البالغ خمس عشرة
(قوله) (لکن یفرق بینه و بین أبویه خوف الاستزلال)
یرید أن الصبی الممیز و غیره لا یحکم بإسلامه بالاستقلال بل بالتبعیة لکن یفرق بینهما بأن الممیز یفرّق بینه و بین أبویه وجوبا إذا أظهر الشهادتین و قد قرّبه فی التذکرة و جزم به فی التحریر و جامع المقاصد بخلاف من لا تمییز له فإنه بمنزلة سائر الحیوانات
(قوله) (و غیر الممیز و المجنون لا یتصور إسلامهما إلا بالتبعیة)
لأنه لا یصح إسلامهما مباشرة إجماعا کما فی التذکرة و لا حکم لإسلام الصبی بلا خلاف کما فی المبسوط
(قوله) (و هی تحصل بأمور ثلاثة)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 110

فکل من انفصل من مسلم أو مسلمة فهو مسلم (1)
______________________________
عندنا کما فی التذکرة
(قوله) (الأول إسلام أحد الأبوین و کل من انفصل من مسلم أو مسلمة فهو مسلم)
إسلام الأب یکون بشیئین (أحدهما) أن یکون مسلما فی الأصل فیتزوج بکتابیة متعة أو دواما فولد هذا مسلم بلا خلاف کما فی المبسوط أی بین المسلمین و قطعا کما فی جامع المقاصد (و الثانی) أن یکونا مشرکین فیسلم الأب قال فی المبسوط فإذا أسلم الأب حینئذ فإن کان حملا أو ولدا منفصلا فإنه یتبع الأب بلا خلاف و مراده بین المسلمین أیضا و هذا یقتضی بإسلامه فیما إذا أسلم حال علوقه أو قبله بالأولویّة و إسلام الأم لا یکون إلا بشی‌ء واحد و هو ما إذا کانا مشرکین فأسلمت هی فإنه یحکم بإسلام الحمل و الولد و قد استدل علیه فی الخلاف و المبسوط بإجماع الفرقة و قوله و الذین آمنوا الآیة و الإجماع ظاهر التذکرة حیث قال لا فرق عندنا بین أن یسلم الأب أو الأم و نحوه موضع آخر منها حیث قال لا شک فی أن الولد یحکم بإسلامه إذا کان أبواه أو أحدهما مسلما بالأصالة أو تجدد إسلامه حال الولادة و نقل الخلاف فی الولد إذا انفصل عن مالک قال لا یکون الصغیر مسلما بإسلام الأم بل بإسلام الأب و وافق فی الحمل و نقل الخلاف عن الشافعیة فی أحد وجهیها فی الحکم بإسلام الولد الذی تجدد تکونه قبل إسلام أحد أبویه ثم أسلم أحد أبویه قبل بلوغه فلما بلغ أعرب بالکفر فإنهم قالوا إنه کافر أصلی لا مسلم مرتد لا عن فطرة و لا ملة لأنه کافر محکوم بکفره أولا و أزیل بالتبعیة و هذا لم یذهب إلیه أحد من طائفتنا (و أما المرتد عن فطرة) فقد عرفه فی عدة مواضع من کشف اللثام بأنه من انعقد حال إسلام أحد أبویه أو أسلم أحد أبویه و هو طفل ثم بلغ و وصف الإسلام کاملا ثم ارتد قال و إنما فسرناه بما ذکرنا لنصهم علی أنّ من ولد علی الفطرة فبلغ فأبی الإسلام استتیب قال لأنه لا عبرة بعبارته و لا باعتقاده قبل البلوغ (قلت) ممن نص علی الاستتابة الشیخ فی المبسوط فی المقام و غیره و یدل علیه أن الأدلة الدالة علی حکم الفطری إنما تدل علی من کان مسلما مولودا من مسلمین أو من مسلم و کافر و أسلم إسلاما حقیقیا بأن بلغ و أظهر الإسلام ثم ارتد ففی الصحیح قرأت بخط رجل إلی أبی الحسن علیه السلام رجل ولد علی الإسلام ثم کفر و أشرک و خرج عن الإسلام هل یستتاب أو یقتل و لا یستتاب فکتب علیه السلام یقتل و صحیح علی بن جعفر سأل أخاه موسی علیه السلام عن مسلم ارتد قال یقتل و لا یستتاب و خبر عمّار سمع الصادق علیه السلام یقول کل مسلم بین مسلمین ارتد عن الإسلام و جحد محمدا صلی اللّٰه علیه و آله نبوّته و کذبه فإن دمه مباح و لعل هذا الخبر هو الأصل فی تعریف المسالک کما ستسمع و فی حسن محمد من رغب عن الإسلام و کفر و فی قوله رغب إشعار بالمسلم الحقیقی و إن شمل الملی (و الحاصل) أن المستفاد من الأخبار و کلام الأصحاب ما ذکرنا لأن المتبادر من المرتد من کفر بعد إسلام و المتبادر من الإسلام الإسلام الحقیقی لا التبعی الحکمی و إلا لزم التناقض الذی أشار إلیه فی المسالک کما ستسمعه و ذلک لحکمهم فی المرتد الفطری بالقتل من غیر استتابة و حکمهم بأن ولده الذی ولد حال الإسلام و انعقد فی تلک الحال إذا أنکر الإسلام بعد البلوغ یستتاب قال فی حدود المسالک و مجمع البرهان أن المشهور أن المرتد عن فطرة من انعقد حال إسلام أحد أبویه و قال فی الأخیر و قریب منه أنه الذی ارتد بعد أن ولد علی الإسلام (قلت) و هذا یشمل ما إذا بقی أحد أبویه علی الإسلام إلی حین بلوغه أو ارتد و ما إذا بلغ الطفل و وصف الإسلام کاملا أو لم یصفه و صریح کلامهم و ظاهره خلاف ذلک فی مواضع کما عرفت و ستعرف و قال فی المسالک عند قولهم فیمن علق قبل ارتداد أبیه أنه إن بلغ مسلما فلا بحث و إن اختار الکفر بعد بلوغه استتیب و إن حکم له بالإسلام من العلوق و لم یتحتم قتله (ما نصه) بأن القواعد تقضی بأن المنعقد حال إسلام أحد أبویه یکون ارتداده عن فطرة و لا تقبل توبته و ما وقفت علی ما أوجب العدول عن ذلک هنا و لو قیل بأنه یلحقه حکم المرتد عن فطرة کان متوجها و هو الظاهر من الدروس لأنه أطلق کون السابق علی الارتداد مسلما و لازمه ذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 111
و لو طرأ إسلام أحد الأبوین حکم بالإسلام فی الحال (1) و کذا أحد الأجداد و الجدات (2)
______________________________
انتهی (قلت) قد عرفت مراد القوم فلا تناقض و لا عدول و مراد الدروس کمراد غیره أنه بحکم المسلم علی أن قولهم لا یحتاج إلی الموجب بل المحتاج إلیه ما قاله (سلمنا) و ما کان لیکون لکن الموجب هو الأصل و الاحتیاط فی الدماء و أنه لا عبرة باعتقاده و عباراته و الإجماع علی الظاهر من مجمع البرهان قال إنه لا یعلم خلافا فی استتابته و الأخبار الدالة بعمومها علی الاستتابة مطلقا کمرسلة الحسن بن محبوب عن غیر واحد من أصحابنا عن أبی جعفر و أبی عبد اللّٰه علیهما السلام فی المرتد یستتاب فإن تاب و إلا قتل و نحوه خبر جمیل و حسنة هشام أو صحیحته فی قوم أتوا أمیر المؤمنین علیه السلام فقالوا السلام علیک یا ربنا الحدیث و غیر ذلک من الأخبار و قال فی المسالک إن الأدلة المعتبرة دالة علی مذهب ابن الجنید و هی الاستتابة مطلقا و فصّل فی التذکرة فی المقام فقال إن من کان أبواه حین العلوق أحد أبویه مسلما فإذا بلغ و وصف الکفر فهو مرتد عن فطرة یقتل و لا یستتاب و قوی أن من کان أبواه حین العلوق کافرین ثم أسلما أو أسلم أحدهما قبل بلوغه فإذا بلغ و وصف کان مرتدا ملیّا فأجری تبعیة الإسلام مجری نفسه و قوّی فی ظاهر جامع المقاصد أو صریحه عدم الفرق بینهما فی کونهما مرتدین عن فطرة و استنهض علی ذلک إطلاق الکتاب (قلت) و ینبغی أن یقول و التحریر و هو ظاهر الدروس و ستسمع عبارته (و فیه) أن المصنف صرّح بأن إسلامه تبعی لا حقیقی فلا ینفعه هذا الإطلاق و استدل علیه فی جامع المقاصد بأن الإسلام یعلو و لا یعلی علیه و أن کل مولود یولد علی الفطرة و بما رواه عن علی علیه السلام إذا أسلم الأب جرّ الولد إلی الإسلام فمن أدرک من ولده دعی إلی الإسلام فإن أبی قتل قال قال فی الدروس و هو نص فی الباب (قلت) کلام الدروس فی الباب کأنه غیر جید قال من تبع أبویه أو أحدهما فی دار الإسلام ثم اعترف بالکفر بعد بلوغه فإنه مرتد سواء تخلق حال الإسلام أو تجدد علی إسلام أحدهما بعد علوقه و ربما فرق بینه و بین الأول بأنه جزء من المسلم فی الأول فیکون مسلما فبالکفر یصیر مرتدا بخلاف الثانی فإنما حکم بإسلامه تبعا و الاستقلال أقوی من التبع لأنه انخلق من ماء کافر فإذا أعرب بالکفر لا یکون مرتدا و لهذا افترقا فی قبول التوبة و عدمها و الذی رواه الصدوق عن علی علیه السلام ثم ساق الروایة المتقدمة و قال إنها نص فی الباب و لعله أراد بالمرتد فی الموضعین الفطری فیکون أراد بقوله لا یکون مرتدا أنه لا یکون فطریا فیکون أشار إلی مذهب التذکرة و قد یکون أراد ما تقتضیه العربیة و الأصول و الاصطلاح و هو أنه لا یکون مرتدا أصلا فیکون أشار إلی أحد وجهی الشافعیة قال فی جامع المقاصد إن الذی حکاه شیخنا فی الدروس أن الخلاف فی کونه مرتدا فحینئذ یکون القول الآخر أنه کافر أصلی فیکون فی المسألة ثلاثة أقوال (قلت) قد عرفت أن القول الثالث لم یذهب إلیه أحد منا و إنما هو احتمال للشافعیة فلا یناسب عده قولا ثم إن خبر الصدوق معارض بما عرفت من الأخبار المتقدمة فی الأمرین و بما هو مراد من عبارات الأصحاب و قد أبان ذلک خبر أبان و لا ریب أن المرتد حقیقة شرعیة لیس معنی لغویا و لا عرفیا و المقطوع من معنی الفطری ما رجحناه و معیار الحقیقة موجود فیه و لعله لم یبق بعد الیوم فی المراد من المرتد الفطری إشکال و لا تلتفت إلی ما فی التذکرة و جامع المقاصد و ظاهر الدروس بعد اتضاح السبیل و وضوح الدلیل
(قوله) (و لو طرأ إسلام أحد الأبوین حکم بالإسلام فی الحال)
إذا لم یکن بالغا و لم أجد خلافا فی ذلک لا فی الباب و لا فی الحدود و لا المیراث إلا من مالک کما مر و علیه دلّ خبر الجرّ و قد سمعته آنفا بل قد یظهر من التذکرة الإجماع علیه
(قوله) (و کذا أحد الأجداد و الجدات)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و ظاهر الإطلاق أنه لا فرق بین کونهم وارثین أو لا و لا بین کونهما للأب أو للأم و به صرح فی التذکرة لصدق الأب علی الجد و لأن الأب یتبع الجد فیکون أصلا له فیکون أصلا للطفل بطریق أولی فإن من بلغ مجنونا یحکم بإسلامه إذا کان أبوه مسلما فولد المجنون یحکم بإسلامه و لأن الإسلام للتغلیب یکفی فیه أدنی سبب کما فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 112
و إن کان الأقرب حیا علی إشکال (1)

______________________________
جامع المقاصد و کذا التذکرة فلیتأمل فیما ذکره «1» أولا
(قوله) (و إن کان الأقرب حیا علی إشکال)
کما فی التذکرة و التحریر و کذا الإیضاح حیث لا ترجیح فیه و فی جامع المقاصد أن الأصح عدم الفرق و قد بین وجها الإشکال فی التذکرة و الإیضاح بأن سبب التبعیة القرابة لأنها لا تختلف بحیاة الأب و موته کسقوط القصاص و حدّ القذف و لأن التبعیة إنما هی للأصالة و هی ثابتة فی الجد لقوله تعالی الَّذِینَ آمَنُوا وَ اتَّبَعَتْهُمْ ذُرِّیَّتُهُمْ بِإِیمٰانٍ أَلْحَقْنٰا بِهِمْ ذُرِّیَّتَهُمْ و ابن الابن ذریة لقوله تعالی وَ مِنْ ذُرِّیَّتِهِ و من أن علة التبعیة القرابة و کلما کانت أقرب کان المتصف بها أولی و لأن الشارع علق التبعیة بالأبوة و هی فی الجد مجاز و فی الأب حقیقة فکانت العلة فیه أولی و أقدم لأنها العلة القریبة و الجد علة بعیدة فکان الأب أولی و قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم حتی یکون أبواه فحصر السبب فی الأبوین و هما حقیقة فی الأبوین بلا واسطة و اللفظ إنما یحمل علی حقیقته ترکناه فی موت الأب لأنه کالمعدوم فبقی المعنی الحقیقی فی حیاته و قد ضعف ذلک کله فی جامع المقاصد بأن أحقیة الأبوین لا تنافی ثبوت التبعیة للجدین مع ثبوت الولایة و الأولویة للجد فی النکاح عندنا (قلت) هذا خرج بالنص و الإجماع و الحکم هنا مرتب علی الأب و قد حکموا بأنه لا ولایة للجدین فی الحضانة مع وجود الأبوین إلا أن تقول الإسلام مبنی علی التغلیب فیکفی فیه أدنی سبب و یجی‌ء الإشکال فیما إذا أسلم جد الأم و الأب حی أو أسلم جدا الأب و الأم حیة
(قوله) (الثانی تبعیة السابی المسلم علی رأی إن سبی منفردا)
هذا الرأی بهذا القید خیرة المبسوط و المفاتیح و جهاد الدروس و هو المحکی عن أبی علی و القاضی و الشهید فی بعض فوائده و به طفحت عباراتهم فی أبواب الفقه و فی التذکرة و التحریر و المسالک أن التبعیة فی الإسلام تحصل بثلاثة أشیاء و عدوا منها إسلام السابی و قد تقدم أن ظاهر التذکرة الإجماع علیه إلا أن تقول إن عدّ السابی فی التذکرة و التحریر إنما هو بناء علی مذهب الشیخ کما یفهم منه فیهما بعد ذلک و اقتصر فی جهاد الشرائع علی نسبته إلی القیل و فی موضعین من التحریر و التذکرة علی نسبته إلی الشیخ و فی موضعین من المختلف أن فیه إشکالا و حکم بضعف مذهب الشیخ فی مجمع البرهان و استشکل أیضا فی جهاد الکتاب ثم قرب إلحاقه به أی السابی فی الطهارة خاصة لأصالتها السالمة عن معارضة یقین النجاسة و هو خیرة ولده فی موضعین من الإیضاح و المحقق الثانی فی جامع المقاصد و هو المحکی عن ابن إدریس و قال فی الإیضاح أن والده اختاره فی آخر عمره و فی مجمع البرهان أن ظاهر کلامهم أن لا خلاف فی طهارته (قلت) قد حکی فی التذکرة فی الباب عن أحد وجهی الشافعیة أنه لا یحکم بإسلامه و استجوده و قضیته أنه لا یحکم بطهارته و هو الذی نبه علیه فی الإیضاح من قوله علی رأی فی عبارة الکتاب و قد یستدل علی الحکم بإسلامه بوجوه (الأول) استمرار الطریقة و استقامة السیرة فی الأعصار و الأمصار علی تغسیله و تکفینه و الصلاة علیه إن بلغ الست إن مات قبل البلوغ و ما سمعنا أنهم یحرمون ذلک و یمنعون منه لأنه کافر و لا سمعنا و لا وجدناه أنهم یترقبون بلوغه و یراعونه عند ظهور الأمارات المفیدة للظن باختبار عانته أو بتکرار الإقرار بالشهادتین فی کل وقت و یبادرونه باستنطاقه بإظهار الإسلام عند البلوغ و یتجنبونه قبل الإظهار و لو بلحظة لأنه کافر عند بلوغه حتی یظهر الإسلام و وجدناهم لا یبیعونه للمخالف فضلا عن الکافر و هو أکثر من أن یحصی فی الکرج عند الملوک و التجار خصوصا فی الإناث و ینبغی علی قولهم إنه إذا أعتقه مولاه و مات قریبه المسلم الذی لا وارث له غیره قبل بلوغه أنه لا یرثه (الثانی) أن الحکم بالطهارة من دون الإسلام غیر معهود من الشرع إلا فی ولد الزنا قبل بلوغه علی قول إلا أن تقول إن ذلک غیر ضائر لعدم القائل بالنجاسة (قلت) قد سمعت ما حکیناه عن التذکرة و الإیضاح (الثالث) أنا لم نجد أحدا عدّ ذلک من المطهرات المعدودة (الرابع) أنه نجس قبل الأسر قطعا فیجب استصحابها و هو أصل سالم عن یقین الطهارة فهو إما مسلم أو نجس إلا أن یتحقق الإجماع علی طهارته خاصة و أوهن شی‌ء استدلالهم
______________________________
(1) ذکر خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 113
و لو کان معه أحد أبویه الکافرین لم یحکم بإسلامه (2) و لو سباه الذمی لم یحکم بإسلامه و إن باعه من مسلم (3)

و هی المراد (4) فیحکم بإسلام کل لقیط فی دار الإسلام (5)
______________________________
بلزوم الحرج کما ستسمع لأنه غیر صالح لتأسیس الأحکام لتخلفه فی موارد أعظم حرجا منه و أکثر ضررا و لم یقل أحد بالحکم بالطهارة للحرج و من الحرج ما إذا سباه مصاحبا لأحد أبویه أولهما و ماتا أو بقیا کافرین فإنه فی الصورتین کافر لا یتبع السابی (الخامس) أنا وجدنا بعضهم یأخذه مسلّما منهم کاشف اللثام فی باب القصاص (السادس) ما ذکره فی الإیضاح من أن السبی أبطل حریته فتبطل تبعیة الأبوّة و تبعیة الدار هنا منتفیة عنه و لا بد من طریق إلی إسلام الطفل لأن الإسلام لطف فلا یمنعه فیتعین الطریق فی السابی (السابع) قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و إنما أبواه یهودانه الحدیث فإذا انقطع عنهما و زالت المعیة انتفی المقتضی لکفره فیرجع إلی ما ولد علیه و هو الفطرة (و قد یقال) لیس فی جمیع ما ذکرت ما یعوّل علیه و یستند إلیه و الخبر لیس من طرقنا (سلمنا) صحة الاحتجاج به لاستدلال أصحابنا به و شهرته لکنه متروک الظاهر و إلا لزم أن لا یکون هناک مرتد عن ملة لأنه نطق بأن کل مولود یولد علی الفطرة و لذا قال علم الهدی أن المراد أنه یولد لیکون علی الفطرة و هذا الکون إنما یتحقق بعد البلوغ فلا دلالة فیه (سلمنا) لکن ذلک یتحقق بوجوده معهما وقتا ما و الدلیل علیه الإجماع علی نجاسته قبل السبی فإن سببها لیس إلا تأثیرهما فیه و من ذلک یتضح الحال فی دلیل الإیضاح لأنا نمنع انقطاع تبعیته لأبویه بمجرد مفارقته لهما علی أنه منقوض بما لو ماتا عنه بعد سبیهما معه فإن الشیخ لا یحکم بإسلامه حینئذ و کذا لو انفرد ولد الذمیین عنهما و القول بأن العلة مرکبة من المفارقة و ملک المسلم و دار الإسلام ففیه أن أحدا لم یدع ذلک و إنما حقیقة دلیلهم یرجع إلی الملک و المفارقة و أما دار الإسلام فلم تؤخذ فی دلیل الخاصة و لا العامة و لو أخذت قضت بأنه لو تاجر به من أول ما أخذه إلی بلاد الکفر و أقام بها أنه لا یتبعه علی أن هذا الترکیب یحتاج إلی هذا الدلیل و بعد هذا کله فالظاهر اتفاق کلمة من تعرض لهذا الفرع علی الطهارة و عبارة التذکرة و ما یعطیه کلام الإیضاح لیس نصا و لا ظاهرا فی النجاسة فیئولان فیقتصر فی الرخصة علی موضع الیقین و إلا فالمعترض علی کل من أدلة القولین مستظهر إذ أدلة القائلین بالطهارة أصالتها و لزوم الجرح و قد عرفت الحال فیهما
(قوله) (و لو کان معه أحد أبویه الکافرین لم یحکم بإسلامه)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و غیرها و فی مجمع البرهان الظاهر أنه لا خلاف فیه لأن التبعیة للأبوین هی الأصل فتقدم علی السابی و قال أحمد إنه یتبع السابی
(قوله) (و لو سباه الذمی لم یحکم بإسلامه)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الذمی لا حظ له فی الإسلام و فی أحد وجهی الشافعیة أنه یحکم بإسلامه لأنه إذا سباه صار من أهل دار الإسلام لأن الذمی من أهلها
(قوله) (و إن باعه من مسلم)
کما فی التحریر و التذکرة و جامع المقاصد لأن بیعه منه لا یقضی بإسلامه لأن تملکه له طرأ علیه و هو کافر رقیق و إنما تحصل التبعیة له فی الابتداء لأن عنده یتحقق تحول المال کما فی التذکرة
(قوله) (الثالث تبعیة الدار و هی المراد)
أی فی اللقیط إذ لا معنی لتبعیة الأبوین و السابی فی إسلام اللقیط و من ثم اقتصر علیها المحقق فی الشرائع
(قوله) (فیحکم بإسلام کل لقیط فی دار الإسلام)
مطلقا ذکره الأصحاب کما فی الکفایة و قد عرف دار الإسلام فی الدروس بأنها ما ینفذ فیها حکم الإسلام فلا یکون بها کافر إلا معاهدا قال فلقیطها حر مسلم و حکم دار الکفر التی تنفذ فیها أحکام الإسلام کذلک إذا کان فیها مسلم صالح للاستیلاد و لو واحدا أسیرا و فی معناهما دار کانت للمسلمین فاستولی علیها الکفار إذا علم بقاء مسلم فیها صالح للاستیلاد و عرّف دار الکفر بأنها ما ینفذ فیها أحکام الکفار فلا یسکن فیها مسلم إلا مسالما قال و لقیطها محکوم بکفره و رقه إلا أن یکون فیها مسلم و لو تاجرا أو أسیرا أو محبوسا و لا تکفی المارة من المسلمین و قال فی المبسوط دار الإسلام علی ثلاثة أضرب (بلد) بنی فی الإسلام لم یقربه المشرکون کبغداد و البصرة فلقیطها یحکم بإسلامه و إن جاز أن یکون لذمی لأن الإسلام یعلو و لا یعلی علیه (و الثانی) کان دار کفر فغلب علیها المسلمون أو أخذوها صلحا و أقروهم علی ما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 114
إلا أن یملکها الکفار و لم یوجد فیها مسلم واحد فیحکم بکفره و بکفر کل لقیط فی دار الحرب إلا إذا کان فیها مسلم ساکن و لو واحدا تاجرا أو أسیرا (1)
______________________________
کانوا علیه علی أن یؤدوا الجزیة فإن وجد فیها لقیط نظرت فإن کان هناک مسلم مستوطن فإنه یحکم بإسلامه لما ذکرنا و إن لم یکن هناک مسلم أصلا حکم بکفره لأن الدار دار کفر (و الثالث) دار کانت للمسلمین و غلب علیها المشرکون مثل طرسوس فإذا وجد فیها لقیط نظرت فإن کان هناک مسلم مستوطن حکم بإسلامه و إلا فلا قال و دار الحرب مثل الروم فإن وجد فیها لقیط نظرت فإن کان هناک أساری فإنه یحکم بإسلامه و إن لم یکن أساری و یدخلهم التجار قیل فیه وجهان أحدهما الحکم بإسلامه و الآخر الحکم بکفره و فی التذکرة جعل دار الإسلام دارین و هما الضرب الأول و الثانی اللذان فی المبسوط و جعل الثالث المذکور أخیرا فی المبسوط دار کفر فدار الإسلام عنده داران و دار الکفر داران و قال فی جامع المقاصد أن المراد بدار الإسلام فی عبارة الکتاب إما دار خطها المسلمون کبغداد أو دار فتحها المسلمون کالشام و حکی عن الدروس تعریف دار الإسلام و قد سمعته و قال إنه أضبط و لیت شعری من أین عرف أن مراد المصنف أحد الدارین فلعله أرادهما معا کما ذکره فی التذکرة (و کیف کان) فعدهم الضرب الثانی من بلاد الإسلام یدل علی أنه لا یشترط فی بلاد الإسلام أن یکون أهلها مسلمین بل یکفی کونها فی ید الإمام و استیلاؤه علیها فکان المراد من دار الإسلام غیر المراد من سوق المسلمین فإن سوق الإسلام الذی یحکم علی لحومه و جلوده بالطهارة لا یکفی فیه المسلم الواحد و لا یصدق علی السوق حینئذ سوق المسلمین و إن کان أصل البلد للمسلمین
(قوله) (إلا أن ملکها الکفار و لم یوجد فیها مسلم واحد فیحکم بکفره و بکفر کل لقیط فی دار الحرب إلا إذا کان فیها مسلم ساکن و لو واحدا تاجرا أو أسیرا)
قد استوفینا الکلام فی المقام فی البیع فی الفصل الثالث فی أنواع المبیع و استظهرنا أن الکلمة متفقة علی أن من التقط لقیطا من دار حرب لم یملکها المسلمون أو أخذها الکفار من المسلمین و قد وجد فیها مسلم ساکن مستوطن و لو للتجارة یمکن کون ذلک الولد منه فإنه حر کما طفحت بذلک عباراتهم فی البابین و قلنا إن الشیخ فی المبسوط متوقف فی التاجر و نزلنا علی ما استظهرناه العبارات الدالة علی أن احتمال کون الولد من مسلم و لو کان الاحتمال بعیدا ضعیفا یمنع من استرقاقه لأنه قد طفحت عباراتهم بأنه لا اعتبار بالطریق و لاجتیاز و المرور إذ لا تبعیة فی وقت التکون لانتفاء التقدم لمکان الأصول الکثیرة و إن عورض بعضها و مثله ما إذا تجدد خروجه قبل الالتقاط لانتفاء المقتضی للتبعیة و هو وجوده حینئذ و المراد بالخروج الخروج الذی یندر معه إبقاؤه بعض ولده فی البلد من بعده و تأملنا فی المحبوس و إن اعتبره فی الدروس و لا سیما إذا کان فی المطامیر و لا ریب أنه غیر الأسیر و قلنا إن البناء علی الاحتمال البعید جدا و الاکتفاء بمجرد الطرق و المرور أو الوجود و لو مقیدا فی الحبس بالقیود یجعل المسألة مجرد فرض و إلا أشکل الأمر خصوصا علی الملتقط الأول إذ الاحتمال البعید قائم لا یکاد ینکر و إن کان أخذه منه لا إشکال فیه لأنه مسلم بل استبعد المولی الأردبیلی ما استظهرنا اتفاق الکلمة علیه لأن العقل یجد إلحاقه بالأعم الأغلب أولی کما فی غیره من المقامات قال إلا أن یکون إجماع أو نص و بینا أن الأصل فی ذلک أن الأصل فی بنی آدم الحریة إجماعا فلا یلتفت هنا إلی أن الأصل بمعنی الراجح کونه من غیر المسلم الساکن و أن الأصل عدم کونه من مسلم معارض بمثله و أن قضیة ذلک الاکتفاء بمجرد وجود المسلم حین انعقاد نطفته و لما کان العلم بوجود المسلم حال انعقاد النطفة متعذرا جعلوا السکنی دلیلا علی ذلک فالمدار علی السکنی الدالة علی تحقق وجود المسلم الذی یمکن أن یکون منه و لا کذلک المار لأن الأصل عدم کونه فی البلد حال انعقاد نطفة الولد فتأمل و منه یعلم حال المحبوس و أن المسلم فی کلامهم لبیان الجنس فیشمل المسلمة فلو کان اللقیط معروف الأب مجهول الأم و فی بلد الحرب امرأة مسلمة یمکن تولده منها کان حرا هذا کلام الأصحاب و ما یتعلق به (و أما أخبار الباب) فیحمل إطلاق الحکم فیها بالحریة فی المنبوذ و اللقیط علی الأفراد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 115
فإن بلغ و أعرب عن نفسه الکفر ففی الحکم بردته تردد ینشأ من ضعف تبعیة الدار (1)

و عاقلة اللقیط الإمام إذا فقد النسب و لم یتوال أحدا دون الملتقط (2) فإن جنی عمدا اقتص منه (3) و خطأ یعقله الإمام (4) و شبیه العمد فی ماله (5)
______________________________
المتکثرة الشائعة و هو ما کان فی بلاد الإسلام خصوصا إذا لحظنا زمن ورودها أو فی بلاد الحرب الذی فیها مسلم ساکن مقیم أو مسلمون مقیمون مستوطنون و وجود اللقیط فی دار الحرب الذی لیس فیها مسلم ساکن و لو تاجرا مستوفزا أو أسیرا أو محبوسا نادر جدا فلعله غیر داخل فی إطلاق الأخبار المذکورة فلیتأمل جیدا و تمام الکلام و نقل العبارات فی باب البیع
(قوله) (فإن بلغ و أعرب عن نفسه الکفر ففی الحکم بردته تردد ینشأ من ضعف تبعیة الدار)
لأنها أمارة إنیة تفید الظن لأنه یستدل بالمعلول علی شی‌ء آخر بخلاف مباشرة الإسلام و تبعیة أحد الأبوین أو السابی فإنه برهان لمیّ یفید العلم یستدل فیه بالعلة علی المعلول فتأمل جیدا و من حیث سبق الحکم بإسلامه فهو مسلم کفر بعد إسلام و قال فی المبسوط الأقوی أنه لا یقتل بل یفزّع و یهدد و یقال حکمنا بإسلامک ترجع إلی الإسلام انتهی قال فی الإیضاح فهو غیر جازم بردته و قرب فی التذکرة و الدروس أنه لا یحکم بردته و قواه فی الإیضاح لأن إعرابه بالکفر کاشف عن کفره الأصلی و وجهه فی التذکرة بأن الحکم بإسلامه وقع ظاهرا لا باطنا بدلیل أنه لو ادعی ذمی بنوته و أقام بینة علی دعواه سلم إلیه و نقض الحکم بإسلامه فإذا بلغ و وصف الکفر کان قوله أقوی من ظاهر الید و لهذا لو حکمنا بحریته بظاهر الدار ثم بلغ و أقر بالرق فإنه یحکم علیه بالرق و فی التحریر الجزم بأنه مرتد یستتاب و إلا قتل و قد نفی البعد فی جامع المقاصد عن کونه مرتدا لسبق الحکم بطهارته و إجراء أحکام أولاد المسلمین علیه و لأن الإسلام هو الأصل لأن کل مولود یولد علی الفطرة و مراده أنه مرتد عن فطرة بناء علی ما سلف له و عبارة التحریر تقضی بأنه مرتد عن ملة أو یکون أراد أن حاله حال أولاد المسلمین إذا ارتدوا علی المختار عندنا (و أنت خبیر) بأنه إن کان التردد و النزاع فی کونه مرتدا عن فطرة فلا وجه له بل ینبغی الجزم بالعدم کما عرفت مما ذکرناه فی معناه فیما تقدم و إن کانا فی کونه مرتدا عن ملة فالظاهر أنه لیس بمرتد أیضا لأنه لا عبرة بعباراته و لا باعتقاده فلیتأمل
(قوله) (الثالث الجنایة و عاقلة اللقیط الإمام إذا فقد النسب و لم یتوال أحدا دون الملتقط)
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌6، ص: 115
عاقلة اللقیط الإمام إجماعا کما فی ظاهر التذکرة و المسالک حیث قیل فیهما عندنا لأن میراثه له فإنه وارث من لا وارث له و عند العامة أن عاقلته بیت المال لأن میراثه له و هو خیرة المبسوط کما ستسمع و فی المقنعة و النهایة فإن لم یتوال أحدا حتی مات فولاؤه للمسلمین و ستسمع تحریر المقام و لا یخفی أن الإمام عاقلته صغیرا کان أو کبیرا فإن جنی صغیرا عمدا أو خطأ کانت الدیة علی الإمام لأن عمده عندنا خطأ و کذا إذا جنی کبیرا خطأ فأجود العبارات فی الباب عبارة الإرشاد و اللمعة حیث قیل فیهما عاقلته الإمام من دون القیدین المذکورین فی الکتاب و الشرائع و غیرهما لأن الثانی یختص بالبالغ لأن الموالاة إنما تعتبر بعد بلوغه و علیه أی الثانی اقتصر فی النافع و التحریر و فی الشرائع حزازة أخری قال عاقلة اللقیط الإمام إذا لم یظهر له نسب و لم یتوال أحدا سواء جنی عمدا أو خطأ ما دام صغیرا فإذا بلغ ففی عمده القصاص و فی خطئه الدیة علی الإمام انتهی و قد عرفت أن المولاة إنما تعتبر بعد البلوغ فکیف یحسن قوله ما دام صغیرا (و لیعلم) أنه فی الروضة قال بعد بیان أنه لا ولاء علیه للملتقط و لا لأحد من المسلمین خلافا للشیخ و لعله أشار إلی ما ستسمعه عن النهایة من قوله کان ولاؤه للمسلمین لکن ذلک موجود فی المقنعة أیضا کما ستسمع ذلک قریبا
(قوله) (فإن جنی عمدا اقتص منه)
کما فی المبسوط و غیره إن کان بالغا
(قوله) (و خطأ یعقله الإمام)
عندنا کما فی التذکرة و فی المبسوط أن عاقلته بیت المال سواء کان کبیرا أو صغیرا لأنه حر مسلم لا عاقلة له و لأن نفقته فی بیت المال قال و أیضا لا خلاف فیه و ظاهره إرادة بیت مال المسلمین لا بیت مال الإمام و ستسمع تمام الکلام
(قوله) (و شبیه العمد فی ماله)
کما فی الشرائع و غیرها و لو کانت جنایته علی مال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 116
فإن قتل عمدا فللإمام القصاص و خطأ الدیة (1) و لو جنی علی طرفه فالأقرب مع صغره جواز استیفاء القصاص أو الدیة (2) له و لا یتولی الملتقط ذلک بل الحاکم (3)
______________________________
فالضمان علیه لا غیر مطلقا سواء أتلفه عمدا أم خطأ و ینتظر به یساره إذا لم یکن بیده مال
(قوله) (فإن قتل عمدا فللإمام القصاص و خطأ الدیة له)
أی للإمام کما هو مذهبنا کما فی التذکرة و به صرحت عباراتهم کما ستسمعها و میراثه للإمام عندنا کما فی موضع آخر منها و کأن المتأخرین مطبقون علیهما إما بتصریح أو بظهور إلا المصنف فی الثانی فیما سیأتی و قال فی المبسوط فإن کان عمدا فإنه للإمام فإن رأی المصلحة أن یقتص اقتص و إن رأی العفو علی مال و یدعه فی بیت المال لمصالح المسلمین فعل و إن کانت الجنایة خطأ فإنها توجب المال فیؤخذ و یترک فی بیت المال بلا خلاف و فی الخلاف اللقیط إذا مات و لم یخلف وارثا فمیراثه لبیت المال و به قال جمیع الفقهاء دلیلنا إجماع الفرقة و قد أراد بیت المال هنا بیت مال المسلمین لمکان نسبته إلی جمیع الفقهاء و مثله فی المقنعة قال فإن لم یتوال أحدا حتی مات کان ولاؤه للمسلمین و إن ترک مالا کان ما ترکه لبیت مال المسلمین و نحوه ما فی النهایة من دون تفاوت غیر أنه قال کان ما ترکه لبیت المال و هو صریح الکتاب فیما سیأتی و قد حمل فی السرائر کلام الشیخ فی المقام و غیره علی أن المراد بیت المال بیت مال الإمام و قال فی آخر المواریث أنه قال فی المبسوط إذا قلت بیت المال فمقصودی بیت مال الإمام و قال فی السرائر فی مقام آخر إذا وردت لفظة أنه للمسلمین أو لبیت المال فمراده أی الشیخ بیت مال الإمام و إنما أطلق القول بذلک لما فیه من لأن بعض لا یوافقه علیه هکذا أورده شیخنا فی الجزء الأول من مبسوطه و هو الحق الیقین و یشهد له أنه فی الخلاف قال بعد ما نقلناه عنه بأربع مسائل میراث من لا وارث له لإمام المسلمین و قال جمیع الفقهاء إنه لبیت المال و هو لجمیع المسلمین دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم انتهی و هذا إن تم فی جمیع کلمات الشیخ و إلا فهو فی الکتابین لا یزال یخلف لا یتم فی کلام المفید ثم إن الشیخ هنا قال لمصالح المسلمین لکنه لم یختلف اثنان فی أن میراث من لا وارث له للإمام و به نطقت الأخبار و هل له فی صورة العمد العفو علی مال لا أجد فی ذلک خلافا فی المقام و قد قید فی التذکرة و التحریر فی المقام أن العفو علی مال برضا الجانی و علیه الأکثر فی باب الدیات و نحن قوینا هناک أن الجانی یجب علیه دفع المال إذا رضی الولی به و یجبره الحاکم لا الجانی و أسبغنا الکلام فیه و استوفیناه
(قوله) (و لو جنی علی طرفه فالأقرب مع صغره جواز استیفاء القصاص أو الدیة له)
کما فی الإرشاد و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و کذلک الإیضاح و فی الشرائع لو قیل به کان حسنا و جوز له فی التذکرة استیفاء القصاص فقط و منع فیها من جواز استیفاء الدیة و الشیخ فی المبسوط منع منهما و نسب فی المسالک جوازهما إلی الأکثر (و حجتهم) أن ولایته ثابتة فجاز له الاستیفاء کغیره من الحقوق و أن القصاص شرع لحفظ النفس و تأخیره مع بذله ترک للغایة و قد یفوت استدراکها بفوات المحل و لا اعتبار بإرادة المجنی عیة وقت البلوغ لأن المعتبر وقت الجنایة و أهلیته حینئذ مفقودة و هذا معنی قوله فی الشرائع لا معنی للتأخیر (و احتج) فی المبسوط لعدم القصاص بأن القصاص للتشفی و هذا لیس من أهله و لعدم أخذ المال بأنه إذا بلغ ربما طلب القود و قال إنه مثل الصبی الذی حصل له قصاص فإنه لیس لأبیه أن یقتص و لا للحاکم و لا للجد و قد تقدم الکلام فی هذه المسائل مستوفی أکمل استیفاء فی باب الحجر و کذلک فی باب القصاص و الدیات و قد نقلنا کلامهم فی الأبواب الثلاثة و حججهم نقضا و إبراما و بینا ما یلزم کلام الشیخ و فرّعه هو علیه من حبس الجانی إلی وقت بلوغه و غیر ذلک هذا (و أما المجنون) فإنه یعتمد فی أمره المصلحة جزما و فی التحریر أنه لو بلغ فأسند العقل تولی الإمام استیفاء حقه إجماعا و فی المبسوط إذا کان الصبی معتوها لا یأخذ المال إن کان مؤسرا و إلا أخذ
(قوله) (و لا یتولی الملتقط ذلک بل الحاکم)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 117
و لو أخذ الحاکم الأرش فی العمد فبلغ و طلب القصاص (1) فإشکال ینشأ من أن أخذ المال للحیلولة أو لإسقاط القصاص

فإن لم یدع أحد رقه فالأصل الحریة (2)
______________________________
و مجمع البرهان لأنه لا ولایة له إلا فی الحضانة
(قوله) (و لو أخذ الحاکم الأرش فی العمد فبلغ و طلب القصاص فإشکال ینشأ من أن أخذ المال للحیلولة أو لإسقاط القصاص)
(الوجه الأول) من وجهی الإشکال قول الشیخ فی المبسوط فی مثل الفرض فإنه ذهب إلی أن للولی العفو عن القصاص علی مال لأن المولی علیه إذا کمل کان له القصاص قال فی باب القتل فأما إذا کان الوارث واحدا و له أب أو جد مثل أن قتلت أمه و قد طلقها أبوه فالقود له وحده فلیس لأبیه أن یستوفیه بل یصبر حتی إذا بلغ کان ذلک إلیه سواء کان طرفا أو نفسا و سواء کان الولی أبا أو جدا و الوصی الباب واحد فإذا ثبت أنه لیس للوالد أن یقتص لولده الطفل أو المجنون فإن القاتل یحبس حتی یبلغ الصبی و یفیق المجنون لأن فی الحبس منفعتهما معا للقاتل بالعیش و لهذا بالاستیثاق فإذا ثبت هذا فأراد الولی أن یعفو علی مال فإن کان الطفل فی کفایة لم یکن له ذلک لأنه یفوت علیه التشفی و عندنا له ذلک لأن له القصاص علی ما قلنا إذا بلغ فلا یبطل التشفی ثم نقل الخلاف بین العامة فیما إذا کان معسرا و أراد أن یعفو الولی علی مال و اختار أن له العفو أیضا و للصبی القصاص إذا بلغ و ظاهره الإجماع و معناه أنه یصالح فضولا عنه فإن بلغ و أجاز فذاک و إلا کان حقه باقیا و لم یتعرض للحیلولة و إنما هو (هی خ ل) أحد وجهی الشافعیة و یمکن تصویر الحیلولة بأن یقال إنه لما کان الواجب القصاص و إنما الدیة بدل منه لتعذره فکان لما جنی علی الصبی الذی لا یجوز لولیه و لا له استیفاء القصاص کأنه قد حال بجنایته علیه بینه و بین القصاص فأشبه حیلولة الغاصب و بهذا یندفع عنه ما أورد علیه فی التذکرة و الإیضاح و کذلک جامع المقاصد بأن التضمین للحیلولة إنما هو إذا کانت من قبل الجانی کما لو غیب الغاصب المغصوب أو أبق العبد من یده و هنا لم یأت العذر من قبله (قلت) بما قررناه جاء العذر من قبله و قد عرفت أن الشیخ لم یتعرض للحیلولة قالا و أیضا لو کان للحیلولة لجاز الأخذ فیما إذا کان المجنی علیه صبیا غنیا کذا قال فی التذکرة (قلت) قد عرفت أن الشیخ یجوز الأخذ حینئذ و قال فی الإیضاح لو کانت للحیلولة لجاز أخذها للصبی الممیز (قلت) إن أراد أخذ الولی له فقد عرفت أن الشیخ یجوزه سواء کان ممیزا أم لا و إن أراد أخذ الصبی فظاهر الفساد و یندفع أیضا ما قاله فی جامع المقاصد من أنه بعد تحریر محل النزاع یسقط هذا الإشکال بأن یقال أخذ المال إن کان بغیر رضا الجانی فی العمد فهو ممنوع منه لا أثر له و یبقی الحکم کما کان و لا دیة و لا حیلولة و إن کان برضاه فإنما یکون عوضا عن القصاص لأنه الغرض فإن المفروض أنه لم یدفعه هبة و لا تبرعا فإن صح أخذه عوضا وجب الحکم بسقوط القصاص انتهی و جوابه أنه أخذه برضاه و التماسه عوضا عن القصاص إن أجاز الصبی بعد بلوغه ثم إنک قد عرفت أن ظاهر المبسوط الإجماع علیه (و الوجه الثانی) من الإشکال خیرة جامع المقاصد و إلیه مال فی التذکرة و الإیضاح لما سمعت و لا ترجیح فی الدروس
(قوله) (الرابع الحریة فإن لم یدع أحد رقه فالأصل الحریة)
بمعنی الاستصحاب و بمعنی الراجح و بمعنی القاعدة التی قام الإجماع علیها و بمعنی عدم الرقیة فیکون الأصل الحریة (أما الأول) فلأن کل إنسان ینتهی فی الولادة إلی آدم علیه السلام فتستصحب الحریة إلی أن یثبت خلافها (و أما الثانی) فلأن الأغلب علی أهل الدار الأحرار و الأرقاء مجلوبون إلیها و لیسوا من أهلها فیه کما یحکم بالإسلام للدار یحکم بالحریة لها (و أما الثالث) فقد قال ابن المنذر أجمع عامة أهل العلم علی أن اللقیط حر و روینا ذلک عن علی علیه السلام و عمر بن الخطاب و به قال عمر بن عبد العزیز و الشعبی و الحکم و مالک و الثوری و الشافعی و أحمد و إسحاق و أصحاب الرأی بل فی التذکرة إذا التقط فی دار الحرب و لا مسلم فیها أصلا فالأقرب عندی الحکم بحریته لکن تتجدد الرقیة بالاستیلاء علیه و إن قال علماؤنا إنه یکون رقا (قلت) قد نبهنا علی ذلک فی باب الحیوان و قلنا إن مذهبه أن الاستیلاء شرط فی الرقیة (و أما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 118
و یحکم بها فی کل ما لا یلزم غیره شیئا (1) فنملکه المال و نغرم من أتلف علیه شیئا (2) و میراثه لبیت المال (3) و إن قتله عبد قتل (4) و إن قتله حر فالأقرب سقوط القود للشبهة و احتمال الرق فحینئذ تجب الدیة أو أقل الأمرین منها و من القیمة علی إشکال (5)
______________________________
الرابع) فإن الرقیة إنما تثبت بالکفر الأصلی و السبی و الجلب و الأصل عدم هذا الوصف
(قوله) (فیحکم بها فی کل ما لا یلزم غیره شیئا)
المراد إلزام الغیر شیئا لا یلزم علی تقدیر الرقیة کالقصاص إن قتله حرّ فإن المصنف سیقرب سقوط القود و هذا لبعض الشافعیة و لم نجد من جزم به من طائفتنا کما ستعرف بل الظاهر خلافه
(قوله) (فنملکه المال و نغرم من أتلف علیه شیئا)
أما (الأول) فلأنه لا مانع منه فیجب إجراؤه علی الأصل و قد تقدم الکلام فی ذلک (و أما الثانی) فلأن الإتلاف یقضی بالضمان (و عساک تقول) إن هذا التغریم یقضی بإلزام الغیر شیئا و قد تقدم منعه (لأنا نقول) هذا التغریم ثابت علی تقدیر الحریة و الرقیة فلیس الضمان و أخذ العوض بسبب الحریة بخلاف القصاص فإنه إنما یثبت بسببها أی الحریة
(قوله) (و میراثه لبیت المال)
هذا هو ما أشرنا إلیه فیما سلف و قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و إن قتله عبد قتل)
وجهه ظاهر
(قوله) (و إن قتله حرّ فالأقرب سقوط القود للشبهة و احتمال الرق فحینئذ تجب الدیة أو أقل الأمرین منها و من القیمة علی إشکال)
قال فی المبسوط فإن جنی علیه فإن کان عمدا فإنه إلی الإمام فإن رأی المصلحة أن یقتص اقتص و مثله ما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و غیرها و إطلاق هذه العبارات متناول لما إذا کان القاتل حرا أو عبدا بل الحر هو المتبادر و وجهه أن الشارع قد حکم بحریته لقوله اللقیط حر و المنبوذ حر فقد جعل الدار سببا فی حریة المجهول فلو لم تکن سببا و لا مستلزمة للسبب لم یصح جعلها سببا و دلیلا فلذلک أجرینا علیه باقی أحکام الحریة مثل مناکحته فیجب إجراء الجمیع أو منع الجمیع لأن الشرط واحد و احتمال کونه فی الواقع رقا لا یجدی لما ذکرناه و لعموم قوله جل شأنه النَّفْسَ بِالنَّفْسِ خص بمن علمت عبودیته و رقیته و کفره و بقی الباقی و المصنف هنا قرب سقوط القود للشبهة بمعنی عدم القطع بثبوت الحریة لاحتمال الرقیة فهو فی العبارة عطف تفسیر و لأن دم المسلم لا یقنع فیه بالظن بل لا بد من الیقین و لا یقین مع قیام الشبهة و احتمال الرق و لأن فارط الدماء لا یستدرک فیجب فیه رعایة الاحتیاط و لأن سبب القود حریة المجنی علیه و لم تعلم و الجهل بالسبب یستلزم الجهل بالمسبب و قد عارض أصل الحریة أصل براءة ذمة الجانی مما تستلزمه حریته و هذه کما تری مدفوعة بالنص الصحیح و لما حکم بسقوط القود قال فتجب الدیة أو أقل الأمرین منها و من القیمة علی إشکال فیهما ینشأ من أنه حر فی نظر الشارع و قد حکمنا بسقوط القود للشبهة فیجب الانتقال إلی الدیة و من الشک فی الحریة و الرقیة فیجب أقل الأمرین لأنه المتیقن و الزائد مشکوک للشک فی سببه کذا وجه الإشکال فی جامع المقاصد ثم قال و لقائل أن یقول إن الواقع لا یخلو من رقیته أو حریته فلا بد من أحدهما و علی أی تقدیر کان فلا یکون الواجب واحدا من الأمرین المذکورین لأنه إن کان حرا فالواجب القصاص لا الدیة و الاحتیاط المذکور معارض باحتیاط مثله فإن الجانی ربما رضی بالقصاص فقهره علی الدیة إلزام له بما لم یثبت علیه فیکون باطلا و إن کان رقا فالواجب هو القیمة لا الدیة فیبطل احتمال کون الواجب هو الدیة علی کل من التقدیرین الذی انحصر الواقع فیهما و کذا یمتنع کون الواجب هو أقل الأمرین مطلقا علی کل من تقدیری الحریة و الرقیة علی أنه یؤدی إلی إسقاط حق معلوم الثبوت قطعا و ذلک إذا قطع منه طرفان أحدهما أکثر قیمة و الآخر أکثر دیة و حیث بطلت اللوازم کلها تعین الحکم بالقصاص (و نحن نقول) الإشکال إنما هو فی الثانی کما هو ظاهر التذکرة أو صریحها و صریح الإیضاح و هو الموافق للنظر و منشأه من أن الأقل هو المتیقن و الزائد مشکوک فیه و الأصل عدمه و من أن الشارع حکم بحریته فالمقتضی لکمال الدیة و هو حکم الشارع بها و إن کان مظنونا موجود و المانع و هو التحری علی الدماء مفقود و هذا هو الظاهر إن قلنا بعدم القصاص و لا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 119
و إن ادعی رقه لم یقبل من غیر صاحب الید (1) و لا منها إذا استندت إلی الالتقاط (2) و إن استندت إلی غیره حکم ظاهرا علی إشکال (3)
______________________________
نظر لنا إلی الواقع بعد حکم الشارع بالحریة و قضیة ذلک أن یتعین القصاص لکن منع منه مانع من قاعدة أخری عند المصنف فکان حرا عنده یجب فی قتله الدیة فلم تکن اللوازم کلها باطلة لأن هذا اللازم غیر باطل فی نظر الشارع عند المصنف بل لا یمتنع علی هذا حیث بطل القصاص عنده کون اللازم هو أقل الأمرین و إن ضعف جدا و الضعف غیر الامتناع بل لا یمتنع کون الواجب أقل الأمرین من دیة عبد لذمی أو دیة ذمی لو لا أن الإسلام أقوی من الحریة و لهذا یحکم علی الحمل بالإسلام لإسلام أحد أبویه بعد وجوده بل و بعد انفصاله قبل بلوغه و لا یحکم علیه بالحریة لو أعتق و له ولد صغیر و لهذا قدر المصنف المسألة فی احتمال الرق و لم یقدرها فی احتمال الکفر (و قوله) إن الاحتیاط معارض بمثله فیه (أولا) أن المماثلة بعیدة جدا و قد قدموا فی باب القصاص و الدیات الاحتیاط فی الدماء علی الاحتیاط فی الأموال فی مواضع لا تحصی (و ثانیا) أنا قد بینا فی باب القصاص أن الولی لو اختار الدیة وجب علی الجانی دفعها لکنه لا یجبره الولی علیها و إنما یجبره الحاکم إذا ترافعا إلیه و قد تطابقت ظواهر النصوص و الفتاوی فیما إذا قتل جماعة واحدا علی أن لولیه أن یختار قتل واحد و أنه یجب علی الباقین أن یردوا علیه ما فضل له و لیس لهم أن یقولوا إنا لا نؤدی فلیقتص منا و هذا یؤید ما قلناه (و قوله) علی أنه یؤدی إلی آخره فیه أنه لا یصح أن یکون قیمة طرف العبد أکثر من دیته لو کان حرا لأنه لا یتجاوز بقیمته و لا بقیمة طرفه أکثر من دیة الحر و دیة طرفه کما صرحوا به فی باب الدیات و باب الغصب لأن الضابط فی دیة أعضاء العبد أن تنسب إلی دیة الحر ثم إلی قیمة مجموعه فإن زادت عن دیة الحر ردت إلیها نعم یتصور ذلک فیما إذا کان مغصوبا و المفروض هنا خلافه و بیان ذلک مستوفی فی باب الغصب
(قوله) (و إن ادعی رقه لم یقبل (تقبل خ ل من غیر صاحب الید)
إذا ادعی رق اللقیط أو غیره من الصغار المجهولی النسب مدّع و لا ید له علیه لم تقبل دعواه إلا بالبینة کما فی المبسوط و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد لأن الظاهر الحریة فلا تترک إلا بحجة بخلاف ما لو ادعی نسبه فإنه یقبل و إن لم یکن له علیه ید لأن فی ذلک مصلحة للطفل و إثبات حق له و فی القبول هنا إضرار به و إثبات رق علیه و ادّعی فی العبارة مبنی للمجهول أی إذا ادعی مدع رقیته کما أشرنا إلیه أو للمعلوم و مرجع الضمیر ما سبق فی قوله فإن لم یدع أحد رقیتة أی و إن ادعی أحد رقیته
(قوله) (و لا منها إذا استندت إلی الالتقاط)
کما فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط و التحریر بالأولویّة للعلم بأن سببها الالتقاط الذی لا یفید الملک و الأصل الحریة فلا تسمع دعوی الرقیة بغیر حجة و ذلک لا ینافی الکلیة القائلة بأن کل من ادعی رقیة صغیر فی یده و لا تعلم حریته فإنه تسمع دعواه لأنها مقیدة بغیر الید التی عرفنا استنادها إلی التقاط منبوذ حکمنا بحریته و لیس ذلک کدعوی المال الذی التقطه لأنه ملک علی کل تقدیر فلیس فی دعواه تغییر عن صفته و فی دعوی رقیة اللقیط تغییر لصفة أثبتها الشارع و لا فرق فی الصبی بین الصغیر و الکبیر لسلب عبارته و إن کان ممیزا و قوله و لا منها علی حذف مضاف تقدیره و لا من صاحبها أی الید
(قوله) (و إن استندت إلی غیره حکم ظاهرا علی إشکال)
کما فی جامع المقاصد حیث استشکل أیضا و قال فی الإیضاح الأصح عندی و عند والدی عدم قبول دعوی ذی الید هنا بالرق بغیر بینة شرعیة و قد حکی عن المبسوط فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه یحکم له بشهادة الید مع الیمین و معناه أنه إذا شهدت له البینة بالید حلف معها یمینا و ثبت رقه کما صرح هو به فیرجع بالآخرة إلی قبول قول ذی الید مع الیمین کما یأتی و قضی له بالملکیة فی التذکرة من دون ذکر یمین قال لأن الظاهر أن من فی یده شی‌ء و هو متصرف فیه تصرف السادات فی العبید أنه ملکه و لم یعرف حدوثها بسبب لا یقتضی الملک انتهی (و فیه) أنه إذا کان لشخص علی آخر ید و سلطنة یکون محکوما بکونه رقا له بلا إشکال فکیف استشکل هو هنا ثم إن الفرض علی هذا لا یکاد یتصور فإن اللقیط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 120
فإن بلغ و أنکر ففی زوال الرق (الذی ثبت ظاهرا خ) إشکال (1) و لو أقام بینة حکم بها سواء أطلقت أو استندت إلی سبب کإرث أو شراء (2) و لو شهدت بأنه ولد مملوکته فإشکال ینشأ من أنها قد تلد حرا
______________________________
من لا ید علیه فمتی کان علیه ید فلیس بلقیط و قد صوّر الفرض فی کنز الفوائد بما إذا قال هذا عبدی و کان لی علیه ید ثم ضل فالتقطه فیتجه حینئذ الإشکال و یکون منشؤه من أن الید ثابتة و قد أسندها إلی ما یقتضی الملک فلا یتوقف الحکم بدلالتها علی الملک علی العلم بسببها و من أن الالتقاط هو السبب المعلوم و الأصل عدم غیره فتحال الید علیه و هو دال علی الحریة فیحتاج الملک إلی حجة و لیس هو کالید التی لم یقارنها وصف الالتقاط لانتفاء المنافی معها فیقضی فیها بالملک (و قد یقال) إن هذا الأصل مقطوع بأن الأصل فی قول المسلم الحجیة مع عدم المنازع و لعله إلیه أشار فی التذکرة فتندفع عنها المناقشة و کانت الیمین فی المبسوط استظهارا و لعل هذا أقوی
(قوله) (فإن بلغ و أنکر ففی زوال الرق الذی ثبت ظاهرا إشکال)
هذا الإشکال فرع علی الحکم بالرقیة ظاهرا فی المسألة السابقة قال فی التذکرة إن کان المدعی رقه غیر الملتقط و هو صاحب ید و حکمنا له بالرقیة أوّلا کان القول قول المدعی و لا یقبل قول الصغیر إلا أن یقیم البینة علی الحریة لأنا قد حکمنا برقه فی حال الصغر فلا یرفع ذلک الحکم إلا بحجة لکن له تحلیف المدعی و هو أحد قولی الشافعیة و الثانی أنه یقبل قوله إلا أن یقیم مدعی الرق بینة علی رقه لأن الحکم بالرق إنما جری حین لا قول له و لا منازع و إذا صار معتبر القول فلا بد من إقراره أو البینة علیه کما لو ادعی مدع رق بالغ انتهی و یرد علی الأخیر أنه إذا حکم برقیته الید لا یلتفت إلی إنکاره بعد بلوغه کما فی سائر نظائره
(قوله) (و لو أقام بینة حکم بها سواء أطلقت أو استندت إلی سبب کإرث أو شراء)
هذا هو الأقوی کما فی المبسوط و الأقرب کما فی التذکرة و به جزم فی جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق التحریر لشهادتها بالملک و لا یتوقف قبولها علی الاستناد إلی سبب (و تحریر البحث) أنه إذا ادّعی مدّع رق اللقیط أو غیره من الصغار المجهولی النسب و أقام بینة فإما أن تشهد بالید أو بالملک أو بالولادة (فإن) شهدت بالملک أو الید لم یقبل إلا شهادة رجلین أو رجل و امرأتین کما فی التذکرة أو شاهد و یمین کما فی التحریر و لا تقبل شهادة أربع نساء کما فی المبسوط و إن شهدت بالولادة قبلت شهادة المرأة الواحدة أو الرجل الواحد کما فی التذکرة (فإن) شهدت بالملک و أسندته إلی سبب مملک فلا ریب فی قبولها و إلا فالأقرب سماعها کما إذا شهدت بالملک مطلقا و الرق مطلقا کما لو شهدت علی الملک فی دار أو دابة أو شبههما فإنه یکفی الإطلاق فکذا هنا و لأن قیام البینة علی مطلق لیس بأقل من دعوی غیر الملتقط رقیة الصغیر فی یده و قد اکتفی بها فی التذکرة و کذا المبسوط کما تقدم و یحتمل أن لا یکتفی بها مطلقة لأنا لا نأمن أن یکون قد اعتمدت علی ظاهر الید و تکون الید ید التقاط و إذا احتمل ذلک و اللقیط محکوم بحریته ظاهرا فلا یزال ذلک الظاهر إلا بیقین فلا بد من ذکر سبب الملک من إرث أو شراء أو اتهاب و لا کذلک سائر الأموال لأن أمر الرق خطیر و هو کما تری (و إن) شهدت بالید فإن کانت ید الملتقط لم یثبت بها ملکه لأنا عرفنا سبب یده و لأنا لو شاهدناه تحت یده و هو ملتقط و ادّعی رقیته لم نحکم بها فکیف إذا شهدت له بید الالتقاط و لو کانت ید غیر الالتقاط حکم بها بل القول قوله مع یمینه کما تقدم لکنه قد (و قد خ ل) عبر عن هذا فی المبسوط بقوله فإن شهدت بالملک فقالت کانت یده علیه أو کان فی یده نظرت فإن کان فی ید الملتقط فإنه لا یحکم له به و إن کان فی ید الغیر فإنه یحکم له بالملک لکن یحلف مع البینة انتهی و نحوه ما فی التذکرة من قوله أما لو کانت فی ید أجنبی فإنه یحکم بالید و القول قوله مع یمینه و نحوه ما فی التحریر و هذا هو الذی لا یمکن تصویره و قول الشیخ یرجع بالآخرة إلی أنه یقبل قول ذی الید غیر ید الالتقاط مع الیمین لأن الشهادة علی الید لا تزید عن مشاهدة الید (و إن) شهدت البینة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 121
و لو شهدت بأنه ولد مملوکته فإشکال ینشأ من أنها قد تلد حرا (1) و لو بلغ و أقر بالعبودیة حکم علیه أن جهلت حریته و لم یقر بها أولا (2) و لو أقر أولا بالحریة ثم بالعبودیة فالأقرب القبول (3) و لو أقر بالعبودیة أولا لواحد فأنکر فأقر لغیره فإشکال ینشأ من الحکم بحریته برد الأول إقراره و من عموم قبول إقرار العاقل (4)
______________________________
بالولادة فقالت هذا ولدته فی ملکه فإنه یحکم بملکه له قطعا کما فی التذکرة و هو خیرة المبسوط لکنه جزم فی قضاء الکتاب بعدم سماع الدعوی و البینة فی ذلک و ستسمع بیانه و إن شهدت بأنه ولد مملوکته فإشکال کما یأتی فی کلام المصنف و لو قال المصنف أو أسندت بدل استندت لکان أسدّ لأن الإسناد قید الإطلاق
(قوله) (و لو شهدت بأنه ولد مملوکته فإشکال ینشأ من أنها قد تلد حرا)
و من أنه ماء جاریته و الأصل تبعیته لها کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و قال فی المبسوط إن الذی یقتضیه مذهبنا أنه لا یکون رقّا لأنه یجوز أن یکون ولدته من زوج حر فیکون حرا عندنا و معناه أنها شهدت بالأعمّ من رقبته و العام لا دلالة له علی الخاص و هو الأصح کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و به جزم المصنف فی قضاء الکتاب و کاشف اللثام و قال فی التذکرة إن الأقرب الاکتفاء بذلک العام لأن شهادتهم لم تستند إلی ظاهر الید (قلت) إذا لم نکتف بالبینة المطلقة فی الرق فلا ریب فی عدم الحکم بکونه رقّا له لأن أمته قد تلد فی ملکه حرا و لأن غیره قد یملکه و لذلک قالوا فی باب القضاء لا تسمع دعواه إن هذه ثمرة نخلتی و لا شهادة البینة بذلک لاحتمال تملک غیره لها و مثل قوله إنه ولد مملوکته و إنه ابن أمته قوله إنه ولد مملوکته ولدته فی ملکه إذا کان قوله فی ملکه راجعا إلی الوالدة أو الولادة و أما إذا رجع إلی الولد فهو کقوله ولدته مملوکا له و لذلک جزم فی المبسوط بأنه یحکم بملکه له و فی التذکرة أنه یحکم به له قطعا و لعلهما نظرا إلی أن المتبادر من ذلک هو المعنی الأخیر
(قوله) (و لو بلغ و أقر بالعبودیة حکم علیه إن جهلت حریته و لم یقر بها أولا)
عندنا إذا کان عاقلا رشیدا کما فی المبسوط و قطعا کما فی جامع المقاصد و به جزم فی التذکرة و التحریر لعموم إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و ینبغی أن یقید بما إذا لم یستلزم الإقرار ضیاع حق آخر أو إلزامه بحق و قد تقدم الکلام فیه فی باب البیع
(قوله) (و لو أقرّ أوّلا بالحریة ثم بالعبودیة فالأقرب القبول)
کما فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد لعموم نفوذ إقرار العقلاء علی أنفسهم و لأنه یشبه ما إذا أنکرت المرأة الرجعة ثم أقرت (قلت) لیس به و یشبه ما إذا قال هذا ملکی ثم أقرّ به لغیره و جزم فی المبسوط و التذکرة بأنه لا یقبل لأنا حکمنا بحریته و ألزمناه أحکامها من الحج و الجهاد و الطلاق و یرید بهذا الإقرار إسقاط ذلک عن نفسه فلا یقبل و لأن الحکم بالحریة بظاهر الدار قد تأکد بإعرابه عن نفسه فلا یقبل منه ما یناقضه کما لو بلغ و أعرب عن نفسه بالإسلام ثم وصف الکفر فإنه لا یقبل منه و یجعل مرتدا و لأنه اعترف بالحریة و هی حق للّه تعالی فلا یقبل رجوعه فی إبطالها
(قوله) (و لو أقرّ بالعبودیة أولا لواحد فأنکر فأقر لغیره فإشکال ینشأ من الحکم بحریته بردّ الأول إقراره و من عموم قبول إقرار العاقل)
(الأول) خیرة المبسوط لأن إقراره الأول تضمن نفی الملک لغیره فإذا رد المقر خرج عن کونه مملوکا له أیضا فکان حرا بالأصل و الحریة مظنة حقوق اللّٰه تعالی و العبادة (و العباد ظ) فلا سبیل إلی إبطالها بالإقرار الثانی (و فیه) أن إقراره الأول تضمن ثبوت الرقیة المطلقة و استنادها إلی زید و لا یلزم من إبطال الثانی إبطال الأول فردّه لا یقتضی حریته و إنما قضی بأن الرقیة لیست له و لهذا لو رجع عن الإنکار إلی الإقرار قبل و ربما لم یکن عالما بالحال أو کان غالطا أو تعمد الکذب و شی‌ء من ذلک لا یمنع قبول إقراره الثانی لأن احتمال الصدق قائم فیجب قبوله (و المنشأ الثانی) خیرة التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 122
و لو سبق منه تصرف فإن أقیم بینة علی الرق جعلت التصرفات کأنها صدرت من عبد غیر مأذون (1) و لو عرف رقه بإقراره لم یقبل فیما یضر بالغیر (2) فیستمر النکاح لو کانت امرأة (3) و یثبت للسید أقل الأمرین من المسمی و مهر المثل (4) و الأولاد أحرار (5) و عدتها ثلاثة قروء (6) و فی الوفاة أربعة أشهر و عشرة أیام (7)
______________________________
و التحریر و جامع المقاصد لعموم قبول إقرار العقلاء و لما عرفت و هو الأقرب
(قوله) (و لو سبق منه تصرف فإن أقیم منه بینة علی الرق جعلت التصرفات کأنها صدرت من عبد غیر مأذون)
کما فی التحریر فتنقض لأنه قد ظهر فسادها لأنها کانت من دون إذن سیده و یسترد ما دفع إلیه من الزکاة و المیراث و ما أنفق علیه من بیت المال و تباع رقبته فیها کما فی التذکرة
(قوله) (و لو عرف رقه بإقراره لم یقبل فیما یضر بالغیر)
قد (یقال) إذا قبلتم إقراره فی الرق الذی هو الأصل فإنه یجب قبوله فی أحکامه التی هی فروع له مما یضره أو یضر غیره أو ینفعه (و یجاب) بأن الشأن فیه کما هو الشأن فیما لو أقر علی نفسه و علی غیره فإن إقراره یقبل علیه و لا یقبل علی غیره فلا یمضی هنا فی الأحکام التی تضر بغیره و لم أجد فی ذلک تأملا و لا إشکالا ممّن تعرض له
(قوله) (فیستمر النکاح لو کان امرأة)
إذا بلغ اللقیط و کان أنثی ثم عقدت علی نفسها عقد النکاح ثم أقرت بالرق فعلی القبول فیما لا یضر بالغیر فالنکاح صحیح فی حق الزوج فإنه لا یبطل حقه بمجرد إقرارها بما یضرّ به و إن کان فاسدا بالنسبة إلیها فإن کان قبل الدخول فلا شی‌ء علی الزوج لإقرارها بفساد النکاح و النکاح الفاسد لا یجب فیه المهر إلا بالدخول
(قوله) (و یثبت للسید أقل الأمرین من المسمی و مهر المثل)
أی إذا أقرت بعد الدخول فإنه لا یثبت للسید إلا أقل الأمرین من المسمی و مهر المثل کما فی التذکرة و جامع المقاصد و فی التحریر أنه یثبت له أقل الأمرین من المسمی و العشر أو نصفه و نحوه ما فی الدروس حیث قال یثبت له الأقل من المسمی و العقر و هذا اختیار منه لأحد القولین فیمن وطئ جاریة جاهلا بالتحریم فالأکثر علی أنه یجب علیه مهر مثلها (و بعضهم) ذهب إلی أنه یجب علیه العشر إن کانت بکرا و نصفه إن کانت ثیبا للروایة (و ردّ) بأن ذلک و رد فیمن اشتری جاریة و وطئها و کانت حاملا و أراد ردها و تمام الکلام فی محله (و کیف کان) ففی مسألتنا یثبت للسید أقلّ الأمرین لأنه إن کان المسمی أقل فالزوج ینکر وجوب الزیادة و قولها غیر مقبول فی حقه و إن کان الأقل مهر المثل فهی و سیدها مقرّان بفساد النکاح متفقان علی أن الواجب مهر المثل فلا یجب ما زاد عنه و إن سمیاه کما فی التذکرة و فی جامع المقاصد أنه قریب و لعل الظاهر ثبوت ما زاد إذا أجاز و هذا إذا لم یکن قد سلم الزوج المهر إلیها فإن کان قد سلمه لم یکن للسید المطالبة لما تقرر من عدم سماع إقرارها فیما یضر بالغیر
(قوله) (و الأولاد أحرار)
کما فی التحریر و التذکرة صیانة لحقه لعدم قبول قولها کما أدمنا النکاح لذلک فلا یجب علی الزوج قیمتهم و نسلمها إلی الزوج تسلیم الأحرار (الحرائر خ ل) و لا نبالی بتعطیل المنافع علی السید و إلا لعظم الضرر علی الزوج
(قوله) (و عدتها ثلاثة قروء)
کما فی التحریر و التذکرة و جامع المقاصد لأن النکاح أثبت له الرجوع فیها جمیعها فلیس لها إسقاطه بالإقرار و أما البائن الحائل فله حق التصریح فی بعض أقسامها بالخطبة فی العدة و یحرم علی غیره و أما البائن الحامل فإن قلنا إن النفقة لها دون الولد سقطت بإقرارها و تصدیق سیدها فبقی حقه بغیر معارض
(قوله) (و فی الوفاة بأربعة أشهر و عشرة أیام)
کما فی جامع المقاصد لأن الحداد حق للزوج و فی تعجیل النکاح إضرار بالورثة لأنهم یتألمون بذلک و فی التحریر و التذکرة أنها تعتد عدة الإماء بشهرین و خمسة أیام و الفرق أن عدة الطلاق حق الزوج و إنما وجبت صیانة لمائه و لذلک لا تجب قبل الدخول (قلت) قد حرر فی محله إن وجوبها من باب الحکمة لا العلة و أما عدة الوفاة فهی حق للّه عز و جلّ لا حق فیها للزوج فلا مراعاة فیها لجانبه فتأمل و لو کان ذکرا و أقر بالرقیة بعد النکاح قبل الدخول فسد النکاح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 123
و لو قذفه قاذف و ادعی رقه هو الحریة تقابل أصلا براءة الذمة و الحریة فیثبت التعزیر (1) و لو قطع حر یده تقابلا أیضا لکن الأقرب هنا القصاص (2) لأن العدول إلی القیمة مشکوک فیه أیضا بخلاف التعزیر المعدول إلیه فإنه متیقن (3)
______________________________
فی حقه و علیه نصف المهر و إن کان بعد الدخول فسد و علیه المهر کملا و ولده حرّ کأمه و هل یتبع بالمهر أو یتعلق برقبته احتمالان و لا تبطل تصرفاته السابقة
(قوله) (و لو قذفه قاذف و ادعی رقه و ادعی هو الحریة تقابل أصلا براءة الذمة و الحریة فیثبت التعزیر)
وفاقا لحدود الخلاف و الشرائع و التحریر و الکتاب و المختلف و کشف اللثام عملا بأصالة البراءة و بحصول الشبهة الدارئة للحدّ أو لأن الأصلین تساقطا فرجعنا إلی المتیقن و هو التعزیر و خلافا للمبسوط فی البابین و لقطة الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و کذا مجمع البرهان حیث أوجبوا الحدّ التام عملا بأصالة الحریة و ذهابا إلی أن أصل البراءة هنا لا یصلح للتمسک به و لا للتقابل لأنه مقطوع باشتغال الذمة بعقوبة قذف من حکم بحریته و جرت أحکام الأحرار علیه حتی القصاص له (و لیعلم) أنه قد قال فی الدروس إن القول قول المقذوف مع یمینه و هذا یقضی أنه لا بدّ من تحلیفه و هو قد یظهر من الباقین (و لیعلم) أن هذا من المصنف رجوع إلی أصل الباب أی لو قذف اللقیط قاذف و أن هنا مسألتین (الأولی) ادّعاء المقذوف حریة نفسه و القاذف رقه و هذه هی المفروضة فی کلامهم فی البابین (و الثانیة) ادعاء القاذف رقیة نفسه حتی یکون علیه نصف الحد بناء علی القول الضعیف فی المسألة و ادعاء المقذوف الحریة حتی یکون علیه تمام الحد بناء علی المشهور و هذه هی المفروضة فی حدود الکتاب و لما اتحد مأخذ القولین فی المسألتین کانتا من سنخ واحد و صحت تسویة المصنف بینهما فی حدود الکتاب توسعا و فرض المسألة المقدس الأردبیلی فی عبارة الإرشاد فی قذف اللقیط الصغیر و أن الحاکم هو الذی یحدّ القاذف لأنه ولیه و هو خطأ فی خطإ فی حمل العبارة و فی ثبوت الحد بقذف الصبی إذ لیس فیه إلا التعزیر هذا و حیث لا نقول بوجوب الحد فلا إشکال فی وجوب التعزیر کما فی المسالک و لا نزاع فیه کما فی مجمع البرهان
(قوله) (و لو قطع حر یده تقابلا أیضا لکن الأقرب هنا القصاص)
أی لو قطع حر ید اللقیط فادعی القاطع رقه و ادعی هو الحریة تقابل أصل براءة الذمة و الحریة لکن الأقرب هنا ثبوت القصاص کما جزم به فی التذکرة و الدروس و فی جامع المقاصد أنه المعتمد و فی الإیضاح أنه الأصح و قد أخذ فی التحریر و المسالک ثبوت القصاص فی ضمن کلام لهما مسلما بل فی الأخیر نفی الخلاف عنه و أنت إذا لحظت ما ذکرناه فی الجنایة علی النفس عرفت أن لا تقابل بین الأصلین و عرفت ضعف ما ذکروه فی التوجیه إثباتا و نفیا
(قوله) (لأن العدول إلی القیمة مشکوک بخلاف التعزیر المعدول إلیه فإنه متیقن)
هذا دفع ما عساه یقال إن الحکمین فی المسألتین متنافیان لأن تقابل الأصلین قائم فیهما فالحکم بالتعزیر هناک لاحتمال الرقیة و بالقصاص هنا الذی لا یثبت إلا علی تقدیر الحریة مما لا یجتمعان فأجاب بما أوضحه فی الإیضاح و هو أنه لما کان التعزیر جزءا من الحد و وجوب الکل یستلزم وجوب الجزء فلما (فکلما ظ) وجب الحد فالتعزیر ثابت و کلما لم یجب الحد فالتعزیر ثابت أیضا لأنها مانعة خلو لعدم خلو الأمر عنهما فالعدول من الحد إلی التعزیر عدول من ظاهر إلی متیقن لأن الظاهر الحریة شرعا و أما العدول عن القصاص إلی القیمة فعدول عن الظاهر و هو الحریة إلی مشکوک فیه (و اعترضه) فی جامع المقاصد بأنه یشکل الفرق فإن التعزیر غیر واجب علی تقدیر الحریة بل الواجب قدره فی ضمن الحد و التعزیر هو ذلک القدر المخصوص دون ما زاد فالعدول إلیه أیضا عدول إلی مشکوک فیه و بأنه ینتقض بما ذکره سابقا فی الجنایة علی النفس قال و لا یتوهم أن الاقتصاص (القصاص خ ل) فی الطرف أسهل منه فی النفس لأن الاقتصاص فی الطرف قد یسری إلی النفس و بأن قوله لأن العدول إلی القیمة مشکوک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 124
و لا ولایة للملتقط علیه بل هو سائبة یتولی من شاء (1)

و یسمی ضالة (2) و یجوز لکل بالغ عاقل علی کراهیة (3)
______________________________
فیه یقتضی انحصار الحال فی العدول إلی القیمة التی هی فرع الرقیة و لم لا یجوز أن یکون العدول إلی الدیة التی هی فرع الحریة أو أقل الأمرین الذی هو المتیقن علی کل من التقدیرین ثم قال و الحق أن کل ذلک ضعیف (و نحن نقول) إن الفرق بقول مطلق بین القصاص و حد القذف ظاهر لأن الثانی أقرب سقوطا بالشبهة من القصاص فافترقا و أن المقصود من الحد الزجر و ذلک حاصل فی العدول (المعدول خ ل) إلیه و المقصود من القصاص التشفی و ذلک لا یحصل بأخذ المال (و أما) ما أورده علی ما أشار إلیه المصنف من الفرق فجوابه أن الحدّ و التعزیر لیسا من الأمور التی یختلف الحال فیها بکون أحدهما فی ضمن الآخر و جزءا له أو أصلا و إنما المطلوب فیهما معا مجرد الضرب فالقدر الواقع من الضرب فی التعزیر مشترک بین الحد و التعزیر فیثبت التعزیر علی کل من تقدیری الحریة و الرقیة إنما یتجه الفرق لو تمیزا بالنیة و نحوها (و علی الثانی) أن الفرق بین الطرف و النفس من الواضحات فلیلحظ باب القصاص إذ الفرق بین السن و الراحیة و الإصبع و الید و بین النفس أمر واضح و استوضح ذلک فیما إذا قال له إن لم تقتل زیدا قتلتک و بین قوله إن لم تقطع یده أو إصبعه أو أنفه أو عینه و إلا قتلتک فإن الأکثر جوزوا له قطع طرفه حفظا لنفسه و أطبقوا علی عدم جواز قتله حفظا لنفسه (و علی الثالث) أن الأمر دائر بین الحریة و الرقیة و الأصل فی الأولی القصاص و التشفی و المقابلة بمثل فعله و لیس فی الدیة تشف و لا تثبت إلا صلحا و الأصل فی الرقیة القیمة فالأمر فی الأصل منحصر فی العدول إلی القیمة و لا مجال لاحتمال الدیة کما هو واضح
(قوله) (و لا ولایة للملتقط علیه بل هو سائبة یتولی من شاء)
قد تقدم الکلام
الفصل الثانی فی الحیوان (قوله) (و یسمی الضالة)
کما صرحت بذلک عباراتهم و أفصحت به روایاتهم
(قوله) (و یجوز لکل بالغ عاقل علی کراهیة)
کما طفحت به عباراتهم و فی المبسوط فی الضالة روی أصحابنا کراهیة أخذها مطلقا و مثله قال فی الخلاف و فی التذکرة إن الالتقاط إن کان فی غیر الحرم کان مکروها عند علمائنا ذکر ذلک فی موضعین من التذکرة فی اللقطة و الضالة و قال فی موضع ثالث أخذ اللقطة مطلقا عندنا مکروه و تتأکد فیما تکثر فائدتة و ثقل قیمته و تتأکد فی مطلق اللقطة للفاسق و أکد منه المعسر و فی جامع المقاصد الإجماع علی الکراهیة فی الضالة إذا لم یتحقق التلف و فی السرائر أخذ اللقطة عند أصحابنا علی الجملة مکروه لأنه قد روی فی الأخبار أنه لا یأخذ الضالة إلا الضالون و فی الکفایة أن المعروف إن أخذها فی موضع الجواز مکروه و فی الریاض أنه مذهبهم معروف بینهم و لم یفرقوا بین الصامت و الحیوان و فی مجمع البرهان حیث أخذ فی الاستدلال علی الکراهیة فی اللقطة و الضوال قال یدلّ علی الکراهیة بعد الإجماع المفهوم من التذکرة النهی الوارد فی الروایات و ذکر الأخبار الواردة فی اللقطة و فی الخبر إیاکم و اللقطة فإنها ضالة المؤمن و هی حریق من حریق جهنم فتأمل و فیه لا یأخذ الضالة إلا الضالون کما سمعته عن السرائر و فی الصحیح فی الضالة ما أحبّ أن أمسها و روی العامة عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لا یأوی الضالة إلا ضال قال فی المبسوط و قیل لا یؤوی بضم الیاء و هو الأصح و روی العامة أیضا عنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم ضالة المؤمن من حریق النار أی لهبها (و أما) الأخبار التی تدل علی الکراهیة فی المال الصامت فکثیرة جدا و هی تدل علی ما نحن فیه دلالة ظاهرة (ثم إنه) إذا أخذ اللقطة ضالة أو غیرها یکون قد عرض نفسه لاحتمال الوقوع فی الحرام لأن حفظها و تعریفها و دفعها لواصفها أمور دقیقة و استدل جماعة منهم صاحب جامع المقاصد بالخبر لا یأکل من الضالة إلا الضالون و مثله الآخر بدون من و مثله الآخر الضوال لا یأکلها إلا الضالون إذا لم یعرفوها و لیس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 125
إلا مع تحقق تلفه (1)
______________________________
بجید لورودها فی الأکل دون الأخذ الذی هو محل البحث بل ربما کان فی الأخیر إشعار باختصاص المنع بالأکل دون الأخذ فتأمل و کأن کلام جامع المقاصد فی المقام غیر محرر و یعلم من ذلک أن حفظ مال المسلم غیر واجب ما لم یکن متصرفا فیه و تحت یده و حکی فی التذکرة وجهان عن أبی حنیفة بوجوب أخذ اللقطة لکون المؤمنین بعضهم أولیاء بعض فیکون کولی الأیتام و أن حرمة مال المسلم کدمه و الجواب ظاهر و ظاهر المقنعة و النهایة أنه لا یجوز أخذ الضالة إذا کانت فی کلإ و ماء قالا فإن وجد بعیرا قد خلاه صاحبه من جهد و کلال و کان فی کلإ و ماء لم یجز أخذه فإن وجده فی غیر کلإ و لا ماء کان له أخذه و لم یکن لأحد بعد ذلک منازعته و کذلک إن وجد دابة فالحکم فیها کالحکم فی البعیر سواء و قال فی الدروس و ظاهر الشیخین التحریم فی الحیوان هذا و یندرج فی البالغ المرتد عن فطرة مع أنه لیس له أن یلتقط قال فی جامع المقاصد لو التقط بنی علی أنه لو حاز المباحات هل تنتقل إلی ذریته أم لا فیجوز انتزاعها من یده لکل أحد فمهما حکم به هناک یأتی مثله هنا (قلت) الأقرب أنه لا ینتقل إلی ورثته لأن وجوب قتله فی کل آن ینافی جواز تملکه لشی‌ء من الأشیاء فی آن من الآنات فحینئذ لا حکم لالتقاطه بل تکون اللقطة فی یده کما لو کانت فی الأرض لکل أحد أخذها من یده و یکون هذا الأخذ التقاطا من الآخذ و إنما یورث عنه ما یدخل فی ملکه و یخرج بالبالغ العاقل الصبی و المجنون و عبارة الشرائع توذن بالتأمل فی جواز التقاطهما الضالة قال و أما الصبی و المجنون فقطع الشیخ (ره) فیهما بالجواز لأنه اکتساب و ینتزع ذلک الولی و یتولی التعریف سنة فإن لم یأت مالک فإن کان الغبطة فی تملکه و تضمینه إیاها فعل و إلا أبقاها أمانة و خیرة المبسوط هو الذی تعطیه عبارة الغنیة و هو صریح النافع و الشرائع أیضا فی تعریف الملتقط و التحریر و التذکرة و الکتاب فیما یأتی و الدروس و اللمعة و غیرها و فی المسالک و الکفایة أنه مذهب الأکثر بل لم ینقل فیه خلاف و فی الریاض أنا لم نقف علی مخالف و ما أبعد ما بین هذا و بین قوله فی المفاتیح یشترط فی الملتقط أهلیة الاکتساب عند قوم و أهلیة الحفظ عند آخرین و إحدی الأهلیتین عند ثالث و لعل نظره إلی الکتاب و إلی کلامی الشرائع و إلا فالتتبع یقضی بخلاف ما قال لکن ما حکی عن المبسوط إنما ذکره فی لقطة المال لا الضوال و یأتی تمام الکلام عند تعرض المصنف له (و تنقیح البحث) أن یقال إن أخبار الباب الواردة فی أحکام اللقطة علی کثرتها خاصة بالمکلفین بحکم التبادر و تضمنها الأمر بالحفظ أو التصدق أو التملک و لا یتوجه إلی غیره فالحکم بالجواز بمعنی ترتب أحکام اللقطة علیه مشکل بعد اقتضاء الأصل العدم و أما الجواز بمعنی الإباحة المقابل للحرمة فهو من صفات المکلفین فلا وجه له فی المقام لکن هذا الإشکال یقضی باعتبار الأهلیتین معا و لا قائل بذلک فتعین المصیر إلی ما علیه الأصحاب و قد یستفاد من بعض أخبار الباب (و لیعلم) أن اللقطة تشتمل علی نوع أمانة و ولایة و اکتساب أما الأمانة و الولایة ففی ابتداء أمرها لأن الملتقط یجب علیه التعریف حولا فهو فی مدة الحول أمین قد فوض إلیه الشارع حفظها و أما الاکتساب ففی انتهاء أمرها لأن له أن یتملک اللقطة بعد الحول و أما القلب ففیه وجهان (أحدهما) أن فیه معنی الأمانة و الولایة لأنهما ناجزان و التملک منتظر فیناط الحکم بالحاضر و یبنی الآخر علی الأول (و الثانی) معنی الاکتساب لأنه مال الأمر و مقصوده فالنظر إلیه أولی و لأن الملتقط مستقل بالالتقاط و آحاد الناس لا یستقلون بالأمانات إلا بائتمان المالک و یستقلون بالاکتساب فإذا اجتمع فی الشخص أربع صفات الإسلام و الحریة و التکلیف و العدالة فله أن یلتقط و یتملک إجماعا لأنه أهل الأمانة و الولایة و الاکتساب و إن تخلف بعضها جاء فیه وجهان فالصبی و المجنون من أهل الاکتساب و لیسا من أهل الولایة و العبد له أهلیة الأمانة دون الولایة و فی أهلیته للاکتساب خلاف و الکافر و الفاسق لیسا بأهل للولایة و العبد له أهلیة الأمانة و لهما أهلیة الاکتساب کما ستسمع ذلک کله إن شاء اللّٰه تعالی
(قوله) (إلا مع تحقق تلفه)
فإنه لا کراهیة فی التقاطه أی الحیوان کما فی المبسوط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 126
و إن کان عبدا (1) أو کافرا (2) أو فاسقا (3) التقاط کل حیوان مملوک ضائع لا ید لأحد علیه فی الفلاة (4)
______________________________
و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض و یدل علیه بعد العقل الأصل و انتفاء الفائدة للمالک علی تقدیر ترکها و لا یردّه روایة الشاة حیث قال علیه السلام هی لک أو لأخیک أو للذئب و ما أحبّ أن أمسها لأنه یفهم منها عدم تحقق التلف بل استحب فی المبسوط له أخذها إذا کان أمینا فی مفازة أو فی خراب أو فی عمران لکن الناس لیسوا أمناء و قال أبو علی لو أخذها لصاحبها حفظا عن أخذ من لا أمانة له رجوت أن یؤجر بل فی الروضة و الریاض أنه قد یجب کفایة إذا عرف صاحبها
(قوله) (و إن کان عبدا)
کما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و المختلف و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و الکفایة و هو الذی استقر علیه رأیه فی الشرائع فی موضعین و النافع و مال إلیه أو قال به فی التنقیح و ظاهر التذکرة الإجماع علیه و هو کذلک لأنه لم یعرف الخلاف إلا من أبی علی و إلا فالقدماء بین من ظاهره ذلک و بین مصرح به کما قاله فی الدروس و فی المختلف و الدروس أیضا أنه المشهور و فی المسالک و الکفایة أنه الأشهر و لا یعجبنی ذلک فلا أقل من التعبیر بالمشهور لانحصار الخلاف فی أبی علی کما عرفت و لم یتأمل أحد قبل المحقق ثم إنه وافق نعم صاحب الدروس استشکل و قد یقال إنه مختار الفقیه لأنه روی خبر أبی خدیجة و قال فی جامع المقاصد إن ظاهر التذکرة أنه إجماعی ساکتا علیه و مما یمکن أن یحتج به لأبی علی خبر أبی خدیجة عن الصادق علیه السلام قال ما للمملوک و اللقطة المملوک لا یملک من نفسه شیئا فلا یعرض لها و إن الالتقاط یلزمه جواز التملک و اللازم غیر متحقق فینتفی الملزوم مضافا إلی الأصل و اختصاص ما دل علی جواز الالتقاط بالحر لتبادره أو لتصریح کثیر من النصوص و الفتاوی بجواز التملک و الصدقة بعد التعریف و لیس العبد أهلا لهما (و أجیب) بأن الخبر لیس صریحا فی التحریم فیحمل علی الکراهیة فتأمل و رماه فی المسالک بأن أبا خدیجة مشترک بین الثقة و الضعیف (قلت) قد صرح فی الفقیه بسالم ابن مکرم و أما فی التهذیب فروایة أحمد ابن عائذ تعینه و الأصح عندنا توثیق سالم ابن مکرم فالخبر صحیح (و یجاب) عن الاستدلال بالأصل بأن الأصل المستفاد من عمومات الأخبار الجواز کما فی المبسوط و الخلاف (و عن الثانی و الرابع) بأن ید العبد ید سیده فکأن السید هو الملتقط و المتملک و المتولی للتعریف و کما یعتبر اصطیاده و احتطابه یعتبر التقاطه و یکون الحاصل للسید و لا اعتبار بقصده فلا وجه للإشکال و لا للاستدلال بأن له أهلیة الحفظ کما فی موضع من الشرائع و غیرها و زیادة أهلیة الاکتساب کما فی آخر منها فکان کالصبی و یبقی الکلام فیما إذا لم یعلم مولاه بذلک و عرفها بنفسه و غیره من الفروع التی تأتی فی کلام المصنف فی لقطة المال و الغرض أن لیس التقاطه کالتقاط المرتد عن فطرة و محل البحث ما إذا وقع بدون إذن المولی و نهیه فإن کان الأول کأن قال له إذا وجدت ضالة فخذها جاز عند علمائنا کما فی التذکرة و إن کان الثانی فهی کالملقاة علی الأرض و أما المکاتب و المدبّر و أم الولد فلهم الالتقاط من دون تردّد کما فی کشف الرموز و غیره
(قوله) (أو کافرا)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و سائر ما تأخر بلا خلاف منا و فی المسالک أن للکافر و الفاسق أهلیة الاکتساب و الأظهر الجواز فیهما بل لم ینقل الأصحاب فیه خلافا و فی الکفایة الأشهر الأقرب عدم اعتبار الإسلام بل لم ینقل الأصحاب فیه خلافا و أولی بعدم الاشتراط العدالة انتهی فتأمل فی قوله الأشهر
(قوله) (أو فاسقا)
قد تقدم الکلام فیه و هو أیضا مما لا خلاف فیه لأحد منا
(قوله) (التقاط کل حیوان مملوک ضائع لا ید لأحد علیه فی الفلاة)
التقاط فاعل یجوز و قد اقتصر فی النافع علی قوله کل حیوان مملوک ضائع و زید فی الشرائع و التذکرة لا ید لأحد علیه و یدخل فی الکلیة البعیر الصحیح و الذی فی کلإ و ماء و غیره مما لا یجوز أخذه و کأنهما عرفا الحیوان الملتقط أعمّ من جواز لقطته و عدمه و لو قالا إلا ما یستثنی لکان أجود و المراد بالضائع الضال عن صاحبه سواء کان بید ملتقط أم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 127
فالبعیر لا یؤخذ إن کان صحیحا (1) أو کان فی کلإ ماء (2) فإن أخذه حینئذ ضمنه (3) و یبرأ بتسلیمه إلی المالک أو الحاکم مع فقده لا بإرساله فی موضعه (4) و یرسله الحاکم فی الحمی (5) فإن لم یکن باعه و حفظ ثمنه لمالکه (6) و لو ترکه من جهد فی غیر کلإ و لا ماء جاز أخذه (7)
______________________________
لا و من ثم جمعا بینه و بین قولهما و لا ید علیه لیخرج الحیوان الضائع عن مالکه بید الملتقط فتأمل و خرج بقوله فی الفلاة الضائع فی العمران فإنه لا یعد لقطة و لا یجوز أخذه
(قوله) (فالبعیر لا یؤخذ إن کان صحیحا)
کما فی المقنع و سائر ما تأخر عنه حتی الریاض صراحة أو ظهورا و ما خالف فیه إلا أبو حنیفة و فی الغنیة من وجد ضالة الإبل لا یجوز له أخذها بإجماع الطائفة و فی الکفایة نسبته إلی الأصحاب و فی غایة المرام الإجماع علیه و فی صحیح الحلبی و حسنة هشام ابن سالم بإبراهیم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فقال یا رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم إنی وجدت بعیرا فقال معه حذاؤه و سقاؤه حذاؤه خفه و سقاؤه کرشه و فی صحیح معاویة بن عمار قال و سئل عن البعیر الضال فقال للسائل ما لک و له خفه حذاؤه و کرشه سقاؤه خلّ عنه و نحوه مرسل الفقیه و المراد بالصحیح غیر المکسور و المریض فیدخل المجهد و لا یفرق فیما إذا کان صحیحا بین کونه فی کلإ و ماء أو فی أحدهما أو لم یکن واحد منهما
(قوله) (أو کان فی کلإ و ماء)
أی و إن کان غیر صحیح کما فی المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض و یعطیه إطلاق بعض الباقین فیندرج فی معقد إجماع الغنیة و فی غایة المرام الإجماع علیه و قد یلوح أی الإجماع من التنقیح و فی الکفایة نسبته إلی الأصحاب و إطلاق الخبرین الأولین یتناوله علی الظاهر لکن فی اللمعة و المفاتیح إذا وجد فی کلإ و ماء صحیحا فیکونان مخالفین فتأمل و لعل کلام الأصحاب مقید بما إذا قدر علی الانتفاع بهما أی الکلإ و الماء و لو کان بحیث لا یقدر علی الانتفاع بهما لمرضه و تعبه فهو کعادمهما لکن ظاهر إطلاق الأصحاب و روایتی السکونی و مسمع یخالف ذلک کما ستسمع و لعل المدار علی الترک المفید للإعراض کما ستسمع و الکلأ کجبل العشب رطبه و یابسه
(قوله) (فإن أخذه ضمنه)
بلا خلاف فیما أجد من الخاصة و العامة لأنه أخذ ملک غیره بغیر إذنه و لا إذن من الشارع فهو کالغاصب و السارق
(قوله) (و یبرأ بتسلیمه إلی المالک أو الحاکم مع فقده لا بإرساله فی موضعه)
المخالف فی ذلک أبو حنیفة و مالک لأن عمر قال أرسله فی الموضع الذی أصبته فیه (و فیه) أنه کما لو سرق متاع غیره ثم طرحه فی دار غیره (داره خ ل) فإنه لا یزول ضمانه
(قوله) (و یرسله الحاکم فی الحمی)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و المراد الحمی الذی حماه الإمام لخیل المجاهدین و الضوال
(قوله) (فإن لم یکن باعه و حفظ ثمنه لمالکه)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و قال فی موضع من التذکرة ثم إن کان له حمی ترکها فیه إن رأی المصلحة فی ذلک و إن رأی المصلحة فی بیعها أو لم یکن له حمی باعها بعد أن یصفها و یحفظ صفاتها و یحفظ ثمنها فقد خالفت ظاهر الکتاب و من وافقه إذ ظاهرهم أن الحاکم إنما یبیعه مع فقد الحمی و خیرة التذکرة خیرة الدروس و التنقیح و فی جامع المقاصد و المسالک أنه حسن و لو لم یجد الحاکم هل یجوز له بیعه أم لا الظاهر الثانی و علی تقدیر عدم البیع یبقی فی ید قابضه مضمونا إلی أن یجد المالک أو الحاکم و یجب علیه الإنفاق علیه و فی رجوعه به مع نیته وجهان من دخوله علی التعدی الموجب لعدم الرجوع کما فی المهذب البارع و علیه نزل عبارة النافع و خلافه (و خالفه خ ل) و هو خلاف ما فهموه منها و ینبغی القطع بعدم الرجوع و إن وجب علیه الحفظ و من أمره بالإنفاق شرعا حین یتعذر علیه أحد الأمرین فلا یتعقب الضمان و لا ترجیح فی المسالک و الکفایة
(قوله) (و لو ترکه من جهد فی غیر کلإ و لا ماء جاز أخذه)
کما فی المقنعة و النهایة و المراسم و سائر ما تأخر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 128
..........
______________________________
عنها سوی المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و الوسیلة فإنه لم یذکر فی الأربعة الأول و لا فی المقنع و قد یظهر من إطلاق بعضها الخلاف و به صرّح فی الوسیلة کما ستسمع و فی المختلف و التنقیح أنه المشهور و فی الریاض أن علیه عامة من تأخر و دلیلهم خبر السکونی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام أن أمیر المؤمنین علیه السلام قضی فی رجل ترک دابته من جهد قال إن ترکها فی کلإ و ماء و أمن فهی له بأخذها حیث أصابها و إن کان ترکها فی خوف و علی غیر ماء و کلإ فهی لمن أصابها و مثله خبر مسمع عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی رجل ترک دابته بمضیعة فقال إن کان ترکها فی کلإ و ماء و أمن فهی له یأخذها متی شاء و إن ترکها فی غیر کلإ و ماء فهی لمن أحیاها و لیس فیه تصریح بالجهد و قد اشترط فی الأولی فی الشرطیة الثانیة الخوف و قد روی خبر مسمع فی الدروس و التنقیح بترک المضیعة و الأمن و فیه ما لا یخفی و صحیح عبد اللّٰه بن سنان عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة من الأرض قد کلت و قامت و سیّبها صاحبها لما لم تتبعه فأخذها غیره فأقام علیها و أنفق نفقة حتی أحیاها من الکلال و من الموت فهی له و لا سبیل له علیها و إنما هی مثل الشی‌ء المباح و هذه هی الأصل فی الباب و إلا فالأوّلان فی الدابة مضافا إلی ما عرفته فیهما لکن الصحیحة قد اشتملت علی الفلاة و قد قال أهل اللغة إنها هی الأرض التی لا ماء فیها أو القفر و فسروا القفر بالخلاء من الأرض و فسروا المفازة بالقفر کما یأتی بیان ذلک کله فکانت دالة علی تمام المطلوب فتأمل (و الظاهر) أن المراد بالمال فیها دابة أخری غیر البعیر لا مطلق المال بقرینة قوله قد کلت و وجود الدابة فی الأولین و عدم ظهور الدلیل فی مطلق المال بل هو ظاهر فی الخلاف کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و قال فی الوسیلة و إن ترکه صاحبه من جهد و کلال فی غیر کلإ و لا ماء لم یجز أخذه بحال و لعله استند إلی الصحیحتین و الحسنة اللاتی تقدم ذکرها و لعل نظر من ترک ذلک لذلک و لم یقل إن أخبار هذه مقیدة لها لما عرفته من حالها و قد یکون الوجه فی الباب الإعراض المستفاد من أخباره فإنه إذا کان الإعراض علی وجه عدم الرجوع فیه بالکلیة مع کون البعیر بحیث لو لم یأخذه لمات فلا إشکال فی الجواز فالمدار علی هذا الإعراض و یرشد إلیه قول أمیر المؤمنین علیه السلام فی صدر خبر مسمع فی الدابة إذا صرحها أهلها أو عجزوا عن علفها أو نفقتها فهی للذی أحیاها لکن هذا یقضی بعدم الفرق بین ما إذا خلاه فی ماء دون کلإ و بالعکس أو خلاه فی فلاة عادمة لهما أو خلاه فیهما بحیث لا یقدر علی الانتفاع بهما بنفسه لمرضه و تعبه کما نبهنا علیه آنفا و الثانی هو المشهور و قد یفهم الأول من الصحیحة حیث اقتصر فیها علی ذکر الفلاة و جعل المدار علی إحیائها و الإعراض عنها حیث قال کلّت و سیبها أهلها و هو خیرة المحقق الثانی و الشهید الثانی و المقدس الأردبیلی کما ستعرف (و یبقی الکلام فی الثالث) و ظاهر خبری السکونی و مسمع و ظاهر جماعة و صریح آخرین أنه لا بد فی أخذه من الشرطین أعنی الترک من جهد و کونه فی غیر کلإ و ماء فلو انتفی أحدهما بأن ترک من جهد فی کلإ و ماء أو من غیر جهد فی غیرهما أو انتفی کل منهما بأن ترک من غیر جهد فیهما لم یجز أخذه و قد حکی عن الصیمری أنه حکی علی ذلک الإجماع و قد یلوح ذلک أی الإجماع من التنقیح فلا یتمّ الثالث و قد یکون ذلک لیتحقق العلم بالإعراض المذکور الذی علیه المدار فی الباب فلو علم بدون ذلک جاز فتأمل و فی جامع المقاصد أن ظاهر قول أمیر المؤمنین علیه السلام إنه إذا ترکها فی غیر کلإ و لا ماء فهی للذی أحیاها أن المتروکة فی کلإ و لا ماء هناک أو بالعکس تؤخذ لانتفاء الأمرین و لأنها لا تعیش بدون الماء و ضعفها یمنعها من الوصول إلیه أی الماء فتأمل فیه و نحوه ما فی الروضة و قال فی المسالک و لو وجده فی کلإ
بغیر ماء أو بالعکس فکفاقدهما لأنه لا یستغنی بأحدهما عن الآخر مع وقوفه و قد دلّ علی ذلک صحیحة عبد اللّٰه بن سنان و ساقها و هو أجود و مما ذکر یعلم حال الفلاة المشتملة علی أحدهما فهل هی بحکم عادمتهما أو بحکم المشتملة علیهما قولان (الأول) خیرة المحقق الثانی و الشهید الثانی فی کتابیه کما عرفت و المقدس الأردبیلی و صریح التنقیح اختیار (الثانی) و الأول أقوی لأنه یفهم منه أن الترک بنیة الإعراض (و یبقی الکلام) فی بعیر أعرج أو مریض فی غیر کلإ و لا ماء قد ضل عنه صاحبه و لم یترکه فإنه لا یملکه و یدفعه إلی السلطان أو یستعین به
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 129
و یملکه الواجد (1) فلا ضمان (2) و فی رد العین مع طلب المالک إشکال (3) و کذا التفصیل فی الدابة و البقرة و الحمار (4)
______________________________
فی نفقته فإن تعذر أنفق و رجع إذا نواه و حینئذ فالأقرب وجوب تعریفه سنة و جواز التملک بعده کما یأتی مثله هذا إذا کان مثل هذا ممتنعا من صغار السباع و أما إذا کان غیر ممتنع منها فظاهرهم إلحاقه بالشاة فی الفلاة و یأتی تمام الکلام و تنقیحه
(قوله) (و یملکه الواجد)
کما صرح به فی المقنعة و المراسم و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و غیرها مما تأخر عنها و لعله معنی قوله فی النهایة و لم یکن لأحد منازعته لأن معناه علی الظاهر أنه لو أقام مالکه البینة لم ینتزعه و کذا لو صدقه الملتقط و فی الکفایة أنه لا یعرف فیه خلافا و فی الریاض أن علیه عامة من تأخر للأخبار الظاهرة بل الصریحة فی ذلک کما فی جامع المقاصد و غیره و مرادنا بها الصحیحة و الخبران الواردان فی الدابة
(قوله) (و لا ضمان)
کما صرح به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و لم أجد فیه مخالفا و إنما الخلاف فی الشاة کما یأتی و خلط فی المفاتیح فجعلهما من سنخ واحد و قال فی الضمان قولان و هو غلط قطعا و الفارق النص و تحقق الإعراض هنا و لیس الإعراض شرطا فی الشاة إجماعا و تبع صاحب المفاتیح شیخنا صاحب الریاض کما یأتی و فی جامع المقاصد أن الصحیحة نص صریح فی عدم الضمان
(قوله) (و فی رد العین مع طلب المالک إشکال أصحه عدم الرد)
کما هو خیرة التحریر و الدروس و جامع المقاصد للنص الصریح فی الصحیحة کما فی الأخیر قال و هی أخص من قول أبی جعفر علیه السلام من وجد شیئا فهو له فلیتمتع به حتی یأتیه طالبه فإذا جاء طالبه ردّه إلیه و فی الإیضاح أنهما عامتان و الترجیح للثانیة و قوی أن لمالکها أخذها و نحن نقول فی کلامیهما معا نظر واضح بل نقول لا وجه للإشکال فیه لأنه لا ریب فی أن هناک عمومین متعارضین یمکن تخصیص أحدهما بالآخر لکن الترجیح للصحیحة لصراحتها و صحتها و کونها الأصل فی الحکم فی الأصل فمن قال به فی الأصل ینبغی له أن یقول به هنا مع اعتضادها بخبری مسمع و السکونی مضافا إلی موافقتها الحکمة و الاعتبار لأنه أتعب نفسه و بذل ماله فی إحیائه فلا یناسب فی حکمة الشارع تکلیفه بالإعطاء مجانا و لا قائل بالفصل فینقطع الاستصحاب إن کان إذ الظاهر أنه لا خلاف فی خروجه عن ملک مالکه کما فی مجمع البرهان و الظاهر أن دخوله فی ملک الآخذ کان لازما و خروجه عنه و عوده یحتاج إلی دلیل (سلمنا) لکنه انقطع بالصحیحة (و أما) الروایة الأخری فهی روایة حمّاد بن عبد اللّٰه عن أبی جعفر علیه السلام و هی غیر صحیحة و لا صریحة مضافا إلی بعد تحکیمها فی الصحیحة کما ستسمع (و أما) غیرها مما تضمن ما فیها مثل صحیحة علی بن جعفر فإنما هی فی الضالة بعد التعریف و لیس منها البعیر فکان الترجیح لعموم الصحیحة من وجوه فنقید بها عموم خبر حماد عن مولانا أبی جعفر علیه السلام فیکون المراد من قوله علیه السلام فإذا جاء طالبه ردّه إلیه إلا إذا کان بعیرا أحیاه الآخذ من الموت و قد سیبه مالکه معرضا عنه جمعا بین الأدلة و أما تقیید الصحیحة بالخبر حتی یکون المراد ما لم یجئ طالبها فهو بعید عن فحوی قوله علیه السلام لا سبیل له علیها و هو کالشی‌ء المباح فإنه صریح أو کالصریح فی أنه لیس له المطالبة فقد اتضح الحال و ارتفع الإشکال و لا ترجیح فی التنقیح
(قوله) (و کذا التفصیل فی الدابة و البقرة و الحمار)
حکم الدابة حکم البعیر فی أنها لا تؤخذ إذا کانت صحیحة أو کانت فی کلإ و ماء علی اختلافهم فی التعبیر فی البعیر و العبارة الجامعة أن یقال أما أن حکمها حکم البعیر فی أنها لا تؤخذ حیث لا یؤخذ فقد صرح به فی المقنعة و النهایة و المبسوط و الخلاف و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض و هو قضیة کلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 130
أما الشاة فتؤخذ (1) و یتخیر الآخذ بین حفظها لمالکها أو دفعها إلی الحاکم و لا ضمان فیهما و بین تملکها و الضمان علی إشکال (2)
______________________________
السرائر و فی التنقیح أن علیه الفتوی و فی الکفایة أنه المعروف من مذهب الأصحاب و فی الریاض أنه لا خلاف فیه و قد دل علیه خبرا مسمع و السکونی بل و الصحیحة کما ستسمع و مثلها البغل کما فی المبسوط و الخلاف و کشف الرموز و المسالک و المفاتیح و نظر فیه صاحب الکفایة (قلت) الإلحاق هو الأصح للصحیحة السالفة بناء علی ما هو الظاهر منها من أن المراد بالمال فیها خصوص الحیوان الضال کما یعطیه سوقها و به صرح جماعة و أن المستفاد من النصوص لمکان العلة المومی إلیها و منصوص العلة بأقسامه حجة إن وجه الحکمة فی جواز التقاط البعیر و عدمه أنما هو الأمن من تلفه بامتناعه من صغار السباع و عدمه (و المراد) بالبغل البغل الصحیح و أما إلحاق البقرة الصحیحة بالبعیر فی عدم أخذها حیث لا یؤخذ فهو خیرة الخلاف و المبسوط و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و فی التنقیح أن علیه الفتوی و قد یکون ظاهر السرائر و کذا اللمعة حیث قال فی الأخیر البعیر و شبهه و قرب العدم فی الکفایة و قد عرفت الوجه فی الإلحاق «1» (و أما الحمار) الصحیح فقد ألحق بالبعیر کذلک فی الخلاف و الشرائع و کشف الرموز و التذکرة و جامع المقاصد و الریاض و فی التنقیح أن علیه الفتوی و قد قرب فی التحریر و المسالک و الکفایة جواز أخذه و قد یقتضیه کلام الجماعة و لا ترجیح فی الدروس و لا ریب أن الحمار لا یمتنع من الذئب فلعل الوجه فیه التفصیل بین ذات الذئاب من الأرض و غیرها فیؤخذ فی الأولی دون الثانیة (و لک) أن تقول إن الحمار شابه البعیر فی الصورة و فارقه فی العلة لأنه لا صبر له علی الماء و ساوی الشاة فی العلة لأنه لا یمتنع من الذئب و إلحاق الشی‌ء بما ساواه فی العلة و إن فارقه فی الصورة أولی من العکس (و فیه) أن الفرس مساویة للشاة فی العلة و أما إذا ترک الدابة أو البقرة أو الحمار من جهد فی غیر کلإ و ماء فلا ریب فی جواز أخذه کما فی خبری مسمع و السکونی مع الإیماء للعلة و به صرح فی الشرائع و التذکرة و الدروس
(قوله) (و أما الشاة فتؤخذ)
یجوز أخذها إن وجدت فی الفلاة عند علمائنا کما فی التذکرة و إجماعا کما فی المهذب البارع و المقتصر و غایة المرام فیما حکی عن الأخیر و بلا خلاف کما فی المسالک و الکفایة و ابن عبد البراء (کذا) نقل إجماع العامة علی أن ضالة الغنم فی الموضع المخوف علیها له أکلها و قد دلت علیه الأخبار الصحیحة الصریحة فی ذلک کصحیحة معاویة بن عمار و صحیحة الحلبی و حسنة هشام بن سالم ثم إنها لا تمتنع من صغار السباع فکانت کالتالفة لا فائدة للمالک فی ترکها له
(قوله) (و یتخیر الأخذ بین حفظها لمالکها أو دفعها للحاکم و لا ضمان و بین تملکها و الضمان علی إشکال)
أما تخییره بین الأمور الثلاثة فقد صرح به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و غیرها و فی مجمع البرهان نسبته إلی الأکثر و هو معنی قوله فی المبسوط أنه یتخیر بین ثلاثة أشیاء إما أن یأکلها علی أن تکون القیمة فی ذمته إذا جاء صاحبها ردها علیه و إن شاء أن ینفق علیها تطوعا و إن شاء أن یرفع خبرها إلی الحاکم و نحوه ما فی الوسیلة و المراسم و السرائر و دلیله أنه مال التقطه فله تملکه کما دلت علیه الأخبار فی سائر أقسام اللقطة بل فی التحریر جاز أکل الشاة فی الحال بإجماع العلماء انتهی و قال
______________________________
(1) و یبقی الکلام فی شی‌ء آخر و هو أن البقر لا یصبر عن الماء کالبعیر و لیس له عدو کعدو الفرس حتی یصل إلی الماء أو الکلإ من قبل أن یملک فإذا وجد صحیحا فی مفازة بعیدة عن الماء بفراسخ و الحال أنه لا یهتدی إلی الماء ربما یقال بجواز أخذه و لیس کذلک لأنه ربما رجع إلیه صاحبه قبل أن یملک لأن من أضل شیئا طلبه فی موضع أضله فالمدار حیث لا یعلم الإعراض علی الامتناع من السباع فالتعلیل بعدم الصبر عن الماء کما فی الدروس و غیره علیل «منه قدس سره»
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 131
..........
______________________________
فی المهذب البارع یجوز تملکها فیها فی الحال من غیر تعریف بإجماع العلماء و له تبقیته فی یده لأنه أمین أخذ شیئا لیحفظه لمالکه و له دفعه إلی الحاکم لأنه نائب الغیاب و منصوب للمصالح بل قد نقول إنه یجب علیه القبول کما مرّ فی الودیعة (و أما) أنه لا ضمان علیه حیث یحفظها للمالک أو یدفعها للحاکم فقد طفحت به عباراتهم و حکی علیه الإجماع فی الإیضاح و المسالک و عن غایة المرام (المراد خ ل) (و دلیله) الأصل فیهما و أنه أمین فی الأول بل تدل علیه صحیحة محمد بن مسلم عن أحدهما علیهما السلام و أنه وکیل المالک فی الثانی فلا یضمنان (و أما) أنه یضمن حیث یتملکها فهو خیرة النافع و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و جامع المقاصد و فی التنقیح و الروضة أنه أحوط و فی المسالک أظهر و فی اللمعة له وجه و فی المسالک و الکفایة أنه أشهر و فی المقنعة و النهایة و المراسم أنه یأخذها و هو ضامن لقیمتها و لم یصرح فی هذه الثلاثة بأنه یملکها و لم یقید الضمان فی جمیع ما ذکر بما إذا أظهر المالک و فی المبسوط و السرائر له أن یأکلها علی أن تکون القیمة فی ذمته إذا جاء صاحبها ردها إلیه و نحوهما ما فی الوسیلة و فی الإیضاح أنه یغرم إذا وجد و طلب و ستسمع الفرق بین الغرامة و الضمان (و أما) عدم الضمان و ملکها مجانا فی الحال کالبعیر المتروک من جهد فی غیر کلاء و لا ماء فلم نجد مصرحا به غیر ما لعله یظهر من المقنع من قوله إذا وجدت الشاة فخذها فإنما هی لک أو لأخیک أو للذئب و مثله قال أبوه فی رسالته و قد نسب هذا القول إلی ظاهرهما أبو العباس و قوّاه فی المقتصر و لم نجده لغیره نعم المصنف هنا استشکل و المحقق فی الشرائع تردّد و قال صاحب الکفایة لعله أقرب لمکان اللام فی الروایات الصحیحة و نحوه ما فی المفاتیح و کذلک الریاض فمن العجیب ما فی الإیضاح من قوله إن الأصحاب أطلقوا أنه یملکها من غیر تقیید بضمان مع أن من تقدم علیه إما مصرح بالأخذ و الضمان من دون ذکر ملک أو بالأکل و الضمان أو بالملک و الضمان فلم یکن لکلامه مصداق إلا ما لعله یظهر من الصدوقین هذا و کلام المبسوط و ما وافقه قد یعطی الغرامة کما فی الإیضاح لکنهم لم یذکروا الطلب و الفرق بین الغرامة و الضمان أن الضمان یثبت فی الذمة قبل مجی‌ء المالک و مطالبته و الغرامة تطلق علی معنی عام شامل لها و للضمان و علی خاص و هو ما یتجدد عند المطالبة و تظهر الثمرة فی وجوب الوصیة به و تعلقه بترکته إن لم یجئ المالک و یکون من الغارمین (و الحاصل) إنه یکون مدیونا علی الأول و علی الغرامة لتوقف هذه الأحکام علی مطالبته فلو مات قبلها لم تجب فی ترکته و لا یکون مدیونا کما نبه علیه فخر الإسلام فی حاشیته علی الإیضاح و تبعه أبو العباس و لم نجد هذا الاصطلاح لغیرهما فی المقام و لا فی المال الصامت کما یأتی هذا (و أما) دلیل القول بالضمان فقد قالوا إنه الاستصحاب و إنه مال الغیر و لم یوجد دلیل ناقل عن حکم ضمانه و إنما المتفق علیه جواز تصرفه فیه لعموم علی الید ما أخذت و أدلة رد المال الملقوط إلی صاحبه مثل من وجد شیئا فهو له فلیتمتع به حتی یجی‌ء طالبه فإذا جاء طالبه ردّه إلیه قالوا و لا ینافی ذلک ما فی الصحاح مثل قوله علیه السلام لک أو لأخیک لأن معناه الانتفاع به أو أنه ملک غیر مستقر و لا لازم کسائر الأموال الملقوطة و إن مثل ذلک موجود فی أدلة المال الملقوط کقول الصادق علیه السلام فی صحیحة الحلبی فإن جاء لها طالب و إلا فهی کسبیل ماله مع أنهم مجمعون علی وجوب ردّه أو قیمته إلی المالک بل نقول إن الشاة من المال الملقوط فتکون داخلة تحت الإجماع (و حجة القائلین بالعدم) أن الظاهر من المال الملک و أن صحیحة عبد اللّٰه بن سنان صریحة فی الملک بالأخذ و هی من أصاب مالا أو بعیرا فی فلاة الحدیث و قد سمعته و به تخصص العمومات المتقدمة و احتمال اللام الاختصاص الغیر المنافی للضمان مردود بأن الاحتمال لا یعارض الظاهر (قال) فی الریاض و احتمال اختصاص الصحیحة بحیوان سیبه صاحبه فلا یتناول ما نحن فیه یندفع بعدم القول بالفرق بین الأصحاب (قلت) أراد بذلک الردّ علی المحقق الثانی و الشهید
الثانی فی المسالک و المقدس الأردبیلی حیث فرقوا بأن الصحیحة دالة علی حیوان سیبه صاحبه لما لم یتبعه قالوا و هذا غیر شرط فی أخذ الشاة إذا کانت فی الفلاة و ادّعی فی المسالک الإجماع علی ذلک و هو کذلک و قد أطبقوا هناک علی عدم الضمان کما تقدم و هنا عکسوا إلا من قل کما عرفت و کأن شیخنا صاحب الریاض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 132
..........
______________________________
عوّل فی ذلک علی المفاتیح فإنه توهم ذلک کما بیناه فیما سلف أو علی الروضة أو الکفایة حیث أخذ الأول الصحیحة دلیلا و الثانی مؤیّدا و لو تتبع لظفر بالقول بالفصل (و کیف کان) فالأولی الاستدلال علی الضمان بمعنییه زیادة علی ما تقدم بالصحیح المروی عن قرب الإسناد عن رجل أصاب شاة فی الصحراء هل تحل له قال قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم هی لک أو لأخیک أو للذئب فخذها و عرّفها حیث أصبتها فإن عرفت فردّها إلی صاحبها و إن لم تعرف فکلها و أنت لها ضامن إن جاء صاحبها یطلب ثمنها إن تردها و لا یعارضه مفهوم صحیح صفوان من وجد ضالة فلم یعرفها فهی لربّها بأن یقال إنه قد یستفاد منه خروجها عن ملک المالک لوجوه بل هذه الصحیحة حجة علی من ظهر منه القول بعدم الضمان لأنه لا یقول بالتعریف بل یقول هی کالبعیر کما عرفت بل قد یستدل حینئذ بالأخبار الناطقة بأن الضوال لا یأکلها إلا الضالون إذا لم یعرفوها (و مما) یستدل به أیضا صحیحة علی بن جعفر عن أخیه موسی علیه السلام قال و سألته عن الرجل یصیب درهما أو ثوبا أو دابة کیف یصنع قال یعرفها سنة فإن لم تعرف حفظها فی عرض ماله حتی یجی‌ء طالبها فیعطیها إیاه و إن مات أوصی بها و هو لها ضامن و هذه تدل علی الضمان بحیث تجب الوصیة و إنه لیس مخصوصا بمجی‌ء صاحبها فتأمل فالقول بعدم الضمان نادر ضعیف جدا إن کان به قائل و الحق أنه لا قائل به تصریحا و لا ظهورا یعتد به قبل صاحب الکفایة بقوله لعله أقرب و أما التنقیح و الروضة فلا ترجیح فیهما بل ظاهر الأول فی آخر کلامه ترجیح الضمان هذا و قد قال فی جامع المقاصد و هل یجب تعریف الشاة المأخوذة من الفلاة قال فی التذکرة الأقرب العدم لظاهر قوله علیه السلام هی لک أو لأخیک أو للذئب فإن المتبادر منه تملکها من غیر تعریف و لیس تقییده بالتعریف أولی من تقیید دلیل التعریف بما عدا الشاة و هذا قویّ متین انتهی (و فیه) أن مجرد عدم الأولویة لا یقضی بکونه قویا متینا مفتی به و عدم وجوب التعریف خیرة الروضة و المسالک ذکره فی مسألة صغار الإبل و قد یفهم ذلک أیضا من جماعة فی کلامهم فی هذه المسألة أی مسألة صغار الإبل و یشهد له عدم تعرض الأصحاب له فی المقام إلا من قبل کما لم یتعرضوا له فی البعیر المجهود فی غیر کلاء و ماء و السفرة و ما لا یبقی و ما دون الدرهم و تعرضهم له فی صغار الإبل و البقر و فی الکلب و اهتمامهم بذکره فی المال الملقوط حیث یبدءون به فی أول أحکامه و لم یغفله أحد و لعله لذلک قال فی المهذب البارع علی القول بالضمان یجوز تملکها أی الشاة فی الفلاة و التصرف فیها فی الحال من غیر تعریف بإجماع العلماء و کذا بیعها لأنه أولی من أکلها انتهی و قد یکون الغرض من الإجماع بیان جواز أکلها فی الحال من غیر تعریف و أنها لیست کلقطة المال و ذلک لا ینافی وجوب تعریف ثمنها بعد ذلک فلا ینهض لما نحن فیه و لکن الظاهر من هذه العبارة خلاف ذلک و من کلامه فی التهذیب ثم إنه علی هذا الاحتمال ینهض الاستدلال بالإجماع المذکور لما نحن فیه و ذلک لأن مثل هذا الإجماع حکی علی ما دون الدرهم فی التذکرة و غیرها قال فی التذکرة یجوز أخذ ما دون الدرهم و تملکه فی الحال من غیر تعریف عند علمائنا أجمع و من المعلوم أنه لا یجب تعریفه بالکلیة فقد یفهم من هذین الإجماعین و من کلامهم فیما لا یبقی کالطعام الذی یخشی فساده أن کل ما یجوز تملکه و إتلافه فی الحال لا یجب تعریفه لتعذره فیما لا یبقی و عدم إمکان قیام البینة علیه فی غیره و عدم معرفة صحة وصف صاحبها ما یخفی من أوصافها و عدم حصول العلم بذلک للملتقط بل و لا الظن إن اکتفینا به إلا أن یقول إنه لا بدّ له من حفظ صفتها إذا جاء صاحبها و وصفها و غره له قیمتها (ثم) إن الصحاح التی قالت هی لک أو لأخیک واردة فی مقام بیان الحاجة من دون تقیید بالتعریف و أقصی ما فی أدلة التعریف إطلاق الأمر به و هو غیر منصرف بحکم التبادر و سیاق أکثر النصوص المشتملة علیه إلا إلی لقطة الأموال غیر الضوال و هذا جید إن انحصر دلیل الخصم فی ذلک لکنه غیر منحصر فیه کما
ستسمع ثم إنها أی الصحاح ساوت بینه و بین الذئب و الذئب لا یعرف (و فیه) أنه ساوت بینه و بینه و الذئب لا یغرم مع أنه یغرم و لا ترجیح فی الدروس و التنقیح و فی التحریر أن الوجه وجوب التعریف کغیرها و هو خیرة مجمع البرهان و الریاض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 133
و کذا صغار الإبل و البقر و غیرهما (1)
______________________________
و یدل علیه صحیحة قرب الإسناد المصرح فیها بالشاة و صحیحة علی بن جعفر المصرح فیها بالدابة و صحیحة صفوان المصرح فیها بالضالة و قد سمعت الجمیع و خبر جراح المدائنی لا یأکل الضالة إلا الضالون إذا لم یعرفوها و لیس هناک دابة و لا ضالة یجوز التقاطها و یمکن القول بوجوب تعریفها إلا الشاة و صغار الإبل و البقر و الشاة أظهر الأفراد فإن البعیر و ما ضاهاه أما حرام الأخذ أو جائزه بلا تعریف مضافا إلی ترک الاستفصال و دلیل الاستصحاب
(قوله) (و کذا صغار الإبل و البقر و غیرهما)
أی حکمها فی جواز أخذها و تملکها إذا کانت فی الفلاة حکم الشاة و قد حکیت علیه الشهرة فی المسالک و الکفایة و به صرح فی المبسوط و المراسم و السرائر و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المفاتیح و کذا کشف الرموز و المهذب البارع و المقتصر و جامع المقاصد لأنه جعل فی هذه الأربعة حکمها حکمها فی جواز أخذها و ستسمع الحال فی ذلک و قد حکی فی جامع المقاصد و المسالک عن التذکرة أنه نسب فیها جواز الأخذ إلی علمائنا و عبارة التذکرة خالیة عن ذلک إنما نسب إلی علمائنا فیها جواز أخذ الشاة ثم قال بعد سطرین و کذا الحیوان الذی لا یمتنع من صغار السباع فلم یکن داخلا تحت معقد ما نسبه إلی علمائنا و قد رأیت المولی الأردبیلی یعترض بذلک أیضا و لا ترجیح فی الشرائع و الدروس و اللمعة و الروضة و المسالک و جزم بالعدم فی الکفایة و المقدس الأردبیلی تارة ألحق و تارة منع منه و کلام أبی العباس فی المهذب حیث قال و ألحق بالشاة صغار الإبل فی جواز الالتقاط فی الفلاة غیر مهذب و لا محرر لأن محل النزاع إنما هو الإلحاق فی التملک لا فی جواز الأخذ فإنه جوّز له أخذها علی کراهیة و منع علیه اختیار تملکها و أکلها فی الحال و هذا لیس من الإلحاق فی شی‌ء بل هی علی هذا لقطة کالمال الصامت أو یکون مخیرا بین الإنفاق علیها و حفظها لمالکها أو دفعها للحاکم و لم یقل أحد بحرمة التقاطها کالشاة فی العمران لأنه محسن قطعا إلا أن تقول إن ذلک من وظائف الحاکم کما قال ذلک فی مثله فی المبسوط کما یأتی و قریب منه أی المهذب ما فی المقتصر و یلوح بل قد یظهر من جامع المقاصد موافقته حیث اقتصر فی بیان التشبیه علی جواز الأخذ و لم یذکر التملک و فی آخر کلامه إیماء إلی ذلک و الحاصل أن عبارته فی المقام لا تعجبنی و إن أمکن التنزیل و یراد من جواز الأخذ فی عبارة التذکرة جواز التملک أیضا قطعا لتصریحه به مرارا بعد ذلک و ما زاد کاشف الرموز علی ما حکیناه عنه (و کیف کان) فالأصح الإلحاق لمکان العلة المومی إلیها فی قوله هی لک أو لأخیک أو للذئب و هی أنها لا تمتنع من صغار السباع فتکون فی حکم التالفة و لا فائدة للمالک فی ترکها و منصوص العلة حجة سواء کانت نصة أو ظاهرة أو مومی إلیها و لما کان المحقق یتوقف فی منصوص العلة مطلقا إلا أن یکون برهانا کان أول من توقف بناء علی أصله و إن کان فاسدا کما برهن علیه فی محله و تبعه من عرفت و لا یعجبنی قول الشهید الثانی و المولی الأردبیلی و الخراسانی إن الإلحاق قیاس بل قد یقال إن المناط أیضا منقح و المنقح له العقل بل و الإجماع إن صح ما حکی عن التذکرة و الکلام فی الضمان و التعریف کما تقدم فی الشاة فیضمنها لمالکها إذا وجد إذا أکلها و تملکها و الظاهر هنا وجوب التعریف لمکان أدلة وجوبه فی اللقطة و لا معارض لها کما فی الشاة مضافا إلی صحیحتی علی بن جعفر و صفوان و خبر جراح فتأمل و یبقی الکلام فی عبارتی الإرشاد فإنه أولا وافق فی الإلحاق کما عرفت و بعد أسطر قال و لو أخذ غیر الممتنع فی الفلاة استعان بالسلطان فی النفقة إلی آخره و قد فهم منه المقدس الأردبیلی الفرق بین صغار الممتنعات و غیر الممتنع حیث جعل حکم الأول فی الفلاة حکم الشاة دون الثانی قال و هذا القسم غیر موجود فی العبارات بل جعل فیها حکم الممتنع مطلقا حکم الشاة قال و هذا من خصائص الکتاب (قلت) قد فسره بعض المحشین بما کان مثل البعیر المریض و الأعرج لکن صاحبه لم یترکه بل ضل عنه (قلت) هذا أما ممتنع من صغار السباع أو غیر ممتنع فإن کان الأول خرج عن فرض المسألة و إن کان الثانی کان حکمه حکم الشاة لأن ظاهر جماعة و صریح آخرین کالشیخ و سلار و ابن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 134
و لا تؤخذ الغزلان المملوکة و شبهها مما یمتنع بعدوه (1)
______________________________
إدریس تعمیم الحکم لما یشمل الدجاج و الإوز و نحو ذلک و بذلک صرح فی التذکرة و المسالک
(قوله) (و لا تؤخذ الغزلان المملوکة و شبهها مما یمتنع بعدوه)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة للعلة المومی إلیها فی البعیر و عصمة مال المسلم و استثنی فی التذکرة و التحریر فی مقامین فی الأخیر ما إذا خاف الواجد لها عجز مالکها عن استرجاعها فقوی جواز التقاطها و ما إذا خاف ضیاعها عن مالکها و علی الأخیر اقتصر فی الدروس و الروضة فما نسبه إلیه فی المسالک غیر صحیح و لا وجه للاقتصار علیه کما ستعرف إلا أن تقول إنه یشمل الأول و استوجه فی جامع المقاصد الاستثناءین و استحسنهما فی المسالک قال فی التذکرة لا یجوز أخذ الغزلان و الیحامیر و حمر الوحش فی الصحاری إذا ملکت هذه الأشیاء ثم خرجت إلی الصحراء و کذا باقی الصیود المتوحشة التی إذا ترکت رجعت إلی الصحراء لأنها تمتنع بسرعة عدوها عن صغار السباع و هی مملوکة للغیر فلا تخرج عن ملکه بالامتناع کما لو توحش الأهلی أما لو خاف الواجد لها ضیاعها عن مالکها أو عجز مالکها عن استرجاعها فالأقوی جواز التقاطها لأن ترکها أضیع لها من سائر الأموال و المقصود حفظها لصاحبها لا حفظها فی نفسها و لو کان الغرض حفظها فی نفسها لما جاز التقاط الأثمان فإن الدینار محفوظ حیث ما کان انتهی و ینسحب ذلک فی الضوال الممتنعة کالإبل و غیرها کما هو واضح قال فی التذکرة الأقرب أنه یجوز لکل أحد أخذ الضالة صغیرة کانت أم کبیرة ممتنعة من السباع أو غیر ممتنعة بقصد الحفظ لمالکها و الأخبار الواردة فی النهی عن ذلک محمولة علی ما إذا نوی بالالتقاط التملک إما قبل التعریف أو بعده قال أما مع نیة الاحتفاظ فالأولی الجواز و قد استحسنه فی الروضة (قلت) أخبار الباب علی کثرتها ظاهرة فی ذلک ظهورا کاد یلحق بالتصریح کقولهم لا یأکل الضالة إلا الضالون و نحوه مما هو مثله أو أظهر منه و فی صحیح البزنطی حیث سئل مولانا الرضا علیه السلام عن الطیر المستوی الجناحین الذی ینوی دراهم کثیرة و هو یعرف صاحبه أ یحل إمساکه قال إذا عرف صاحبه ردّه علیه و قوّی فی المبسوط أنه لا یجوز ذلک لغیر الإمام و به جزم فی السرائر و التحریر (قلت) هذا مذهب الشافعی محتجا بأنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم نهی عن أخذها من غیر أن یفرق بین قاصد الحفظ و قاصد الالتقاط (و أنت خبیر) بأن الخبر الذی رووه ظاهر فی أنه یرید الالتقاط ثم إنه لم یفرق فیه بین الإمام و غیره ثم إن الشارع نبه علی علة عدم الأخذ بأنها محفوظة فإذا کانت فی مهلکة انتفت العلة کما إذا غلب علی ظنه افتراس الأسد لهذا البعیر أو کان قریبا من دار الحرب أو السراق أو نحو ذلک أو إن هذا الطیر یطیر إلی مکان یعجز صاحبه عنه إلی غیر ذلک فحاله کحال من خلصه من الحرق و الغرق فاقتصار الشهید علی أحد الاستثناءین مع نقله أکثر عبارة التذکرة حرفا فحرفا لا نعرف له وجها وجیها (و ینبغی) تحریر کلام التحریر فإنه قسم الحفظ قسمین حفظ لها بمعنی إمساکها لصاحبه (لصاحبها ظ) من دون خوف علیها أصلا و بهذا الإمساک عبّر فی المبسوط و السرائر و حفظ لها من خوف ضیاعها أو تلفها أو عجز مالکها عن استرجاعها فوافق التذکرة فی الثانی و جعل الأول کالمبسوط من وظائف الحاکم و نحن نقول إذا کانت محفوظة فی نفسها و لا خوف علیها أصلا لا یجوز للحاکم و لا لغیره أخذها کما هو قضیة إطلاق الخبر و الغالب أن من أضل شیئا طلبه حیث ضیعه فلو أخذه الحاکم ضاع عنه و أتعبه و لعل الظاهر من الشیخ و ابن إدریس أنه لا یجوز أخذها حیث یخاف علیها إلا للحاکم عملا بإطلاق الأخبار الخاصة و العامة کما هو خیرة الشافعی و قد سمعت دلیله و دلیلنا و احتمال استنباط ذلک أیضا من عبارة المبسوط بل و التذکرة لا نمنعه لکن مقتضی أصول المذهب ما ذکرناه و قال فی الدروس و علی الجواز فالظاهر أنه یرجع بالنفقة إذا نوی الرجوع و تعذر الحاکم و حینئذ فالأقرب وجوب تعریفه سنة و جواز التملک بعده و هو ظاهر ابن إدریس و المحقق و لم أقف علی قول بالمنع من التعریف و التملک و علی هذا یتجه جواز الأخذ إذا کان بنیة التعریف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 135
و أما العمران (1)
______________________________
و التملک بعد الحول و یحرم إذا کان بنیة التملک (قلت) ینبغی علی هذا التفصیل فی النفقة فإن کان نوی التملک قبل التعریف أو بعده أنفق من ماله و لا رجوع لأنه فعل ذلک لنفعه و إن نوی الحفظ دائما رجع مع نیة الرجوع و قال فی الدروس و عن علی علیه السلام فی أخذ الضالة إذا نوی الآخذ أخذ الجعل فنفقت ضمنها و إلا فلا ضمان علیه و فیه دلیل علی جواز أخذها قال و قال الفاضل یجوز أخذ الآبق لمن وجده و لا نعلم فیه خلافا و لا یضمن لو تلف بغیر تفریط و منع من تملکه بعد التعریف لأنه یتحفظ بنفسه کضوال الإبل و فیه إشعار بعدم جواز تملک الضالة و هو حسن فی موضع المنع من أخذها و استشکل فی الکفایة فی المسألة أی مسألة جواز أخذ الغزلان و نحوها ثم قال و لا یبعد إدخالها فی العمومات الدالة علی حکم لقطة الأموال و قد عرفت الحال و أنه لا إشکال
(قوله) (و أما العمران)
قد قابل الأصحاب هنا الفلاة بها و قد طفحت عباراتهم بذکر الفلاة و المفازة و الخربة فی لقطة المال الصامت و لا بدّ من بیان ذلک ففی التنقیح المراد بالفلاة ما لیس بعامر و العامر ما فیه قری مسکونة أو أهل طنب قاطنون و فی جامع المقاصد العمران ما بین البیوت سواء کانت بیوت أهل الأمصار و القری أو أهل البادیة قال و أهل المزارع و البساتین المتصلة بالبلد و لا تنفک غالبا من الناس من العمران و مراده أن الفلاة ما عداه و فی التذکرة ما یوجد قریبا من الفلاة حکمه حکم العمران و الکل بمعنی و فی المبسوط و الوسیلة ما یقتضی بتحدید العمران بنصف فرسخ و إن ما عداه فلاة قال ما کان فی القری و العمران و ما یتصل به علی نصف فرسخ إلی آخره و فی الصحاح و القاموس و مجمع البحرین الخراب ضد العمران و العمارة ضد الخراب و أن المعمور هو المأهول و قد عرفت أن الفلاة ضد العامر فیکون المراد بالخراب و الخربة فی صحیح محمد بن مسلم ما یشمل الفلاة و قد قوبل العمران بالمفاوز فی کلام التذکرة و کلام العامة فی عدة مواضع و قوبل فیهما أیضا العمران بالصحراء بل فی مسألة واحدة تارة یقابل العمران بالصحراء و تارة بالمفاوز و قد أردفت الصحراء بالفلاة فی عدة مواضع من التذکرة و قوبل بهما معا فیها العمران و قد قوبلت الصحراء بالبلدان فی التحریر فی لقطة الطعام و قد فسرت الصحراء بالبریة فی الصحاح و مجمع البحرین و فسرت البریة بالصحراء فی النهایة و الصحاح و المصباح المنیر و زیدت الواسعة فی مجمع البحرین و قال فی القاموس الصحراء الأرض المستویة فی لین و غلظ و الفضاء الواسع لا نبات به و فسر فیه الفلاة بالقفر أو الصحراء الواسعة و فسر فیه القفر بالخلاء من الأرض و فسرت المفازة فی النهایة بالبریة القفر و فسر القفر فی الصحاح و المصباح بالمفازة و قال فی الصحاح إن المفازة واحدة المفاوز و فسرت المفاوز بالفلاة لا ماء فیها فی القاموس و المصباح المنیر و لم یبینوا مقدارها و لا مقدار بعدها عن العمران فتصدق علی ما کان بعیدا عن العمران بفرسخ أو أکثر حیث یصدق أنه فلاة و یکون خالیا عن الماء و یصدق علیه أنه قفر لکن هذا أعنی تفسیر القفر بالمفازة و المفازة بما لا ماء فیها (یقضی ظ) بأن ما کان بعیدا عن العمران بألف فرسخ و فیه ماء أنه لیس قفرا و لا مفازة و فیه ما لا یخفی فالمدار علی ما وافق منها العرف و کلام الأصحاب (و قد تحصل) أن الفلاة و الصحراء و البریة و القفر و الخربة و المفازة بمعنی واحد فی کلام الأصحاب و هو غیر العامر المأهول المسکون و إلا فما کانت الامرأة التی تنبذ ولدها لتمضی مراحل علی غیر الطریق المألوف و تنبذه فی أرض لا ماء فیها و ما کانوا لیمنعوا علی ملتقط الشاة و صغیر البقر و الحمیر أن یلتقطها إلا فی ذلک المکان و یقولوا إن ما عداه من العامر الذی یحرم التقاطها فیه و یلزم أن یکون ملتقط السفرة التی فیها البیض و الجبن و الطعام فی المفازة التی سوغ له مولانا الصادق علیه السلام أکله و تقویمه علی نفسه فی خبر الفقیه حیث صرح فیه بالمفازة و بها أی المفازة صرح و أفتی فی المقنع و المقنعة و النهایة ما التقط ذلک إلا فی ذلک المکان من الأرض أعنی الذی علی غیر الطریق فی أرض بعیدة عن العمران بمراحل شتی لا ماء فیها لأنها هی المفازة و الفلاة کما فهمه بعض معاصرینا من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 136
فلا یحل أخذ شی‌ء من الضوال فیها و إن لم تکن ممتنعة کأطفال الإبل و البقر (1) فإن أخذها تخیر بین حفظها لمالکها و علیه نفقتها من غیر رجوع و بین دفعها إلی الحاکم (2)
______________________________
قولهم و ما یوجد فی خربة أو فلاة أو مفازة أو بریة علی اختلافهم فی التعبیر فهو لواجده إن ذلک من الخرافات و ما کانوا لیریدوا بالفلاة و المفازة و البریة و الصحراء فی الشاة و أطفال البقر و الحمیر و الإبل و السفرة و الطعام و اللقیط معنی مغایرا لمعناها فی لقطة المال الصامت إن ذلک لخطأ محض و جهل صرف
(قوله) (فلا یحل أخذ شی‌ء من الضوال فیها و إن لم تکن ممتنعة کأطفال الإبل و البقر)
کما فی الشرائع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و التنقیح و المهذب البارع و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و الریاض و مال إلیه فی الدروس لکنه فی التذکرة استثنی خوف التلف و النهب و هو المشهور کما فی جامع المقاصد و الکفایة و المفاتیح و التنقیح و زاد فیه استثناء ما استثناه فی التذکرة و فی مجمع البرهان أنه یفهم من التذکرة أنه لا خلاف فیه و لم نجد فیها ما یظهر منه ذلک و فی التنقیح أیضا لا نعلم خلافا فی عدم جواز أخذ غیر الشاة إلا من الشیخ فی المبسوط ثم قال المشهور المنع إلا مع خوف التلف أو النهب کما حکیناه عنه فتأمل و فی المهذب البارع و المقتصر الإجماع علی المنع فی الشاة و قال فی المبسوط أما إذا کان فی العمران و ما یتصل به علی نصف فرسخ أو أقل له أخذها سواء کان حیوانا ممتنعا أو غیر ممتنع و مثله ما فی الوسیلة و الجواز فی الشاة ظاهر النهایة و السرائر و الإرشاد و المختلف و اللمعة بل قد نسبه فی الدروس إلی الفاضل علی البت بل قد یظهر ذلک فی الشاة و غیرها من المراسم بل و من المقنعة فی آخر الباب منها و لا تغفل عما حکاه أبو العباس و المقداد و فی المسالک أما إذا کان ممتنعا کالإبل فلا شبهة فی المنع من أخذه لأن النهی فی الفلاة یقتضی النهی عنه فی العمران بطریق أولی (قلت) قد سمعت ما حکیناه عن المبسوط و الوسیلة و المراسم (و قد یقال) علی الأولویة إن الکبیر لا یهتدی فی العمران الواسعة الکبیرة للرعی و ورود الماء فیکون ضائعا کالصغیر (حجة المنع) الأصل و أنها فی العمران محفوظة و أن المفهوم من قولهم علیهم السلام هی لک أو لأخیک أو للذئب أنها فی غیر العمران و قولهم علیهم السلام لا تمسها و الضوال لا یأکلها إلا الضالون إذا لم یعرفوها و یمکن المناقشة فی الجمیع (أما الأصل) فینقطع بصحیح صفوان من وجد ضالة و لم یعرفها و بخبر جراح الذی ذکر لهم أخیرا و بعدم الاستفصال فی حسنة هشام قال إنی وجدت شاة فقال صلی اللّٰه علیه و آله و سلم هی لک الحدیث و الذئب تمثیل أو أنها إذا بقیت خرجت إلی الفلاة فیأکلها الذئب و ما أحبّ أن أمسها محمول علی الکراهة قطعا لأنه إنما ذکر فی صحیح معاویة بن عمار الواردة فی الشاة الضالة فی الفلاة و من ذلک یظهر حجة القول الآخر بل کلامهم فیما یأتی فی النفقة یقضی بجواز الأخذ کما ستسمع
(قوله) (فإن أخذها تخیر بین حفظها لمالکها و علیه نفقتها من غیر رجوع و بین دفعها إلی الحاکم)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المذهب البارع و المسالک و مجمع البرهان و مرادهم أنه أخذ غیر الشاة من العمران سواء کان ممتنعا أو غیر ممتنع و أنه أمسکها لصاحبها أمانة کما صرح به فی التذکرة (و أما) أن علیه نفقتها حیث یختار إمساکها لصاحبها من غیر رجوع بها فلتبرعه حیث أخذ فی موضع المنع لکن الإنفاق من ماله علی تقدیر کونها أمانة لا یتم ثم إنها حینئذ أمانة عامة شرعیة یجب دفعها إلی الحاکم فکیف یصح له إبقاؤها فی یده (و أما) أنّ له دفعها إلی الحاکم لینفق علیها من بیت المال لأنه من المصالح و یبرأ بالتسلیم إلیه أو یأمره بالإنفاق علیها فلأنه ولیّ الغائب و وکیله (و فیه) أنه إذا کان غیر جائز یکون غاصبا ضامنا و قد قالوا فی غیر المقام إنه لا ینفق علی مال الغیر من بیت المال بل یستقرض علیه أو یبیعه فیه أو ینفق الواجد له من عنده و یرجع إن کان أمینا و هو هنا غاصب فینفق و لا یرجع و لا نسلم کون الحاکم وکیلا مطلقا حتی فی مثل هذه الصورة قولهم إنه محسن قلنا الغاصب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 137
فإن تعذر أنفق (1) و لم یرجع (2) و لو کانت شاة حبسها ثلاثة أیام فإن جاء المالک و إلا باعها (3)
______________________________
لیس بمحسن و لعله لذلک ترک ذلک فی الدروس و قال فی جامع المقاصد فی بعض هذه الأحکام بحث
(قوله) (فإن تعذر أنفق)
کما صرح به فی جمیع ما تقدم عدا الإرشاد
(قوله) (و لم یرجع)
کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد و قال فیه إنه المشهور فتأمل و قال فی المبسوط إذا کان فی العمران و ما یتصل به علی نصف فرسخ و أقلّ له أخذها سواء کان حیوانا ممتنعا أو غیر ممتنع و هو بالخیار بین أن ینفق علیها تبرعا أو یرفع خبرها إلی الحاکم و لا یأکلها فقد حکم بعدم الرجوع فی صورة الجواز عنده و نحوه ما فی الوسیلة و فی الشرائع و التذکرة و التحریر أنه یرجع و قال فی النهایة و من وجد شیئا مما یحتاج إلی النفقة علیه فسبیله أن یرفع خبره إلی السلطان لینفق علیه من بیت المال فإن لم یجد و أنفق هو علیه کان له الرجوع علی صاحبه بما أنفق هو علیه و مثله ما فی المقنعة و کلامهما فی صورة الجواز و أنکر ابن إدریس علیهما رجوعه إذا کانت النفقة فی الحول لتبرعه و هذا الخلاف أعنی خلاف الشیخین و ابن إدریس مذکور فیما یأتی من الکتاب و الشرائع و النافع و غیرها و هو مفروض فی کلامهم فی صورة جواز الأخذ و هو فی کلام الشیخین شامل بإطلاقه بل بعمومه لما أخذ من العمران أو الفلاة لأنهما فی الکتابین یجوزان أخذ الضوال من العمران فکلامهما فیما یتناول مسألتنا و یأتی تمام الکلام فیه إن شاء اللّٰه تعالی و کلام المبسوط من مسألتنا إلا أن الأخذ عنده جائز و عند إمعان النظر لا اختلاف بین کلامی المبسوط و النهایة لأنه إنما جوز له الرجوع فی الآخر فیما إذا أراد رفع خبره إلی السلطان و لم یجده فکأنه صار معذورا و فی المبسوط إنما منعه من الرجوع حیث لا یختار رفعه إلی السلطان و المفروض فی الکتابین جواز الأخذ فلا منافاة و یدل علی ذلک ما فی المهذب البارع قال فی صورة الجواز و إن لم یرفع أمرها إلی الحاکم و آثر بقاءها عنده أنفق و لا یرجع بالنفقة إجماعا انتهی و قد نسب إلی ظاهر الدروس فی جامع المقاصد فی مسألتنا فیما إذا تعذر الحاکم و أنفق أنه توقف فی عدم الرجوع حیث أسنده إلی الشیخ و نسب إلیه فی المسالک التوقف فی ذلک و فیما إذا أنفق قبل الوصول إلی الحاکم و قال إن الموضعین من سنخ واحد و قد علمت أنه فی الدروس لم یذکر مسألتنا هذه و إنما قال فیه و هل یلحق بالشاة غیرها قال الشیخ فی المبسوط و ساق کلامه المتقدم ثم قال و منع الفاضل من أخذها فی العمران فلعلهما استنبطا ذلک من الدروس من نقله عبارة المبسوط هذه أو من نسبته إلی الشیخ عدم الرجوع فی الشاة إذا أنفق علیها أو من نسبته إلیه عدم الرجوع فی النفقة علی أطفال الإبل و البقر إذا أخذها فی الفلاة و هذه أیضا یجوز أخذها فی المبسوط لکنه إذا نسب إلی الشیخ عدم الرجوع فی صورة الجواز بحیث یظهر منه توقفه فیه لا یکون دالا علی توقفه فی عدم الرجوع فی صورة عدم الجواز فتأمل فکلامهما أی المحقق الثانی و الشهید الثانی غیر محرر و یزید الشهید الثانی فی جعله الموضعین من سنخ واحد مع أنه قبل وصوله إلی الحاکم له حالات مختلفة حکما و الذی یظهر بعد إمعان النظر أن کلام الدروس أیضا غیر محرّر لأنه یظهر منه أن کلام النهایة مخالف لکلام المبسوط مضافا إلی أمور آخر فی کلامه تظهر لمن تدبر (إذا تحرر هذا) فوجه عدم الرجوع یعلم مما مرّ من أنه غاصب و وجه الرجوع أنه لما تعذر الوصول إلی المالک و الحاکم صار مأمورا من الشارع بالإنفاق فکان مأذونا فیه شرعا فإذا نوی الرجوع لم یکن متبرعا و لأنه محسن
(قوله) (و إن کانت شاة حبسها ثلاثة أیام فإن جاء المالک و إلا باعها)
و تصدق بثمنها کما فی النهایة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و الدروس و اللمعة و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهر مجمع البرهان و الکفایة التوقف قال فی الأول سند الحکم روایة ابن أبی یعفور عن الصادق علیه السلام أنه قال جاءنی رجل من أهل المدینة فسألنی عن رجل أصاب شاة قال فأمرته أن یحبسها عنده ثلاثة أیام و یسأل عن صاحبها فإن جاء صاحبها و إلا باعها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 138
و فی اشتراط الحاکم إشکال (1) و تصدق بثمنها (2) و ضمن (3) أو احتفظه و لا ضمان (4) و فی الصدقة بعینها أو قبل الحول بثمنها إشکال (5)
______________________________
و تصدق بثمنها و فی طریقها محمد بن موسی الهمدانی و قد قیل إنه ضعیف و یضع الحدیث و منصور بن العباس الذی قیل فیه إنه مضطرب الأمر و حسن بن فضال و عبد اللّٰه بن بکیر و هی علی خلاف الأصل و القوانین و لیس فیها العمران و کأنها حملت علی العمران للإجماع علی عدم ذلک فی غیر العمران لکن الحکم مشهور انتهی و قال فی الکفایة المشهور عندهم أنه لا یجوز أخذ الشاة و أنه لو أخذها احتبسها عنده ثلاثة أیام من حین الوجدان و یسأل عن مالکها فإن وجده دفعها إلیه و إلا باعها و تصدق بثمنها و مستنده روایة ابن أبی یعفور و هی ضعیفة لکنها مشهورة بین الأصحاب و قد نسب ما یقضی بالعمل بها إلی إطلاق الأصحاب و إطلاق عبارات الأصحاب غیر مرة فی الإیضاح و المهذب البارع و فی الریاض قد حملها الأصحاب علی ما إذا أخذت من العمران و ظاهرهم الإطباق علی العمل بها (قلت) إن أراد أن العمل بها ظاهر من ذکر ما تضمنته فصریحه العمل بها و إن أراد غیرهم ففیه أنه لم یتعرض لذلک فی المقنع و المقنعة و المراسم و الوسیلة و الغنیة و التبصرة و غیرها بل فی النافع ردها فکیف یکون ظاهرهم إلا أن نقول إنه استعلم مقالة من لا یعلم بمقالة من یعلم
(قوله) (و فی اشتراط الحاکم إشکال)
أقواه العدم کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد لأن النص و عبارات الأصحاب خالیة عنه کما قاله فی الأول و فی الإیضاح أن دلیله عموم إطلاق الأصحاب
(قوله) (و تصدق بثمنها)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و ضمن)
کما فی التذکرة و الدروس و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی جامع المقاصد بعد أن نسبه إلی إطلاق الأصحاب و قد عرفت المصرح به قبله قال یشکل الضمان علی تقدیر کون العین أمانة و تردد فیه أی الضمان فی الکفایة و سکت عنه الباقون کما فی الخبر و ظاهرهم عدم الضمان و علی تقدیر القول بعدم جواز الأخذ یکون غاصبا ضامنا فتأمل و مراد من أطلق الضمان أنه إذا لم یرض المالک کما هو صریح بعضهم کما هو ظاهر
(قوله) (و حفظه و لا ضمان)
کما فی التحریر و الإیضاح و المهذب البارع و المقتصر و المسالک و لعله لأن البیع جائز فیکون مأذونا شرعا فی قبض الثمن (و فیه) أنه إذا کان الأخذ ممنوعا کان عدوانا و العدوان یقضی بالضمان و تجویز البیع لا یقتضی عدم الضمان و لذلک استشکل فی جامع المقاصد و قال فی الروضة لا ضمان إن جاز الأخذ ثم إنه حینئذ أمانة شرعیة و حکمها وجوب التصدق بها فورا أو دفعها إلی الحاکم (و کیف کان) هل یجب علیه تعریفه حینئذ قال أبو العباس فی المهذب الأظهر ذلک لخفاء حالها عن المالک قال و یحتمل ضعیفا عدمه لأنهم لم یذکروه و قال فی المقتصر إنما یجب التعریف طول الحول الأول و لا یجب بعده (قلت) فقد غایرت لقطة الأموال و ظاهرهم عدم وجوبه أصلا إلا ما قد یظهر من الاستشکال فی الصدقة قبل الحول فی المسألة الآتیة و علی تقدیر تعریفه لیس له تملکه بعد الحول نص علیه أبو العباس
(قوله) (و فی الصدقة بعینها أو قبل الحول بثمنها إشکال)
هنا مسألتان (الأولی) هل یجوز التصدق بعینها أم لا اختیر الثانی فی الإیضاح و المهذب البارع و المقتصر و جامع المقاصد جریا علی الأصل و وقوفا علی مورد النص (و وجه الأول) أنه لا تفاوت بین العین و الثمن فإذا جاز صرفها فی الصدقة بواسطة البیع فلیجز بغیر واسطة و أن البیع إثبات ولایة له فی تصرفه و هو علی خلاف الأصل ففی جواز الصدقة بها تقلیل لخلاف الأصل (و المسألة الثانیة) هل یجوز بیعها قبل الحول و التصدق بثمنها أو یجب تعریفها سنة ثم یبیعها و یتصدق بثمنها کذا قال فی الإیضاح و الأصح أن یقال هل تجوز الصدقة بالثمن قبل التعریف حولا أم لا کما فی المهذب البارع و جامع المقاصد اختیر الأول فی الإیضاح بناء علی ما فهمه و المهذب البارع و المقتصر و جامع المقاصد بناء علی ما فهماه لإطلاق الأصحاب کما فی الإیضاح و إطلاقهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 139
و یجوز التقاط الکلاب المملوکة و یلزم تعریفها سنة ثم ینتفع بها إن شاء و یضمن القیمة السوقیة (1) و یستحب الإشهاد علی أخذ الضالة (2) و لو التقط الصبی أو المجنون الضالة انتزعها الولی و عرفها سنة فإن لم یأت المالک تخیر مع الغبطة فی إبقائها أمانة و تملیکه مع التضمین (3)
______________________________
و إطلاق النص کما فی المهذب البارع و قال فی الروضة ظاهر النص و الفتوی عدم وجوب التعریف (قلت) لا ریب أن ظاهر النص الصدقة بالثمن بعد البیع من غیر شرط التعریف فلو کان مشروطا لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة و جعل السبب الغیر التام تاما و أقصی ما فی أدلة التعریف إطلاق الأمر به و هو غیر منصرف بحکم التبادر و سیاق أکثر النصوص إلا إلی لقطة الأموال غیر الضوال و قال فی جامع المقاصد لا دلیل علی تقیید الخبر بأدلة التعریف إذ لا أولویة بین تقیید هذا الخبر أو تخصیص تلک (و فیه) أن مجرد عدم الأولویة لا تقضی بالحکم و الترجیح علی أنه قد یدعی الأولویة فی تلک لأن کانت أصح سندا و أکثر عددا (و وجه الثانی) أن التعریف أقرب إلی وصول المال إلی مستحقه و لأنه ربما کان فائدة البیع و التصدق بالثمن ذلک دون التصدق بالعین مضافا إلی الاحتیاط و استدل له فی الإیضاح بعموم الأمر بالتعریف و بالاحتیاط لأنه یجوز فی أثناء السنة ظهور المالک و تعلق غرضه بعین ماله و لا ریب أن التعریف أحوط و قد یظهر من کلامهم أنه لا یجب علیه تعریفها فی الأیام الثلاثة و قال أبو العباس فی کتابیه نصاب التعریف ثلاثة أیام و هو الظاهر من النص حیث قال علیه السلام و یسأل عن صاحبها و هل یجوز أن تبقی عینها أمانة نص علیه فی التحریر و المهذب البارع و المقتصر و المسالک و الروضة و هو یخالف حکم الأمانة الشرعیة و أوجب التعریف أبو العباس فی کتابیه لو أراد بقاءها عنده و قال لیس له تملکها بعد الحول و فی الروضة لیس له تملکها مع الضمان علی الأقوی للأصل (و بقی) هنا شی‌ء و هو أنه لو کانت الشاة و غیرها من الضوال کالکلاب المملوکة التی یجوز التقاطها و تملکها قیمتها دون الدرهم هل یجوز تملکها من غیر تعریف کما فیما دون الدراهم من الأثمان و العروض أو تقول إن الضوال یجب تعریفها و لا یفرق فیها بین القلیل و الکثیر عملا بالإطلاق و لعل هذا هو الظاهر
(قوله) (یجوز التقاط الکلاب المملوکة و یلزم تعریفها سنة ثم ینتفع بها إن شاء و یضمن القیمة السوقیة)
کما فی المسالک و نحوه ما فی الشرائع لکنه اقتصر علی ذکر کلب الصید و مثله ما فی المبسوط لکنه لم یصرح فیه بالجواز قال إذا وجد رجل کلبا فإنه یعرّفه سنة فإن لم یجئ صاحبه بعد السنة فله أن یصطاد به فإن تلف فی یده ضمنه لأن کلب الصید له قیمة انتهی و لعله لأنه مال مملوک و من ثم جاز بیعه و لزم قاتله قیمته أو دیته و هذا جار فی باقی الکلاب التی لها قیمة و لعلهما إنما خصاه بالذکر لأن الأصحاب اتفقوا علی جواز بیعه الدال علی کونه مالا و اختلفوا فی غیره و منع من التقاطها فی التذکرة و التحریر لأنه ممتنع بنفسه و احتمل فی الدروس التفصیل بین خوف ضیاعه علی مالکه و عدمه فأجازه فی الأول و منعه فی الثانی و لم یصرحوا بأنه یملکه لکنه قضیة کلامهم و قد جزم المصنف هنا بالتعریف و لم یستشکل فی الضمان و هو خلاف ما تقدم له فی الشاة و نحوها إذا وجدها فی الفلاة فتأمل
(قوله) (و یستحب الإشهاد علی أخذ الضالة)
قد تقدم الکلام فی مثله و یأتی فیما هو من شکله
(قوله) (و لو التقط الصبی أو المجنون الضالة انتزعها الولی و عرفها سنة فإن لم یأت المالک تخیر مع الغبطة فی إبقائها أمانة و تملیکه مع التضمین)
قد تقدم الکلام فی جواز التقاط الصبی فی أول الفصل الثانی مسبغا (و أما) أن الولی هو الذی یعرّفها و ینتزعها فقد صرح به فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة إطلاق الدروس فی آخر الباب و بذلک صرح فی المبسوط و غیره فی لقطة الأموال کما یأتی و الوجه فیه ظاهر لأنهما لا یؤمنان علی عدم إتلافه و أنه یجب علیه حفظها کما یجب علیه حفظ مالهما لأنه یجب علیه حفظ ما یتعلق بهما من المال و حقوقه و هذا من حقوقه (و أما) ما ذکره المصنف من أنه یتخیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 140
و إذا لم یجد الآخذ سلطانا ینفق أنفق (1) و رجع علی إشکال (2) و یتقاص مع المالک لو انتفع بالظهر و شبهه (3)
______________________________
مع الغبطة بین الأمرین فلم یوافقه علیه أحد فیما أجد و الذی فی المبسوط کما تقدم و التحریر و التذکرة و الشرائع و المسالک فی المقام أنه إن کانت الغبطة فی تملیکه و تضمینه إیاها فعل و إلا أبقاها أمانة و هو الذی صرح به الجماعة فی لقطة الأموال إلا أن تقول إن مراد المصنف أنه إذا کانت الغبطة فیهما معا تخیر فتدبر (و حیث) یختار التملیک لا یعتبر فیهما الاحتیاج إلی الاقتراض بل هو منزل منزلته فیجوز و إن کانا غنیین بناء علی أنه اکتساب لکنه قال فی المبسوط إن کان المولی علیه من أهل من یستقرض له فإنه یستقرض له (یستقرضه خ ل) له علی أنه إن جاء صاحبها ضمنها بالمثل أو القیمة و إن لم یکن من أهل من یستقرض له حفظها و تکون فی ید الولی أمانة (و کیف کان) فلم یتقدم للمصنف فی الکتاب تصریح بوجوب تعریف ضالة و أن له تملکها بعد التعریف إلا الکلاب إلا أن تقول إنه لم یصرح أیضا بتملکها فتأمل
(قوله) (و إذا لم یجد الآخذ سلطانا ینفق أنفق)
لا ریب فی وجوب الإنفاق علیه إذا لم یجد سلطانا کما فی جامع المقاصد لوجوب الحفظ و لا یتم إلا به و به طفحت عباراتهم من دون تأمل و لا خلاف کما طفحت عباراتهم بأن السلطان إذا وجد و رفع أمره إلیه أنفق علیه من بیت المال صرح بذلک فی المقنعة و النهایة و السرائر و النافع و التحریر و اللمعة و المهذب البارع و المقتصر و الروضة و المسالک و غیرها (و فیه) ما تقدم من أنه لا ینفق علی مال الغیر من بیت المال بل یستقرض علیه أو یباع فیه و أطلق فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و غیرها کالکتاب و فی جامع المقاصد إذا لم یجد سلطانا لیسلم اللقطة إلیه أو یستأذنه فی الإنفاق و هذا أشبه لأنه إذا سلمها إلیه فعل ما یراه الحظ من بیعها و تعریف ثمنها أو یرسلها فی الحمی کما فی التذکرة و لم یذکر بیت المال
(قوله) (و رجع علی إشکال)
الرجوع خیرة المقنعة و النهایة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و اللمعة و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و قد نسبه إلی الشیخین و سلار و أتباعهم فی کشف الرموز (قلت) لا تعرض له فی المراسم و الوسیلة و فی المسالک و الکفایة أنه الأشهر و فی جامع المقاصد و الریاض أنه قول الأکثر بل فی الأخیر لعلّ علیه عامة من تأخر (قلت) لا ترجیح فی التحریر و الدروس و التنقیح و المفاتیح و الوجه فی الرجوع أن إیجابه شرعا یقتضی حصول الإذن من الشارع و هو یقضی بالرجوع إذا لم یتبرّع و لإداء عدمه إلی الإضرار بالالتقاط لأنه إن أنفق و لم یرجع کان الإضرار بالملتقط و هو یؤدی إلی التباعد عن أخذ اللقطة و إذهابها علی مالکها و هو إضرار باللقطة أو بمالکها و المخالف صاحب السرائر قال و الذی ینبغی تحصیله فی ذلک أنه إن کان انتفع بذلک قبل التعریف و الحول وجب علیه أجرة ذلک و إن کان انتفع بلبنه وجب علیه رد مثله و الذی أنفقه علیه یذهب ضیاعا لأنه بغیر إذن من صاحبه و الأصل براءة الذمة و إن کان بعد التعریف و الحول لا یجب علیه شی‌ء لأنه ماله هذا و لا یشترط الإشهاد کما فی المختلف و جامع المقاصد و الروضة و قرّب اشتراطه فی التذکرة و قد تقدم الکلام فی مثله مرارا و قال فخر الإسلام فی ضابط ذکره إنه إن أوجب الشارع النفقة أو أمره المالک أو الحاکم فشرط رجوعه عدم قصد التبرع و یکفی فیه البناء علی الأصل و إن لم توجد هذه الثلاثة و لا واحد منها و جازت النفقة شرعا و لم تکن من إذن المالک أو الحاکم فلا بد فیه من قصد نیة الرجوع و إلا فلا رجوع له (و لیعلم) أن ذلک کله فی صورة جواز الأخذ کما هو صریح جماعة کثیرین و ظاهر آخرین نعم فی المسالک إذا وجب إبقاء الضالة إلخ فتأمل ثم إن هذا یتم فی ما إذا خاف التلف و فی الحمیر و الکلاب إذا لم نلحقها بالبعیر و قد یکون أراد صغار الحمیر و البقر لکن حکم هذه عنده حکم الشاة فتأمل
(قوله) (و یتقاص مع المالک لو انتفع بالظهر و شبهه)
کما فی الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و التبصرة و اللمعة و المهذب البارع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 141
و الضالة أمانة مدة حول التعریف فإن قصد بعده التملک ملک و ضمن و إلا فلا إلا مع التفریط و لو قصد التملک ثم نوی الحفظ أو قصد الحفظ ثم نوی التملک ضمن بقصد التملک فیهما (1)
______________________________
و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح لأن لکل منهما حقا عند الآخر فیتقاصان کسائر الحقوق و قال فی النهایة و إن کان ما أنفق علیه قد انتفع بشی‌ء من جهته إما بخدمته أو رکوبه أو لبنه کان ذلک بإزاء ما أنفق علیه و لم یکن له الرجوع علی صاحبه و قد سمعت ما فی السرائر من أنه لا عوض له علی الإنفاق و لا ترجیح فی الدروس (و قد قیل) فی المهذب البارع و غیره فی توجیه کلام الشیخ إنه لعله حمله علی الرهن لأنه یختار ذلک فی باب الرهن و التعویل فی ذلک علی روایة السکونی الظهر یرکب إذا کان مرهونا و علی الذی یرکب النفقة و الدر یشرب «الحدیث» و ضعفوه بمنع الحکم فی الأصل و أنه قیاس علی أنه قد اشترط فی الروایة الرهنیة و بضعف السند و قصور الدلالة لجواز إرادة التقاص و یکون الخبر ورد للإذن بالانتفاع بالظهر و اللبن (قلت) قد تقدم لنا أن الشیخ فی الرهن و من وافقه کالحلبی و ابن حمزة و ابن سعید قد استدلوا بقول الصادق علیه السلام فی صحیحة أبی ولّاد إن کان الذی یعلفها فله أن یرکبها و فیما نحن فیه بقول الصادق علیه السلام فی صحیحة ابن محبوب و لکن استخدمها بما أنفقته علیها لکن ذلک یخالف القواعد المقررة علی أن لک أن تقول إن صحیحة ابن محبوب غیر صریحة أیضا فی عدم المقاصة بل إنما تدل علی جواز الاستخدام بالإنفاق فتحتمل مع ذلک أنه یرجع بالزیادة و یرد مع النقیصة هذا و الذی یظهر منهم أنه یجوز له ذلک الانتفاع مع التقاص من غیر إذن الحاکم و هو ظاهر صحیحة ابن محبوب کما فی مجمع البرهان و قال فی الروضة ظاهر الفتوی جواز الانتفاع لأجل الإنفاق سواء قاص أم جعله عوضا و نفی الخلاف عن ذلک فی الریاض مستندا إلی ما فی الروضة (قلت) قد قلنا فی الرهن إن رهنه مع عدم الإنفاق قرینة الإذن فیه و فی التصرف بل قد یفسد الرهن من دون رکوب أو حلب و منه یفهم الحال فی المقام فتأمل و المراد بالمقاصة هنا أن ینظر فی قیمة ما انتفع به و قدر ما أنفق فإن تساویا تهاترا و إن تفاوتا رجع صاحب الفضل و من البعید إرادة المقاصة المشروطة بالشرائط المعلومة إذا حصلت
(قوله) (و الضالة أمانة مدة حول التعریف فإن قصد بعده التملک ملک و ضمن و إلا فلا إلا مع التفریط و لو قصد التملک ثم نوی الحفظ أو نوی الحفظ ثم نوی التملک ضمن بقصد التملک فیهما)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و المسالک و کذا التحریر و لا ریب أن اللقطة أمانة فی ید الملتقط ما لم ینو التملک أو یتعدّ أو یفرط فإن نوی الاحتفاظ دائما فهی أمانة کذلک و لو أخذها بنیة التعریف حولا و التملک من بعده فهی فی الحول أمانة غیر مضمونة و قد عرفت فی أول باب الودیعة أن اللقطة أمانة شرعیة لانطباق تعریفها علیها لکن الحکم مختلف و لهذا زاد أبو العباس فی تعریفها ما أقرّه الشارع علی إمساکها لیدخلها و یدخل الودیعة بعد موت المودع المشغول الذمة بحجة الإسلام (و أما) أنه یملک و یضمن بعد التعریف المعتبر إذا نوی التملک فلانتقالها إلی ملکه علی وجه الضمان (و أما) أنه لا یضمن إذا قصد الاحتفاظ بعد الحول و لم یقصد التملک لأنه أمین محسن للمالک بحفظ ماله و حراسته فلا یتعلق به ضمان و حاله لم تختلف قبل الحول و لا بعده و یجوز له دفعها إلی الحاکم و یجب علیه القبول بخلاف الودیعة (و أما) الضمان مع التفریط فظاهر (و أما) أنه یضمن لو قصد التملک ثم نوی الحفظ فلأنه لا یحلّ له أخذها بهذه النیة فإذا أخذها کذلک کان غاصبا ضامنا سواء تلفت بتفریطه أم لا فإن دفعها إلی الحاکم فالأقرب زوال الضمان و لو لم یدفعها إلی الحاکم بل عرّفها حولا فالأقرب أیضا أنه یجوز له التملک لأن عمومات النصوص تتناوله لأنه قد أوجد سبب الملک و هو التعریف و الالتقاط فیتملکها بذلک فکان کما لو دخل حائط غیره بغیر إذنه فاصطاد منه صیدا فإنه یملکه و إن کان دخوله محرّما و لو اعتبرت نیة التعریف وقت الالتقاط لافترق الحال بین العدل و الفاسق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 142

و فیه مطلبان

و هی ثلاثة

و هو عبارة عن أخذ مال ضائع للتملک بعد التعریف حولا أو للحفظ علی المالک (1) و هو مکروه و إن وثق من نفسه إن کان فی غیر الحرم (2) و فیه یحرم علی رأی و لا یحل تملکه و إن عرف طویلا (3)
______________________________
و الصبی و السفیه لأن الغالب علی هؤلاء نیة التملک حین الالتقاط من دون تعریف (و یحتمل) أنه لا یتمکن من التملک لأنه أخذه علی وجه لا یجوز له فأشبه الغاصب و قد نفی عنه البأس فی التذکرة (و أما) أنه یضمن لو نوی الحفظ ثم نوی التملک فلما تقدم فی باب الودیعة من أن سبب أمانته مجرد نیة التعریف و أنه استیمان ضعیف لأنه لم یثبت من جهة المالک و لا ممن یقوم مقامه فیزول بأدنی سبب و إحداث نیة الأخذ من قصد الخیانة و ذلک بخلاف الودیعة فإن الاستیمان فیها من المالک لکن ذلک لا یخل بتعریفه و لا بتملکه بعد الحول (و یبقی) الکلام أیضا فی وجود هذه الضالة التی یجب تعریفها و إبقاؤها مدة الحول و لیس هی إلا ما یخاف تلفه و الحمیر إن لم تلحق بالبعیر أو صغار الإبل و البقر و الحمیر علی تأمل
(قوله) الفصل الثالث فی لقطة الأموال (و فیه مطلبان الأول فی الأرکان و هی ثلاثة الالتقاط و هو عبارة عن أخذ مال ضائع للتملک بعد التعریف حولا أو للحفظ علی المالک)
الأولی أن یقید المال بالصامت لئلا ینتقض فی طرده بالحیوان الضائع حتی العبد فإنه داخل فی المال المطلق کما أن الأولی أن یقید الضائع بما لا ید لأحد علیه لیخرج الضائع الملقوط لأنه ضائع ما لم یصل إلی مالکه إلا أن تقول فی الأول أن اللقطة صارت اصطلاحا فی غیر الحیوان و یمکن أن یجاب عن الثانی بنوع من العنایة بأن یقال إن الضائع صار اصطلاحا فیما لا ید لأحد علیه و مقتضی قوله للتملک بعد التعریف أنه لو أخذه للتملک مطلقا أنه لا یکون لقطة و کذلک لو أخذه ذاهلا عن أحد الأمرین المذکورین فی العبارة مع أنه لقطة فیهما کما مر و یأتی و إذا عرّفه فیهما ملکه إلا أن تقول اللام للعاقبة فتأمل و لا ریب أنّ ضیاع المال عن مالکه معتبر فی اللقطة کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و هو مکروه و إن وثق من نفسه إن کان فی غیر الحرم)
قد تقدم الکلام فیه فی الفصل الثانی مسبغا و بینا أن الکراهیة تنتفی إذا خاف تلفها أو التقاط من یتلفها
(قوله) (و فیه یحرم علی رأی و لا یحل تملکه و إن عرّف طویلا)
اختلف الأصحاب فی لقطة الحرم (فالتحریم) خیرة النهایة فی موضعین و حج الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و لقطة المختلف و التذکرة فی موضع منها و الإیضاح و المهذب البارع و غایة المرام و جامع المقاصد و مجمع البرهان و الریاض و هو المشهور کما فی المختلف و الإیضاح و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح و مجمع البرهان و زاد فی الأخیر الإجماع علیه و فی الروضة نسبته إلی الأکثر (و لیعلم) أن من الفتاوی المذکورة و الشهرات ما صرح فیه بعدم الفرق بین القلیل و الکثیر و منها ما أطلق بحیث یشملهما و یشمل ما کان بنیة الإنشاد و التملک لکن کلام النهایة یعطی أن ما نقص عن درهم یجوز التقاطه و الانتفاع به و إن کان فی الحرم و فی اللمعة أنه یحرم التقاط ما کان فی الحرم بنیة التملک و ظاهره أنه لا فرق فیه بین کونه قلیلا أو کثیرا و جوّز التقاطه بنیة الإنشاد و ظاهره جوازه و إن کان کثیرا و هذا خیرة الخلاف فیما وجدناه و قد نسب إلیه فی المسالک و الکفایة أنه کرهها مطلقا و الموجود فیه و فی المبسوط ادّعاء إجماع الفرقة و أخبارهم علی عدم الجواز إذ أخذها بنیة التملک و نفی الخلاف أی بین المسلمین عن الجواز إذا أخذها لیعرفها و یحفظها علی صاحبها و ظاهر الغنیة أنه لا فرق بین لقطة الحرم و غیره إلا أنه لا یجوز تملک لقطته و لا یلزمه ضمانها إن تصدق بها ثم قال و یدل علی ذلک کله الإجماع المشار إلیه و هذا هو الظاهر من المقنعة و نحوه ما فی المراسم إلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 143
..........
______________________________
أن ظاهره أیضا کما هو المحکی فی الإیضاح عن القاضی أن ما کانت قیمته أقل من درهم انتفع به من دون تعریف و هذا أیضا ظاهر المبسوط و الخلاف فی مقام آخر فیهما بل فی الخلاف أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و أما قوله فی المقنعة بعد کلام طویل لا بأس أن ینتفع الإنسان بما یجده ما لم تبلغ قیمته درهما واحدا و لا یعرفه فاحتمال عوده إلی غیر الحرم أظهر لأنه ذکر حکم لقطة الحرم ثم انتقل إلی لقطة غیره و فرع ثم ذکر هذا الکلام و ظاهر لقطة السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و صریح الدروس و کذا الروضة أنه إن کان دون الدرهم جاز أخذه و الانتفاع به من دون کراهیة و إن کان أزید من ذلک کان أخذه مکروها إذا کان مع نیة الإنشاد و قد حکی فی السرائر کلام النهایة فی الباب و الحج و کلاهما بلفظ لا یجوز أخذه و لم یناقشه فیه بل فهم منه الکراهیة و الموافقة له و إنما ناقشه فی باب اللقطة فی حکمه بعدم ضمانه إذا تصدق به و قال إن کلامه فی باب الحج هو الحق الیقین لأنه حکم بالضمان إذا تصدق به و قال فی المقنع و إن وجدت فی الحرم لقطة فعرّفها سنة فإن ظهر صاحبها و إلا تصدّقت بها و نحوه ما حکاه فی المختلف عن والده فی رسالته و هذا یقضی بعدم الکراهیة و أن لقطة الحرم یجب تعریفها مطلقا کما أن هذین هما الظاهران من المحکی عن أبی علی و حکی کاشف الرموز عن الرسالة أنه قال إن الأفضل أن یترک لقطة الحرم و فی المقنع أیضا إن وجدت دینارا مطلسا فهو لک لا تعرفه و الکراهیة خیرة التبصرة و التذکرة فی موضع آخر منها و المسالک و المفاتیح و کذا الروضة و الکفایة بمعنی أنهم أطلقوا الکلمة و لا ترجیح فی التنقیح و لم یبین حالها فی لقطة الإرشاد و حکی عن التقی القول بجواز تملکها بعد التعریف و هذا یقضی بعدم الحرمة لکنه قال فی التذکرة لا یجوز تملکها عند أحد من علمائنا أجمع و قال علی القولین أی التحریم و الکراهیة لا یجوز التقاطها للتملک قطعا عندنا بل لیعرفها و یحفظها و یتصدق بها بعد الحول عن صاحبها و قال فی المختلف لا یجوز تملک لقطة الحرم إجماعا بل یجب تعریفها إلی آخره و هذه الإجماعات ظاهرة باعتبار السوق و المقام فی أن معقدها غیر ما دون الدرهم فقوله فی المسالک لا یخفی فساد دعوی إجماع التذکرة لأنه و المصنف و جماعة جوزوا تملک القلیل لا یخفی فساده هذا تحریر کلام الأصحاب فی المقام بعد نقل التتبع و التأمل و لا تصغ إلی ما تراه علی خلاف ذلک فقد وقع لجماعة منهم خلل کثیر فی ذلک (و قد تحصل) أن القول بالتحریم علی الإطلاق لیس هو المشهور لأن خلافه خیرة المقنع و المقنعة و النهایة علی ما فهمه صاحب السرائر و الخلاف و المبسوط و المراسم و الوسیلة و الغنیة و السرائر و لقطة الشرائع و النافع و کشف الرموز و التبصرة و التذکرة فی موضع منها و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و هو المحکی عن أبی علی و علی بن بابویه و التقی و قد سمعت ما فی الخلاف و المبسوط من نفی الخلاف فی الجواز بین المسلمین إذا التقطه للإنشاد و ما فی الغنیة من دعوی الإجماع و من قوله فی السرائر هو الحق الیقین و تنزیل کلام المحرمین المطلقین علی ما إذا أخذه بنیة التملک خلاف ظاهر جماعة منهم و تصریح آخرین علی أن من القائلین بالتحریم من اشترط بعد ذلک العدالة منهم المصنف فی الکتاب کما یأتی و هذا یقضی بالتخصیص و یأتی التحقیق (ثم) إنهم أی القائلین بالتحریم أطلقوا القول بأنها أمانة من غیر خلاف بینهم و أنه مخیر بین إبقائها أمانة و بین التصدق بها عن مالکها و لهم فی ضمانها إذا تصدق بها قولان (و أنت خبیر) بأنه علی القول بالتحریم ینبغی أن تکون مضمونة علیه لمکان عدوانه و إن أبقاها أمانة فی یده فقولهم و ما فرعوا علیه غیر محرر و لهذا تردّد فی جامع المقاصد ثم إنه فی التذکرة نفی العلم بالخلاف عن جواز أخذ لقطة الحرم للعبد لأنها أمانة و قد حکاه عنه فی الدروس مستندا إلیه فإذا کانت جائزة للعبد بلا خلاف فبالأولی أن تجوز للحر إذا قصد مجرد الحفظ و لیت شعری ما ذا یقولون فیما یخشی فساده أ یمنعون منه و یعطلون علی الشارع غایة خلقه
و علی المالک الانتفاع بملکه (و نحن نقول) إن کان أخذها بنیة التملک و لو بعد التعریف فأخذه حرام و إن کان أخذه بنیة الإنشاد أو کان أخذ ما دون الدرهم و نوی التملک فمکروه (أما الأول) فلمکان إجماع الخلاف و المبسوط و الغنیة و التذکرة و المختلف و قد استدل الشیخ و الشافعی بقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لا تحل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 144
..........
______________________________
لقلتها أی مکة زادها اللّٰه شرفا إلا لمنشد یعنی لمعرّف و قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لا یحل ساقطها إلا لمنشد قالوا معناه لا تحل لقطتها إلا لمعرّفها و قد یکون استند أصحابنا إلی حسنة الفضیل بن یسار لمکان إسماعیل بن مرار قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل یجد اللقطة فی الحرم قال لا یمسها و أما أنت فلا بأس لأنک تعرّفها و خبر الفضیل بن یسار قال سألت أبا جعفر علیه السلام عن لقطة الحرم فقال لا تمس أبدا حتی یجی‌ء صاحبها فیأخذها قلت فإن کان مالا کثیرا قال فإن لم یأخذها إلا مثلک فلیعرّفها و علیه تنزل روایة أبی بصیر عن علی بن حمزة عن العبد الصالح موسی بن جعفر علیهما السلام قال سألته عن رجل وجد دینارا فی الحرم فأخذه قال بئسما صنع ما کان ینبغی أن یأخذه قال قلت قد ابتلی بذلک قال یعرفه قلت فإنه قد عرّفه فلم یجد له باغیا قال یرجع به إلی بلده فیتصدق به علی أهل بیت من المسلمین فإن جاء طالبه فهو له ضامن و مرسل إبراهیم بن أبی البلاد قال الماضی أعنی العسکری لقطة الحرم لا تمس بید و لا برجل و قد استدل القائلون بالتحریم مطلقا بهذه الأخبار و بقوله جل شأنه أَ وَ لَمْ یَرَوْا أَنّٰا جَعَلْنٰا حَرَماً آمِناً ذکر ذلک فی المبسوط و الإیضاح و غیرهما و ضعّف فی المسالک الجمیع بما یرجع حاصله إلی منع دلالة الآیة و ضعف أسانید الروایات مع تضمن بعضها لفظة لا ینبغی الصریحة فی الکراهیة و بعضها لفظة فإن لم یأخذها إلا مثلک فلیعرفها الظاهرة فی الکراهیة إذ لو کان محرّما لساوی غیره بل الظاهر منه أن أخذ الثقة غیر مکروه أو أقل کراهیة و حال مطلق اللقطة کذلک بل قد ورد فیها بمثل هذه العبارة ما هو أصح سندا (منها) کان علی بن الحسین علیهما السلام یقول لأهله لا تمسوها (و منها) لا تعرّض لها (قال) و یؤید الحکم بالکراهیة الخبر عن اللقطة و نحن یومئذ بمنی فقال أما بأرضنا هذه فلا تصلح و قال شیخنا فی الریاض فی جمیع ما ذکره عدا الجواب عن الآیة نظر لانجبار قصور الأسانید بالشهرة الظاهرة المحکیة فی کلام جماعة و اعتضاده بأصل حرمة التصرف فی ملک الغیر إلا برخصة من الشرع هی فی المقام مفقودة (قلت) قد عرفت حال الشهرة و أن الشهرة المعلومة و الإجماعات المنقولة علی خلاف ذلک و الأصل مقطوع و الرخصة موجودة بالإجماعات و إطلاقات الأخبار کقول الصادق علیه السلام فی خبر الیمانی لقطة الحرم تعرف سنة فإن وجد صاحبها و إلا تصدق بها و خبر الحسین بن کثیر عن أبیه و نحوه خبر علی بن جعفر و صحیحة الحلبی و الضعف فی بعضها منجبر بالشهرة معتضد بالإجماعات و قال فی الریاض فی رد ما فی المسالک لفظة لا ینبغی و إن أشعرت بالکراهیة إلا أن بئسما صنع أظهر دلالة علی الحرمة منه علی الکراهیة و دعواه الصراحة ممنوعة کیف لا و استعماله فی الحرمة و الأعم شائع فی الأخبار حتی أنکر بعض الأصحاب إشعاره بالکراهیة (قلت) لا ریب أن لا ینبغی ظاهر فی الکراهیة کما أن بئسما صنع ظاهر فی الحرمة فظاهر إن تعارضا و ستعرف الراجح و قال فی الریاض فی رده أیضا دلالة إن لم یأخذها إلا مثلک علی الکراهیة غیر نافعة للقائلین بالکراهیة لعدم تفصیلهم فی الحکم بین الفاسق و الثقة نعم ربما یوجد هذا التفصیل فی کلام بعض القائلین بالحرمة فتکون ضارة لهم لا نافعة (قلت) قد عرفت أنهم یفهمون من النهی فی هذه الأخبار إرادة الأخذ للتملک لا لتعریفها لصاحبها و قال فی الریاض فی رد المسالک و أما النصوص الصحیحة المتضمنة لنحو ما فی روایات المسألة من المنع عن أخذ مطلق اللقطة فهی مما تؤید القول بالحرمة لإطلاقها بالمنع الشامل للقطة الحرم و غیره و لا إجماع علی تقییده بالثانی و انصراف النهی فیها إلی الکراهیة لوقوع الخلاف فیه أیضا حرمة و کراهیة کما یستفاد من المختلف حیث قال الأشهر الکراهیة بعد أن حکی المنع عن الصدوق و النهایة (قلت) الإجماع علی انصراف النهی فیها إلی الکراهیة معلوم و منقول فی عدة مواضع کما تقدم فی الفصل الثانی بل هو مستفاد زیادة علی ما تقدم من موضع آخر من التذکرة و من التنقیح ثم إنه فی المختلف لم یحک المنع عن النهایة تصریحا و لا ظهورا و إنما قال إن عبارتها تشعر بذلک و حکی کلام الصدوقین (الصدوق خ ل) برمته و نسب إلی الأول أولویة الترک و لم ینسب المنع إلی الثانی ثم إنه
متی کان مثل ذلک یقدح عنده فی الإجماع بل التقیید یقتضی به مرسل الفقیه المتجبر بالشهرة و هو قوله علیه السلام أفضل ما یستعمله الإنسان فی اللقطة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 145
و یستحب الإشهاد (1)
______________________________
إذا وجدها أن لا یأخذها و لا یتعرض لها و الإطلاق ینصرف إلی الغالب و هو لقطة غیر الحرم لا إلی النادر مضافا إلی خبر الخاتم الذی فی یده الذی جاء به السیل فلا ریب فی تقیید تلک الصحاح ثم قال فی الریاض و علی تقدیر الإجماع علی الکراهیة فلا دلالة فیه علی التقیید المتقدم إلیه الإشارة بعد احتمال کونه مقیدا لها بصورة العکس أی التحریم و أنها لقطة الحرم قال بل هذا أولی لتعدد المجازیة فی الاحتمال الأول من التقیید و صرف النهی فیها إلی الکراهیة و لا کذلک الثانی فإن اللازم فیه أنما هو الأول و یکون النهی فیه باقیا علی الحرمة (قلت) علی صورة العکس ینبغی أن یقید أیضا بصورة نیة التملک و عدم نیة التعریف و الحفظ للمالک ثم ما الباعث لحمل هذه الإطلاقات علی الفرد النادر جدا فإن کان الباعث تعدد المجاز فمحذوره مما یضمحل بالنسبة إلی الندرة و الإجماعات و المرسل المتجبر و إن کان الباعث أخبار المسألة فقد عرفت المراد منها و علی تقدیر التسلیم فلا یقوی ذلک علی معارضة ذلک هذا و صرف النهی فی هذه الصحاح إلی الکراهیة لمکان الإجماع و الأخبار لا یقضی بصرف أخبار المسألة إلیها مع قیام الإجماع علی الحرمة بقصد التملک و استفادة ذلک من سوقها و من أخبار العامة (و أما) خبر یعقوب بن شعیب بن میثم التمار الکوفی الذی أید به صاحب المسالک الحکم بالکراهیة فی أخبار المسألة فهو هذا سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن اللقطة و نحن یومئذ بمنی فقال أما بأرضنا هذه فلا تصلح و أما عندکم فإن صاحبها الذی یجدها یعرّفها سنة فی کل مجمع ثم هی کسبیل ماله و هو محتمل وجوها (أحدها) أن المراد من قوله علیه السلام لا تصلح أنه تحرم لأن الغالب قصد التملک بعد التعریف (الثانی) أن المراد أنه أشد کراهیة إن نوی التعریف و الحفظ علی المالک (الثالث) أن المراد أنه لا فائدة فیه لملتقطه لأنه لا یملکه بعد التعریف و أما عندکم فإنه یملکه و قد رواه فی الریاض معوّلا علی المسالک أنه سأله عن اللقطة بمنی فتوهم صاحب الریاض أن قوله بمنی صلة اللقطة لا صلة سأله فقال إنها مشعرة بل ظاهرة فی اختصاص الکراهیة و عدم الصلاحیة بمنی و لا قائل به من الطائفة و أطال فی ذلک فی غیر ما طائل و المراد بقوله علیه السلام بأرضنا هذه أرض الحرم لا خصوص منی بقرینة قوله و أما عندکم فإن المراد به أرض الکوفة لأن یعقوب بن شعیب هو ابن میثم التمار و هو کوفی (و أما الثانی) و هو أنه مکروه إذا کان أخذه بنیة الإنشاد فلنفی الخلاف فیه بین المسلمین فی الخلاف و المبسوط مضافا إلی ما قد یظهر من الغنیة من دعوی الإجماع و کذا السرائر بما لعله یفهم من قوله الحق الیقین و إلی ما فی التذکرة من نفی العلم بالخلاف عن جوازها للعبد لأنها أمانة کما سمعت و لما فی حسنة الفضیل بن یسار من قوله علیه السلام و أما أنت فلا بأس لأنک تعرفها و لما فی خبره فإن لم یأخذها إلا مثلک فلیعرفها و قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فی العامیة لا تحل لقطتها إلا لمنشد لا تحل ساقطتها إلا لمنشد و الضعف منجبر بالشهرة (و أما الثالث) و هو کراهیة أخذ ما دون الدرهم مع نیة التملک لأنک قد عرفت أن الإجماعات المدعاة علی عدم جواز التملک لا تتناوله و کذا الشهرات علی تحریم الالتقاط إن تمت و لقول الصادق علیه السلام فی المرسل فما کان دون الدرهم فلا یعرف و عمومه لأن کان لغویا یشمل المأخوذ من الحرم و غیره و قوله علیه السلام فی المرسل الآخر و إن کانت اللقطة دون الدرهم فهی لک و الإرسال منجبر بالشهرة کما عرفت بل قد یحمل علی ذلک خبر الخاتم الذی جاء به السبیل و لا نظن أن أحدا یمنع من أخذ التمرة أو اللقمة أو نحو ذلک من الحرم و قد تقدم الکلام فی أنه یملک من غیر تعریف و یأتی أیضا
(قوله) (و یستحب الإشهاد)
إجماعا کما فی الخلاف و لیس واجبا عند علمائنا کما فی التذکرة و به أی الاستحباب صرح فی المبسوط و أکثر ما تأخر عنه للأصل و عدم ذکره فی أخبار الخاصة و خلوّ أکثر أخبار العامة و إنما هو مأمور به فی خبر واحد من أخبارهم و لو کان واجبا لذکر کالتعریف فی أخبارنا و أکثر أخبارهم الواردة فی مقام الحاجة و إلا لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة و لأنه أخذه أمانة فلم یفتقر إلی الإشهاد کالودیعة و أوجبه أبو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 146
فیعرف الشهود بعض الأوصاف لتحصل فائدة الإشهاد (1) و لو علم الخیانة حرم الالتقاط (2) و لو خاف ففی الجواز نظر (3) و یحصل الالتقاط (4) بالأخذ لا بالرؤیة و إن اختصت بغیر الملتقط إذا أعلمه (5) بها و لو قال ناولنیها فإن نوی الأخذ لنفسه فهی له و إلا فهی للآخر علی إشکال (5)
______________________________
حنیفة و الشافعی فی أحد قولیه و وجه الاستحباب أنه به یصون نفسه عن الطمع و یحفظها عن ورثته لو مات و عن غرمائه لو أفلس نعم یجب الإشهاد إذا حضرته الوفاة کما تقدم فی الودیعة
(قوله) (فیعرّف الشهود بعض الأوصاف لتحصل فائدة الإشهاد)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة قالوا یعرفهم بعض أوصافها کالعدة و الوعاء و العفاص «1» و الوکاء لا جمیعها قال فی التذکرة ینبغی له أن یشهد علی جنسها و بعض صفاتها من غیر استقصاء لئلا یذیع خبرها فیدعیها من لا یستحقها فیأخذها إذا ذکر صفاتها إن اکتفینا بالصفة أو یواطئ الشهود الذین عرفوا صفاتها علی التفصیل فیأخذها بشهادتهم أما إذا ذکر بعض صفاتها و أهمل الباقی انتفت هذه المخالفة و لا ینبغی الاقتصار فی الإشهاد علی الإطلاق بأن یقول عندی لقطة و لا علی ذکر الجنس من غیر ذکر وصف لئلا یموت فیکتمها الوارث قال و للشافعی قولان أحدهما أن یشهد علی أصلها قال و یجوز أن یذکر جنسها و الثانی أن یشهد علی صفاتها أیضا لئلا یأخذها الورثة انتهی و هذان ذکرهما فی المسالک لأصحابنا علی الظاهر من کلامه و قال إن الأول أشهر و هو غیر صحیح إذ لیس لأصحابنا غیر ما ذکرناه
(قوله) (و لو علم الخیانة حرم الالتقاط)
کما فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد لأن الأخذ الذی یکون وسیلة إلی الحرام حرام لکن عبارة التذکرة هذا إذا علم الخیانة من نفسه و معناه أنه یعلم من نفسه فی الحال أنه خائن لأنه قال و أما الأمین فی الحال إذا علم أنه لو أخذها خان فیها و فسق فالأقرب الکراهیة الشدیدة دون التحریم و هذا بظاهره یخالف الکتاب و کذا قوله فی التحریر و لو علم الخیانة من نفسه فالأقرب شدة الکراهیة لا التحریم إلا أن یراد من العلم الظن فتأمل جیدا و المراد بالخیانة نیة التملک و التصرف
(قوله) (و لو خاف ففی الجواز نظر)
قال فی الإیضاح الأصح التحریم و فی جامع المقاصد أنه أولی لأن الخوف من الوقوع فی المحرم الموجب للنار یجب دفعه باجتناب ما یقتضیه و لأن الأمانة لا تلیق بمن لا یثق من نفسه و جزم بالکراهیة فی الدروس و هو جید للأصل أی أصل جواز الالتقاط و أصل براءة الذمة و المانع الذی هو الخیانة غیر معلوم قال فی الدروس و تتأکد أی الکراهیة فی حق الفاسق و قد سمعت ما فی التذکرة و التحریر و لعل المدار فی الخلاف علی أن خوف الخیانة هل هو من قبیل ما یتمسک فیه بأصل البراءة حتی یکون من قبیل مشتبه الموضوع أو مما لا نص فیه أو من قبیل ما حکم فیه العقل بضرب القاعدة و إعطاء القانون و هو أن دفع الضرر المظنون واجب فلا یتمسک فیه بأصل البراءة و لعل نظر الشهید إلی الأول و نظر الفخر و الکرکی إلی الثانی و تأمل المصنف لمقام قیام الاحتمالین
(قوله) (و یحصل الالتقاط بالأخذ لا بالرؤیة و إن اختصت بغیر الملتقط إذا أعلمه بها)
یرید أنه لا یحصل الالتقاط بالرؤیة و إن اختصت بغیر الملتقط بأن کان هو الرائی فأعلم الآخر بها فالتقطها کما إذا کان أعمی لأن الحکم منوط بالالتقاط و إن تسبب عن رؤیة الآخر و إعلامه کالاصطیاد و الاحتطاب کما فی التذکرة و جامع المقاصد و إلیه أشار فی المبسوط و قد تقدم مثل ذلک فی اللقیط (و قال) فی جامع المقاصد لا یخفی ما فی العبارة من التقیید فإن الاختصاص بالرؤیة مع تجدد رؤیة الآخر غیر مستقیم (قلت) هذا غیر وارد لما مرّ من فرض کونه أعمی (قال) و کلمة إذا غیر واقعة فی الموقع (قلت) إذا فرضنا کونه أعمی کانت فی موضعها (قال) و ضمیر بها لیس له مرجع معین فی العبارة (قلت) هو کذلک لکنه مستفاد منها إذ الالتقاط یستفاد منه اللقطة
(قوله) (و لو قال ناولنیها فإن نوی الأخذ لنفسه فهی له و إلا فللآمر علی إشکال)
و نحو ذلک ما یأتی له فی باب الإجارة فی عدم
______________________________
(1) العفاص ککتاب الوعاء فیه النفقة جلدا أو خرقة و غلاف القارورة و الجلد یغطی به رأسها (قاموس).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 147

و هو کل من له أهلیة الاکتساب «1» و إن خرج عن التکلیف أو کان عبدا أو کافرا أو فاسقا (1) نعم یشترط فی لقطة الحرم العدالة (2)
______________________________
الترجیح فی جواز الاستیجار للاحتطاب و نحوه من المباحات قال فی التذکرة الحکم یبنی علی جواز التوکیل فی الاصطیاد و نحوه فإن سوغنا التوکیل عمل بمقتضی نیة الآخذ و إلا کانت للآخذ خاصة و نحوه ما فی الإیضاح و جامع المقاصد و قال فی الأخیر و ذلک مبنی أیضا علی أن تملک المباحات هل یشترط فیه مع الحیازة النیة و هی القصد إلی التملک أم یثبت بمجرد حیازتها و قال فی باب الإجارة إن هذا البناء لا یصح و فی باب الوکالة أنه غیر واضح لأنه إنما یتم إذا قلنا إن المباح یملک بالحیازة علی وجه القهر کالإرث و إن نوی عدم التملک و لا دلیل یدل علی ذلک و قد صرحوا بأن من حفر بئرا فی طریق لغرض الاستقاء منها مدة إقامته علیها یکون أولی بها إلی أن یرتحل عنها ثم هو و غیره سواء فیها فیتصور جواز الاستیجار و التوکیل و إن لم نقل بأنه یشترط فی تملک المباحات النیة نعم نقول یشترط عدم نیة الضد و مثل هذا ما قاله هنا إنه لا بد من أن لا یقصد بالأخذ عدم التملک فلو حوّل شجرا أو حجرا مثلا مباحا فی الطریق من جانب إلی جانب آخر قاصدا بذلک تخلیة الطریق و نحو ذلک فدخوله فی ملکه بمجرد هذا مستبعد جدا و مثله ما لو نحی المال الضائع من جانب إلی آخر فإنه ینبغی أن لا یکون ملتقطا و إن ضمن مال الغیر لإثبات الید علیه علی إشکال فی هذا انتهی (قلت) لا بدّ فی تملک المباحات من النیة لظهور دعوی الإجماع من جماعة علی عدم تملک الصائد (الصیاد خ ل) الدرة التی فی جوف السمکة مع الجهل بها و استفاضة الأخبار بذلک حکاها فیما حکی فی الوسائل عن الکافی و قصص الأنبیاء و الأمالی و تفسیر مولانا العسکری علیه السلام مؤیّدا ذلک بقوله علیه السلام لکل امرئ ما نوی و لا قائل بالفصل و ما فی مقامین من جامع المقاصد من منع صدق الحیازة هنا لأن المحوز هو السمکة و ما فی بطنها لا یعد محوزا شرعا و لا عرفا و لا لغة کما لو أخذ النائم الشی‌ء فلا بد من قصد الحیازة و أما قصد التملک فلا یشترط ففی محل المنع إذ الحوز الجمع و ضم الشی‌ء و کل من ضم إلی نفسه شیئا فقد حازه قاله أهل اللغة فتأمل و یأتی تمام الکلام (و أما) ما فی الإیضاح من أن مجرد الأخذ یوجب الالتقاط کما فی الصبی و المجنون من غیر اعتبار القصد (فجوابه) أن أخذ الصبی مع نیة الولی مملکة للمباحات مصححة للالتقاط فکان أخذه له جزء سبب فیهما و قد عرفت أن أخبار الباب خاصة بالمکلفین لتضمنها الأمر بالحفظ أو التصدق أو التملک و شی‌ء من ذلک لا یتوجه إلی الصبی فوجوب الالتقاط فی کلام الإیضاح بمعنی ترتب أحکامها علیه مشکل جدا بعد اقتضاء الأصل العدم فالحکم بجواز التقاطه خارج بالإجماع أو أن التقاطه جزء سبب أو کالتحجیر و قد عرفت أیضا أن اللقطة فی ابتدائها أمانة و ولایة لأن الشارع فوض إلیه حفظها و تعریفها و الاکتساب إنما هو فی انتهاء أمرها و أما أخذ المباحات غیرها فهو اکتساب محض فیمکن أن نقول إنه لا بد فی اللقطة التی یجب تعریفها من النیة کما هو المعتمد عند علمائنا کما فی التذکرة و إن قلنا بعدم اشتراطها فی تملک المباحات لأنه لا بدّ فیها من نیة الأمانة فی أول الأمر و الحفظ للمالک و بعد الحول یتخیر بین البقاء علی ذلک و بین التصدق بها عن المالک و بین نیة التملک و أما ما لا یجب تعریفها فهی کسائر المباحات فلم یکن الحکم فی المسألة مبنیا علی ما ذکروه و یحصل من هذا أنها لا تدخل فی ملک الملتقط قهرا بعد التعریف بلا فصل کما علیه الأکثر لأنه له أن یبقیها أمانة أو یتصدق بها عنه (و ینبغی) التنبیه علی فرع آخر و هو ما إذا رأی شیئا مطروحا علی الأرض فدفعه برجله لیعرف جنسه أو قدره ثم لم یأخذه حتی ضاع فالظاهر أنه لا یصیر بذلک لقطة لکنه یضمنه لأنه حرک ساکنا فلزمه
(قوله) (الثانی الملتقط و هو کل من له أهلیة الکسب و إن خرج عن التکلیف أو کان عبدا أو کافرا أو فاسقا)
قد استوفینا الکلام فی ذلک کله فی الفصل الثانی
(قوله) (نعم یشترط فی لقطة الحرم العدالة)
قد صرح فی الدروس بأن أربعة لا یجوز لهم أخذ لقطة الحرم الصبی
______________________________
(1) الکسب خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 148
ثم للعدل أن یحفظ اللقطة بنفسه أو یدفع إلی الحاکم (1) و غیره بتخیر الحاکم بین انتزاعه منه و بین نصب رقیب إلی أن تمضی مدة التعریف (2) ثم إن اختار الفاسق أو الکافر التملک دفعه الحاکم إلیه و إلا فالخیار للملتقط حینئذ إن شاء أبقاه أمانة فی ید الحاکم أو غیره و لیس للحاکم مطالبة الفاسق بعد الحول بکفیل (3)
______________________________
و المجنون و الکافر و الفاسق لأنها أمانة محضة و علیه نص فی التذکرة و المسالک غیر أنه فی التذکرة لم یصرّح بالمجنون و ینبغی إضافة السفیه إلیهم و نص فی التحریر علی عدم الجواز للثلاثة الأول و تردّد فی الفاسق و تردّد فی الشرائع فی الأربعة و نصوا هؤلاء جمیعا علی جوازها للعبد و سها فی جامع المقاصد کما فی نسختین منها (منه ظ) فیما حکاه عن الدروس من عدم جوازها للعبد (و بیان الحال) أنه لما لم یصح تملک لقطة الحرم التی یجب تعریفها بحال و قد سمعت الإجماعات الناطقة بذلک کانت أمانة محضة و کان أخذها مجرد حفظ و ولایة و هؤلاء الأربعة لیسوا أهلا لحفظ الأمانات فإذا أخذها أحدهم لم یکن له ولایة و لا أولویة علی حفظها بل یجب علی الحاکم أن ینتزعها و یحفظها بما یراه و أما العدل فتقرّ فی یده علی قصد الحفظ فیکون المصنف فی الکتب الثلاثة قائلا بالحرمة لغیر العدل و هذا مما یوهن إطلاقهم کما نبهنا علیه هناک أو یکون أراد علی بعد أنه یجوز للحاکم ائتمانه علیها و إبقاؤه فی یده فیزول التحریم حینئذ إن قلنا ببقاء وصف العدالة و إلا فقد یقال إنه لو أضرّ علی إبقائها فی یده خرج عن العدالة إن جعلنا معصیة التقاطها صغیرة
(قوله) (ثم للعدل أن یحفظ بنفسه أو یدفع إلی الحاکم)
کما فی التذکرة و الإرشاد و مجمع البرهان و المفاتیح و هو قضیة کلام الباقین لأن الحاکم ولیّ الغائب و منصوب للمصالح فیجب علیه القبول لأنه حفظ مال من هو ولیه و وکیله و قد تقدم أن الأکثر خیروه فی الشاة فی الفلاة بین حفظها لمالکها و دفعها للحاکم و بین تملکها و خیروه أیضا فیما إذا التقط ما لا یبقی کالطعام بین تقویمه علی نفسه و دفعه للحاکم و خیره جماعة فیما یحتاج بقاؤه إلی مئونة بین علاجه بنفسه و بین دفعه إلی الحاکم و آخرون عینوا علیه الرجوع إلیه و قد یلوح من سکوت الأکثر عن ذکر التخییر المذکور هنا و ذکرهم له فی المواضع الثلاثة أنه مما لا یجیزونه و لیس کذلک
(قوله) (و غیره یتخیر الحاکم بین انتزاعه منه و بین نصب رقیب إلی أن تمضی مدة التعریف)
یرید بغیر العدل الکافر و الفاسق و أما الصبی و المجنون فلا ریب أنه لا یقر فی أیدیهما و المصنف خیر الحاکم بین الأمرین المذکورین و ظاهره أن ذلک علی سبیل الوجوب لعدم کونهما من أهل الأمانة علی مال الغیر و قال أبو علی کان لولی المسلمین إخراجها من یده إلی من یثق به علیها و نص فی المبسوط علی أنها تقر فی یده و نقل قولین أحدهما أنها تنزع من یده و الآخر أنها تترک ثم قال و من قال إنها لا تنزع فإنه یضم إلیه آخر و قد یظهر منه أنه مختاره و اختار فی المختلف إبقاءها فی یده و فی التذکرة أوجب مع علم الحاکم بخیانتهما ضم مشرف إلیهما و إلا استحب و لعله خیرة الدروس حیث قال و لا یضم الحاکم إلیه مشرفا علی الأقرب و اختاره فی جامع المقاصد عملا بالأصل و المراد به عموم الإذن فی الالتقاط و ربما کان للفاسق أمانة و الالتقاط فی معنی الاکتساب لا استیمان محض فلا یعرض له الحاکم (و ربما) استدل علیه بأنهما یخلی بینهما و بین الودیعة (و فیه) أن الإذن فیها من المالک و فی اللقطة من الشارع و لیس له استیمان غیر العدل علی مال الغیر و یأتی فی الصبی ما یخالف ذلک فلیلحظ و لا ترجیح فی المسالک و المفاتیح و لم یتعرض لذلک غیر من ذکرنا فیما أجد و ظاهر الباقین أنها تقرّ فی أیدیهما لأنهم إنما ذکروا تأکد کراهتها للفاسق قال فی التحریر لم أقف لعلمائنا علی نص فی انتزاع اللقطتین من ید الفاسق أو ضم حافظ إلیه مدة التعریف و قد سمعت ما فی المبسوط لکنه لیس نصا و أقصاه الظهور أو لم یظفر به و المراد باللقطتین لقطة الحرم و لقطة غیره و فی جامع المقاصد أنهما لقطة الحیوان و لقطة الأموال و عبارته کادت تکون نصا فیما ذکرناه و الأمر سهل
(قوله) (ثم إن اختار الفاسق أو الکافر التملک دفعه الحاکم إلیه و إلا فالخیار للملتقط إن شاء أبقاه أمانة فی ید الحاکم أو غیره و لیس للحاکم مطالبة الفاسق بعد الحول بکفیل)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 149
أما الصبی و المجنون فللولی نزعه من یدهما (1) و تملیکهما إیاه بعد مدة التعریف (2) و یتولاه الولی (3) أو أحدهما (4) و لو أتلفه الصبی ضمن (5) و لو تلف فی یده فالأقرب ذلک لأنه لیس أهلا للأمانة و لم یسلطه المالک علیه (6) بخلاف الإیداع
______________________________
الوجه فی الجمیع ظاهر
(قوله) (أما الصبی و المجنون فللولی نزعه من یدهما)
قد تقدم فی باب الضالة صحة التقاط الصبی و المجنون و إنا لم نقف فیه علی مخالف و إن کانت القواعد و الأخبار قد تعطی خلاف ذلک کما مرّ مسبغا و بیّنا أنه لا یلتفت إلی ما فی الکفایة هنا و ما فی المفاتیح و قوله للولی نزعه معناه أنه یجب علیه نزعه منه کما صرح به فی التذکرة و جامع المقاصد و هو ظاهر المبسوط و التحریر و الوجه واضح لأنهما لیسا من أهل الأمانة و اللقطة کالمال المملوک فکما یجب علی الولی أخذ مالهما من أیدیهما و یحرم تمکینهما منه خوف إتلافه فکذا یجب انتزاع اللقطة منهما و مع التقصیر فی انتزاع اللقطة منهما و التلف یضمن کما هو صریح التذکرة و التحریر و الکتاب و الإیضاح و جامع المقاصد فیما یأتی لأن هذا اکتساب الطفل کاحتطابه و احتشاشه فلا یجوز للولی جعله فی یده لأنه أمین له فیجب علیه حفظ أمواله فإذا ترکها فی یده کان مفرّطا و الأمین إذا فرّط ضمن
(قوله) (و تملیکهما إیاه بعد مدة التعریف)
کما نص علیه فی التحریر و التذکرة و الدروس و الروضة یفعل بعد الحول الأحظ لهما و نحوه ما فی المبسوط من أن المولی علیه إن کان ممن یستقرض له فإنه یستقرضه له و یملکه إیاه و إلا فلا و هو بناء علی أن تملک اللقطة و تملیکها استقراض (و فیه) أنه لو جری مجری الافتراض لم یصح التقاطهما أی الصبی و المجنون فتأمل
(قوله) (و یتولاه الولی)
أی یتولی التعریف الولی کما نص علیه فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و الروضة و غیرها لأنه قائم مقام کل منهما و هما لیسا من أهل التعریف کذا قال فی التذکرة و لا نجد مانعا منه إذا کان الصبی ممیزا إذ الغرض الإعلام و قد حصل فتأمل
(قوله) (أو أحدهما)
هذا من متفردات الکتاب و وافقه علیه فی جامع المقاصد قال لتمکنهما من تملک المباحات و هذا فی معناها و هو لا یتم فی غیر الممیز و المجنون المطبق و احتمال إرادة تولی التملیک إن تمّ فیهما بعید و إن احتاج التعریف إلی مئونة لم یصرف مال الصبی إلیه و رفع الأمر إلی الحاکم لیبیع جزءا منها لمئونة التعریف
(قوله) (و لو أتلفه ضمن)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد أسبغنا الکلام فی ذلک فی أول باب الودیعة نقضا و إبراما و قلنا إن مقتضی الأصول و الضوابط عدم الضمان کما فی حجر التذکرة و التحریر إذ لا دلیل علی کونه من باب الأسباب إلا قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت و هو مختص بالمکلف لکن قد یظهر من جماعة أن الضمان إجماعی و قلنا إنه یمکن الاستدلال بخبر السکونی من أخرج میزابا الحدیث
(قوله) (و لو تلف فی یده فالأقرب ذلک لأنه لیس أهلا للأمانة و لم یسلطه المالک علیه)
ما قرّبه المصنف هو الأصح عند ولده و قد احتمله فی التحریر و جزم فی التذکرة بعدم الضمان لأنه أخذ ما له أخذه و فی جامع المقاصد أنه الأصح لکنه فی باب الحجر قال إن الإهمال فی الحفظ و التفریط لا یکاد یقصر عن الإتلاف فیلزمه أن لا یفرق بینه و بین ما قبله فتأمل. و وجه عدم الضمان أنه إنما یثبت حیث یجب الحفظ و الوجوب لا یتعلق بهما لأنه من خطاب الشرع و علی فی قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت ظاهرة فی وجوب الدفع و الحفظ فیکون الخبر من باب خطاب الشرع و قد حکموا فی باب الودیعة أنهما لو استودعا و تلفت لم یضمنا و لا فرق بین لقطتهما و إیداعهما لأنهما مأذونان فی کلیهما من الشارع لأنه أذن لکل ملتقط و هما داخلان فی ذلک (و لیس) لک أن تقول إنهما أثبتا یدهما علی مال الغیر بغیر إذن من المالک فتکون ید عدوان لأن کل ملتقط کذلک إذ لا إذن له من المالک و إنما هی إذن الشارع فکان المال کأنه قد حصل فی یده برضا المالک و لا یلزم من ذلک کونهما مستأمنین شرعا بل المستأمن هو الولی و لهذا وجب علیه انتزاع العین من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 150
و لو قصر الولی فلم ینتزعه حتی أتلفه الصبی أو تلف فالأقرب تضمین الولی (1) و للعبد أخذ اللقطتین (2) فإن عرف حولا ثم أتلفها تعلق الضمان برقبته یتبع به بعد العتق (3) و کذا لو لم یعرف (4) و لو علم المولی و لم ینتزعها ففی تضمینه إشکال ینشأ من تفریطه بالإهمال إذا لم یکن أمینا و من عدم الوجوب بالأصل (5)
______________________________
أیدیهما فهما مأذونان بإثبات الید کسائر الملتقطین غیر مکلفین بالتسلیم للولی لعدم التکلیف فانحصر الوجوب فی الولی إذا علم بالالتقاط فلا یستقیم فرق المصنف هنا بین الإیداع و الالتقاط و قد اعترف بعدمه فی التذکرة کما أوضح ذلک کله فی جامع المقاصد (و أیضا) لو کانت یدهما ید ضمان لوجب أن تکون ید الولی کذلک لأن یده مبنیة علی یدهما و لا یلزم من أمر الشارع إیاه بالأخذ زوال الضمان الذی کان و به أجاب فی جامع المقاصد عما فی الإیضاح قال محصل ما بین به الشارح وجه القرب یرجع إلی أن الصبی و المجنون لهما أهلیة الاکتساب و لیس لهما أهلیة الأمانة فیکون التقاطهما اکتسابا محضا لا استیمان فیه فإذا تلفت العین کانت مضمونة و ربما یقال لا بعد فیه کمن التقط بنیة التملک من أول الأمر فیدهما من أول الأمر ید ضمان و نظر فیه أی صاحب جامع المقاصد بأنهما و إن لم یکن لهما أهلیة الأمانة لا یلزمهما الضمان بالتلف الحاصل من غیر جهتهما و بأن یدهما لو کانت ید ضمان لوجب أن تکون ید الولی کذلک و قد عرفت أنه لو لا ما یظهر من دعوی الإجماع و الخبر لکان لنا تأمل فی الضمان فیما إذا أتلفا
(قوله) (و لو قصّر الولی فلم ینتزعه حتی أتلفه الصبی أو تلف فالأقرب تضمین الولی)
قد تقدم بیان وجه الأقربیة و وجه العدم أنه لم یدخل فی یده و الأصل براءة الذمة و هو ضعیف جدا
(قوله) (و للعبد أخذ اللقطتین)
قد تقدم الکلام فی أن له أخذ لقطة المال الصامت و الحیوان مستوفی فی أول الفصل الثانی فیحتمل أن یرید لقطتی المال (الأموال خ ل) و الضوال و لم یفهم غیره صاحب جامع المقاصد و أن یرید لقطتی الحرم و غیره کما ذکره فی التذکرة و به فسر فی المسالک عبارة الشرائع و قال فی الدروس و أما لقطة الحرم فجائز أخذها للعبد لأنها أمانة قال الفاضل لا نعلم فیه خلافا انتهی و مراده أنه لا إشکال فی أخذ العبد لقطة الحرم و أنه لیس الحال فیه کالحل و ما حکاه عن الفاضل هو قوله فی التذکرة للعبد أخذ لقطة الحرم کما له أخذ لقطة الحل و لا یجوز له التملک و لا لسیده و المدبر و أم الولد کالقن و لا نعلم فیه خلافا انتهی فتأمل
(قوله) (فإن عرّف حولا ثم أتلفها تعلق الضمان برقبته یتبع به بعد العتق)
کما فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد مع الحکم بأن التعلق بذمته فکان کما لو استقرض قرضا فاسدا فاستهلکه فإنه یتعلق بذمته و هو المراد بقول المصنف برقبته و فی المفاتیح أنه یتعلق برقبته کالکتاب و کذلک لو تملکها کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر غیر أنه قال فی المبسوط تعلق الضمان برقبته کالکتاب و کذلک لو تملکها کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر غیر أنه قال فی المبسوط تعلق الضمان برقبته کالکتاب و قد یکون أراد بها ذمته أو أراد ما یذهب (ما ذهب خ ل) إلیه الشافعیة فی أحد وجهیهم من أن الضمان یتعلق برقبته کما لو غصب شیئا فتلف قالوا و لیس کالقرض لأن صاحبه سلمه إلیه لکن الحکم فی الأصل عندنا ممنوع کما فی التذکرة و قال أیضا و کذا لو تلفت بتقصیر منه فعندنا یتعلق بذمته و المفروض فی مسألة الکتاب و ما فی المبسوط أن المولی لم یأذن له فی التملک و لا فی الإتلاف بل لا علم له بها
(قوله) (و کذا لو لم یعرف)
کما فی التذکرة لأنه إذا أعرض عن التعریف ضمن کالحرّ فی ذمته و لعله أشار إلی بطلان ما فرق به بعض الشافعیة من أن الإتلاف فی السنة أو بدون تعریف خیانة محضة فیتعلق الضمان برقبته و بعدها مع التعریف یدخل وقت الإرفاق فاستهلاکه لها یشابه استقراضها و هو فاسد کما عرفت
(قوله) (و لو علم و لم ینتزعها ففی تضمینه إشکال ینشأ من تفریطه إذا لم یکن أمینا و من عدم الوجوب بالأصل)
إذا التقط بغیر إذن المولی و کان أمینا جاز للمولی إبقاؤها عنده إلی أن یعرّفها ثم یفعل بها أحد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 151
و لو أذن له المولی فی التملک بعد التعریف (1) أو انتزعها بعده للتملک ضمن السید (2) و لو انتزعها السید قبل مدة التعریف لزمه إکماله فإن تملک أو تصدق ضمن و إن حفظها لمالکها فلا ضمان (3)
______________________________
الأمور الثلاثة و ظاهر من تعرض له أن لا تأمل فیه و لا خلاف و إن لم یکن أمینا و ترکها فی یده فقد قال فی المبسوط إنها تکون فی ضمان السید لأنه کان قادرا علی انتزاعها من یده فلما ترکها فی یده تعدی بترکه فصار کما لو وجدها و سلمها إلی فاسق فإنه یضمنها انتهی و حاصل کلامه أنه یجب علی المولی انتزاعها منه و تردّد فی الشرائع فی الضمان و قال فی المختلف فیه نظر و فی جامع المقاصد هو مشکل لکنه اختار بعد ذلک کالتحریر و المسالک عدم الضمان و هو الظاهر من التذکرة لأنه لا یجب علی المولی انتزاع مال الغیر من ید عبده کما فی المختلف و الدروس و جامع المقاصد و وجهه أن للعبد ذمة و الحال أنه لم یأذن له فی الالتقاط و لا أثر لعلمه کما لو رأی عبده یتلف ما لا لغیره فلم یمنعه فإنه لا یضمنه بل نقول إنه یکفینا الشک فی وجوب حفظ مال الغیر خصوصا مع وجود ید متصرفة ذات ذمة فمن قرب عدم الضمان أو استظهره فلأنه استظهر عدم وجوب الانتزاع علی المولی و من تردّد فی هذا تردّد فی ذلک و هو قضیة القواعد فما فی المسالک من أنا إن أوجبنا علی السید الانتزاع احتمل الضمان و عدمه غیر وجیه و فی الدروس لو کان العبد غیر ممیز اتجه ضمان السید و کأنه نزّله أی غیر الممیز منزلة دابته حیث یجب منعها من إتلاف مال الغیر و إلا ورد علیه ما ورد هناک من أنه لا یجب علی المولی انتزاع مال الغیر من ید عبده و أما إذا قبضها المولی ثم ردّها إلیه و کان خائنا فالظاهر أنه لا خلاف فی ضمانه و علیه نص فی التذکرة کما أنه یضمن إذا أذن له فی الالتقاط و کان خائنا إذا قصّر فی الانتزاع و علیه نصّ فی جامع المقاصد و قد تأمل فیما إذا لم یقصر و لعلّ الأقرب حینئذ عدم الضمان و فی حکم الإذن رضاه بعد الالتقاط
(قوله) (و لو أذن له المولی فی التملک بعد التعریف)
أی ضمن السید قد تقدم أن العبد إذا أتلفها بعد تعریفه لها حولا تعلق الضمان بذمة العبد یتبع به بعد العتق إذ المفروض أن المولی لم یأذن له فی التملک و لا فی التصرف بل لا علم له بها و أراد هنا أن یبین ما إذا تلفت بعد الحول و قد أذن له فی التملک فحکم بأنه یضمن بحیث یتناول إطلاقه ما إذا أجری العبد صیغة التملک أو لم یجرها قال فی التذکرة و إن تلفت بعد مدة التعریف فإن أذن له السید فی التملک و جری التملک ضمن و إن لم یجر التملک بعد فالأقوی تعلق الضمان بالسید لأنه أذن فی سبب الضمان فأشبه ما إذا أذن له أن یسوم شیئا فأخذه و تلف فی یده انتهی و لعل المراد بالتملک التملک للعبد کما أفصحت به عبارة التحریر قال و من جوز تملیک العبد مع إذن المولی لو أذن له مولاه فی التملک بعد الحول ملک العبد و ضمن السید لکن لا تصریح فی الکتاب و التذکرة بالبناء علی مذهب الغیر فیحتمل أن المراد فیها التملک للسید لا للعبد لأنه لیس للعبد أن یملک فلا یصح له أن یتملک و هذا یعطی أنه لا بد فی التملک من اللفظ فتأمل و قد یکون أراد بالتملک فی الکتاب التصرف و الإتلاف و لا فرق فی المسألة بین علم المولی بالتقاطه أو لا و لا بین أن یقصد الالتقاط لنفسه أو لسیده فإن الالتقاط فی کل منهما یقع للسید
(قوله) (أو انتزعها بعده للتملک ضمن السید)
إذا علم السید باللقطة کان له انتزاعها من یده کالأموال التی یکتسبها العبد فإن کان الانتزاع بعد التعریف تخیر المولی بین حفظها علی مالکها و لا ضمان و بین تملکها أو التصدق بها فیضمنها عند ظهور مالکها و إن کان قبله کان کالملتقط بنفسه و إن کان العبد قد عرّف بعض الحول احتسب به و أکمل الحول و تخیر بین الأمور الثلاثة و إن أقرّها فی یده فهو ما استشکله المصنف آنفا و إن تلفت فی ید العبد فی مدة التعریف فلا ضمان و إن تلفت بعدها فهی المسألة التی قبل هذه بلا فاصلة و هذا تمام أحکام لقطة العبد
(قوله) (و لو انتزعها السید قبل مدة التعریف لزمه إکماله فإن تملک أو تصدق ضمن و إن حفظها لمالکها فلا ضمان)
قد تقدم بیانه آنفا و هو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 152
و لو أعتقه المولی قال الشیخ للسید أخذها لأنها من کسبه و الوجه ذلک بعد الحول (1)

و هی کل مال ضائع أخذ و لا ید لأحد علیه (2) فإن کان فی الحرم وجب تعریفه علیه حولا فإن لم یوجد المالک تخیر بین الصدقة به و فی الضمان قولان و بین الاحتفاظ و لا ضمان (3)
______________________________
واضح
(قوله) (و لو أعتقه قال الشیخ للسید أخذها لأنه من کسبه و الوجه ذلک بعد الحول)
قال الشیخ فی المبسوط عبد وجد لقطة و لم یعلم سیده فأعتقه فما الذی یفعل باللقطة یبنی علی القولین فمن قال للعبد أخذها فإن السید یأخذها منه لأن هذا من کسبه کالصید و قد سوّغ له أخذها قبل ذلک و هو خیرة التذکرة و کذا الدروس و فی جامع المقاصد أن علیه الفتوی (قلت) و هو قضیة الاستصحاب و الموافق لقواعد الباب لاتفاقهم علی أنها کسب من حین الأخذ حکاه فی الدروس و لیست أمانة محضة و وجوب التعریف لصحة التملک و ید العبد ید السید إذا أذن أو رضی و إلا فهو لا یقدر علی شی‌ء و حیث ثبت استحقاقها للسید من حین الأخذ وجب أن یستصحب و لا یزول کما لا یزول غیره من الحقوق و المصنف خالف هنا و فی المختلف قال و الوجه ذلک بعد الحول و معناه کما فی المختلف أنه إن کان العتق بعد مضی مدة التعریف کان للسید ذلک و إن لم تکن مضت مدة التعریف لم یکن له أی السید الأخذ قال لأنها أمانة فی ید العبد و قد تحرر و لیس للمولی انتزاع الأمانة من یده و لیست کسبا الآن فلیس له أخذها قال فینبغی حمل ما قاله الشیخ علی التقدیر الأول (قلت) قد سمعت إجماع الدروس الذی یشهد التتبع بصدقه و لا ترجیح فی الإیضاح و إنما بنی الأمر علی أن الالتقاط هل هو للسید ابتداء أو لا بل هی ولایة للعبد و أمانة فی یده «1» و هذا کله إذا لم یکن الالتقاط بإذن السید أما إذا کان بإذنه کان الالتقاط له و الید یده
(قوله) (الثالث) اللقطة و هی کل مال ضائع أخذ و لا ید لأحد علیه)
کما فی الشرائع و النافع و هو معنی قوله فی التذکرة إنها المال الضائع عن صاحبه یلتقطه غیره لکنه لم یذکر أنه لا ید علیه و لعله اکتفی عنه بالضائع لأنه صار اصطلاحا فی ذلک کما تقدم بیانه و فی الوسیلة تعریفها بما وجده الإنسان لغیره فأخذه و هذا یشمل الضائع و غیره و ما علیه ید و غیره و یخرج بالضائع المال المجهول المالک لأنه ما حصل فی یدک من مالکه أو من یقوم مقامه ثم جهلته أو کان مجهولا لک من أول الأمر کأن کنت معه فی فندق أو خان أو قافلة و لا تعرفه و حصل فی یدک أو فی متاعک شی‌ء من ماله غفلة أو خطأ (و منه) ما یقع الاشتباه فیه من النعال و غیرها فی الحمامات و الزیارات و ما یؤخذ من الحاکم الظالم أو السارق مما یعرف أنه حرام و لا تعرف صاحبه إذ لا فائدة فی تعریفه إذ قد لا یعرف صاحبه أنه وصل إلی یدک بل قد لا یعرف أنه ذهب منه و حکمه أن یتصدق به فورا بعد الیأس و أما قبله فلا بد من الفحص و لا یتقدر بالسنة فقد لا یحصل الیأس بالسنتین و قد یحصل بما دون ذلک بل قد یحصل فی الحال و به یفارق اللقطة فإنه یتصدق بها أو یتملکها بعد التعریف سنة و إن رجا الظفر بصاحبها و أما إذا حصل له الیأس ابتداء أو فی أثناء السنة فإنه یتخیر بین التصدق بها أو التملک لها بعد أن یعرفها تعبدا لأن اللقطة لا تملک بدون تعریف علی حال کما یعطی ذلک کله أخبار اللقطة لمن أنعم النظر فیها و قد تقدم ذلک فی أول باب الودیعة و فی آخره و قد تقدم أن اللقطة صارت حقیقة عرفا فی المال الصامت فلا حاجة إلی تقیید المال فی التعریف به و خرج بما لا ید لأحد علیه المال الضائع الملقوط و هذا تعریف للقطة بالمعنی الأخص قال فی المسالک و هو المعروف منها لغة (قلت) المعروف منه لغة المال مطلقا کما تقدم و أما المعنی الأعم المصطلح علیه عند الفقهاء فهو ما یجعل عنوان الباب بحیث یشمل الآدمی کما عرفته فی أول الباب
(قوله) (فإن کان فی الحرم وجب تعریفه حولا فإن لم یوجد المالک تخیر بین الصدقة به و فی الضمان قولان و بین الاحتفاظ و لا ضمان)
أما وجوب تعریفها إذا
______________________________
(1) فعلی الأول للسید أخذها مطلقا أی قبل الحول و بعده و بعد العتق و علی الثانی لیس له أخذها إذا کان العتق قبل الحول (منه)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 153
..........
______________________________
کانت کثیرة فقد صرّح به فی المقنع و المقنعة و النهایة و سائر ما تأخر عنها و فی الغنیة الإجماع علیه بل لعل الظاهر من الخلاف ذلک و به نطق خبر علی بن حمزة و خبر الیمانی و خبر الفضیل بن یسار (و أما) أنه یتخیر بین الصدقة بها و الاحتفاظ فقد صرح به فی المبسوط و الخلاف فی ظاهره أو صریحه و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و غیرها و فی الغنیة الإجماع علیه بل و کذا الخلاف و فی المسالک و الکفایة أنه المشهور و لم یذکر هذا التخییر فی شی‌ء من أخبار الباب نعم فی خبری علی بن حمزة الیمانی الأمر بالتصدق بها و ظاهرهما تعیینه کما هو ظاهر رسالة علی بن بابویه فیما حکی و المقنع و المقنعة و النهایة و المراسم حیث اقتصر فیها علی الأمر بالتصدق بها و کأن نظر المشهور إلی أنه محسن إلی المالک بحفظ ماله و حراسته له فلا مانع منه کما جزموا بذلک فی الشاة المأخوذة من العمران أو الفلاة کما تقدم (و أما) الضمان حیث یتصدق بها فلم یرجحه المصنف هنا و کذا لا ترجیح فی الدروس هنا و اللمعة و المهذب البارع و المسالک و عدم الضمان خیرة المقنعة و النهایة فی باب اللقطة و المراسم و الغنیة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و الإرشاد و المقتصر و کذا الکفایة و قد حکی عن المهذب للقاضی و عن ابن حمزة و لعله فی الواسطة و حکاه المصنف عن والده و فی الغنیة الإجماع علیه کما هو محکی عن الخلاف و فی النافع أنه أشهر (و القول) بالضمان خیرة الخلاف و المبسوط و النهایة فی باب الحج و السرائر و المختلف و جامع المقاصد و غایة المرام و الروضة و هو المحکی عن أبی علی و عن حج الدروس و فی التذکرة فی موضعین منها و المسالک أنه المشهور و فی الکفایة أنه أشهر و فی السرائر أنه الحق الیقین و هذا یجری مجری الإجماع (و حجة هؤلاء) قوله علیه السلام فی خبر علی بن حمزة بعد الأمر بالتصدق بها فإن جاء صاحبها فهو له ضامن و فی جامع المقاصد أن ضعفه منجبر بعمل الأصحاب و لعله یرید الشهرة المحکیة إن تمت و قد عرفت الحال من نقل الأقوال و الإجماع الظاهر من السرائر و عموم علی الید ما أخذت و فحوی الإجماع و الأخبار الناطقة بالضمان فی لقطة غیر الحرم المأذون فی التقاطها إجماعا فبالأولی أن یضمن هنا لمکان النهی المختلف فیه کراهیة و تحریما بل لا أقل من المساواة بل الأولویة ظاهرة عند القائل بالتحریم بل ینبغی علی القول بالتحریم ضمانها و إن أبقاها أمانة لمکان العدوان و هذا و إن اختص بما إذا تعمد الالتقاط و هو الذی دل علیه أیضا خبر علی بن حمزة لکن لا قائل بالفصل و إن لم یتم ینبغی القول بالتفصیل فیضمن إذا تعمد دون ما إذا لم یتعمد فتأمل و علی کل حال فالضمان أشبه بالأصول و أظهر من الأدلة (و حجة الأولین) بعد إجماع الخلاف و الغنیة المعتضدین بشهرة النافع إن الأصل براءة الذمة من وجوب الضمان و إن الصدقة تصرف مشروع بالإجماع فلا یتعقبها ضمان حذرا من الإضرار و هو معارض بالصدقة بلقطة غیر الحرم مع أنه رفع الغرر فی الخبر بقوله علیه السلام فهو له ضامن فلا منافاة بین الأمر بالصدقة و الضمان إلا أن یقول إنهم لم یلتفتوا إلی الخبر أصلا (و قد یوجه) بأنها أمانة و قد دفعها بإذن الشارع و ما هو کذلک لا یتعقبه ضمان إلا ما خرج بالدلیل و إجماع الغنیة معارض بما یظهر من دعوی الإجماع فی السرائر بل هو إجماع لکن یبقی سلیما عن المعارض إجماع الخلاف المنجبر بشهرة النافع و القاعدة المذکورة و هی أن التصرف المشروع فی الأمانات لا یستعقب ضمانا إلا ما خرج بالدلیل إن تمت بنفسها کما ذکرها کذلک فی الإیضاح و جامع المقاصد و غیرهما أو تم کونها أمانة کما فی الشرائع کما وجهناها به (ثم) الشأن فی تمام ما حکوه عن الخلاف فإنا لحظناه فی نسختین و لم نجد إلا قوله لقطة الحرم یجوز أخذها و یجب تعریفها سنة ثم بعد ذلک یکون مخیرا إذا لم یجئ صاحبها ثم ذکر ما إذا أخذها لیعرفها و یحفظها علی مالکها و نفی الخلاف عن جوازه ثم ذکر أنه لیس له أن یلتقطها لیتملکها و حکی الخلاف عن بعض أهل الخلاف ثم ادعی إجماع الفرقة و أخبارهم و لعلهم فهموا
من قوله مخیرا التخییر السابق الذی ذکره فی کلامه فی لقطة غیر الحرم فإنه خیره بین ثلاثة أمور منها أن یتصدق بها عنه و یکون ضامنا ثم إن إجماعه لیس أیضا منطبقا علی ذلک علی تقدیر استنباطه من کلامه فلا یصح الاستدلال به هذا و فی جامع المقاصد بعد أن ذکر القولین قال هذا إن أخذ المال علی قصد الالتقاط یعنی التملک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 154
و إن کان فی غیر الحرم فإن کان دون الدرهم ملکه من غیر تعریف (1)
______________________________
و الاکتساب فإن أخذه علی قصد الحفظ للمالک فالذی یحضرنی أن المصنف فی التذکرة قال إن جواز أخذها علی هذا القصد جائز و ادعی الإجماع فعلی هذا هل یضمن أم لا ینبغی الضمان انتهی (قلت) کأنه لم یلحظ کلام الأصحاب جمیعا و إلا فقد رتب القولان أی الضمان و عدمه فی کشف الرموز و التذکرة و الإیضاح فیما کتبه علیه بیده و المسالک و الکفایة علی التقدیرین أی الحرمة و عدمها و بنی القولین الشهید فی اللمعة و أبو العباس فی کتابیه علی التحریم و بنی الضمان و عدمه فی النهایة علی اختلاف قولیه فی موضعین علی التحریم الظاهر من قوله لا یجوز و قد تقدم بیانه و من جوز الالتقاط مطلقا أو بنیة الحفظ و الإنشاد جعل الضمان و عدمه مبنیا علی ذلک کالمقنعة و الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و الدروس قال فی التحریر بعد أن ذکر القول بحرمة لقطة الحرم و کراهتها و علی التقدیرین إن أخذه وجب علیه الأخذ بنیة الإنشاد و لا یجوز أخذه بنیة التملک لا قبل الحول و لا بعده فإن أخذه علی هذا الوجه کان ضامنا و إن أخذه بنیة الإنشاد وجب علیه التعریف سنة فإن جاء صاحبه و إلا تخیر بین احتفاظه دائما و بین الصدقة فإن تصدق به ففی الضمان قولان أقربهما ثبوته انتهی و هو فی جامع المقاصد غالبا یحکی عن التحریر (و أما) أنه لا ضمان علیه حیث یأخذه بقصد الاحتفاظ فیتلف بغیر تفریط فهو صریح جامع المقاصد و فخر الإسلام فی حاشیته عن خطه و ظاهر المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و التذکرة و اللمعة و کتابی أبی العباس و المسالک و الروضة و الکفایة و فی جملة من هذه علل بأنها أمانة و أنه محسن فما علیه من سبیل قال فی المسالک أطلق القول بکونها أمانة من حرّم الالتقاط و من جوّزه و نحوه ما فی الروضة و قال فخر الإسلام لا ضمان سواء قلنا بتحریم أخذها ابتداء أو بکراهته لأنها بعد الأخذ تنقلب أمانة و قال فی جامع المقاصد إن أخذها علی قصد الالتقاط کیف یکون أمانة مع أنه عاد بأخذها قال و یمکن أن یقال إن الالتقاط لا یقتضی التملک جزما و لهذا لا تملک لقطة غیر الحرم بعد التعریف إلا بالنیة أو اللفظ علی الخلاف و لا یدخل فی ضمانه من أول الأمر لأن مجرد أخذ اللقطة لا ینافی الحفظ دائما فحینئذ یکون أخذ لقطة الحرم غیر مناف للحفظ و الأمانة و إن حرم من حیث إن الالتقاط اکتساب و یشکل علی هذا کون الأخذ محرما فکیف یکون أمانة انتهی و الإشکال فی محله و قد سمعت جزمه فی التحریر بأنه إن أخذها علی نیة التملک کان ضامنا و إن قصد التعریف و ما ذا یقول صاحب جامع المقاصد فیما لو نوی التملک من أول الأمر و لم ینو التعریف ثم عرّف فإن ذلک یوجب الضمان فی اللقطتین فتأمل و قد صرح فی المبسوط و غیره بأنها لا تملک بحال و قد تقدم نقل الإجماعات علی ذلک و نقل خلاف أبی الصلاح
(قوله) (و إن کان فی غیر الحرم فإن کان دون الدرهم ملکه من غیر تعریف)
کما فی ظاهر المقنع حیث قال لک و صریح التذکرة و الإرشاد و التبصرة و الإیضاح و الدروس و کذا جامع المقاصد قال فی التذکرة إن ما نقص عن الدرهم لا یجب تعریفه و یجوز تملکه فی الحال عند علمائنا أجمع (قلت) لعله فهم أنه یملکه مما فی المقنعة و المراسم و الشرائع و النافع من أنه ینتفع به و من قوله فی الخلاف و المبسوط لا یجب تعریفه و مما فی النهایة و الوسیلة من أنه یجوز أخذه و به عبر هو فی التحریر و من قوله فی الغنیة یجوز التصرف به و من قوله فی السرائر یباح التصرف به و به عبر فی التنقیح و فی اللمعة و الروضة عبر بیحل و قد فهم فی المسالک من عبارة الشرائع أنه یملکه (و کیف کان) ففی الخلاف دعوی إجماع الفرقة و أخبارهم علی أنه لا یجب تعریفه و فی کشف الرموز نفی الخلاف عن ذلک و فی الغنیة إجماع الطائفة علی أنه یجوز التصرف فیه من غیر تعریف و فی التنقیح الإجماع علی أنه یباح و فی التذکرة أیضا لا نعلم خلافا بین أهل العلم فی إباحة أخذ القلیل و الانتفاع به من غیر تعریف و هذه العبارات و الإجماعات کلها فیما إذا کان الأخذ من غیر الحرم ما عدا جملة منها کالخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و غیرها مما یشمل اللقطتین کما تقدم بیانه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 155
و لو وجد المالک فالأقرب الضمان (1)
______________________________
مفصلا عند الکلام علی لقطة الحرم و فی المفاتیح بعد أن اختار الکراهیة فی لقطة الحرم و أنه لا فرق بینه و بین غیره قال و مع الأخذ یملک ما دون الدرهم من غیر تعریف بلا خلاف (و الحاصل) أنه قد تقدم الکلام فی لقطة الحرم قلیلها و کثیرها مسبغا و هو من متفردات الکتاب (و یبقی الکلام) فی الدرهم نفسه و ما کانت قیمته کذلک فهل یجب تعریفه أم لا فحاله حال ما دونه قولان (الأول) ظاهر المقنع و الفقیه و المقنعة و النهایة و السرائر و غیرها بل قد نسب ذلک إلی هؤلاء جماعة علی البت و هو صریح الخلاف و الغنیة و الشرائع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الدروس و اللمعة و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و الروضة و غیرها و هو المحکی عن القاضی و ادعی علیه فی الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم و إجماع الغنیة یتناوله و فی کشف الرموز علیه العمل (و یدل) علیه الأصل المعتضد بإطلاق النصوص الکثیرة بلزوم تعریف اللقطة مع أن جملة منها عامة لمکان ترک الاستفصال و الصحیح عن الرجل یصیب درهما أو ثوبا أو دابة قال علیه السلام یعرفه سنة و فی مرسل ابن أبی عمیر عن اللقطة قال تعرف سنة قلیلا کان أو کثیرا و ما کان دون الدرهم لا یعرف و نحوه مرسل الفقیه و المخالف سلار و ابن حمزة و حکی عن التقی فاختاروا (الثانی) و قال فی النافع فیه روایتان و قد أنکر علیه جماعة وجود الروایة المخالفة للروایتین المتقدمتین و قال تلمیذه کاشف الرموز إن مراده الإشارة إلی الصحیحة و المرسلة و أنهما واردتان فی أن الدرهم یعرّف فتأمل (ثم لیعلم) أن للمصنف عبارات تؤذن بأن التقاط القلیل لیس بمنزلة حیازة سائر المباحات یملک بمجرد الحیازة بل لا بدّ فیه من نیة التملک کالکثیر بعد التعریف (منها) قوله الأقرب وجوب دفع العین مع وجود صاحبها و یحتمل القیمة مطلقا کالکثیر إذا ملکه بعد التعریف و القیمة إن نوی التملک و إلا فالعین و هو أقرب انتهی و ستعرف ما فیه (و منها) قوله لو تملک ما دون الدرهم ثم وجد صاحبه فالأقرب وجوب دفعه إلیه لأصالة بقاء ملک صاحبه علیه و تجویز التصرف للملتقط لا ینافی وجوب ردّه و هذا یؤذن بعدم تملکه بل جواز التصرف فقط کما سمعته عن جملة من العبارات إلا أن تقول إنما أراد به عدم لزوم الملک من أصله أو حدوث تزلزله کالمبیع قبل القبض إذا حدث فیه عیب و لا مانع من کون حیازة القلیل سببا فی ملکه فی الحال کسائر المباحات و لا مانع من تزلزله أو حدوث تزلزله إذ لا دلیل علی الملک و التملک إلا الإجماع إذ اللام فی المرسل فی قوله لک لیست صریحة فی التملک و لیس فی الآخر إلا نفی وجوب التعریف و لم یظهر منه أی الإجماع أنه لازم بحیث لا یجوز لمالکه الرجوع إن کان باقیا و لا کذلک الکثیر فإن أخذه لیس سببا فی ملکه بالإجماع لمکان اشتراطهم التعریف فلا بد لحدوث الملک من سبب و لیس هو إلا النیة أو اللفظ فحصل الفرق بین القلیل و الکثیر علی مختار جماعة لکن قد تقدم لنا آنفا أنه لا بد فی تملک المباحات من النیة و قد برهنا علی ذلک فلا فرق حینئذ بین القلیل و الکثیر إلا بالتعریف و عدمه فلا ریب عندنا فی وجوب رد العین مع عدم نیة التملک بل قد نقول بوجوب ردّها مطلقا لأنه إذا (لو خ ل) لم یکن له الرجوع إلی العین لم یکن له الرجوع إلی القیمة لأنه إنما یمنع من الرجوع إلی العین إذا کانت مملوکة ملکا لازما و العوض إنما یلزم حینئذ بدلیل من خارج و الأصل عدمه لکن قد حکی الإجماع فی الإیضاح و التنقیح علی عدم وجوب ردّ العین و یحمل علی ما إذا نوی التملک ثم إنه لا ریب أن له أن یأخذ القلیل بنیة الحفظ للمالک أو التصدق به عنه کما هو الشأن فی الکثیر و حینئذ لا بد للتملک من نیة و إن قلنا بعدم اعتبارها فی المباحات فلیلحظ ذلک کله هذا إذا کانت باقیة و أما إذا کانت تالفة فنقول أیضا لا دلیل إلا الإجماع و لم یدل علی التملک بحیث یفید عدم وجوب الرد قیمة أو عینا مع وجود مالکه فلا فرق أیضا بینهما حینئذ إلا أن تقول إن الظاهر من التملک عدم الرجوع فتأمل و یأتی تمام الکلام
(قوله) (و لو وجد المالک فالأقرب الضمان)
کما فی التذکرة و التحریر و المختلف و الإیضاح و التنقیح و الریاض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 156
و إن کان أزید من ذلک وجب تعریفها حولا (1)
______________________________
و المشهور عدم الضمان کما فی المختلف و به صرح فی النهایة و الغنیة و هو ظاهر المقنع و المقنعة و الخلاف و المبسوط و المراسم و الوسیلة و الشرائع و النافع و الإرشاد و التبصرة إذ قد تعرض فیها کلها لجواز الأخذ و الانتفاع و الملک علی اختلافهم فی التعبیرات و ظاهرهم أن ذلک بلا ضمان و قد ادعی فی الغنیة الإجماع علیه أی عدم الضمان و ادعی فی المختلف أن کلام السرائر متناقض قال فی السرائر اللقطة ضربان ضرب یجوز أخذه و لا یکون علی من أخذه ضمانه و لا تعریفه بل یجوز التصرف قبل التعریف و متی أقام صاحبه بینة وجب ردّه علیه قال فی المختلف فی بیان التناقض أن عدم الضمان یقتضی عدم الرد و أجاب فی الدروس بأن انتفاء الضمان مع التلف و أن وجوب الردّ مع بقاء العین فلا تناقض لاختلاف الشرط و هو جید لکن الشأن فی ثبوته و قد استدل للضمان فی المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد و غیرها بأنه تصرف فی ملک الغیر بغیر إذنه فاستعقب الضمان قال فی الإیضاح (أما الأولی) فلثبوت الملک للمالک و الأصل البقاء و الضیاع غیر ناقل للملک عن مالکه و تجویز الشارع التملک له لئلا تعطل غایة خلقه أی الإنفاق (قلت) إذا جوز له الشارع التملک فقد تصرف فی ملکه فالأقعد ما ذکرناه آنفا قال فی الإیضاح ما حاصله (و أما الثانیة) فلقول الباقر علیه السلام من وجد شیئا فهو له فلیتمتع به حتی یأتیه طالبه فإذا جاء طالبه رده إلیه و لیس المراد رد العین للإجماع علی عدم وجوب ردها فیکون المراد القیمة و لیس المراد الدرهم فما زاد لأنه لا یتحقق ذلک فیهما إلا بعد التعریف سنة و النیة و ذلک تراخ فلو کان ذلک شرطا لزم مع تأخیر البیان عن وقت الحاجة الإغراء بالجهل و تقدیم ما یجب تأخیره فیکون المراد فیما دون لتعقب الانتفاع فیه للوجدان بلا فصل فیجب الضمان و هو المطلوب انتهی و فیه مواضع للنظر و قد تبعه فی ذلک کله صاحب التنقیح و قد یناقش فی هذا الإجماع بما سمعته عن السرائر و التذکرة و نحوه ما فی التحریر من قوله وجب ردّه إلیه إن کان موجودا و هو خیرة الدروس و جامع المقاصد و عبارة الکتاب ظاهرة فی ردّ القیمة مطلقا فتوافق هذا الإجماع و أما مع التلف فقد صرح به فی التحریر بوجوب ردّ قیمته معه و استوجهه فی جامع المقاصد و نظر فیه فی الدروس و قد سمعت ما فی السرائر و هذا کله فیما نقص عن الدرهم و أما ما زاد عنه فقد یظهر من الروایات و کلام القدماء کما فی الدروس أنه یتعین علیه دفع العین ثم قرب أنه یتخیر بینها و بین بدلها مثلا أو قیمة و یأتی إن شاء اللّٰه تعالی تمام الکلام و قد یستدل علی عدم الضمان فیما نحن فیه بالأصل و بعدم صراحة أخبار المسألة فی الملک و التملیک و هو کما تری مع أن الظاهر انعقاد الإجماع علیه کما تقدم
(قوله) (و إن کان أزید من ذلک وجب تعریفها حولا)
هذا مما صرح به الأصحاب کافة من المقنع إلی الریاض و النصوص به مستفیضة فیها الصحیح و غیره و فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و ظاهر التذکرة الإجماع علیه و فی السرائر و کشف الرموز نفی الخلاف فیه (و استدلوا) علیه بأنه یجب إیصاله إلی مالکه و التعریف وسیلة إلیه و مقدمة له فیجب من باب المقدمة فوجوب التعریف إنما هو لتحصیل المالک و لا منافاة بین وجوبه لذلک و کونه شرطا فی التملک و أن إمساکها من غیر تعریف کإلقائها فی موضعها أو غیره بل لو لم یجب التعریف لما جاز الالتقاط لأن إبقاءها فی مکانها أقرب إلی وصولها إلی صاحبها لأنه إما أن یطلبها فی الموضع الذی ضاعت منه و إما أن یأخذها غیره فیعرّفها لکن قال فی موضع من المبسوط من وجد لقطة نظرت فإن أراد حفظها علی صاحبها لا یلزمه أن یعرف لأن التعریف إنما یکون للتملک انتهی و قد قال قبل ذلک من وجد لقطة فإنها تکون فی یده أمانة و یلزمه أن یعرفها سنة فإذا عرفها سنة کان بعد ذلک بالخیار إن شاء حفظها علی صاحبها و إن شاء تصدق بشرط الضمان و إن شاء تصرف فیها و ضمنها و زاد فی المسالک و تبعه شیخنا صاحب الریاض فی توجیه کلام الشیخ الذی خالف فیه بأنه إذا لم یقصد التملک لم یجب التعریف و یکون ما لا مجهول المالک و أجاب بالفرق بینه و بین المال المجهول المالک بأنه لم یقدر له الشارع طریقا إلی التوصل إلی مالکه بخلاف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 157
ثم إن شاء تملک أو تصدق و ضمن فیهما و إن شاء حفظها للمالک و لا ضمان (1) و یکره التقاط ما تقل قیمته و تکثر منفعته کالعصا و الشظاظ و الوتد و الحبل و العقال و شبهها (2)
______________________________
محل الفرض فقد جعل الشارع التعریف طریقا إلیه (و فیه) خطأ من وجوه لأن الشیخ لم یجعله من مجهول المالک بل قال إذا أراد حفظه لصاحبه و إبقاءه أمانة لا یعرفه و کیف یجعله مجهول المالک و هذا ضائع و المجهول المالک لیس بضائع کما تقدم بیانه مرارا و قد جعل الشارع له طریقا و هو الفحص عن صاحبه حتی یحصل الیأس فیتصدق به عنه حینئذ فورا (و أورد) علیه فی الدروس بأن التملک غیر واجب فکیف تجب مقدمته (و یجاب) بأنه لعله أراد به الشرط لکن یقال له إذا کان التعریف واجبا بأیّ معنی کان علی من أراد تملکها فکذا یجب علی من أراد حفظها لأن التملک غیر واجب فلا تجب الوسیلة إلیه فیجب أن یکون الوجوب فی محل الوفاق و هو إرادة التملک صیانة لها عن الضیاع عن صاحبها و هذا موجود فی محل النزاع أعنی ما إذا أراد حفظها
(قوله) (ثم إن شاء تملک أو تصدّق و ضمن فیهما و إن شاء حفظها للمالک و لا ضمان)
کما صرح بذلک کله فی الخلاف و المبسوط فی موضع منه و الغنیة و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و غیرها و فی الخلاف و الغنیة الإجماع علیه و هو ظاهر التذکرة حیث نسبه إلی علمائنا و لا یضر قوله فی المبسوط إن شاء تصرف لأن المراد به تملک کما صرح به بعد ذلک فی مقام آخر لکن فی المقنع لم یذکر إلا أنها بعد التعریف کسبیل مالک و اقتصر فی النهایة و السرائر علی ذکر التصرف فیها و الصدقة و مراد النهایة بالتصرف التملک کما صرح به بعد ذلک و ادعی علی ذلک أی الحصر فی الأمرین فی السرائر إجماع أصحابنا و قال إنه الحق الیقین و منع من الإبقاء أمانة و قال إنه مذهب الشافعی و أبی حنیفة و إنه لم یقله أصحابنا و أطال فی بیان ذلک ما یزید علی عشرین سطرا و قال إن من قال بهذا القول لا یوجب التعریف و إنما یوجب التعریف حتی یتملکها و قال إن التخییر بین الثلاثة خلاف مذهبنا و قول أصحابنا و روایاتهم و یأتی تحقیق الحال و الغرض الآن نقل الأقوال و اقتصر فی المقنعة و المراسم علی ذکر التصرف فیه فقط و مرادهما تملکه و خیره فی الوسیلة بین أمرین لا غیر التصرف و الحفظ لصاحبه (و من العجیب) أن أحدا لم یحک عن هؤلاء خلافا مع أن کلامی السرائر و الوسیلة نصان فی الخلاف و غیرهما ظاهر لأن مفهوم اللقب فی عبارات الأصحاب حجة و به یثبت الوفاق و الخلاف لأنها قیود کالتعاریف و لا کذلک فی الأخبار لأنها جاریة مجری کلام أهل العرف و قد برهن علیه فی محله (هذا) و یشهد لابن إدریس أنه إذا کانت تدخل فی ملکه بعد الحول قهرا و أن القول به أشهر کما قاله فی الدروس و أنه إجماع کما فی السرائر فلا معنی للإبقاء أمانة لکن الإجماعات الثلاثة المتقدمة و أخبار الخلاف و ما یحکیه کما یرویه و فتوی من عرفت و عدم عدّهم خلافه خلافا مما لا یمکن الخروج عنه مع أنه مقتضی الأصل و شهرة الدروس لم نتحققها کما ستعرف إن شاء اللّٰه تعالی لأنها معارضة بشهرة التذکرة و المختلف و المسالک و الروضة و الکفایة و إجماع الغنیة و کذا التنقیح و هذه کلها مع الإجماعات الثلاثة مما توهن إجماعی السرائر مع أنک إذا جمعت بین فتاوی السرائر لم یتحقق التخییر بین الأمرین إذ لیس هناک إلا التملک فقط (و أما) الضمان مع الصدقة إذا کره المالک فلم یختلف فیه هنا اثنان فیما أجد و إن اختلفوا فی لقطة الحرم لمکان النصوص الکثیرة الدالة علی الضمان هنا و فی کشف الرموز الإجماع علیه و فی المسالک نفی الخلاف فیه هذا و لم یذکر الأکثر هنا أن له الدفع إلی الحاکم و سیذکره المصنف فی أواخر الثالث من الأحکام
(قوله) (و یکره التقاط ما تقل قیمته و تکثر منفعته کالعصا و الشظاظ و الوتد و الحبل و العقال و شبهها)
کما ذکر ذلک کله فی النهایة و یدخل فی شبهها الإداوة و السوط و النعلان و الکراهیة فی الجمیع أیضا خیرة الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و المختلف و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و غیرها مع التصریح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 158
..........
______________________________
فی بعضها بتأکد الکراهیة و اقتصر فی المقنعة علی النص علی کراهیة التقاط الإداوة و السوط و النعلین و فی الکفایة أن القول بالکراهیة فی الجمیع هو المشهور و علیه الأکثر کما فی مجمع البرهان و المفاتیح و هو الأشهر و علیه عامة من تأخر کما فی الریاض و حکی عن صریح الحلبی و ظاهر الصدوقین أنهم حرّموا التقاط النعلین و الإداوة و السوط و هو ظاهر الوسیلة قال لا تتعرض لها بحال و کأنهم لم یلحظوها و ظاهر المراسم تحریم الإداوة و المخصرة لأنه قال لا یأخذهما بل یترکهما و حکی المقداد عن الحلبی أنه حرّم الشظاظ أیضا و حقق فی التنقیح أنه مع بلوغ القیمة فی الأمور المذکورة درهما فما زاد لا یجوز التقاطه و مع عدم ذلک یجوز علی کراهیة شدیدة تزید علی کراهیة الالتقاط مطلقا و قال المقدس الأردبیلی ما نجد ما یدل علی شدة الکراهیة فی هذه بل الأمر بالعکس بمعنی أن الکراهیة فی غیرها أشدّ (قلت) أسدّ ما یستدل به للمشهور علی الکراهیة و عدم التحریم ما یستفاد من فحوی ما دلّ علی جواز التقاط ما تکثر قیمته و من إطلاق قول مولانا الصادق علیه السلام بل من عمومه المتناول لما نحن فیه أفضل ما یستعمله الإنسان فی اللقطة إذا وجدها أن لا یأخذها و لا یتعرض لها و من حسنة حریز عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال لا بأس بلقطة العصا و الشظاظ و الوتد و الحبل و العقال و أشباهه قال و قال أبو جعفر علیه السلام لیس لهذا طالب فتدخل الثلاثة فی أشباهه و قول مولانا الباقر علیه السلام لیس لهذا طالب معناه أن هذه الأشیاء حقیرة فلا یطلبها مالکها لأن العادة تقضی بإعراضه عنها فیکون ذلک فی الحقیقة إباحة من المالک و له وجه آخر ستسمعه إن شاء اللّٰه تعالی و یأتی الکلام فی أن ذلک لا ینافی الکراهیة معتضدا ذلک کله بالشهرة المعلومة بل هو إجماع معلوم من المتأخرین و علی شدة الکراهیة فی الثلاثة بذهاب هؤلاء الأعاظم إلی الحرمة و بخبر عبد الرحمن قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن النعلین و الإداوة و السوط یجده الرجل فی الطریق أ ینتفع به قال لا یمسه حیث عدل عن النهی عن الانتفاع به إلی النهی عنه بأبلغ وجه و هو مسیسه و هو حجة الجماعة علی الحرمة و هو معارض بما عرفت مما هو أقوی منه بحیث صرف فیه النهی إلی الکراهیة و شدتها (و عساک تقول) إن الحسنة کالصریحة فی نفی الکراهیة عما تقل قیمته و تکثر فائدته بل عما اشتملت علیه روایة عبد الرحمن لمکان التعلیل و نفی البأس فضلا عن شدتها (لأنا نقول) قد عرفت أن شدة الکراهیة فی الثلاثة لمکان فتوی الأعاظم بالحرمة (ثم) إنا نجدهم من علی بن بابویه و ولده و المفید و الشیخ و سلّار و ابن حمزة و الحلبی معرضین عن الحسنة فی خصوص نفی الکراهیة ناظرین إلی الخبر عاملین به کراهیة أو تحریما و ما ذاک إلا لأن الحسنة مخالفة بظاهرها لأخبار الباب و إجماع الأصحاب إذ هما متفقان علی کراهیة اللقطة مطلقا کما تقدم الکلام فیه مسبغا فی الفصل الثانی و ستسمع الوجه فی هذا التعلیل و الخبر موافق للإجماع و الأخبار الأخر و خصوص خبر داود بن أبی یزید المرسل فی الفقیه فإنهما متحدان متنا ثم إنه لیس فی سنده ما یفت فی عضده إلا القاسم بن محمد و هو هنا الجوهری بقرینة روایة الحسین بن سعید عنه و حدیثه قوی معتبر و أما أبان بن عثمان فلم نتحقق ناووسیته کما مرّ مرارا فاندفع ما قاله المولی الأردبیلی (و یبقی الکلام) فی شدة الکراهیة فیما عدا الثلاثة و لعله لتنقیح المناط و المنقح له العقل لاشتراک الجمیع فی کثرة الفائدة و قلة القیمة و عدم قصد الاکتساب بها فکان أخذها غالبا خالیا عن الاکتساب و الفائدة أو لمکان الإیماء إلی العلة المنصوصة و هو قول الباقر علیه السلام لیس لهذا طالب بأن یکون معناه أن الناس الملتقطین لا یطلبونه لأنه لا اکتساب فیه مع قلة قیمته و کثرة فائدته لمالکه و لعل الأصحاب من هنا أخذوا هذا العنوان (ثم) إن القائل بشدة الکراهیة فی الجمیع إنما هو المصنف فی ظاهر الإرشاد و صریح التذکرة و الشهیدان فی صریح الدروس و الروضة و لا رابع لهما فیما أجد إلا أن تقول إنه یستفاد من التنصیص علیها شدة کراهیتها (و من الغریب) قوله فی المسالک إن وجه الکراهیة فی العصا و الشظاظ و الحبل و الوتد و العقال النهی عنها المحمول علی الکراهیة إذ لا نجد هذا النهی
فی أخبار الباب و هی ثلاثة لا رابع لها و لعله نظر إلی العلة التی فهمناها (و أما) خبرا عبد الرحمن فهما واردان فی ثلاثة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 159
و أخذ اللقطة مطلقا مکروه و یتأکد للفاسق و أکد منه المعسر و یستحب الإشهاد (1)

و هی أربعة

و هو واجب و إن لم ینو التملک (2) سنة من حین الالتقاط (3) و زمانه النهار دون اللیل (4) و لا یجب التوالی (5)
______________________________
أشیاء (و أما) تحقیق التنقیح فإنه جمع فیه بین خبری عبد الرحمن و داود و بین حسنة حریز فنزّل الأولین علی ما إذا بلغ درهما فما زاد و الأخیر علی ما دون ذلک و هو علی شدة بعده جمع لا شاهد علیه مع أنه خرق علی الظاهر فیما أحد للإجماع المرکب و لبعضهم فی المقام کلمات أخر لا ینبغی أن تسطر و الإداوة بالکسر المطهرة به أیضا و المخصرة بالخاء المعجمة ما اختصره الإنسان بیده فأمسکه من عصا و نحوها و الشظاظ بالکسر خشبة محدّدة الطرف تدخل فی عروة الجو القین و الوتد بکسر الوسط و العقال بکسر العین
(قوله) (و أخذ اللقطة مطلقا مکروه و یتأکد للفاسق و أکد منه المعسر و یستحب الإشهاد)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله إلا المعسر و قد صرح بتأکد الکراهیة له جماعة کالمحقق و المصنف فی التحریر و الإرشاد و الشهیدین لأن التقاطه یضر بحال المالک إذا ظهر و قد تملک بل قد تدعوه نفسه لمکان العسر إلی الخیانة و إن اجتمع الفسق و الإعسار تزید الکراهیة و فی مجمع البرهان أنه یشکل إثبات حکم شرعی بمثل ذلک
المطلب الثانی فی الأحکام (قوله) (و هی أربعة الأول التعریف و هو واجب و إن لم ینو التملک)
قد تقدم الکلام فیه آنفا
(قوله) (سنة من حین الالتقاط)
قد طفحت عباراتهم بوجوب التعریف سنة و حولا کاملا من المقنع إلی الریاض و قد حکی علیه الإجماع فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و ظاهر التذکرة و به استفاضت الأخبار (و أما) کون وجوبه من حین الالتقاط إن أمکن بلا فصل فقد صرّح به فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا مجمع البرهان و هو ظاهر الباقین و ظاهر أخبار الباب ففی حسنة محمد عن أبی جعفر علیه السلام و صحیحته عن أحدهما علیهما السلام فإن ابتلیت فعرفها سنة و ما خلا عن الفاء یحمل علی معناها و لیس فی أخبارنا ثم کما ادّعاه فی المسالک لکن هذه الفاء إنما أتی بها للربط خاصة و لا تدلّ علی التعقیب و إن ذکره فی التحریر کما ستعرف (نعم) یمکن أن یستدل علیه بما روی عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم أنه أمر به و قال لا تکتم و لا تغیب و إن التأخیر وسیلة إلی أن لا یعرفها صاحبها فإن الظاهر أن صاحبها بعد الشهر أو الأشهر ییأس منها و یسلو عنها و بترک طلبها کما سیظهر لک فیما یحصل به التعریف و بعد فلنا فی ذلک کله تأمل یظهر وجهه مما یأتی قال فی التذکرة فلو أخرها عن الحول الأول مع الإمکان إثم و لا یسقط التعریف بتأخیره عن الحول الأول لأنه واجب و لا یسقط بتأخیره عن وقته کالعبادات و سائر الواجبات انتهی و هذا یقضی بوجوب القضاء فی سائر الواجبات و هو غیر ظاهر و لو لا أنه یظهر من التذکرة دعوی الإجماع علی ذلک حیث لم ینسب الخلاف إلا لأحمد لکان القول بسقوطه قویا فیصیر کالمال المجهول المالک یتصدق به و فی خبر العبدی عن یونس ما یدلّ علی ذلک و یأتی تمام الکلام فی أنه هل له أن یتملک إذا أخر أم لا
(قوله) (و زمانه النهار دون اللیل)
هذا هو المتبادر من الأخبار و الموافق للاعتبار و به صرح فی المبسوط و غیره و قالوا أیضا وقت الغداة و العشی
(قوله) (لا یجب التوالی)
کما صرح به فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو معنی کلام الدروس فی بیان التعریف و فی الکفایة نسبته إلی الأصحاب و هذا التوالی المحکوم بکونه غیر واجب و غیر شرط له تفسیران (أحدهما) أن المراد به استیعاب وقت الحول بالتعریف و ذلک غیر شرط اتفاقا کما فی المسالک و المفاتیح و لا کل یوم لإطلاق الأمر فیرجع إلی ما یعد تعریفا عرفا و هو یتحقق بدون ذلک (الثانی) أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 160
بل یعرف کل یوم فی الابتداء ثم کل أسبوع ثم کل شهر بحیث لا ینسی أنه تکرار لما مضی (1) و إیقاعه عند اجتماع الناس و ظهورهم کالغدوات و العشیات و أیام المواسم و المجتمعات کالأعیاد و أیام الجمع و دخول القوافل و مکانه الأسواق و أبواب المساجد و الجوامع و مجامع الناس (2)
______________________________
المراد به توالی التعریف فی الحول الواحد بحیث یقع التعریف المعتبر فی اثنی عشر شهرا متوالیة فإن ذلک غیر لازم بل یجوز تعریفه بأن یعرف شهرین و یترک شهرین و هکذا بحیث یجتمع من الأشهر المعرف فیها تمام الحول و بهذا المعنی صرح فی التذکرة مفسرا به معنی التوالی الذی لیس بواجب و شبهه بما لو نذر صوم سنة فإنه یجوز له أن یوالی و أن یفرق بحیث یجتمع له صیام اثنی عشر شهرا انتهی فلیتأمل فیه فإن ما یأتی قد ینافیه من أن الضابط کونه لا ینسی
(قوله) (بل یعرّف کل یوم فی الابتداء ثم کل أسبوع ثم کل شهر بحیث لا ینسی أنه تکرار لما مضی)
أما أنه یعرف کل یوم فی الابتداء إلی سبعة أیام ثم فی بقیة الشهر فی کل أسبوع ثم فی کل شهر إلی آخر الحول فقد قال فی مجمع البرهان أنه المشهور و نسب فی الکفایة إلی الأصحاب أنه یعرف فی الابتداء کل یوم مرة ثم کل أسبوع ثم کل شهر کذلک أی مرة و هو خیرة الروضة و المفاتیح و کذا جامع المقاصد و قال فی الدروس إنه یعرّف کل یوم مرة أو مرتین من الأسبوع الأول ثم فی الأسبوع الثانی مرة ثم فی الشهرة مرة و قال فی التذکرة إنه یعرف فی الابتداء فی کل یوم مرتین فی طرفی النهار ثم فی کل یوم مرة ثم فی کل أسبوع مرة أو مرتین ثم فی کل شهر بحیث لا ینسی کونه تکرار الماضی و لعل مراده أنه یعرّف فی الأسبوع الأول کل یوم مرتین و فی الأسبوع الثانی کل یوم مرة ثم فیما بقی من أسابیع الشهر کل أسبوع مرة ثم فی کل شهر مقدار ما لا ینسی و کأنه یکتفی فیه بالمرة و المرتین و لعلهم إنما یعتبرون هنا الشهر ثلاثین یوما و إلا فلا یتم فی الهلالی إذا کان فی آخره أو بعد مضی أسبوع أو أکثر أو أقل و لعلهم إنما اعتبروا التکرار فی الأسبوع الأول لأن مالکه یهتم بطلبه فی أول الأسبوع کما قاله فی المبسوط (و أما) عبارة الکتاب فلعل معناها أنه یعرف کل یوم مرة من الأسبوع الأول لأن الظاهر أن المراد أسابیع الشهر و أنه یکتفی بتعریف واحد فی کل أسبوع بعده إلی تمام الشهر فیکون الشهر الأول مستوعبا بالأیام ثم بالأسابیع ثم إنه یعرف فی کل شهر مقدار ما لا ینسی و فهم المحقق الثانی منها أنه یکتفی بالشهر الثانی بتعریف واحد فی مجموع الشهر الثانی و کذا فی کل شهر بعده فالتعریف واحد و عشرون مرة علی ما فهمه و لعل مولانا الأردبیلی و الخراسانی أشار بالمشهور و الأصحاب إلیها و إلی الروضة لکن یرد علی ما فهموه منها و علی عبارة التذکرة أنه حینئذ لا محصل لقوله بحیث لا ینسی لأن التعریف الذی ذکره إن کان بحیث لا ینسی کون الثانی منه تکرارا لما مضی فلا معنی للتقیید و إن لم یکن کان غیر معتبر و کان التقیید غیر صحیح إلا أن تقول إنه أشار بالحیثیة إلی معنی آخر و هو أن المذکور بخصوصه غیر واجب فکأنه قال إن الواجب التعریف بهذا و ما جری مجراه (و الضابط) کونه بحیث لا ینسی کما قال فی الدروس بعد ما حکیناه عنه و الضابط أن یتابع بینهما بحیث لا ینسی اتصال الثانی بمتلوّه و کما قال فی الروضة إن المعتبر ظهوران الثانی تکرار لما سبق و قال فی الکفایة اعتبر الأصحاب أن یقع علی وجه لا ینسی و قد تکون الباء الداخلة علی حیث للتعلیل کقوله (قد سقیت آبالهم بالنار) فیکون المعنی یعرفها کذلک لأجل أن یکون التعریف فی مکان لا ینسی لأن حیث ظرف مکان هذا و فی السّرائر و التحریر أقل ما یعتبر فی الأسبوع دفعة واحدة و فی مجمع البرهان یبعد صدق التعریف فی السنة مع إیقاعه فی أحد عشر شهرا کل شهر مرة و ینبغی ملاحظة العرف و عدم الخروج عن ظاهر الروایات ففی صحیحة یعقوب فإن صاحبها الذی یجدها یعرّفها سنة فی کل مجمع فإنه قد یفهم منه فی کل جمعة إن کان البلد تقام فیه الجمعة
(قوله) (و إیقاعه عند اجتماع الناس و ظهورهم کالغدوات و العشیات و أیام الموسم و المجتمعات کالأعیاد و أیام الجمع و دخول القوافل و مکانه الأسواق و أبواب المساجد و الجوامع و مجامع الناس)
لأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 161
و یتولاه بنفسه و نائبه و أجیره (1) و الأجرة علیه (2) و إن نوی الحفظ و الأقرب الاکتفاء بقول العدل (3)
______________________________
الغرض إشاعة ذکرها و إظهارها لیظهر علیها مالکها و قد جعل فی المبسوط و السرائر الکلام فیها فی ثلاثة أشیاء وقت التعریف و زمانه و کیفیته فقالا وقت التعریف أن تعرّف بالغداة و العشی وقت بروز الناس و لا تعرف باللیل و لا عند الظهیرة و الهاجرة قالا و أما الزمان فإن تعرف فی الجماعات و الجمعات و أن یقف علی أبواب الجوامع و لا یعرفها داخلها فتأمل و لم یذکر إمکانه و سیأتی أنه فی موضع الالتقاط
(قوله) (و یتولاه بنفسه و نائبه و أجیره)
قال فی التذکرة یجوز أن یولیه غلامه و ولده و من یستعین به و یستأجره علیه لا نعلم فیه خلافا و فی المسالک أن ذلک کله محلّ وفاق و فی الإیضاح یجوز التعریف بنائب إجماعا و مما صرح فیه بجواز النیابة و الاستعانة المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح لأن الغرض الإشهار و الإعلان و هو یحصل بأیّ شخص کان و فی مجمع البرهان أن ظاهر العبارات و الروایات أن الملتقط یعرّفها بنفسه (قلت) هذه عبارات الأصحاب (و أما) قولهم علیهم السلام فإن صاحبها یعرّفها و إذا ابتلیت فعرفها فإنما هو مثل قولهم إذا أصاب ثوبک نجاسة فاغسله إذ من المعلوم أن ذلک لیس بعبادة کما هو واضح (و أما) قوله فی التذکرة لیس للملتقط تسلیم اللقطة إلی غیره إلا بإذن الحاکم فإن فعل ضمن إلا مع الحاجة بأن یرید السفر أو لا یجد حاکما یستأذنه أو النقط و لم یتمکن من حفظها فإنه تجوز له الاستعانة بغیره فلا ینافی ذلک فإن تعریف الغیر لها و هی فی ید الملتقط غیر إیداعها عند الغیر و استیمانه علیها إن سلمنا له ذلک هذا و قال فی التذکرة ینبغی أن یتولی التعریف شخص أمین ثقة عاقل غیر مشهور بالخلاعة و اللعب و لا یتولاه الفاسق لئلا تفقد فائدة التعریف و هذا علی الکراهیة دون التحریم و قال فی جامع المقاصد لکن لا یرکن إلی مجرد قول غیر العدل بل لا بدّ من اطلاعه و اطلاع من یعتمد علی خبره (قلت) و هل إخبار من یعتمد علی خبره من باب الشهادة أو من باب الخبر احتمالان أقواهما الأول و فی المسالک و الروضة یشترط فی النائب العدالة أو الاطلاع علی تعریفه المعتبر شرعا
(قوله) (و الأجرة علیه)
کما هو قضیة إطلاق المبسوط و السرائر و صریح التحریر و الدروس و الکفایة لأن التعریف حق واجب علیه فیکون أجرته علیه و قال فی التذکرة لو قصد الحفظ حین الالتقاط أبدا فالأقرب أنه لا یجب علی الملتقط أجرة التعریف بل یرفع الأمر إلی الحاکم لیبذل أجرته من بیت المال أو یستقرض علی المالک أو یأمر الملتقط بالاقتراض لیرجع أو یبیع بعضها إن رآه أصلح أو لم یمکن إلا به و استوجهه فی جامع المقاصد لأن ذلک لمحض مصلحة المالک و لأنه محسن و ما علی المحسنین من سبیل فهو کالإنفاق قال فإن قیل لیس التعریف لمحض مصلحة المالک لأنه بعد حصوله یسوغ له التملک و إن لم یقصده فیکون لمصلحته أیضا قلنا المقصود بالذات فی ذلک مصلحة المالک و مصلحة الملتقط بالتبعیة غیر مقصودة فعلی هذا لو لم یجد الحاکم یمکن أن یقال یدفع الأجرة و یرجع إذا نوی الرجوع (قلت) إذا کان أخذها مکروها منهیا عنه فی الأخبار معللا بأن الناس لو ترکوها لجاء صاحبها فأخذها کیف یکون أخذها لمحض مصلحة المالک و أنه محسن إلیه فقول الشیخ و من وافقه علی إطلاقه أشبه بالمذهب نعم یتم ذلک فیما إذا عرف أنها تتلف و قضیة کلام من تعرض لذلک و صریح التذکرة أنه إن کان أخذها للتملک کانت مئونة التعریف علیه و إن ظهر المالک لأنه إنما فعل ذلک لمصلحة نفسه خاصة
(قوله) (و الأقرب الاکتفاء بقول العدل الواحد)
أی إذا أخبر العدل الواحد أنه عرفها فإنه یکتفی بقوله سواء کان متبرّعا أو بأجرة و فی جامع المقاصد أن فیه قوة و کأنه لا ترجیح فی الإیضاح (قلت) الأقرب أقرب لقوله جل شأنه وَ یُؤْمِنُ لِلْمُؤْمِنِینَ و المؤمن وحده حجة و الأصل صیانة المسلم عن الکذب لأن الأصل الصحة فی أقواله و أفعاله إذ لا منازع له و أنه بالاستنابة صار له ولایة و أن مثل ذلک مما تعسر إقامة البینة علیه فیلزم الحرج و هذا من باب الأخبار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 162
ففی وجوب الأجرة حینئذ نظر (1) و یذکر فی التعریف الجنس کالذهب و الفضة (2) و إن أوغل فی الإبهام کان أحوط بأن یقول من ضاع له مال أو شی‌ء (3) و ینبغی أن یعرفها فی موضع الالتقاط (4)
______________________________
یکتفی فیه بخبر الواحد لأنه أخبر عن حکم شرعی غیر مختص بمعین و لیس إخبارا بحق مخصوص لازم للغیر حتی یکون من باب الشهادة فتأمل (و أما) المخبر بأنی قد أطلعت علی تعریفه حولا فهو من باب الشهادة کما تقدم و لم یبق للوجه الآخر إلا أصل عدم التعریف و الذمة مشغولة به و هو مقطوع بما عرفت و الذمة تبرأ بذلک کما هو الشأن فی أمثاله و لا فرق فی ذلک بین المتبرع و غیره و استلزامه فی الثانی ثبوت حق له علی الغیر لا یقضی بتهمته و رد خبره إذ العسر و الحرج یقضیان بأنه مثل الذی لا یعلم إلا من قبله علی أنا إذا قلنا بسقوط التکلیف بالتعریف بإخباره بالنسبة إلی الملتقط و أن له التملک و بعدم شغل ذمته بالأجرة ارتفعت التهمة و کم من موضع حکمنا فیه بثبوت أحد المعلولین دون الآخر فتدبر «1»
(قوله) (ففی ثبوت الأجرة نظر)
یعنی علی القول بالاکتفاء بخبر العدل هل تجب الأجرة فیه نظر ینشأ من أن الاکتفاء بقوله فی التملک و سقوط التعریف یقتضی وقوع الفعل الذی هو متعلق الأجرة لترتبها علی وقوعه لأنه معلول آخر و الحکم بثبوت أحد المعلولین یستلزم الحکم بثبوت الآخر و من أنه إیجاب مال علی الغیر بمجرد الدعوی و إن قیل قوله فی سقوط التکلیف بالنسبة إلی الملتقط الذی لولاه لزم الحرج و قوّی فی الإیضاح عدم وجوب الأجرة و فی جامع المقاصد أنه الأصح و لعلّ الأقوی و الأصح ثبوت الأجرة لأنه لمکان الحرج و العسر فی إقامة البینة یصیر کالأعمال التی لا یعلم الإتیان بها إلا من قبله فإنها یکتفی فیها بقوله کما تقدم
(قوله) (و یذکر فی التعریف الجنس کالذهب و الفضة)
و معناه أنه لا یذکر فی التعریف الأوصاف بل ینبغی أن یقتصر علی الجنس بدلیل ما بعده کذا قال فی جامع المقاصد لکن فی التذکرة و التحریر و الدروس أنه إن ذکر الجنس فی التعریف جاز مع التصریح فی بعضها بأن الإیغال أحوط کما ستسمع
(قوله) (و إن أوغل فی الإبهام کان أحوط بأن یقول من ضاع له مال أو شی‌ء)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و الکفایة و المفاتیح و فی التحریر أنه أولی و کذا الدروس (قلت) لو تعرض لبعض صفاتها فی موضع الأمن من التلبس لیتنبه لها المالک فلا بأس بشرط أن لا یستقصی فی الوصف و فی روایة سعید بن عمرو من یعرف الکیس و قد وجد کیسا فیه سبعمائة دینار و أقرّه الصادق علیه السلام علی ذلک فیکون مثله جائزا
(قوله) (و ینبغی أن یعرّفها فی موضع الالتقاط)
کما فی التحریر لکن ظاهر التذکرة و الدروس و صریح جامع المقاصد أن الحکم علی سبیل الوجوب لأن طلب الشی‌ء فی موضع فقدانه أکثر و هذا التعلیل یقضی بالاستحباب و قد استدل علیه أی الوجوب فی الأخیر بموثقة إسحاق بن عمار عن الکاظم علیه السلام عن رجل نزل فی بعض بیوت مکة فوجد فیها نحوا من سبعین دینارا مدفونة فلم تزل معه و لم یذکرها حتی قدم الکوفة کیف یصنع بها قال یسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها قلت فإن لم یعرفوها قال یتصدق بها و سؤال أهل المنزل لیس بالتعریف المعروف و لهذا یدفع إلیهم من غیر بینة و لا وصف تعبدا إجماعا و قد حکم فیه بأنه یتصدق بها إن لم یعرفوها و الأصحاب أطلقوا أنه حینئذ للواجد و بعضهم قیده بانتفاء أثر الإسلام و إلا فلقطة و لعلهم یحملون التصدق به علی الاستحباب و کیف کان فدلالته علی ما نحن فیه کما تری (ثم) إنه قد یرشد إلی الاستحباب قولهم إنه إذا التقطها فی الصحراء لا یلزمه أن یغیر قصده و یعدل إلی أقرب البلاد إلی ذلک الموضع أو یرجع إلی مکانه الذی أنشأ السفر منه و هذا یقضی بأنه إذا التقطها فی غیر بلده لا یجب علیه الإقامة أسبوعا أو أکثر أو أقل لیحصل الإشهار و الإعلان إذ من المعلوم أن المرة و المرتین فی حکم ما لا أثر له و یرشد إلی الوجوب الخبر فیمن وجد متاع شخص معه و لم یجده حتی جاء إلی الکوفة و لم یعرفه
______________________________
(1) بیان ذلک أن التملک معلول لوجوب التعریف و ثبوت الأجرة معلول له و الحکم بثبوت أحد المعلولین یستلزم الحکم بثبوت الآخر (منه).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 163
و لا یجوز أن یسافر بها فیعرفها فی بلد آخر (1) و لو التقط فی بلد (2) الغربة جاز أن یسافر بها إلی بلده بعد التعریف فی بلد اللقطة ثم یکمل الحول فی بلده و لو التقط فی الصحراء عرف فی أی بلد شاء (3) و ما لا بقاء له کالطعام یقومه علی نفسه و ینتفع به مع الضمان (4)
______________________________
صاحبه قال أبو الحسن علیه السلام کیف یعرفه و لم یعرف بلده فإذا کان کذلک فبعه و تصدّق به إذ یفهم أن التعریف فی غیر بلد الالتقاط لا فائدة فیه و قولهم إنه لا یجوز أن یسافر بها من بلده الذی هو موضع الالتقاط فیعرّفها فی بلد آخر لتعلق الوجوب بذلک البلد و إنه لو أراد السفر فوض التعریف إلی غیره و لا یسافر فینبغی أن یلحظ ذلک کله ثم إن إطلاقهم هنا یتناول ما إذا التقطها فی بلده أو بلد غربة أو بریة و ستعرف الحال فی ذلک
(قوله) (و لا یجوز أن یسافر بها فیعرّفها فی بلد آخر)
قد عرفت الحال فی ذلک و ینبغی ملاحظة الجمع بین کلامی المصنف و فی التحریر أنه إذا سافر بها لزمه التعریف فی أی بلد شاء و هو یوافق ما تقدم و لم یتعرض له سوی المصنف و المحقق الثانی
(قوله) (و لو التقط فی بلد الغربة جاز أن یسافر بها إلی بلده بعد التعریف فی بلد اللقطة ثم یکمل الحول فی بلده)
قد سمعت الآن کلامهم و لم أجد من صرّح بهذا الفرع علی هذا النحو إلا المصنف فی الکتاب خاصة و کأن المحقق الثانی یوافقه علی ذلک قال لم یذکر مقدار التعریف فی بلد الالتقاط و لا وقفت علی تعیین مقدار فیه و یمکن أن یقال یجب المقدار الذی یفید الإشهار فی بلد الالتقاط ثم یکمل الباقی فی بلده انتهی
(قوله) (و لو التقطه فی الصحراء عرف فی أی بلد شاء)
کما فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد إذ لا أولویة لبلد علی آخر و إن قرب فی الدروس و المسالک أنه یعرّف من یجده فیها و یتم إذا حضر فی بلده و هو الموافق لما تقدم و یحتمل کلام الکتاب علی أنه لم یجد فیها أحدا و قال فی التذکرة و لو التقط فی الصحراء فإن اجتازت به قافلة یتّبعهم عرفها فیهم و إلا فلا فائدة فی التعریف فی المواضع الخالیة و لکن یعرف عند الوصول إلیها و لا یلزمه أن یغیر قصده و یعدل إلی أقرب البلاد إلی ذلک الموضع أو یرجع إلی المکان الذی أنشأ السفر منه و قال بعض الشافعیة یعرّفها فی أقرب البلاد إلیه انتهی و هذا القول قد استحبه صاحب المسالک بناء علی أن الأقرب أولی و لعله لیس مطّردا و لذلک أطلق الجماعة و مراده أنه التقط فی الصحراء ما یعلم أو یظن أن له مالکا بالفعل إلا أنه غیر معین فلو التقط فیها ما یعلم أنه لا مالک له فی الحال کان له من دون تعریف و به یحصل الجمع بین کلامهم هنا و بین قولهم إن ما یوجد فی المفاوز أو فی خربة قد باد أهلها فهو لواجده من غیر تعریف إذ المفازة و الصحراء و الفلاة هنا بمعنی واحد کما تقدم و یأتی
(قوله) (و ما لا بقاء له کالطعام یقوّمه علی نفسه و ینتفع به مع الضمان)
هذا معنی ما فی المقنع و المقنعة و النهایة و المراسم قال فی المقنع و إن وجدت طعاما فی مفازة فقوّمه علی نفسک لصاحبه ثم کله فإن جاء صاحبه فردّ علیه القیمة و نحوه ما ذکر معه و ذلک بمعنی أنه یضمن و هو معنی ما فی المبسوط إن شاء أکله و یرد القیمة و مثل ما فی الکتاب ما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و غیرها لکن فی النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و غیرها لکن فی النافع و الإرشاد و اللمعة یقومه من دون ذکر علی نفسه لکن فی الأولین أنه یضمن و هو یفید تقویمه علی نفسه و مما صرح أنه یقوّمه علی نفسه المقنع و المقنعة و النهایة و المراسم و الشرائع و التحریر و الدروس و الروضة و بمعناه قوله فی المبسوط کله و نحوه تملکه و قد نسبه مع الضمان فی الکفایة إلی کلامهم و لیس فی الغنیة إلا أن له التصرف فیه من غیر تعریف و دعوی الإجماع علیه و لیس فی الشرائع و الدروس ذکر أنه یضمن کما حکیناه أولا عن اللمعة لکنه مراد جزما (هذا) و فی الخبر عن سفرة وجدت فی الطریق مطروحة کثیر لحمها و خبزها و جبنها و بیضها و فیها سکین قال یقوم ما فیها ثم یؤکل لأنه یفسد و لیس له بقاء «الخبر» و فی آخر فإن وجدت طعاما فی مفازة فقوّمه علی نفسک لصاحبه ثم کله فإن جاء صاحبه فردّ علیه القیمة و لیس فی الأول تصریح «1» بالتقویم علی نفسه و لا یحکم
______________________________
(1) التصریح خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 164
و له بیعه و حفظ ثمنه و لا ضمان (1) أو یدفع إلی الحاکم (2)
______________________________
علیه الثانی بقیده لاحتمال ورود الأمر بالتقویم علی نفسه مورد الغالب من تعسر تقویمه علی الغیر فی المفاوز و احتمال ورود إطلاق الخبر الأول علیه ممکن إلا أن عموم مفهوم التعلیل مع القطع بعدم الفرق یدفعه و لذلک ذکر المصنف و غیره أن له بیعه کما ستسمع لکن قدماء الأصحاب لم یذکروا أن له بیعه أصلا و لم یذکره أحد قبل المصنف لکن ذلک غیر ضائر لأن أحدا من القدماء سوی الشیخ لم یذکر الدفع إلی الحاکم مع أنه جائز له قطعا و لم نجد أحدا اشترط فی التقویم علی نفسه إذن الحاکم و کلام الریاض صریح أو کالصریح فی انسحاب الخلاف الآتی إلیه و کلام التذکرة التی لم یعرف الخلاف إلا منها صریح فی أن المنع إنما هو فی بیعه علی غیره بدون إذن الحاکم و أطلق له فیها جواز الأکل و لهذا اعترضه فی جامع المقاصد بأنک إما أن تشترط الرجوع إلی الحاکم فیهما أو لا فیهما و الفرق مشکل ثم قال إن مراجعة الحاکم فیهما أوجه (قلت) ستعرف الفرق و الظاهر أن الثمن إن أفرزه أو قوّمه علی نفسه بعین حینئذ یکون أمانة فلو تلف بغیر تفریط لم یکن علیه عوضه للأصل و جواز الأخذ و التقویم و عدم دلیل علی الضمان و إن لم یفرزه فما فی الذمة لا یخشی هلاکه و لو اختلفت قیمته فالمدار علی قیمته یوم الأکل لا یوم الأخذ و لا أعلی القیم و التعریف للقطة لا لقیمتها و جزم جماعة بأنه لا یجوز له إبقاء ذلک لأنه یتلف فیضمن لتقصیره و فی جامع المقاصد نفی الریب عنه و الظاهر أن المراد بما لا یبقی ما یفسد عاجلا کالهریسة و اللحم و الطبیخ و البطیخ لکن قال فی التذکرة ما لا یبقی عاما کالبطیخ إلی آخره
(قوله) (و له بیعه و حفظ ثمنه و لا ضمان)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و ظاهر التذکرة الإجماع علی أنه یتخیر بین البیع و تعریف الثمن و بین التقویم و التملک و التعریف حولا حیث قال عندنا و کأنه استنباطی لأن أحدا لم یذکره قبله و کذلک نسبته فی الکفایة إلی کلامهم لکنه قال أیضا فی التذکرة لا یجوز له بیعه بنفسه مع وجود الحاکم لأنه مال الغیر و لا ولایة له علیه و لا علی مالکه فلم یجز بیعه إلا بالحاکم کغیر الملتقط و قال أیضا إذا باع الطعام الذی یخشی فساده تولاه الحاکم فإن تعذر تولاه بنفسه لأنه موضع ضرورة أما لو باعه بدون إذن الحاکم و فی البلد حاکم کان البیع باطلا انتهی و لعلّ الأقوی عدم وجوب استئذانه کما هو صریح مجمع البرهان و ظاهر إطلاق الکتاب و ما وافقه للأصل و إطلاق قوله علیه السلام یقوّم ما فیها ثم یؤکل و قوله علیه السلام فی الصحیح الوارد فی التقاط الجاریة إنما یحل له بیعها بما أنفق علیها و لأن له علیه ولایة فی الجملة لمکان استئمانه و تعلقا به لمکان جواز تملکه فکان کأنه وکیل أو صاحب مال و لأن له ولایة التملک و الصدقة بعد التعریف فالبیع بالطریق الأولی فتأمل فی هذا و قد یستدل بأنه قد أبیح له أکله من دون استئذان فیباح له بیعه و أنه أبیح له بیعه عند العجز عن الحاکم فجاز عند القدرة علیه (و أجاب) عن أول هذین فی التذکرة بأن فی البیع ولایة علی مال الغیر بخلاف الأکل فإن القصد به مع الانتفاع أداء القیمة إلی المالک (قلت) هذا الفرق جید و إلیه یرشد کلامهم فی المسألة الآتیة لکن قضیة الأصول و ظواهر الأخبار و الفتاوی من المتأخرین بخلافه (و أجاب) عن ثانیهما بأن حالة العجز لا قدرة له علی الحاکم فأبیح له البیع تخلصا من ضررها بخلاف حالة القدرة (قلت) لعلّ غرض المستدل التقریب بما أشرنا إلیه من أن له تعلقا به و ولایة علیه و لیس کالأجنبی و قد عرفت أن أحدا لم یذکره قبل المصنف و الکلام فی الثمن و التعریف کما تقدم
(قوله) (أو یدفع إلی الحاکم)
کما فی المبسوط و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و فی الأخیر لعله لا خلاف فیه و ظاهر التذکرة أنه لا مخالف فیه إلا أحمد و فی الکفایة نسبته إلی کلامهم لأنه ولی الغیاب و فی أکثر ما ذکر التصریح بأنه لا ضمان و مع ذلک کله قال فی المفاتیح قیل و إن شاء دفعه إلی الحاکم ابتداء و لا ضمان
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 165
و لو افتقر بقاؤها إلی العلاج کالرطب المفتقر إلی التخفیف باع الحاکم الجمیع أو البعض لإصلاح الباقی و لو أخر الحول الأول عرف فی الثانی و له التملک بعده علی إشکال (1)

و هی أمانة فی ید الملتقط أبدا ما لم ینو التملک أو یفرط (2)
______________________________
(و لو افتقر بقاؤها إلی العلاج کالرطب المفتقر إلی التخفیف باع الحاکم الجمیع أو البعض لإصلاح الباقی)
کما فی المبسوط و الشرائع و کذا التذکرة فی مقام منها و قال فی اللمعة أصلحه الحاکم ببعضه و فسره فی الروضة بأنه یصلحه ببعضه عوضا عن إصلاح الباقی أجمع أو یبیع بعضه و ینفقه علیه وجوبا حذرا من تلف الجمیع و وجه تعین الرجوع إلی الحاکم أنه مال غائب و هو ولیه فی حفظ ماله و عمل ما هو الحظ له فیه فیجب علی الملتقط إعلامه بحاله إن لم یعلم و مع عدمه یتولاه بنفسه حذرا من الضرر بترکه کما فی جامع المقاصد و الروضة و هو یخالف الحیوان حیث یباع جمیعه لأن النفقة تتکرر فیؤدی إلی أن یأکل نفسه و فی التحریر و الدروس أنه یتخیر بین فعل ذلک و بین الدفع إلی الحاکم و هو خیرة موضع من التذکرة و قد استحسنه فی المسالک و هو الأصح لما مر فیما تقدم و کیف کان فهو لقطة شأنه شأن ما لا یبقی فی جمیع ما تقدم
(قوله) (و لو أخر الحول الأول عرّف فی الثانی و له التملک بعده علی إشکال)
و لا ترجیح أیضا فی الإیضاح و الأصح أن له ذلک کما هو خیرة التذکرة و التحریر و الدروس و غایة المرام و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو قضیة کلام الشرائع و الإرشاد أو صریحهما حیث قیل فیهما و لا یجوز تملکها إلا بعد التعریف و إن بقیت فی یده أحوالا إذ قضیته أن التملک یصح بعد التعریف إذا بقیت فی یده أحوالا قبله و یأتی مثل ذلک للمصنف و کذا مجمع البرهان بل لا نجد مصرّحا بالعدم لتعلیق الحکم بالتملک فی النصوص علی التعریف حولا الصادق علی الواقع بعد الالتقاط علی الفور و بدونه (و وجه العدم) أنه یقتصر فی تملک مال الغیر المخالف للأصل علی المتیقن و قول أحدهما علیهما السلام فی صحیحة محمد فإن ابتلیت بها فعرّفها سنة فإن جاء طالبها و إلا فاجعلها فی عرض مالک و الفاء تدل علی التعقیب بغیر مهلة فیکون جعلها فی عرض ماله موقوفا علی التعریف الواقع بعد ابتلائه بها بلا فصل و أن التعریف لإمکان لقاء المالک و إنما یمکن فی وقت طلبه و الظاهر أنه بعد الحول ییأس منها فتنتفی فائدة التعریف (و فیه) أن الأصل مقطوع بإطلاق النصوص المتقدمة و أن غایة ما أفاده الصحیح علی تقدیر التسلیم وجوب الفور و هو غیر شرطیته بل قد یظهر من الخبر بمعونة الإجماع و الأخبار الأخر اشتراط التملک بالتعریف و لا نزاع فیه و تقدیر شی‌ء زائد لا دلیل علیه و فی کثیر من الأخبار و فیها الصحیح یعرّفها سنة من غیر فاء و فی أخبار العامة عنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم اعرف عقاصها و وکاءها ثم عرف سنة فإن جاء صاحبها و إلا فشأنک فلو کان الفور معتبرا لزم تأخیر البیان عن وقت الحاجة و لا یجوز جعل الأعم من السبب مکانه و لیس فی أخبارنا ثم یعرفها کما توهمه فی المسالک (ثمّ) إنا لا نسلم أن هذه الفاء للتعقیب کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و قد تقدم ذلک عن التحریر بل هی رابطة الجواب الإنشائی مثل قوله تعالی فَإِنْ شَهِدُوا فَلٰا تَشْهَدْ مَعَهُمْ- إِنْ کُنْتُمْ تُحِبُّونَ اللّٰهَ فَاتَّبِعُونِی و لا أحد یقول بأن هذه تفید التعقیب و إلا لا فائدة فی قوله جل شأنه مَنْ جٰاءَ بِالسَّیِّئَةِ فَکُبَّتْ وُجُوهُهُمْ و إن تاب زید فتب (و الحاصل) أنه لا فائدة لهذه الفاء إلا الربط و هو منحصر فی ست مسائل (و أما) (الأخیر فإن تم قضی بسقوط التعریف و به استدل أحمد لا بعدم جواز التملک مع أنه لو کان التأخیر لعذر لم یسقط التعریف عندنا و جاز و ملک بعد التعریف و فی الدروس لا ضمان بالتأخیر لعذر أو لغیر عذر و لعل الأشبه بأصول الباب أنها إن بقیت فی یده أحوالا من غیر تعریف لعذر أو لغیره حیث ییأس من صاحبها و صاحبها ییأس منها و لا یتفطن لها لو سمع تعریفها أنها تکون کالمال المجهول المالک یجب علیه أن یتصدق بها لکنه إن أراد تملکها عرفها تعبدا و إن لم یجد تعریفها لمکان إطلاق النصوص و الفتاوی فتأمل جیدا
(قوله) ( (الثانی الضمان) و هی أمانة فی ید الملتقط أبدا ما لم ینو التملک أو یفرّط)
کما هو صریح التذکرة و قضیة کلام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 166
و لو نوی التعریف و التملک بعد الحول فهی أمانة فی الحول مضمونة بعده (1) و لو قصد الخیانة بعد قصد الأمانة ضمن بالقصد و إن لم یخن بخلاف المودع لتسلیط المالک هناک (2) و لو نوی التملک ثم عرف سنة فالأقرب جواز التملک (3)
______________________________
غیرها و ظاهر التذکرة أن لا مخالف فی شی‌ء من الأحکام الثلاثة حتی من العامة لأن الضمان مع التفریط مما لا ریب فیه کما أنها أمانة أبدا إذا نوی الحفظ لصاحبها أبدا مع عدم إخلاله بتعریفها کما تقدم و لا أجد خلافا فی أن أخذها بنیة التملک قبل الوقت المشروع له و هو ما إذا کانت النیة للتملک فی الابتداء من دون تعریف أو فی أثناء الحول مقتض للضمان لأن یده حینئذ ید خیانة و عدوان و الظاهر أنه یبرأ بالدفع إلی الحاکم فهاتان صورتان من صور أخذ الملتقط و بقی صور أخر تأتی فی کلامه
(قوله) (و لو نوی التعریف و التملک بعد الحول فهی أمانة فی الحول مضمونة بعده)
هذه صورة أخری من صور أخذ الملتقط (أما) أنها أمانة فی الحول فمما لا خلاف فیه و لا إشکال کما تقدم مرارا و هی شرعیة لکن جعل لها الشارع هنا حکما آخر کما تقدم بیانه (و أما) أنها مضمونة بعد الحول ففی الکفایة أنه المعروف من مذهب الأصحاب و هو کذلک لکنها إنما تضمن حینئذ إن نوی التملک بعده کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و مجمع البرهان و کان عزم التملک مطردا باقیا و إن لم یجر صیغته کما لو نوی التعریف و التملک بعده و بقی عزمه کما هو المفروض فی الکتاب و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک لأنه صار ملکا لنفسه فأشبه المستام و إن لم یملک بالفعل و صریح التحریر و الریاض و ظاهر الکفایة أنه لا بد فی هذا الفرض من تجدید نیة أخری و سیأتی من المصنف و غیره النص علی عدمه هذا إذا قلنا بافتقار التملک إلی النیة کما هو المعتمد عند علمائنا کما فی التذکرة و قد تقدم بیانه و إلا نقل بذلک بل قلنا تملک قهرا بغیر نیة و لا اختیار کما یأتی فلا إشکال فی الضمان کما فی التذکرة أیضا و غیرها لکنه سیأتی أنهم مختلفون فی أن اللقطة هل تضمن بمطالبة المالک أو بنیة التملک و قد اختار الأول الشیخ فی المبسوط و جماعة و هنا أطلقوا الکلمة و یمکن الجمع بأن خلافهم هناک إنما هو فی تمام سبب الضمان فهل هو نیة التملک فقط أو أن ذلک جزء سبب و لا یتم إلا بمطالبة المالک فلیلحظ ذلک و یأتی تحریره إن شاء اللّٰه تعالی ثم إن فی بعض العبارات لا یضمن إلا بنیة التملک بعد التعریف مع أنه یضمن بالتصدق إلا أن یکون المراد و هی عنده أو یکون المراد ضمانا حتمیا لأنه مع التصدق یحتمل أن یرضی المالک بذلک فلا ضمان
(قوله) (و لو قصد الخیانة بعد قصد الأمانة ضمن بالقصد و إن لم یخن بخلاف المودع لتسلط المالک هناک)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی باب الودیعة و لو لم یقصد أمانة و لا خیانة لم تکن مضمونة علیه و له أن یتملک بشرطه و کذا لو أضمر أحدهما و نسی تمسکا بأصالة البراءة
(قوله) (و لو نوی التملک ثم عرّف سنة فالأقرب جواز التملک)
قد تقدم أنه لو نوی التملک بغیر تعریف حین الالتقاط و أراد اختفاءها علی الملک کان غاصبا ضامنا فلو أنه عرّفها بعد ذلک التعریف المعتبر فقد قرّب المصنف جواز التملک له و هو خیرة التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و کذا الدروس لأنه قد وجد سبب الملک و هو التعریف و الالتقاط فیتملکها به و لأن عموم النصوص یتناول هذا الملتقط و المانع لا یصلح للمانعیة للأصل و الضمان لا ینافی جواز التملک مع حصول الشرط علی أنا لو اعتبرنا نیة التعریف وقت الالتقاط للزم أن نمنع الفاسق و الصبی و السفیه من الالتقاط لأن الغالب علی هؤلاء نیة التملک حین الالتقاط من دون نیة تعریف و یشبه الحال فیه ما إذا دخل حائط غیره و احتشّ منه أو احتطب أو اصطاد فإنه یملک ذلک و إن کان دخوله محرّما (و وجه العدم) أنه أخذ مال غیره علی وجه لا یجوز له أخذه فأشبه الغاصب و جعل فی جامع المقاصد ثم خارجة عن بابها فی عبارة الکتاب و فسرها بأنه أخذها بقصد التملک و عرّفها التعریف المعتبر متصلا بالأخذ و قال لا یراد منها التراخی عن الأخذ و لعله نظر إلی أنه إذا تراخی لم یحصل التعریف المعتبر لأن المصنف فیما تقدم استشکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 167
و بنیة التملک یحصل الضمان و إن لم یطلب المالک علی رأی (1)
______________________________
فی التملک فیما إذا أخر الحول و قد عرفت أن لا مخالف فی أنه له التملک هناک و أن وجه العدم ضعیف
(قوله) (و بنیة التملک یحصل الضمان و إن لم یطالب المالک علی رأی)
علیه الفتوی کما فی التنقیح و علیه الأکثر کما فی المسالک و الکفایة و هو صریح الشرائع و الإیضاح و الإرشاد و الدروس و ظاهر المقنعة و النهایة و الخلاف و المراسم و المبسوط فی أوائل الباب و التذکرة و المختلف و غیرهما مما قیل فیه أنه یضمن بعد الحول إن نوی التملک بل کاد یکون صریح الأخیرین و حکی فی الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم علی أنه إذا عرّفها سنة و أکلها کان ضامنا و لم یتعرض لمطالبة المالک أصلا و لهذا نسبناه إلی ظاهره و یرشد إلیه أنه قال فی التحریر قال الشیخ فی بعض کتبه یضمن بمطالبة المالک لا بنیة التملک و فی أکثرها أن الضمان یتعلق به بالنیة و قال فی أواسط الباب من المبسوط قال قوم یلزم الملتقط الضمان وقت مطالبة صاحبها بها لقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم من وجد لقطة فلیشهد ذا (ذوی خ ل) عدل و لا یکتم و لا یغیب فإن جاء صاحبها فلیردها و إلا فهو مال اللّٰه یؤتیه من یشاء و قال آخرون اللقطة بعد الحول تجری مجری القرض و القرض یلزم بنفس القرض لا بمطالبة المقرض و الأول أقوی انتهی و هو ظاهر السرائر حیث قال هو ضامن إذا جاء صاحبه و قد یظهر ذلک من الغنیة و فی الکفایة أنه أقرب و اختاره فی جامع المقاصد محرّرا له قال متی کانت العین باقیة و ظهر المالک و طالب وجب ردّها و لا بعد فی ذلک بأن یکون ملک الملتقط إیاها متزلزلا و إن جاء بعد تلفها و طالب وجب البدل یوم التلف أو یوم المطالبة و قال إنه أعدل الأقوال لأن فیه جمعا بین الأدلة و الأصل عدم أمر زائد علیه (و حاصل کلامه) أن الملتقط یملکها ملکا متزلزلا مراعی یزول بمجی‌ء صاحبها و یجب البدل مع تعذر ردّ العین و نسبه إلی التحریر و قال إنه قوی متین و اختاره فی المسالک لکنه قال إن ضمانها مراعی بظهور المالک أو مطالبته قال و هذا حسن و الظاهر من الأخبار أن الضمان یحصل بظهور المالک لکن الشیخ اعتبر المطالبة انتهی (قلت) ستسمع ما فی الدروس من أن الروایات محتملة و قوی فی الروضة أن ضمانها لا یحصل إلا بظهور المالک طالب أم لم یطالب مع احتمال توقفه علی مطالبته و قال فی التحریر و یملک الملتقط اللقطة ملکا مراعی یزول بمجی‌ء صاحبها فإن وجدها المالک کان أحق بها و لیس للملتقط دفع القیمة أو المثل إلا برضاه علی إشکال إلی أن قال و لو تعذر ردّ اللقطة بعد التملک وجب علی الملتقط المثل إن کان و إلا القیمة و الوجه أن القیمة المعتبرة هی القیمة وقت التملک و هل یملک الملتقط اللقطة بعد التعریف و النیة بغیر عوض یثبت فی ذمته و إنما یتجدد العوض فی ذمته بمطالبة المالک کما یتجدد ملک الزوج لنصف الصداق بالطلاق أو بعوض ثابت فی ذمته لصاحبها فیه احتمال قال الشیخ فی بعض کتبه یضمن بمطالبة المالک لا بنیة التملک و فی أکثر کتبه الضمان یتعلق به مع النیة انتهی کلام التحریر و لا ترجیح فیه فیما نحن فیه و نحوه ما فی الدروس لکنه رجح المشهور کما حکیناه عنه قال هل یملکها بعوض یثبت فی ذمته أو بغیر عوض ثم یتجدد بمجی‌ء مالکها فی الروایات احتمال الأمرین و الأقرب الأول انتهی و کلام التحریر مع ملاحظة أوله و آخره ظاهر أو نص فی أنه یملکها ملکا مراعی لکن هذا الملک یحتمل أن یکون بغیر عوض ثابت فی الذمة حین التملک و إنما یتجدد بمطالبة المالک و أن یکون بعوض ثابت کذلک فی ذمته لصاحبها فلا ملازمة و لا ترتیب بین کون الملک فیه متزلزلا مراعی و کون الضمان عند المطالبة (و لیعلم) أن کلام المشهور هنا مع قولهم أیضا بعدم وجوب ردّ العین لو کانت باقیة یقضی بأنهم یقولون إنه یملکها ملکا مستقرا غیر متزلزل کملک المباحات بعوض مضمون فی ذمته ضمانا متزلزلا مراعی بظهور المالک و مطالبته فإن ظهر علمنا استقرار الضمان و إلا انکشف عدمه کما هو الشأن فی البیع الفضولی علی القول بأن الإجازة کاشفة کما هو الشأن فی الودیعة إذا صارت مضمونة و العاریة المضمونة و ضمان الغاصب فمعنی الضمان حینئذ أن الشارع جعل ذمة الملتقط متعلقة بالمال علی وجه یلزمه بدل المال له علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 168
..........
______________________________
تقدیر ظهوره و مطالبته فلزوم البدل ثمرة الضمان و فائدته لا نفسه کما بیناه فی باب الودیعة و لیس معنی الضمان فیما نحن فیه و فیما مثلنا به أن العوض یستقر فی ذمته کالقرض لعدم إمکانه فیما مثلنا به لأن العوض فیها إنما یستقر بالتلف و الإبراء منه إبراء مما لا یجب مع أنهم قالوا بصحة الإبراء من الضمان فیها فلا بد أن یکون مرادهم ما ذکرناه و هم صرّحوا به (و أما) عدم صحته فیما نحن فیه فالوجه فیه ظاهر لأن الالتقاط عندنا اکتساب و لیس جاریا مجری الاستقراض و إنما هو مذهب للشافعیة و لو جری مجراه لم یصح من الصبی و المجنون بل و لا صح لولیهما أن یتملک لهما بعد التعریف إن کانت مصلحتهما فی عدم الاستقراض کما قد تقدم و ما حکیناه عن المبسوط ثانیا فإنما هما قولان للعامة قال إن أحدهما أقوی و الذی یظهر منه فی الباب أن مذهبه فیه هو ما حکیناه عنه أولا و ذلک لا یدلّ علی عدوله عنه و هو الموافق لإجماع الخلاف و کلام الأصحاب و کلام التحریر و الدروس لا یأبی عما ذکرناه فی تحریر مذهب المشهور و إن أوهم بادئ بدء خلافه و کذلک ما حکیناه عن السرائر و ما فی الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا ما یأتی من الکتاب من أنه علی قول مشهور یکون مدینا بالعوض فیجب عزله عند الموت و الإیصاء به و یعدّ مدینا بسببه فیستثنی فی الخمس و غیر ذلک فلیس بجید لما عرفت مع استمرار الطریقة و استقامة السیرة علی خلافه و لو کان کذلک لورد فی خبر من أخبار الباب علی کثرتها مع أن ذلک جار فیما إذا تصدق به أیضا و خبر محمد الذی تضمن الإیصاء به یحمل علی أنه إبقاء أمانة لم یتملکه فکانت الاحتمالات فی المقام کثیرة (منها) ما ذکرناه فی بیان کلام المشهور (و منها) أنه یملکه ملکا مستقرا بعوض ثابت لازم کالقرض لا یزول إلا بعفو المالک أو عدم مطالبته (و منها) أنه یملکه ملکا مستقرا مجانا و یتجدد وجوب العوض بظهور المالک أو مطالبته (و منها) أنه یملکه متزلزلا مجانا و یزول بمجی‌ء المالک أو مطالبته و یجب البدل مع تعذر العین (و منها) أنه یملکها ملکا متزلزلا بعوض متزلزل و کأنه لا یصح أن یقال إنه یملکها ملکا متزلزلا بعوض مستقر و یأتی للمصنف فی الکتاب الاستشکال فی أنه هل یملکها مجانا و یتجدد وجوب العوض بمجی‌ء مالکها أو بعوض یثبت فی ذمته و هو محتمل لأکثر الاحتمالات المذکورة و یأتی بیان الوجه فی جزمه هنا و استشکاله من دون تقادم عهد و قد استدل للمشهور بعموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت و بأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و هو یوجب الضمان و هما کما تری و أقعد ما یستدل لهم به ما فی الشرائع و التذکرة و غیرهما من أن المطالبة لترتب علی الاستحقاق أی علی ثبوت حق سابق إذ لو لم یکن له حق سابق لم یکن لصاحبه المطالبة لأنها أذیة فلو ترتب الاستحقاق و ثبوت الحق علی المطالبة لزم الدور و أنه لو لم یجب العوض قبل المطالبة لم یکن له المطالبة بالبدل إذا تلفت لأن العین قد تلفت علی وجه غیر مضمون (و أجاب) عن الأول الشهید الثانی بمنع توقف المطالبة علی الاستحقاق بل علی إمکانه و هو حاصل سلمنا لکن الاستحقاق حاصل و إن لم یکن الضمان حاصلا لأن المراد أنه إذا جاء المالک استحق أن یطالب و إذا طالب وجب الضمان و هذا مأخوذ من جامع المقاصد و قد فهم من الاستحقاق استحقاق المطالبة لا غیر مع أنه محتمل لغیره کما عرفت سلمنا لکنا نقول له بما ذا یستحق المطالبة فإن کانت بالعوض الذی یثبت بالمطالبة إذ لا یرید الثابت قبل رجع الأمر إلی أنه إذا جاء المالک استحق المطالبة بالعوض الذی یثبت بالمطالبة فیرجع إلی الدور الذی قالوه لأن المطالبة أذیة لا تجوز إلا بحق سابق (و أجاب) المحقق الثانی بأن اقتضاء المطالبة سبق الاستحقاق صحیح لکنه لا یلزم منه ثبوت الضمان قبل مجی‌ء المالک بل غایته أنه إذا جاء المالک استحق فطالب فإن أراد أنه استحق العوض کان ثبوت العوض و الضمان بمجی‌ء المالک لا بالمطالبة و هو خلاف ما یحاول فتأمل و إن أراد أنه استحق المطالبة بالعوض جاء ما ذکرناه علی المالک (و أجاب) عن الثانی بمنع کون الإتلاف غیر موجب للضمان مطلقا لإمکان أن یقال المراد بضمان العین من حین تملکها کون المالک إذا جاء
یرد علیه البدل إذا تلفت العین و هذا کاف فی صدق معنی الضمان و نحوه ما فی المسالک (قلت) هذا مراد المشهور کما بیناه فلم یکن أتی بشی‌ء آخر و أنت إذا أمعنت النظر و تأملت فیما ذکرناه فی معنی الضمان کدت تقول إن النزاع یعود لفظیا فلیتأمل جیدا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 169

و إنما یحصل بعد التعریف حولا و نیة التملک علی رأی (1)
______________________________
(و أما) قولهما إنه یملکها ملکا مراعی ففیه أن الظاهر من قولهم علیهم السلام إنها کسبیل ماله و اجعلها فی عرض مالک و إلا کانت فی ماله فإن مات کانت میراثا لولده و لمن ورثه فإن لم یجئ لها طالب کانت فی أموالهم هی لهم أنه یملکها ملکا مستقرا و أن لا عوض لها أصلا (و لک أن تقول) إن ظاهر قولهم علیهم السلام فی عدة أخبار فإن جاء طالبها دفعها إلیه و ردّه إلیه وجوب رد العین و ذلک یقضی بتزلزل الملک و أن الأصل بقاء مال المالک علی ملکه خرج التملک فی الجملة فیکون ملکا مراعی محافظة علی الأصل فینقضی الملک و ینقطع بظهور المالک سواء کانت العین باقیة أو تالفة و لا بعد فی حمل ما ذکرت من قولهم علیهم السلام علی الملک المراعی کما أوجبوا العوض و الضمان مع أن ظاهر الأدلة خلافه مضافا إلی ما یأتی فی المسألة الآتیة من معنی قولهم علیهم السلام اجعلها فی عرض مالک و لکن لنا أن نقول وجب العوض بالإجماع و بقیت العین علی ملکه الدائم لمکان دلیله الظاهر فی ذلک و یحمل قولهم علیهم السلام دفعها إلیه علی ما إذا جاء قبل التملک فتأمل و یأتی بلطف اللّٰه تعالی تمام الکلام فی هذا (و قد استدلوا) للشیخ بقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فإن جاء صاحبها فلیردّها و إلا فهو مال اللّٰه یؤتیه من یشاء و هذا عامی و قول الباقر علیه السلام من وجد شیئا فهو له فلیتمتع به حتی یأتی طالبه فإذا جاء طالبه ردّه إلیه و قول الصادق علیه السلام فإن وجدت صاحبها و إلا فأنت أحق بها و هی کسبیل مالک إلی غیر ذلک مما استدل به فی المسالک و لم یتضح لنا وجه دلالتها و نعم ما قال فی الدروس من أن الروایات محتملة للأمرین أی قول الشیخ و قول المشهور (و کیف کان) فهذا الضمان دائم و لیس بمخصوص بمجی‌ء المالک بل الوارث أیضا کما أفصحت به روایة أبی خدیجة و لا یبعد أن یکون کذلک بعد موت الملتقط أیضا لمکان عموم إذا جاء صاحبها
(قوله) (الثالث التملک و إنما یحصل بعد التعریف حولا و نیة التملک علی رأی)
هو خیرة المبسوط و الخلاف فی موضعین منه و الوسیلة و الغنیة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و التذکرة فی موضع منها و المختلف و الإرشاد و شرحه لولده و الإیضاح و الدروس و اللمعة و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو المحکی عن التقی و هو المشهور کما فی الروضة و الأشهر کما فی التذکرة و المسالک و الکفایة و علیه الأکثر کما فی المختلف و هو الحق و علیه الفتوی کما فی التنقیح و فی الغنیة الإجماع علیه و فی زکاة الخلاف أنه هو المذهب و فی مقابلة هذا القول قول جماعة إنها بعد الحول و التعریف تدخل فی ملکه قهرا و قد نسبه فی الدروس إلی ظاهر النهایة و المقنعة و إلی الصدوقین و ابن إدریس (قلت) إذا کان ظاهر المقنعة کان ظاهر المراسم و قال فی المختلف لیس فی المقنعة و المراسم دلالة علی أحد القولین (قلت) قال فی المقنعة و إن کان الموجود فی غیر الحرم عرّف سنة فإن جاء صاحبه و إلا تصرّف فیه الذی وجده و هو ضامن له و مثلها عبارة المراسم و لیس فی کلام الصدوقین و الشیخ فی النهایة إلا قولهم إنها کسبیل ماله کما فی جملة من الأخبار و هذا لا ینافی الملک الاختیاری لأن مثل ذلک یقال فی مثل ذلک نعم المصرح به ابن إدریس فی السرائر مدعیا علیه الإجماع و تواتر الأخبار و قد قرّبه صاحب الکفایة و قال فی الدروس إنه أشهر و قد نفی عنه البعد فی الریاض مع أنه فی مکانه من البعد من وجوه کما ستعرف و لا أقل من أن یکون کسائر المباحات و قد بینا أنه لا بدّ فی تملکها من النیة و کیف یجتمع هذا مع إجماع الخلاف و الغنیة و التذکرة علی أنه مخیر بین التملک و التصدیق به و الحفظ للمالک فضلا عن أخبار الخلاف و الفتاوی کما تقدم بیان ذلک کله و ما فی التذکرة من قوله کلما جاز التقاطه یملک بالتعریف حولا أثمانا أو عروضا عند علمائنا أجمع فإنه مسوق للردّ علی الفارق بین العروض و الأثمان و أصحاب القول الأول اختلفوا فالأکثر علی أن الملک یحصل بقصد التملک فقط و لا حاجة إلی اللفظ و لا إلی التصرف و قال الشیخ فی الخلاف لا تدخل إلا باختیاره بأن یقول قد اخترت ملکها و وافقه علی ذلک ابن حمزة و أبو الصلاح و هو ظاهر التذکرة فی موضعین منها و حاصله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 170
و لو قدم قصد التملک بعد الحول ملک بعده و إن لم یجدد قصدا (1)
______________________________
أنه یشترط مع نیة التملک التلفظ و فی التنقیح أن الفتوی علی خلافه و ذکر فی المسالک قولا آخر و هو أنه لا یملک إلا بالتصرف بمعنی کونه تمام السبب و الجزء الأول التعریف و الثانی نیة التملک أو لفظه الدال علیه و هذا لیس لأحد من طائفتنا و إنما هو أحد أقوال الشافعی (حجة المشهور) علی عدم التملک قهرا بعد الإجماع المحکی فی الغنیة و ظاهر الخلاف و التنقیح الأصل و ظاهر الأخبار (أما الأول) فلأن الأصل بقاء الملک علی ملک مالکه و عدم نقله عنه إلا بسبب موجب للنقل و لیس مضی الزمان موجبا له إذ لم یعهد فی الشرع مثله (و أما الثانی) فلورود النص بأنه إذا تصدق بها بعد الحول خیر المالک بین الغرم و کون الأجر له و بین عدمه و الأجر للمالک و لو کانت ملکا له کان ثواب الصدقة له لا ینتقل عنه بالغرم و قال أحدهما علیهما السلام فی صحیح محمد فإن ابتلیت فعرّفها سنة فإن جاء طالبها و إلا فاجعلها فی عرض مالک یجری علیها ما یجری علی مالک حتی یجی‌ء لها طالب فإن لم یجئ لها طالب فأوص بها فی وصیتک فإن أمره علیه السلام بالإیصاء بها و جعلها فی عرض ماله ظاهر فی إبقائها أمانة و معنی جعلها فی عرض المال أنه بجعلها فی جملته من غیر مبالاة و معناه أنه لا یجب علیک عزلها عنه فی مکان وحدها و أنک لا تضمنها بل حالها حال حال مالک یصیبها ما أصابه قال فی الوافی هذه اللفظة تستعمل فی مثل هذا المعنی یقال یضربون الناس عن عرض أی لا یبالون بمن ضربوا و منه کل الجبن عرضا أی اعترضه و اشتره و لا تسأل عن عمله و کأن شیخنا فی الریاض لم یلحظ آخر الخبر و إلا لما أنکر ظهوره فی إبقائها أمانة و یمکن أن یستدل به لما فی الروضة بأنه علیه السلام أمر بجعلها فی عرض ماله و أقل مراتب الأمر الإباحة و ذلک یستدعی أن یکون المأمور به مقدورا و هو لا یجتمع مع الملک قهرا و ما اعترض علیه به فی الریاض أنه إنما یتم لو کان المأمور به جعلها مالا و جعلها فی عرض المال غیر جعلها مالا غیر سدید لأنهما إن کانتا بمعنی تم استدلال الروضة و إن کانتا غیرین تم الاستدلال الأول بل یتم استدلال الروضة أیضا بناء علی أن المراد بجعلها فی عرض ماله جعلها أمانة فیدخل تحت قوله مقدورا و فی الصحیح یعرّفها سنة فإن لم تعرف حفظها فی عرض ماله حتی یجی‌ء صاحبها فیعطیها إیاه و إن مات أوصی بها و هو ضامن و لو کان مالکا قهرا لکان له التصرف فیها کیف شاء و لم یأمره بحفظها (و أوهن) شی‌ء احتمال أن یکون فإن لم یعرّفها بالتشدید لأنه لو کان کذلک لأمره بالتعریف لا یحفظها من دون تعریف ثم إن الموجود فی النسخ الصحیحة فإن لم تعرف بالتاء ذی النقطتین من فوق (حجة السرائر) و ما وافقها ما ادعاه فیها من الإجماع و تواتر الأخبار و قد عرفت ما یعارض ذلک و قال فی المختلف إن ادعاءه الإجماع و تواتر الأخبار خطأ فإن أکثر الأصحاب قالوا إنه لا یملک إلا بالنیة بل أبو الصلاح جعل الاحتفاظ و عدم التملک أولی و الأخبار إنما تنطق بما قلناه انتهی (قلت) دلیله من الأخبار قولهم علیهم السلام هی کسبیل ماله و قد عرفت الحال فی ذلک و أجاب فی المختلف بأن التشبیه یدل علی المغایرة و إلا لکان اتحادا لا تشبیها و هو یدل علی نفی المالیة انتهی و قد فسّره فی التنقیح بأن التشبیه لا یقتضی الاتفاق فی جمیع الأحکام و إلا لکان هو هو بل یکفی فی مطلق التشبیه الاتفاق فی بعض الأحکام و هو هنا کذلک فإنه یشابه ماله فی جواز التصرف فیه بأحد الأمور الثلاثة فورد علیه أن الاتفاق فی جمیع الأحکام لا یستلزم الاتحاد لأنه یکفی فی التغایر استناده إلی أمر آخر غیر الأحکام کتغایر الماهیة و نحو ذلک (و حجة) الخلاف أن الملک یثبت حینئذ إجماعا و لا دلیل علی ما سواه و ضعفه فی جامع المقاصد بأن حصول الملک لا شک فیه و توقفه علی سبب لا یستدعی سببا معینا و الأصل عدم التعیین و ذلک دلیل علی الاکتفاء بالنیة فلا یستقیم نفی الدلیل علی ثبوت الملک بها و لیس الدلیل منحصرا فی الإجماع و حاصله أن أحد السببین کاف و أن دلیله من الأخبار من وجد شیئا فهو له و نحوه و تظهر الفائدة بین القولین الأولین فی اختیار الصدقة و النماء المتجدد و
الجریان فی الحول و تظهر فائدة الثالث فی الأخیرین
(قوله) (و لو قدم قصد التملک بعد الحول ملک بعده و إن لم یجدد قصدا)
لأن القصد المذکور صالح لأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 171
و لا یفتقر إلی اللفظ و لا إلی التصرف (1) سواء کان غنیا أو فقیرا مسلما أو کافرا (2) أما العبد فیتملک المولی و لو نوی التملک دون المولی لم یملک نعم له التصرف و یتبع بعد العتق (3) و من انعتق بعضه حکمه حکم الحر فی قدر الحریة و حکم العبد فی الباقی (4)
______________________________
یکون سببا لحدوث الملک فی الوقت الذی علق به و لا دلیل علی اشتراط مقارنته لحصول الملک و هذا هو ما أشرنا إلیه فیما سلف و قد عرفت من خالف فی ذلک
(قوله) (و لا یفتقر إلی اللفظ و لا إلی التصرف)
کما تقدم بیان الأمرین
(قوله) (سواء کان غنیا أو فقیرا مسلما أو کافرا)
قد تقدم فیما سلف أنه حکی فی التذکرة الإجماع علی أن الملتقط یتخیر بین أمور ثلاثة سواء کان غنیا أو فقیرا أو من تحل له الصدقة أو تحرم علیه و فی صحیحة الحلبی عن الصادق علیه السلام فی اللقطة یجدها الرجل الفقیر أ هو فیها بمنزلة الغنی قال نعم ثم إنّ الالتقاط اکتساب و کل واحد منهم صالح له و قال أبو حنیفة إن کان غنیا لم یکن له التملک و به قال الحسن بن صالح و الثوری لقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فإن وجد صاحبها فلیردها علیه و إلا فهو مال اللّٰه یؤتیه من یشاء و ما یضاف إلی اللّٰه عزّ و جل لا یتملکه إلا من یستحق الصدقة
(قوله) (أما العبد فیتملک المولی و لو نوی التملک دون المولی لم یملک نعم له التصرف و یتبع به بعد العتق)
قد تقدم الکلام أن العبد یجوز التقاطه إذا لم یأذن له المولی فی الالتقاط و لا فی التملک و لم ینهه فإذا التقط شیئا صح منه أن یعرّفه کما صح التقاطه فإذا أکمل حول التعریف لم یکن للعبد أن یتملکها لنفسه و لا لسیده (أما الأول) فلأنه لیس أهلا لذاک مطلقا علی ما هو المعروف و بدون تملیک السید علی قول بعض أصحابنا و المفروض أن السید لم یملکه (و أما الثانی) فلأن السید لم یقع منه نیة التملک علی أنه علی کل من التقدیرین لا اعتبار بقصده و إنما یقع الالتقاط منه للسید إذا شاءه کما تقدم بیانه فی الضالة فإن اختار العبد التملک علی الوجه الذی لو فعله الحرّ ملک به لم یملک به و تکون العین فی یده مضمونة علیه یتبع بها بعد العتق کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و لم یتعرض فی الثلاثة إلی أنه یباح له التصرف فیها کما هو ظاهر قوله فی الکتاب نعم له التصرف و لعله نظر فی ذلک إلی أن له التصرف بالمباحات إذا حازها کلحوم الصیود و أکل الأعشاب و نحو ذلک من غیر توقفه علی إذن السید و اللقطة کأحدها لکنه إنما یتم فی المباح من اللقطة کما إذا کانت دون الدرهم فإنه قد تقدم أنها کسائر المباحات إلا أنه لا یکاد یظهر من العبارة و إنما هی مسوقة لما یجب تعریفه و هذا لا یباح التصرف به لأن اللقطة مال الغیر فلا یحلّ التصرف فیها إلا بعد التملک و لا یحصل إلا بإذن المولی و المفروض عدمه (و عساک تقول) إنه إذا أذن له فی التصرف ساغ له ذلک (قلنا) إن کان الإذن فی التصرف یقتضی الإذن فی التملک و الدخول فی ملک السید رجع الأمر إلی خلاف الفرض بل لا یتجه قوله و یتبع به بعد العتق و إن کان لا یقتضیه لأنه أعمّ منه لم یفد إباحة التصرف لأنها تکون باقیة علی ملک الغیر و احتمال تنزیل إطلاق الکتاب علی أن المراد بالتصرف تصرف خاص کنحو رکوب الدابة و تحمیلها و شرب اللبن و نحو ذلک فإن ذلک یجوز لکل ملتقط عبدا کان أو غیره فلا یتوقف علی الإذن جید جدا لکن فیه أن الظاهر منه خلافه و أنه لا بد فی مثل ذلک من المقاصة کما تقدم بیانه فیتبع بالزائد بعد العتق
(قوله) (و من انعتق بعضه حکمه حکم الحرّ فی قدر الحریة و حکم العبد فی الباقی)
من نصفه حرّ و نصفه رق یصح التقاطه لأن القن عندنا یجوز التقاطه فهذا أولی فإن لم یکن بینه و بین السید مهایأة کانت اللقطة بینهما علی النسبة کسائر الاکتسابات و کانا کرجلین وجدا معا لقطة و الأقرب الاکتفاء بتعریف أحدهما و إن کان بینهما مهایأة فعندنا کما فی التذکرة أن اللقطة تدخل فی المهایاة و حکمها حکم سائر الاکتسابات و إن لم تکن من المعتادة کالصیاغة و الخیاطة فإن وقعت فی نوبة المولی کانت له و إن وقعت فی نوبة العبد کانت له أیضا و أیهما وقعت له فإنه یعرفها و یتملکها و الاعتبار بیوم الالتقاط لأنه وقت حصول الکسب لا بوقت التملک فلو وقع الالتقاط فی نوبة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 172
و لو نوی أحد الملتقطین اختص بملک نصیبه (1) و هل یملکها مجانا و یتجدد وجوب العوض بمجی‌ء مالکها أو بعوض یثبت فی ذمته إشکال (2) و الفائدة وجوب عزلها من ترکته و استحقاق الزکاة بسبب الغرم و وجوب الوصیة بها و منع وجوب الخمس بسبب الدین علی التقدیر الثانی (3) و تملک العروض کالأثمان (4) و لا یجوز التملک إلا بعد التعریف و إن بقیت فی یده أحوالا (5) و یکفی تعریف العبد فی تملک المولی لو أراده (6) و ما یوجد فی المفاوز و فی خربة قد باد أهلها فهو لواجده من غیر تعریف إن لم یکن علیه أثر الإسلام و إلا فلقطة علی إشکال و کذا المدفون فی أرض لا مالک لها (7)
______________________________
العبد مثلا و کان انقضاء مدة التعریف فی نوبة السید فالمدار علی نوبة الالتقاط و الحکم لها و إن قلنا إن اللقطة نادرة و النادر لا یدخل فی المهایاة کان الحکم فیها کما لو لم یکن بینهما مهایأة و یبقی الکلام فی أسابیع التعریف و شهوره و التوبة قد تمنع من التعریف و قد لا تمنع
(قوله) (و لو نوی أحد الملتقطین اختص بملک نصیبه)
إذا التقطها اثنان معا دفعة وجب علیهما معا تعریفها حولا و الأقرب الاکتفاء بتعریف أحدهما لأنه لا یجب علی الملتقط مباشرة التعریف فإذا انقضت مدة التعریف و اختارا معا تملکها ملکاها و لو اختارا حفظها لم یملکها أحد منهما و کانت أمانة فی أیدیهما و لو اختار أحدهما التملک دون الآخر ملک نصفها دون الآخر و بقی النصف الآخر أمانة
(قوله) (و هل یملکها مجانا و یتجدد وجوب العوض بمجی‌ء مالکها أو بعوض یثبت فی ذمته إشکال)
هذه المسألة بعینها هی التی تقدمت فی قوله و بنیة التملک یحصل الضمان و قد استوفینا فیها الکلام و الظاهر أن هذا منه رجوع عن الجزم إلی التردد و قال فی جامع المقاصد کأن المصنف حاول فی الأول بیان أن الملک للملتقط یثبت مستقرا ثم أظهر التردّد فی أن العوض متی یلزمه إذ لا شبهة فی أن المالک له استحقاق فی ماله إذا علم (قلت) هذا یخالف صریح کلام المصنف أولا و ثانیا
(قوله) (و الفائدة وجوب عزلها من ترکته و استحقاق الزکاة بسبب الغرم و وجوب الوصیة بها و منع وجوب الخمس بسبب الدین علی التقدیر الثانی)
قد تقدم أن تملک اللقطة و تملیکها للمولی علیه لیس استقراضا و لا جاریا مجراه فهذه الفائدة لا تأتی علی مذهب أصحابنا
(قوله) (و تملک العروض کالأثمان)
إجماعا کما فی التذکرة و علیه ینطبق إجماع الغنیة و هو قول جمهور العامة أیضا و عن أحمد روایتان هذا أظهرهما عنده و الثانیة و علیها أکثر أصحابه أن العروض لا تملک بالتعریف و اختلفوا فیما یصنع بها و هو غلط قطعا إذ الأخبار من الطرفین به متضافرة کأخبار الشاة و العصا و الشظاظ و السفرة مضافا إلی إطلاقات الأخبار الأخر و فتاوی الأصحاب
(قوله) (و لا یجوز التملک إلا بعد التعریف و إن بقیت فی یده أحوالا)
قد تقدم الکلام فی آخر الفصل الثانی
(قوله) (و یکفی تعریف العبد فی تملک مولاه لو أراده)
قد تقدم الکلام فیه غیر مرة
(قوله) (و ما یوجد فی المفاوز أو فی خربة قد باد أهلها فهو لواجده من غیر تعریف إن لم یکن علیه أثر الإسلام و إلا فلقطة علی إشکال و کذا المدفون فی أرض لا مالک لها)
أول من تعرض لذلک الصدوق فی المقنع و قد اختلفت کلماتهم فی هذه الفروع الثلاثة (قال) فی المقنع و إن وجدت لقطة فی دار و کانت عامرة فهی لأهلها و إن کانت خرابا فهی لک (و قال) فی النهایة اللقطة علی ضربین ضرب منها یجوز أخذه و لا یکون علی من أخذه ضمانه و لا تعریفه و هو کل ما کان دون الدرهم أو یکون ما یجده فی موضع خرب قد باد أهله و استنکر رسمه و بذلک عبر فی السرائر حرفا حرفا و نحو ذلک ما فی التحریر و ظاهرهم عدم الفرق بین أن یکون علیه أثر الإسلام أو لم یکن و إلی ذلک أشار بقوله فی الغنیة و کذا إن وجد فیما لا یعرف له مالک من الدیار الدارسة و نحوه ما فی فقه الراوندی و ما یوجد فی موضع خرب مدفونا لا من أثر أهل الزمان و وافقهم علی ذلک المحقق فی الشرائع و النافع و المصنف فی التبصرة و الشهیدان فی الدروس و المسالک و الکاشانی و الخراسانی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 173
..........
______________________________
و شیخنا صاحب الریاض و زادوا علیهم ما عدا الشهید ما یوجد فی المفاوز و ما یوجد مدفونا فی أرض لا مالک لها مطلقین فیهما أیضا غیر فارقین بین وجود أثر الإسلام و عدمه بل هو صریح بعضهم و قد نسبه فی الکفایة إلی المشهور و ظاهر الریاض أو صریحه نسبة ذلک کله إلی النهایة و السرائر و لم یزد الشهید فی الدروس إلا الثانی و لم یتعرض للمفاوز أصلا و لعله الموجود فی الخربة کما ستسمع أو لأن الخربة تشمل المفازة کما مرّ عن الصحاح و القاموس فی بیان العمران و المفازة فلعل من ألحق بها المفاوز نظر إلی ذلک أو إلی أن العلة إنما هی کونها خربة و لا أهل فیها فکانت المفاوز أولی لأن الخربة کانت معمورة مسکونة فی بعض الأزمان القریبة ثم انجلی عنها أهلها و المفاوز قد انجلی عنها أهلها من مدة قرون ماضیة کما دلت علیه الأخبار أو هی علی الدوام بلا أهل فکانت خربة و زیادة کما فی مجمع البرهان و غیره و یستفاد من تقییدهم الموجود فی الأرض التی لا مالک لها بالمدفون عدم اشتراطه فی الأولین بل یملک ما یوجد فیهما مطلقا عملا بإطلاق النص فتأمل جیدا (و فصّل) فی المبسوط فیما حکی عنه فقال إن کان مدفونا علیه سکة الإسلام فلقطة و إلا أخرج خمسه و الباقی له (و استحسنه) فی المختلف و حکاه عن المبسوط فی الإیضاح فیما یوجد فی الخربة و قواه و حکی التقیید المذکور فی التنقیح عن المبسوط فی المفازة و الخربة و المدفون فی الأرض التی لا مالک لها بمعنی أن لقطة هذه الثلاثة تملک من غیر تعریف إذا لم یکن علیها أثر الإسلام و إلا وجب التعریف و هذا خیرة التذکرة و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و المقتصر و اللمعة و جامع المقاصد و فی التنقیح أن علیه الفتوی و فی جامع المقاصد و الروضة أنه أشهر لکن الموجود فی المبسوط بعد ملاحظته فی الباب مرارا متعددة و إن وجده فی طریق موات و کان ضرب الجاهلیة فإن کان علی وجه الأرض یکون لقطة و إن کان مدفونا فی أرض میتة فلا یخلو من ثلاثة أقسام (أحدها) أن یکون ضرب الإسلام (و الثانی) أن یکون ضرب الجاهلیة (و الثالث) ما لا یعرف هل هو من ضرب الإسلام أو من ضرب الجاهلیة فإنه یحکم له بحکم الرکاز فخمسه لأهله و الباقی لواجده و الظاهر أن هناک سقطا و قال فی الإرشاد المدفون فی الأرض التی لا مالک لها أو المفاوز أو الخربة فهو لواجده فقصر الحکم فی الثلاثة علی المدفون من غیر تقیید و اقتصر فی التحریر فی موضع آخر علی الأول قال من وجد مالا مدفونا فی أرض لا مالک لها فهو له و یخرج خمسه إن بلغ النصاب و نحوه ما فی المراسم و الوسیلة و فقه الراوندی و قد سمعت کلامه فی الوسیلة و لا ترجیح فی الروضة کما أن المصنف هنا استشکل فکان الأصحاب فی المقام علی أنحاء متعددة (و لیعلم) أن المستفاد من أخبار الباب و کلام الأصحاب أن هذا الحکم إنما هو فیما لیس له مالک موجود یرجی الوصول إلیه و لا کذلک غیره من اللقطة فإن له مالکا بالفعل موجودا غیر مأیوس منه لکنه غیر معین و هنا لا مالک لها لا معینا و لا غیر معین و إن کان فمأیوس من معرفته (أما) استفادة ذلک من الأخبار فأخبار الباب هی (صحیحة) محمد بن مسلم عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال سألته عن الدار یوجد فیها الورق فقال إن کانت معمورة فیها أهلها فهو لهم و إن کانت خربة قد جلا أهلها فالذی وجد المال أحقّ به (و صحیحته) الأخری أیضا عن أحدهما علیهما السلام قال و سألته عن الورق یوجد فی دار فقال إن کانت الدار معمورة فهی لأهلها و إن کانت خربة فأنت أحق (و الموثق) قضی علیّ علیه السلام فی رجل وجد ورقا فی خربة أن یعرفها فإن وجد من یعرفها و إلا تمتع بها (و المرسل) فی الفقیه و إن وجدت لقطة فی دار و کانت عامرة فهی لأهلها و إن کانت خرابا فهی لمن وجدها (و موثقه) إسحاق بن عمار قال سألت أبا إبراهیم عن رجل نزل فی بعض بیوت مکة فوجد فیها نحوا من سبعین درهما مدفونة فلم تزل معه حتی قدم الکوفة کیف یصنع قال فلیسأل عنها أهل المنزل لعلهم یعرفونها قلت فإن لم یعرفوها قال یتصدق بها و لا ریب أن المراد بالخربة ما جلا عنها أهلها و استنکر رسمها و لم یعلم لها مالک و إلا فلو علم
أن لها مالکا وجب أن یعرّف و هذا الورق الذی یوجد فی هذا المکان لیس له مالک بالفعل کالذی یجده الناس فی الکوفة و المدائن و ما خرب من بسرّمن‌رأی فالظاهر أنه المال الذی هلک صاحبه و باد أو انجلی عن جمیع تلک البلاد و لهذا اشترطوا جمیعا کونه فی خربة و یرشد إلی ذلک قول أبی العباس فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 174
..........
______________________________
المهذب و المقدس الأردبیلی إن المأخوذ من المفاوز یؤخذ فیه الیأس من المالک بل فی مجمع البرهان أن هذا الشرط من المعلوم و یشهد علی ذلک أن الأصحاب فهموا منها ذلک لأنهم ألحقوا بها الفلاة و البریة و المفازة لأنها خربة و زیادة کما مرّ و ألحقوا بها المدفون تحت الأرض التی لا مالک لها سواء کانت فی العمران أو الفلاة لاشتراک الجمیع فی عدم المالک بالفعل أو الیأس منه و لو لا أنهم فهموا منها ذلک لما صح الإلحاق لبعد ما بین الخربة و الفلاة و جعلوا ما یوجد علی وجه الأرض التی لا مالک لها فی العمران لقطة لأن مثل ذلک له مالک بالفعل لکنه غیر معین فاشترطوا فی هذا الدفن دون الأولین و قد وصفت الخربة فی النهایة و السرائر و التحریر بکونها قد باد أهلها و استنکر رسمها و نحو ذلک الصحیح و قد سمعت ما فی الغنیة و فقه الراوندی و لیس هو إلا لأن ما یوجد فیها حیث تکون کذلک لا مالک له بالفعل أو مأیوس من الوصول إلیه و لذلک اشترط فی المبسوط و ما وافقه فی کونه لواجده أن لا یکون علیه أثر الإسلام و قالوا لو کان علیه أثر الإسلام کان لقطة و وجهه أنه حیث یکون علیه أثر الإسلام یکون له مالک بالفعل لکنه غیر معین فیجب تعریفه و أما إذا لم یکن علیه أثر الإسلام فإنه یعرف أنه لا مالک له بالفعل کما هو الغالب المشاهد فی الأخیر بل لعل أثر الإسلام فی کلامهم کنایة عن وجود مالک بالفعل و عدم أثره عبارة عن عدمه أو الیأس منه فلو وجد سیفا أو ثوبا أو قباء و نحو ذلک فی الخربة أو الفلاة وجب تعریفه لکن هذا إنما یلائم ما حکوه عن المبسوط مختارین له من دون ذکر توجیهه (و أما) من وجهه بأن سبق أثر الإسلام یدل علی سبق ملک المسلم فتوجیهه علی ما فهمناه أن سبق ید المسلم یقضی بأن له مالکا بالفعل غیر معین و یرشد إلی ذلک أنه أجاب فی التذکرة عن الموثقة بحملها علی ما إذا کان علی الورق أثر الإسلام أو علی أن المالک معروف و مراده أن لها مالکا معروفا لکنه غیر معین و لا یمکن أن یرید المعروف المعین لأنها حینئذ لا تحتاج إلی التعریف مع أنه علیه السلام قضی أنه یعرّفها کما هو واضح ظاهر و الغرض الآن بیان المراد من کلام الأصحاب سواء کان هذا التفصیل صحیحا أو لا و یرشد إلی ذلک أیضا قولهم لو التقطه فی الصحراء عرفه فی أی بلد شاء کما تقدم الکلام فیه مستوفی و قد قلنا هناک إن مرادهم أنه التقط فیها ما یعلم أو یظن أن له مالکا بالفعل لکنه غیر معین و إلا لأشکل الجمع بل لا یمکن الجمع إذ الصحراء و الفلاة و المفازة و البریة و القفر هنا بمعنی کما تقدم بیانه بل قد عبر فی النافع و کذا التنقیح بالفلاة هنا بدل المفاوز و یرشد إلی ذلک أیضا أن الشیخ فی المبسوط علی ما وجدناه فیه و صاحب الوسیلة و الراوندی و المصنف فی الإرشاد و التحریر قصروا الحکم علی المدفون لأنه أبعد عن احتمال شبهة وجود المالک بالفعل بل قد صرح فی المبسوط بأن ما کان علی وجه الأرض الموات مضروبا بسکة الجاهلیة لقطة کما سمعت (و لیعلم) أن أحدا من الأصحاب لم یقصر الحکم علی الدار و لا علی الورق کما فی الأخبار بل فهموا العمومات (العموم خ ل) و عدم الفرق و فی مجمع البرهان کأن عدم الفرق بالإجماع هذا تمام کلام الأصحاب فی المقام و یأتی الکلام فی الأدلة (و أما) کلامهم فی باب الخمس فظاهر الدروس الإجماع علی أن المدفون فی دار الإسلام فی أرض موات لا مالک لها لقطة لو کان علیه أثر الإسلام حیث اقتصر علی نسبة الخلاف إلی الخلاف و فی المدارک و الکفایة و المفاتیح نسبته إلی أکثر المتأخرین و به صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الکتاب و الإیضاح و المسالک و الروضة مستندین فی ذلک إلی الموثقة و إلی أنه مال ضائع علیه أثر ملک إنسان و وجد فی دار الإسلام فیکون لقطة کغیره و إلی أن أثر الإسلام یدلّ علی سبق ید المسلم و الأصل بقاء ملکه و هذا الأخیر هو عمدة أدلتهم و لا یخفی علیک اختلاف کلام المحقق و المصنف و الشهیدین فی البابین (و یجاب) عما احتجوا به بأن الروایة غیر دالة علی هذا التفصیل و الجمع بینها و بین الصحیحین غیر منحصر فی هذا التفصیل الذی لا
شاهد علیه بل و لو ضممنا إلی أثر الإسلام کونه فی بلاد الإسلام لأنه ممکن بما حکینا عن التذکرة من ثانی الوجهین أو یحمل الصحیحین علی الاستحقاق بعد التعریف هذا کله بعد فرض التکافؤ علی أنه قد قیل إنها أی الموثقة قضیة فی عین و لیس کذلک لعدم وجود معیارها فیها لا کما فی الریاض و ما اعترض به علی الجمع فیه أی الریاض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 175
..........
______________________________
باستلزام حمل الصحیحین علی الفرد النادر إذ الغالب فی بلاد الإسلام التی هی موردهما أی الصحیحین کون الدراهم و الدنانیر مسکوکة بسکة الإسلام فمدفوع بأن الغالب فیما یوجد فی الثلاثة عدم کونه مسکوکا بها کما هو مشاهد فیما یلتقطه الناس من الکوفة و الشامات بل فی زمن ورودهما کاد ینحصر ما یوجد فی الخرابات فی غیر مضروب الإسلام کما هو واضح (و یجاب عن الثانی) بأن المتبادر من اللقطة المال الضائع علی غیر هذا الوجه و إطلاقها علی المال المکنوز أول ممنوع علی أنه یلزم من ذلک عدم الفرق بین ما علیه أثر الإسلام و غیره (و عن الثالث) بأن وجود أثر الإسلام لا یقتضی جریان ملک المسلم علیه إذ یمکن صدور الأثر من غیر المسلم لیعامل به المسلمین أو نحو ذلک کما اعترفوا فی الموجود فی دار الحرب فإنهم قالوا إنه لواجده و إن کان علیه أثر الإسلام و لا نعلم أحدا یشترط فی اللقطة أن تکون ملکا لمسلم بل هی المال الضائع لمسلم أو ذمی أو معاهد ثم إنه لیس کل مال علم أنه لمسلم یکون لقطة هذا المال المجهول المالک لا یعرف بل یتصدق به عند الیأس من صاحبه فتأمل (ثم إنه) من المعلوم بحسب العادة و القرائن أنا إذا وجدناه فی خربة مثل الکوفة نحکم بأنه مما خرج عن ملک أول من وصل إلیه فتأمل و أیضا لا ینحصر کونه لمسلم فی کونه مسکوکا بسکة الإسلام إلا أن تقول إن ذلک علی طریق المثال فینبغی أن یکون مطمع نظرهم إلی ما ذکرناه من أن المدار فی اللقطة علی مال له مالک بالفعل لکنه غیر معین و غیر مأیوس من معرفته و المدار فیما نحن فیه علی الیأس من ذلک و أوضح طرق الیأس کونه غیر مسکوک بسکة الإسلام لکونه مطردا لا یتخلف فی المسکوک بسکة عادیة و نحوها من ضروب الجاهلیة و إلا فأدلتهم کما رأیت مع ذهاب معظمهم إلی ذلک و قد سمعت ما فی الدروس من ظهور دعوی الإجماع أو الإیذان به و یمکن أن یستدل لهم بإطلاق الصحیح الناشئ من ترک الاستفصال عن الرجل یصیب درهما أو ثوبا أو دابة کیف یصنع قال یعرّفها سنة فإن لم تعرف حفظها فی عرض ماله حتی یجی‌ء طالبها قیعطیها إیاه و إن مات أوصی بها و هو لها ضامن إذ لا تفصیل فیه بین کون الدرهم فی الفلاة أو العمران (فإن قلت) و لا تفصیل فیه بین کونه علیه أثر الإسلام أو لا (قلت) أصحاب القول الآخر علی ما فهم جماعة من مشایخنا المعاصرین یقولون إنه لواجده من دون تعریف سواء کان علیه أثر الإسلام أو لم یکن درهما کان أو ثوبا فکان بإطلاقه حجة علیهم فی إطلاقهم و المخالف فی باب الخمس الشیخ فی الخلاف و ابن إدریس فی السرائر و ابن زهرة فی الغنیة حیث لم یفصلوا و قد یظهر ذلک من النهایة و الوسیلة لکنه قال فی الغنیة فیما إذا کان المدفون فی ملک مسلم أو ذمی و لم یعرفه أنه یکون لقطة إذا کان علیه سکة الإسلام (و کیف کان) فقد استدل للشیخ فی النهایة و ابن إدریس و المحقق و من وافقهم فی المقام و للشیخ فی الخلاف و من وافقه فی باب الخمس بالصحیحین و ورودهما فی الورق و الدار لا یقضی بالاختصاص حتی تکونا أخص من المدعی لعدم القائل بالفصل و قد سمعت ما فی مجمع البرهان (ثم) إن ذلک یستلزم ثبوت الحکم فی المفازة و المدفون تحت الأرض بالأولویّة کما سمعته و قد عرفت الحال فی أدلة المبسوط و ما وافقه فی البابین و الإجماع الظاهر من الدروس لم نتحققه و ظهور الإجماع لیس بإجماع فیحصل من ذلک علی ما فهمه بعض من عاصرناه أن کل ما یوجد فی المفاوزة و الخربان أو کان مدفونا فی أرض غیر مملوکة من درهم و دینار و سیف و کتاب و ثوب و نحو ذلک فهو لواجده من دون تعریف کما هو الشأن فیما یوجد فی جوف الدابة من دراهم أو دنانیر أو جوهرة أو غیر ذلک کما هو نصّ الصحیح الوارد فیه و علیه فیه المعظم و لا فرق بین بطن الدابة و الأرض مع أن الوارد فیما نحن فیه صحیحان مع حکایة الشهرة فی الکفایة مضافا إلی أنه لا یصدق علی المدفون فی بطن الأرض أنه لقطة فلا معنی لتعریفه و إن وجد علیه أثر الإسلام (و فیه أولا) أنک قد عرفت ما هو المستفاد من أخبار الباب و کلمات الأصحاب المطلقین و المفصلین (و ثانیا) أنک عرفت أیضا أنه معارض بقولهم و لو التقطه فی الصحراء عرّفه فی
أی بلد شاء من دون نقل خلاف و بقولهم إن ما لا بقاء له مما یلتقط فی الطریق أنه یتخیر بین البیع و تعریف الثمن و بین التقویم و التملک و التعریف حولا و قد تقدم أن ظاهر التذکرة الإجماع علیه و بقولهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 176
و لو کان لها مالک فهو له (1) و لو انتقلت عنه بالبیع إلیه عرفه فإن عرفه فهو أحق به و إلا فهو لواجده (2)
______________________________
فیما نقل قیمته و تکثر منفعته إنه إذا بلغ الدرهم إنه یعرف کالإداوة و القربة و النسلین و لا یمکن الجمع إلا بما فهمناه أو بالفرق بین المفازة و الصحراء و البریة و الفلاة و قد عرفت أنه مما لا یصغی إلیه (و ثالثا) أنه کما یستفاد من أخبار اللقطة أنها المال الضائع کذلک یستفاد منها أنها المال الذی له مالک بالفعل موجود و لکنه غیر معین فمتی وجد هذا وجب التعریف إلا أن یحصل الیأس کما قدمنا و الفارق بین بطن الدابة و بطن الأرض هو النص الصحیح الصریح السالم عن کل ما ورد علی الصحیحین فیما نحن فیه علی أن جماعة مخالفون فیما فی جوف الدابة کما ستعرف علی أن المناسب التنظیر لما نحن فیه بالدابة الغیر المملوکة کالذی یوجد فی بطن السبع و الغزال و هم یقولون بتعریفه إذا کان علیه أثر الإسلام و شهرة الکفایة هنا معارضة بشهرتها فی باب الخمس مع زیادة المدارک و المفاتیح و بما تؤذن به عبارة الدروس من دعوی الإجماع و هذا منا من باب التنزل و التسلیم و المماشاة لبعض مشایخنا المعاصرین کما عرفت و إلا فقد عرفت أن المطلقین إنما یریدون به ما قدمناه من أنه المال الذی لا مالک له بالفعل یرجی وصوله إلیه و المدار عندهم علی العلم أو الظن بذلک الجاری فی العرف مجراه سواء کان علیه أثر الإسلام أو لا و المفصلون یقولون إنا لا نعلم ذلک أو لا نظنه إلا بعدم وجود أثر الإسلام کما أن الشرط فی ذلک أن یکون فی خربة أو مفازة أو مدفونا لکن الظاهر أن ذکر الخربة و المفازة و الدفن فی الأخبار و کلام الأصحاب و ذکر عدم أثر الإسلام فی کلام من عرفت أنما هو لبیان ما یتحقق به الیأس من المالک و عدم الظفر به فلو حصل الیأس بغیر ذلک کان الحکم کذلک کما إذا وجده فی جوف بحر أو نهر عظیم کما صرح به فی المراسم و کما إذا قطع صاحب الفندق بأن هذا المال للزوار الذین لا یعرفهم و لا یعرف بلادهم و قطع بأنهم لا یرجی عودهم نعم إن حصل الیأس من عدم التعریف لعذر أو لغیر عذر کأن بقیت عنده أحوالا من دون تعریف حتی حصل له القطع بالیأس من المالک کان بالخیار بین أن یتصدق بها کالمال المجهول و إن شاء عرّفها و تملکها و إن کان التعریف لا یجدی لیأسه من المالک کما أنه لو عرفها کان له أن یتملکها و إن لم ییأس من المالک عملا فی الأمرین بإطلاق النصوص و الفتاوی کما تقدم و لا کذلک المال المجهول المالک فإنه إن یئس من مالکه تصدق به فی الحال و إن لم ییأس منه لا یجوز له التصدق به و إن بقی مائة عام و لا یجوز له تملکه فی حال و قد عرفت جمیع موضوعاته فی باب الودیعة بما لا مزید علیه و حاصله أنه المال الغیر الضائع الذی وصل إلیک من مالکه بلا واسطة أو بواسطة
(قوله) (و إن کان لها مالک فهو له)
قضاء للید لأنه قد یکون هو الذی دفنه قال فی الخلاف إذا وجد رکازا فی دار ملک لمسلم أو ذمی فی دار الإسلام لا یتعرض له إجماعا و لعلّ معناه أنا لیس علینا أن نسأله عن ذلک و لا عن السبب الذی ملکها به أ هو الإحیاء حتی یکون کالموجود فی المباح أو الابتیاع حتی توجب علیه تعریف البائع إن لم یکن دخل الکنز فی المبیع بل یجب علی الواجد إن کان مستعیرا أو مستأجرا أو نحو ذلک أن یعرفه فإن عرفه فهو له و إلا یعرفه فهو للواجد کما نص علیه فی الوسیلة و السرائر و الشرائع و النافع و التبصرة و اللمعة و التنقیح و المسالک و الروضة و خمس الکتاب و التذکرة و قد سمعت ما فی المقنع و قال فی خمس التحریر إن وجده فی أرض مملوکة لمسلم أو معاهد فهو لصاحبها إن اعترف به و إلا فلأوّل مالک و إن لم یعرفه ففی تملک الواجد إشکال و فی الغنیة إن وجد مدفونا فی ملک مسلم أو ذمی وجب تعریفه فإن عرفه أخذه و إن لم یعرّفه و کان علیه سکة الإسلام فهو بمنزلة اللقطة و إن لم یکن کذلک کان بعد إخراج الخمس لمن وجده بدلیل الإجماع و الکلام أنما هو فی المدفون و ستسمع ما فی النافع و تمام الکلام فی المسألة الآتیة
(قوله) (و لو انتقلت عنه بالبیع عرفه البائع فإن عرفه فهو أحق به و إلا فهو لواجده)
کما صرح بذلک کله فی المقنعة و النهایة و المراسم و الشرائع و النافع و التحریر فی الباب و فی الریاض أنه لا یجد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 177
و هل یجب تتبع من سبقه من الملاک إشکال (1)
______________________________
فیه خلافا و فی الکفایة ما یوجد مدفونا فی أرض کان لها مالک أو بائع فالمشهور أنه یعرف المالک أو البائع فإن عرفه فهو له و إلا فهو لواجده و کلام المصنف و الجماعة أنما هو فی المدفون و قال فی الروضة لو وجده فی المملوکة غیر مدفون کان لقطة إلا أنه یجب تقدیم تعریف المالک فإن ادّعاه فهو له و إلا عرفه لکن فی النافع و الریاض لو وجده فی أرض لها مالک أو بائع و لو کان ما وجد فیها مدفونا عرّفه المالک و البائع فإن عرفه و إلا فهو لواجده فعمما الحکم لغیر المدفون بل جعلا الحکم فیه أجلی بل نفی عنه الخلاف فی الریاض و هو یخالف قواعد اللقطة (و قضیة) کلام المحقق فی خمس الشرائع و المصنف فی خمس الإرشاد و کذا الکتاب فی المقام أن ذلک إذا لم یکن علیه أثر الإسلام و إن کان علیه أثره فلقطة کما هو صریح المبسوط و التذکرة فی البابین و التحریر و الکتاب فی الخمس و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و قد سمعت ما فی الغنیة و فی التنقیح أنه إن کان علیه أثر الإسلام فلقطة إجماعا و إن لم یکن فللشیخ فیه قولان أحدهما أنه لقطة و الثانی أنه لواجده و علیه الفتوی و مع ذلک قال فی الکفایة إن الأکثر علی عدم الفرق بین ما علیه أثر الإسلام و غیره (و إطلاق) کلامهم یقضی بعدم الفرق بین القلیل و الکثیر و به صرح فی المسالک و لعله للأصل و اختصاص ما دل علی تملک القلیل من دون تعریف باللقطة و هذا لیس منها لکنه إنما یتم علی القول بعدم الفرق بین ما علیه أثر الإسلام و غیره و أما علی القول بالفرق فإن ما علیه أثر الإسلام لقطة و فی معنی البائع من انتقل عنه بغیر البیع من أسباب التملیک کما نص علیه جماعة و ظاهر إطلاق جماعة و صریح آخرین کالمصنف و الشهیدین و المحقق الثانی و غیرهم أنه إن عرفه المالک أو البائع یدفع إلیه من غیر بینة و لا یمین و لا وصف و قد استدل المحقق الثانی و الشهید الثانی و غیرهما علی أنه یدفع إلی المالک أو البائع إذا عرفه بالصحیحین و قال فی المسالک أیضا إن إطلاق الحکم أی من المحقق بکونه لواجده مع عدم اعتراف المالک أو البائع به الشامل لما علیه أثر الإسلام و عدمه تبع لإطلاق النص (و قد یقال) لیس فی الصحیحین دلالة علی شی‌ء من الحکمین لأن فی أحدهما إن کانت أی الدار معمورة فیها أهلها و هو المراد بالمعمورة فی الآخر (و یجاب) بأن المراد بالمعمورة التی فیها أهلها فی الخبرین التی ما هلک أهلها و بادوا و لا انجلوا عنها و بعدوا کما یدلّ علیه مقابلتها بالخربة نعم لا دلالة فیهما علی الحکم الثانی أعنی کونه لواجده مع عدم اعتراف المالک أو البائع و لعله لذلک استشکل فی التحریر مع قوله علیه السلام فی موثقة إسحاق التی قد سمعتها یتصدق بها و إن حمل علی الاستحباب و لا یصح أن تراد بالنص فی قوله لإطلاق النص (و یمکن) الاستدلال علیه بالصحیح الوارد فیما یوجد فی جوف الجزور و البقرة فإنه حکم فیه بأنه یعرفه البائع فإن لم یعرفه فالشی‌ء له فیکون من باب تنقیح المناط لعدم الفرق بین الأرض و الدابة فتأمل (و یستدل) به أیضا علی تعریف البائع أو المالک إذ الصحیحان خالیان عنه و تعریف المالک غیر الدفع إلیه و به یفرق بینه و بین ما سبق علی تأمل فیه و بموثقة إسحاق التی أشرنا إلیها فإنه علیه السلام أمره بأنه یسأل أهل المنزل و یمکن الاستدلال علی الجمیع بإجماع الغنیة المعتضد بالشهرة بل الإجماع معلوم علی تعریف المالک و أنه إن عرفه کان له و إن لم یعرفه فهو للواجد إن (و إن خ ل) لم یکن علیه أثر الإسلام (و منه) یعلم الحال فی مناقشة صاحب المدارک فی وجوب تعریفه لذی الید إذا احتمل عدم جریان یده علیه لأصل البراءة و أصل عدم التقدم مع أن الأصل الثانی معارض بمثله و الحال فی إجماع التنقیح علی أنه لقطة إذا کان علیه أثر الإسلام ما عرفت من حصول الیأس و عدمه و لذلک اشترط عدمه هنا من اشترط
(قوله) (و هل یجب تتبع من سبقه من الملاک إشکال)
قال فی الإیضاح ینشأ من وجود المقتضی و عدم النص فإنه جاء بتعریف البائع له (قلت) لا نص فی المقام کما تقدم و إنما هو فی الدابة و لعله نقح المناط و مراده بالمقتضی أنه کان فی یده و لم یعلم الانتقال عنه (و الأولی) أن یجعل منشأ الوجه قولهم إنه للواجد إن لم یعرفه المالک أو البائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 178
و کذا التفصیل لو وجده فی جوف دابة (1) أما لو وجده فی جوف سمکة فهو لواجده (2)
______________________________
کما عرفت و وجوب التتبع خیرة التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة بعض ذکره فی الباب و بعض فی الخمس قالوا فیجب علیه تعریف کل من جرت یده علی المبیع مقدما الأقرب فالأقرب و لعلّ المراد بالبائع فی کلام من أطلق الجنس لیشمل القریب و البعید و هل یجب (یجری خ ل) ذلک فی المستأجر و المستعیر احتمالان
(قوله) (و کذا التفصیل لو وجده فی جوف دابة)
یعنی أنه یعرّفه البائع فإن عرفه فهو أحق به و إلا فللواجد کما هو المحکی عن علی بن بابویه و القاضی و هو خیرة المقنع و المقنعة و النهایة و المراسم و الوسیلة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و التنقیح و المفاتیح و کذا المسالک بعض ذکره فی الباب و بعض فی باب الخمس و نسب فی التذکرة إلی علمائنا أنه یجب علیه تعریف البائع فإن عرفه و إلا فهو للواجد و فی المهذب البارع و المقتصر یجب علی المشتری تعریف البائع إجماعا و فی الروضة أن ظاهر الفتوی و النص عدم الفرق بین ما علیه أثر الإسلام و غیره و فی المدارک أطلق الأصحاب من غیر فرق بین ما علیه أثر الإسلام و غیره بل الظاهر کون الدراهم فی ذلک الوقت مسکوکة بسکة الإسلام و فی جامع المقاصد ینبغی أن یقال مع وجود أثر الإسلام یکون لقطة لکن الصحیحة علی خلافه و هذا التقیید قد یظهر من خمس الشرائع و هو خیرة المختلف و المسالک فی الخمس و الروضة فی البابین بل نفی البعد فی المختلف فی آخر کلامه عن القول بوجوب التعریف لما یجده فی بطن الدابة مطلقا سواء کان علیه أثر الإسلام أم لا و هو الذی استقر علیه رأیه فی جامع المقاصد ذکره فی مسألة السمکة و قال إنه هو الذی یقتضیه النظر و لعله لا وجه لذلک کله بعد تطابق الفتاوی و النص الصحیح علی الإطلاق (ففی) صحیحة عبد اللّٰه بن جعفر قال کتبت إلی الرجل أسأله عن رجل اشتری جزورا أو بقرة للأضاحی فلما ذبحها وجد فی جوفها صرة فیها دراهم أو دنانیر أو جوهرا لمن یکون ذلک قال فوقع علیه السلام عرفها البائع فإن لم یکن یعرفها فالشی‌ء لک رزقک اللّٰه إیاه و یستفاد منها أیضا أنه لا یجب تتبع من جرت یده علی الدابة من الملاک و هو کذلک إذ من الجائز عدم جریان ذی الملک المتقدم علی هذا الموجود بل لو علم تأخر ابتلاع الدابة لما وجد فی جوفها عن البیع لم یبعد سقوط تعریف البائع و فی جامع المقاصد أنه یعرفه البائع فإن عرفه فهو له و إلا فمن قبله و الوجه فی وجوب تعریف البائع سبق یده و ظهور کونه من ماله دخل فی علفها لبعد وجوده فی الصحراء و اعتلافه و المراد بالدابة فی کلامهم الأهلیة المملوکة بالأصل ففارقت السمکة قال فی المختلف و لما کانت الأحکام الشرعیة غالبا منوطة بالغالب دون النادر و کان الغالب فیما تبتلعه الدابة أنه من دار البائع و فیما تبتلعه السمکة من البحر أوجب الشارع التعریف للأول دون الثانی حتی أنا لو عرفنا تضاد الحال فی البابین حکمنا بضد الحکمین و هی أعمّ من أن تکون فرسا أو غیرها و إن کانت فی عرفهم تنصرف إلی الفرس لأن ذلک قضیة کلامهم و دلیلهم و قد سها القلم فی جامع المقاصد فأثبت علی بن جعفر مکان عبد اللّٰه بن جعفر الحمیری و تبعه علی ذلک الشهید الثانی فی الروضة و موضعین من المسالک (و من الغریب) ما فی المهذب البارع فإنه ذکر بعد ما نقلناه عنه آنفا تذنیبا سماه تحصیلا قال إذا وجد شیئا فی جوف دابة فإن کان علیه أثر الإسلام فهو لقطة قاله الشیخ فی المبسوط و هو مذهب الأکثر و فی النهایة أطلق القول بتملک المشتری له مع عدم معرفة البائع و تبعه ابن إدریس و إن لم یکن علیه أثر الإسلام و عرفه البائع فهو أحق به و إن لم یعرفه ملکه الواجد و علیه الأصحاب انتهی و أنت قد عرفت کلام الأصحاب جمیعا
(قوله) (أما لو وجده فی جوف سمکة فهو لواجده)
کذا أطلق الأصحاب کما فی التذکرة و جامع المقاصد و کذا الکفایة و ستسمع ما فی المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و به صرّح فی المقنعة و النهایة و الوسیلة و الشرائع فی موضعین منها و کشف الرموز و الکتاب و الإرشاد فی الخمس و التحریر فی موضع منه و الإیضاح و اللمعة و هو المحکی عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 179
..........
______________________________
القاضی و قال فی الریاض علیه المتأخرون قاطبة و ستسمع کلام باقی المتأخرین و فی التنقیح أن الفتوی علی ما ذکره الشیخان بتفصیل تسمعه و قال فی المراسم إن ما یوجد فی بطون ما یذبح للأکل و السموک إن انتقل إلیه بمیراث أو من بحر و ماء أخرج خمسه و الباقی ملکه فإن انتقل إلیه بالشراء عرّف ذلک البائع فإن عرفه ردّه إلیه و إلا أخرج خمسه و الباقی له و قال فی السرائر لا فرق بین الحیوان المذبوح و السمکة إذا وجد فی جوفها شیئا فی أنه یجب تعریفه للبائع قلّ عن الدرهم أو کثر فإن عرفه و إلا أخرج خمسه و کان له الباقی لأن البائع باع هذه الأشیاء و لم یبع ما وجده المشتری فلذلک وجب تعریف البائع و الذی حققه فی المختلف أن الموجود إما أن یکون علیه أثر الإسلام أو لا فإن کان وجب تعریفه من البائع و غیره لسبق ملک المسلم علیه و یکون حکمه حکم اللقطة لأنه مال مسلم ضائع فوجب التعریف حولا إذ الحیوان هنا کالآلة و إن لم یکن علیه أثره فلیس ببعید من الصواب القول بوجوب التعریف لما یجده فی بطن السمکة مما لیس أصله البحر أما إذا کان أصله البحر فلا و قد اختاره فی کتابیه أبو العباس و نفی عنه فی التذکرة البأس لکن قال ما کان أصله البحر للصیاد و قضیته أن المشتری یعرفه البائع و قال فی المهذب إن المستند إجماع علمائنا و إطلاق سلّار یحمل علی التفصیل و لا عبرة بندور ابن إدریس و قال فی موضع آخر من التحریر لو اصطاد سمکة فوجد فیها درة فهی له فإن باعها الصیاد و لم یعلم فیه قولان (أحدهما) أنه یعرفها البائع فإن طلبها کان له أخذها و هو الوجه عندی (و الثانی) للمشتری و کذا لو وجد فی جوفها عنبرة أو شیئا مما یخلق فی البحر و لو وجد دراهم أو دنانیر فالوجه أنها لقطة فإن وجدها الصیاد لزمه التعریف و إن وجدها المشتری فعلیه التعریف ثم قال و أطلق علماؤنا القول فی ذلک فأوجبوا تعریف البائع فإن عرفها فهی له و إلا أخرج خمسه و حل له الباقی انتهی و قد عرفت ما أطلقه علماؤنا و فصّل فی التنقیح بأنّ ما علیه أثر الإسلام فی بطن السمکة یجب تعریفه و ما لیس علیه أثره فإن اشترطنا فی تملک المباحات النیة فهو للواجد و إن لم نشترط نظرنا فی الغالب من حال الحیوان و الغالب أن الدابة تبتلع من دار البائع و السمکة من البحر و قد ینعکس لکنه نادر ثم قال فالفتوی إذن علی ما ذکره الشیخان و قال فی جامع المقاصد إن الذی یقتضیه النظر أن ما فی جوف السمکة المأخوذة من غیر المیاه المحصورة و لیس علیه أثر ملک مالک للواجد علی ظاهر مذهب الأصحاب و ما عداه لقطة و هذا خیرة الروضة و خمس المسالک و ظاهر النافع و لقطة المسالک التردد و لا ریب أن إطلاق الحکم فی السمکة مبنی علی الأصل و الغالب فیها من کونها مباحة بالأصل مملوکة بالاصطیاد فیندفع اعتراض جامع المقاصد عن العبارة فلو کانت مملوکة کالموجودة فی ماء محصور مملوک فحکمها حکم الدابة کما أن الدابة لو کانت مباحة الأصل فحکمها حکم السمکة فإطلاق الحکم فیها مبنی علی الغالب مضافا إلی قرینة مستند الحکم فیهما و قد سمعت ما فی المختلف و لما کان ملک المباحات متوقفا علی الحیازة و النیة المتوقفة علی العلم بالتملک لم یتوجه ملک الصیاد لما فی بطنها من المال لعدم شعوره به فکان لواجده (و یدل) علی توقف ملک المباحات علی النیة ما استفاض من النصوص المرویة فیما حکی فی قصص الأنبیاء و الأمالی و تفسیر مولانا العسکری علیه السلام و الکافی حیث تضمنت تقریرهم علیهم السلام لجماعة کثیرین فی تصرفهم فیما وجده فی جوفها بعد الشراء من دون تعریف مع اشتمالها علی المعجز و أسانیدها تجبرها الشهرة و یعضدها الإجماع الظاهر من المختلف و کذا التذکرة قال فی المختلف إن أصحابنا لما لم یفتوا بالتملک للبائع مع عدم معرفة ما فی جوفها دلّ علی بطلان القول بعدم اشتراط النیة فی تملک المباحات و علی اشتراطها فی تملکها و هذه هی الدقیقة التی أشار إلیها المصنف بقوله و تحته دقیقة و احتمل فی جامع المقاصد أن ذلک لا یعدّ حیازة لأن حیازة الشی‌ء أخذه و حفظه و الاختصاص به و لا یکون ذلک إلا مع العلم (و فیه) أن اشتراط العلم غیر واضح لأن مرجع الحیازة إلی الاستیلاء و وضع الید فاعتبار أمر آخر لا دلیل علیه و المسألة موضع تردد
للمصنف فی کتاب الشرکة من الکتاب و التحریر و للمحقق فی کتاب شرکة الشرائع و اختلف کلام المبسوط ففی مواضع حکم بالتوقف علی النیة و عکس فی مواضع کما یأتی بیانه فی کتاب الشرکة و خیرة شرکة الإیضاح و المسالک التوقف علی النیة و هناک قول ثالث و هو الاکتفاء بالحیازة مع عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 180
و تحته دقیقة (1) و لو وجد فی صندوقه أو داره مالا و لا یعرفه فهو له إن لم یشارکه فی الدخول غیره و إلا فلقطة (2) و لو دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها رد الثمن علی المالک فإن لم یعرف بعد الحول ردها علی الملتقط لأن له التملک و الصدقة (3)
______________________________
نیة عدم التملک و هو خیرة شرکة جامع المقاصد (و کیف کان) فالقول بالتوقف هو الصحیح لما سمعت مضافا إلی أن الأصل عدم الملک فی المباح خرج عنه ما حصل بالحیازة و النیة معا و بقی الباقی و تمام الکلام فی باب الشرکة فإنا ذکرنا هناک أدلتهم جمیعا و بینا الحال فیها و فیما ذکر هنا بلاغ و أما حدیث أثر الإسلام و عدمه فقد عرفت أن المدار فیه علی الیأس من المالک و عدمه
(قوله) (و تحته دقیقة)
و هی أن تملک المباحات یحتاج إلی نیة و إلا لکانت للصیاد کما تقدم
(قوله) (و لو وجد فی صندوقه أو داره مالا و لا یعرفه فهو له إن لم یشارکه فی الدخول غیره و إلا فلقطة)
کما فی النهایة و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و قد نسبه فی جامع المقاصد إلی إطلاق الأصحاب و فی الریاض أنه لم یظهر له فی الحکمین خلاف و فی جامع المقاصد ینبغی أن یقید بما إذا کان المشارک غیر محصور فإن کان محصورا وجب تعریف المشارک خاصة لکن یشکل کونه ملکا له إذا لم یعرفوه مع کونه لا یعرفه و لذلک أطلق الأصحاب (قلت) النص ورد فی المشارک الکثیر منطوقا و لا یدلّ مفهومه فی الشق الثانی إلا علی أنه لیس له إذا أدخل أحد غیره یده و هو کذلک و ذلک لا یدل علی أنه لقطة و إطلاق الأصحاب لا بد من تقییده فی الشق الثانی (و یشکل) کونه لقطة من وجوه فیما إذا کان المشارک واحدا لا غیر و النص صحیح جمیل بن صالح قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام رجل وجد فی بیته دینارا قال یدخل منزله غیره قلت نعم کثیر قال هذه لقطة قلت فرجل وجد فی صندوقه دینارا قال یدخل أحد یده فی صندوقه غیره أو یضع فیه شیئا قلت لا قال فهو له و قد احتمل وجوب تعریف المشارک المحصور خاصة الشهید الثانی و الکاشانی و نفی عنه البعد الخراسانی و استحسنه شیخنا صاحب الریاض لأنه بعدم اعتراف المشارک یصیر کأنه لا مشارک له فیه و یمکن تنزیل إطلاق النص و الفتوی علیه إذا کان هو المالک دون المشارک و کان نافیا له عنه علی أن النص تضمن الکثیر کما عرفت بل قد استظهر المقدس الأردبیلی أن التعریف للمشترکین و من یحتمل کونه لهم علی وجه الإعلام لا تعریف اللقطة و قد عبر فی النهایة و الکفایة بأن حکمه حکم اللقطة فتأمل و قد اتفقت کلمتهم علی التعبیر بالدار و الصندوق و الموجود فی الخبر البیت و کأنهم أشاروا بذلک إلی عدم الاختصاص و أن الحکم جار فی کل مشترک محتمل و مختص غیر محتمل إلا له و قد دلّ الخبر علی حکم الدار المختص بالمفهوم و علی المشترک بالمنطوق و فی الصندوق بالعکس و فی المسالک و الکفایة أن ذلک أی کونه للواجد إذا لم یقطع بانتفائه عنه و إلا کان لقطة و نفی عنه البأس فی المفاتیح و فی الروضة ینبغی أن یکون لقطة و فی مجمع البرهان أنه یتبع قطعه (قلت) النص و الفتوی مطلقان مع عدم صدق اللقطة علی مثله علی الظاهر فالانطلاق مع الإطلاق أشبه بأصول الباب مع أن الأصل البراءة من وجوب التعریف و لا ینافیه القطع لأنه قد یعرض له النسیان حتی یقطع بانتفائه عنه و قد یکون مما بعثه اللّٰه سبحانه و تعالی له فتأمل و فی الروضة أنه لا فرق فی وجوب تعریف المشارک هنا بین ما نقص عن الدرهم و ما زاد لاشتراکهم فی الید بسبب التصرف قال و لا یفتقر مدعیه منهم إلی البینة و لا الوصف لأنه مال لا یدّعیه أحد و لو جهلوه جمیعا فلم یعترفوا به و لم ینفوه فإن کان الاشتراک فی التصرف خاصة فهو للمالک منهم و إن لم یکن فیهم مالک فهو للمالک و إن کان الاشتراک فی الملک و التصرف منهم فیه سواء
(قوله) (و لو دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها رد الثمن علی المالک فإن لم یعرف بعد الحول ردها علی الملتقط لأن له التملک و الصدقة)
قد عبر بمثل ذلک فی الشرائع و جامع المقاصد و لعل الضمیر المؤنث فی کلامهم راجع إلی القیمة و کان الأولی التذکیر لیرجع إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 181
و لو وجد عوض ثیابه أو مداسه لم یکن له أخذه فإن أخذه عرفه سنة ثم یملکه إن شاء إلا أن یعلم بشاهد الحال أنه ترکه عوضا فیجوز أخذه حینئذ من غیر تعریف (1)
______________________________
الثمن قال فی الدروس لو دفع اللقطة إلی الحاکم فباعها و لم یظهر المالک عرض الثمن علی الملتقط لیتملک أو یتصدق و قال فی الإرشاد لو دفع إلی الحاکم فباع دفع الثمن إلی الملتقط إن طلبه و لا ریب أنه یجوز للملتقط الدفع إلی الحاکم و أنه یبرأ بذلک کما فی جامع المقاصد کما أنه لا ریب أنه إذا رأی المصلحة فی البیع باعها و أنه إذا وجد المالک ردّ الثمن إلیه (علیه خ ل) و أنه إذا لم یعرف المالک و جب ردها علی الملتقط إذا قصد التملک و أن تعریف الحاکم یکفی عن تعریفه لأنه لا یجب علیه أن یعرف بنفسه و لا تأمل فی شی‌ء من ذلک و إنما هو فی وجوب الرد لأجل الصدقة أو الحفظ إذا عرف منه أنه لا یرید أخذها و إنما یرید حفظها أو التصدق بها فظاهر الإرشاد و صریح المفاتیح و کذا مجمع البرهان وجوب الرد لهما أیضا و ظاهر الشرائع و الکتاب و الدروس وجوب الردّ إلیه لیتصدق بها لا لیحفظها لأن له ولایة الصدقة کما له ولایة التملک و لعل الفرق أن الصدقة من الملتقط یترتب علیها الحکم بضمانه فیکون تولیه علیها أعود علی المالک من تولی الحاکم فمن ثم لم یکن للحاکم منعه بخلاف الاحتفاظ فإنه أمانة بیده کما هو عند الحاکم کذلک و أن ولایة حفظ مال الغائب إلی الحاکم و إنما کان للملتقط ولایته لما کان بیده فلما ردّه إلی الحاکم سقط حقه من ذلک لأنه حق عارض بسبب الالتقاط بخلاف ولایة الحاکم فإنها ثابتة له بالأصالة (و لعل) الأولی وجوب دفعه إلیه مع إرادة الحفظ و الصدقة لأنهما من الأمور الثلاثة التی یتخیر فیها الملتقط و قد ثبت له الولایة فتستصحب و لا یجوز إخراجه عنها من دون ظهور خیانة و بیع الحاکم لا یزیلها بل تنتقل إلی الثمن و لأنه لو رجع عن إرادة الحفظ أو الصدقة و أراد أن یتملک کان له کما یستفاد من التذکرة و لا ترجیح فی جامع المقاصد فی کل من الأمرین و کذلک المسالک و کیف کان فهل الغرض من ذکر هذا الفرع بیان أنه یجوز دفعها ابتداء إلی الحاکم کما فهمه المحقق الثانی و الشهید الثانی من الکتاب و الشرائع و به عنون فی المفاتیح و قد یظهر ذلک من الدروس أو الغرض أنه إذا کانت مما لا یبقی أو افتقر بقاؤها إلی العلاج و بیع بعضه أو کله و دفعها للحاکم لیبیعها لأنه لیس له ولایة البیع عند المصنف فی الأخیر فی الکتاب و لا فی الأول فی التذکرة کما فهمه المقدس الأردبیلی من عبارة الإرشاد و لعله أولی لمکان ذکر البیع فی کلامهم و إلا فلیس له وجه وجیه تدعو الحاجة إلی ذکره فتأمل
(قوله) (و لو وجد عوض ثیابه أو مداسه لم یکن له أخذه فإن أخذه عرّفه سنة ثم ملکه إن شاء إلا أن یعلم بشاهد الحال أنه ترکه عوضا فیجوز أخذه من دون تعریف)
هذا خلاصة ما فی التذکرة و ستسمع عبارتها و به جزم فی التحریر إلا فیما إذا علم بشاهد الحال أنه ترکه عوضا فإنه احتمل جواز أخذه من دون تعریف احتمالا و نحوه ما فی الدروس قال لو وجد عوض ثیابه أو مداسه فلیس له أخذه إلا مع القرینة الدالة علی أن صاحبه هو أخذ ثیابه بکونها أدون و انحصار المشتبهین و مع عدم القرینة فهی لقطة انتهی (و هو) یقضی بأنه مع القرینة المذکورة یجوز له أن یتصرف بذلک سواء شهدت الحال بأخذ الآخذ علی قصد المعاوضة أو غلطا و هو خیرة جامع المقاصد لأن الآخذ غاصب فیجوز للمأخوذ ماله التصرف فی مقداره للحیلولة فإن أمکنه إثبات ذلک علیه عند الحاکم رفع الأمر إلیه و إلا استقل به علی وجه المقاصة و الأخذ علی جهة المقاصة لا یتوقف علی رضی من علیه الحق فلا یشترط شهادة الحال بقصد المعاوضة (نعم) إن جوزنا کون الآخذ غیر صاحب المتروک فالمتروک لقطة قطعا کما أفصحت به أیضا عبارة الدروس و قال فی التذکرة لو أخذت ثیابه فی الحمام و وجد بدلها أو أخذ مداسه و ترک بدله لم یملکه بذلک و لا بأس باستعماله إن علم أن صاحبه ترکه عوضا و یعرّفه سنة أی إذا لم یعلم أن صاحبه ترکه عوضا إلی أن قال إلا أن یعلم أن السارق قصد المعاوضة بأن یکون الذی ترکه أردی من الذی سرقه و کان لا یشتبه علی الأخذ بالذی له فلا یحتاج حینئذ إلی التعریف لأن مالکها ترکها قصدا و التعریف أنما جعل للضائع عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 182
و لو مات الملتقط عرف الوارث حولا و ملکها و البحث فیه کالموروث (1) و لو مات بعد الحول و نیة التملک فهی موروثة (2) و لو لم ینو کان للوارث التملک و الحفظ (3)
______________________________
صاحبه لیعلم به و یأخذه و تارک هذا عالم به و راض ببدله عوضا عما أخذه فصار کالمبیح له أخذه بلسانه و هو أحد وجهی الحنابلة و لهم آخران أحدهما الصدقة و الثانی الدفع إلی الحاکم لیبیعها و یدفع ثمنها إلیه عوضا عن ماله و ما قلناه أولی لأنه أرفق بالناس لأن فیه نفعا لمن سرقت ثیابه لحصول عوضها له و للسارق بالتخفیف عنه من الإثم و حفظ هذه الثیاب المتروکة من الضیاع و قد أبیح لمن له علی إنسان حق من دین أو غصب أو غیر ذلک أن یأخذ من مال من علیه الحق بقدر ما علیه إذا عجز عن استیفائه بغیر ذلک انتهی و ما حکیناه عن ظاهر الدروس و صریح جامع المقاصد أنفع و أرفق لأنه شامل لما إذا أخذه غلطا أو عمدا أو نسیانا مساویا کان المأخوذ للمتروک أو أجود أو أردی مضافا إلی ما عرفت مما یرد علیه من أن الأخذ علی جهة المقاصة لا یتوقف علی رضی من علیه الحق فلا یحتاج إلی شهادة الحال بقصد المعاوضة ثم إنه من الممکن أن لا یرضی المأخوذ ماله بهذه المعاوضة لأن المفروض أن ماله أجود فلم یکن له التصرف فی هذه إلا إذا رضی بهذه المعاوضة و ما استشهد له من إباحة أخذ من له علی إنسان دین أو حق إنما ینطبق علی ما فی جامع المقاصد و قال فی التذکرة و کذا التحریر إن وجد هناک قرینة تدل علی اشتباه علی الآخذ و أنه إنما أخذها ظنا بأنها ثیابه بأن تکون المتروکة خیرا من المأخوذة أو مساویة لها و هی مما تشتبه فینبغی أن یعرفها کما فی التذکرة و عرّفها کما فی التحریر قال فی التذکرة لأن صاحبها لم یترکها عمدا فهی بمنزلة الضائعة منه (قلت) مقتضی کلامه فی کتبه الثلاثة أنه یعول علی القرینة الدالة علی أن الآخذ هو المتروک ماله فإذا کان کذلک لم یخرج بالاشتباه عن کون أخذه عدوانا بغیر حق فیکون غاصبا بالمعنی الأعم فیصح له التصرف مطلقا مقاصة و لا یکون لقطة کما قدمناه عن جامع المقاصد نعم إن جوزنا أن یکون الآخذ غیر صاحب المتروک فالمتروک لقطة قطعا کما تقدم ثم عد إلی عبارة الکتاب و ما کان مثلها فقول المصنف فی کتبه و الشهید لو وجد عوض ثیابه لا یریدان به العوض الحقیقی إذ لو تحقق کون مالکه قد عاوضه به جاز الأخذ و قولهما لم یکن له أخذه و لیس له أخذه إنما یریدان به الأخذ علی قصد المعاوضة أما أخذه لقطة فجائز عندهما فیجب تعریفه إن کان درهما فصاعدا فإذا عرفه تملکه إن شاء فإن جاء المالک قاصه بماله و ترادا الفضل إن أوجبنا العوض فرضی المالک بجعل ماله عوضا و إلا ترادا المالین و کان للملتقط المطالبة بالأجرة و النقص دون الآخر فإن باعه الملتقط بعد الحول ملک من ثمنه قدر قیمة ماله المأخوذ و کان الباقی لقطة یملکه و یغرم للمالک إن کان قد أتلف ماله و لو باع قبل الحول بإذن الحاکم فالحکم فیه کذلک و إن باع بدون إذنه لم یصح البیع و یأخذه صاحبه من المشتری و یلزم من شاء منهما بأرش النقص و أجرة الاستعمال و کان للملتقط أیضا مطالبته بالأجرة و النقص إن کان ماله باقیا و بالقیمة و الأجرة إن کان تالفا و لیلحظ ذلک
(قوله) (و لو مات الملتقط عرّف الوارث حولا و ملکها و البحث فیه کالموروث)
بمعنی أنه یضمن علی الخلاف فی وقته و بذلک صرح فی التذکرة و کذا الدروس و هو قضیة کلام التحریر و لو کان فی الأثناء بنی کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و لا یحتاج إلی استئناف التعریف قال فی التذکرة بخلاف الملتقط من الملتقط لأنه یطلب المالک أو الملتقط فاحتاج إلی استئناف التعریف حولا بخلاف الوارث فإنه یطلب المالک لا غیر انتهی فتأمل
(قوله) (و لو مات بعد الحول و نیة التملک فهی موروثة)
کما فی التذکرة و التحریر فإن جاء صاحبها أخذها من الوارث و إن کانت معدومة أخذت قیمتها أو مثلها من الترکة إن اتسعت فإن ضاقت زاحم الغرماء
(قوله) (و لو لم ینو کان للوارث التملک و الحفظ)
کما فی التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 183
و لو فقدت من الترکة فی أثناء الحول أو بعده من غیر نیة التملک احتمل الرجوع فی مال المیّت و عدمه (1)

و یجب مع قیام البینة (2) و لا یکفی الواحد (3) و لا الوصف و إن ظن صدقه للإطناب فیه (4)
______________________________
و اقتصر فی التحریر و الدروس علی ذکر التملک و لا یحتاج إلی تعریف آخر
(قوله) (و لو فقدت من الترکة فی أثناء الحول أو بعده احتمل الرجوع فی مال المیّت و عدمه)
و مثله ما فی التذکرة من عدم الترجیح و حکم فی التحریر بالرجوع ثم احتمل العدم و فی الإیضاح و جامع المقاصد أن الأصح عدم أخذ شی‌ء من مال المیّت لأنها أمانة و الأصل براءة الذمة من وجوب البدل معتضدا بظاهر حال المسلم لأن الظاهر أنها تلفت من دون تفریط أو أنها دفعها إلی الحاکم و إلا لأقرّ بها عند الموت علی أن الوجوب إنما هو متعلق بتسلیم العین و ذلک مع وجدانها أما البدل فلا یجب إلا بالتلف مع التفریط و هو منتف بالأصل و وجه الأول عموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت و الأصل بقاء العین فإذا تعذرت وجب المصیر إلی بدلها و هو ضعیف و قد تقدم لنا ما له نفع فی المقام عند قول المصنف فی الودیعة و لو مات المستودع و لم توجد الودیعة فی ترکته فهی و الدین سواء علی إشکال
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌6، ص: 183
(قوله) (الرابع الرد و یجب مع قیام البینة)
لا خلاف فی وجوب الرد فیما یجب تعریفه و إنما الخلاف فی أنه هل یجب رد العین مع بقائها و تملکها بعد التعریف أم لا بل یجوز رد العوض قولان أشهرهما کما فی المسالک و الکفایة الثانی و فی المسالک أیضا أنه المشهور و هو خیرة الشرائع و الکتاب فیما یأتی و التذکرة و الإرشاد و الدروس و فی الإیضاح فی أثناء کلام له فیما یأتی علی الظاهر و قد یشهد له الإجماع المحکی فی الإیضاح و التنقیح علی عدم وجوب ردها إذا کانت دون الدرهم کما تقدم بیانه مفصلا (و حجتهم) علی ذلک أنها قد صارت ملکا للملتقط فلا تنتقل عنه إلا بوجه شرعی کالقرض إذ لیس للمقرض بعد تملک المقترض الرجوع کما یرشد إلیه قول الأکثر و بنیة التملک یحصل الضمان و إن لم یطالب المالک کما تقدم بیانه محررا و لعل شهرة المسالک مستنبطة من ذلک و ظاهر النهایة و المبسوط و المراسم و السرائر بل و المقنعة و الوسیلة أنه یجب علیه ردّ العین و هو خیرة جامع المقاصد و مجمع البرهان و الکفایة لکن الظهور من کلام القدماء لیس بتلک المکانة إذ لعله لیس بمسوق لبیان ذلک و لذلک قال فی الدروس أنه قد یظهر من الروایات و کلام القدماء و فی المسالک أنه (أی وجوب رد العین ح) لا یخلو من قرب و فیه و فی الروضة و مجمع البرهان و الکفایة أنه ظاهر الأخبار (قلت) الأخبار التی قالوا إن ظاهرها ذلک هی صحیحة الحلبی تعرفها سنة فإن جاء طالبها و إلا فهی کسبیل مالک و نحوها صحیحة محمد و غیرها و لیست بتلک المکانة من الظهور لأنها تحتمل أنه إن جاء قبل التملک فتأمل و لذلک قال الشهید قد یظهر (و أما) الروایة التی فیها و لیکن ودیعة عندک فإن جاء طالبها یوما من الدهر فادفعها إلیه فهی عامیة مرسلة شاذة و لا ترجیح فی التحریر (و أما) وجوب الرد مع قیام البینة فمما لم یختلف فیه اثنان و قد صرح به فی الوسیلة و أکثر ما تأخر عنه و یجب أیضا بالشاهد و الیمین کما فی المبسوط و الوسیلة و الدروس و الروضة لکن فی الوسیلة أن ادعاها أحد استحقها بشاهدین أو شاهد و یمین بعد ما وصفها بالوعاء و الوکاء و الوزن و العدد و الحلیة فتأمل و أما وجوبه مع العلم بکونها له فمما لا ریب فیه أیضا و قد نص علیه جماعة و إن کان بغیر طریق شرعی
(قوله) (و لا یکفی الواحد و إن کان عدلا)
أی فی وجوب الدفع و هذا أیضا مما لا أجد فیه خلافا و احتمل فی التذکرة جواز الدفع إذا حصل الظن من قوله و قد اختاره الشهیدان و المحقق الثانی و هو متوجه لأنّ قول العدل الموثوق به أقوی من الوصف
(قوله) (و لا الوصف و إن ظن صدقه للإطناب فیه)
أی لا یکفی الوصف فی وجوب الدفع کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الریاض و علیه انعقد العمل کما فی کشف الرموز لأنه لم یثبت کون الوصف حجة و الواصف لها مالکا
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 184
نعم یجوز فإن امتنع لم یجبر علیه (1) فلو دفع إلی الواصف و ظهرت البینة لغیره انتزعها الغیر (2) فإن تلفت رجع علی من شاء و یستقر الضمان علی الواصف (3) إلا أن یعترف الدافع له بالملک فلا یرجع علیه لو رجع علیه المالک (4) و لو أقام کل منهما بینة بعد الدفع إلی الأول و لا ترجیح أقرع (5) فإن خرج الثانی انتزعت من الأول (6)
______________________________
(نعم یجوز فإن امتنع لم یجبر علیه)
یجوز الدفع له بالوصف إذا ظن صدقه کما هو المشهور کما فی جامع المقاصد و الکفایة و الأشهر کما فی المسالک و الروضة و علیه انعقد العمل و إلیه ذهب الجمهور إلا أهل الظاهر فإنهم یذهبون إلی وجوب دفعها کما فی کشف الرموز و به صرّح فی المبسوط و سائر ما ذکر بعده فی المسألة المتقدمة ما عدا الإرشاد مع زیادة الخلاف و المختلف هنا لکن ظاهر اللمعة و کذا التحریر جواز الدفع بمطلق الوصف و إن لم یظن صدقه فیجب تأویله و حمله علی ما إذا ظن الصدق فتأمل و فی النافع قیل یکفی الوصف فی الأمور الباطنة کالذهب و الفضة و هو حسن و ظاهره أن هذا القائل یقول إنه یکفی فی وجوب الدفع و کأنه قد استحسنه أیضا المقداد و أبو العباس فی التنقیح و المقتصر و کذا المهذب و نسبه فی التنقیح إلی المبسوط و الخلاف و لعله عنه حکاه شیخنا صاحب الریاض و قال لتلمیذه کاشف الرموز لا أعرف منشأ هذا التفصیل و لا القائل به (قلت) و نحن کذلک و قال فی السرائر الأقوی أنه إذا لم تقم البینة لا یعطیه إیاها سواء غلب علی ظنه صدقه أو لا (و یدلّ) علی ما علیه الأصحاب قول مولانا أبی الحسن الرضا علیه السلام فی صحیحة البزنطی و إن جاءک طالب لا تتهمه ردّه علیه و الأمر للندب أو لرفع توهم الحظر کما هو ظاهر الأصحاب و هو یشمل شهادة العدل الواحد أیضا و تقریر الصادق علیه السلام دفع سعید بن عمرو الخثعمی الکیس الذی فیه سبعمائة دینار لمن أخبره بعلامته مضافا إلی ما فی المختلف و غیره من أنه لو لا ذلک لأفضی إلی خفائها عن المالک و تسلط غیره علیها إذ من المستبعد إقامة البینات علی ما یستصحبه الإنسان من أمواله فإیجاب البینة سدّ لباب أخذ المالک لها و ذلک ضد الحکم فوجب أن لا یکون مشروعا لانتفاء الحکمة فیه و فی المختلف فی المقام کلام نص فی أن کل ظن یجوز العمل به للمجتهد و غیره فلیلحظ هذا و لو جاء مدع فادعاها و لم یقم بینة و لا وصفها لم یجز دفعها إلیه و إن غلب علی الظن صدقه نص علیه فی التذکرة
(قوله) (فلو دفع إلی الواصف فظهرت البینة لغیره انتزعها الغیر)
لأن البینة حجة شرعیة بالملک و الدفع بالوصف إنما کان رخصة و بناء علی الظاهر فإن تعذر انتزاعها من الواصف ضمن الدافع لذی البینة المثل أو القیمة لإتلافه لها بالدفع و لا تنافیه الرخصة له من الشرع لأن غایتها رفع الإثم و هو لا یستلزم نفی الضمان مع عموم دلیل ثبوته کقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت و غیره کما ثبت نظیره فی الإذن فی التصرف فی اللقطة بعد التعریف مع الضمان إذا جاء المالک
(قوله) (فإن تلفت رجع علی من شاء و یستقر الضمان علی الواصف)
لأن التلف فی یده و لأنه عاد غار و لو جاء الواصف بعد ما تملک الملتقط اللقطة و أتلفها فقوّمها الملتقط لظنه صدقة ثم جاء آخر فأقام البینة بملکیتها کان له مطالبة الملتقط دون الواصف لأن الذی قبضه الواصف لیس عین ماله و لو تعذر الرجوع علی الملتقط فالأقوی أن له الرجوع علی القابض اقتصاصا للملتقط
(قوله) (إلا أن یعترف الدافع له بالملک فلا یرجع علیه لو رجع علیه المالک)
لاعترافه بکون الأخذ منه ظلما و أن البینة متوهمة
(قوله) (و لو أقام کل منهما بینة بعد الدفع إلی الأول و لا ترجیح أقرع)
لأنها لکل أمر مشکل فإن خرج الأول فلا کلام
(قوله) (فإن خرج الثانی انتزعت من الأول)
أی بعد إحلاف الثانی قال فی التذکرة لا تدفع إلی من خرجت له القرعة إلا بالیمین فإن امتنع منها أحلف الآخر فإن امتنعا احتمل إبقاؤها أمانة علیهما حتی یصطلحا أو علی غیرهما انتهی و الذی قالوه فی باب القضاء أنهما إن ادعیا عینا فی ید ثالث و أقام کل واحد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 185
و لو تلفت لم یضمن الملتقط إن کان قد دفع بحکم الحاکم (1) و إن دفع باجتهاده ضمن (2) و لو تملک بعد الحول فقامت البینة لم یجب دفع العین بل المثل أو القیمة إن لم تکن مثلیة (3) فإن رد العین وجب علی المالک القبول (4) و کذا لو عابت بعد التملک مع الأرش علی إشکال (5) و الزیادة المتصلة و المنفصلة فی الحول للمالک (6) و فی التبعیة للقطة نظر أقربه ذلک (7)
______________________________
منهما بینة و لا ترجیح و أقرع بینهما فمن خرج اسمه حلف فإن نکل حلف الآخر فإن نکلا عن الحلف أنها تقسم بینهما
(قوله) (و لو تلفت لم یضمن الملتقط إذا کان قد دفع بحکم الحاکم)
أی و البینة لأن حکمه صیره بمنزلة المکره لأنه یجب علیه الدفع فلا تقصیر منه حینئذ و یرجع الحاکم علی القابض و لیس من خطإ الحکام و إن کان فلا یرجع علی بیت المال مع وجود القابض
(قوله) (و إن دفع باجتهاده ضمن)
لأنه لیس له الحکم لنفسه و لو کان بالبینة لأنه لا یکفی فی وجوب الدفع عندهم البینة بل لا بد من حکم الحاکم بها فی جمیع الأحکام لأن الحکم بها من وظائفه إلا ما استثنی مثل الهلال کما صرحوا به فی المقام و غیر فکان الدفع حینئذ مستندا إلیه و قد تبین أنه بغیر حق و قد صرح بالحکمین فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و غیرها
(قوله) (و لو تملک بعد الحول فقامت البینة لم یجب دفع العین بل المثل أو القیمة إن لم تکن مثلیة)
قد تقدم الکلام فیه آنفا
(قوله) (فإن رد العین وجب علی المالک القبول)
کما فی التذکرة و هو قضیة قوله فی الشرائع جاز لأنها لا تنحط عن مرتبة المثل بل هی أقرب إلی نفسها من البدل و قد یقال إن الواجب فی القیمی القیمة فلا یجزی غیرها إلا بالتراضی کما فیما إذا اقترض منه القیمی فإنه قد اختیر عدم وجوب قبول العین إذا ردها المقترض فی الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد لأنه إذا دفع العین فقد دفع غیر الواجب فیکون القبول مشروطا بالتراضی و وجوب القبول هناک خیرة الخلاف و الدروس و المسالک و مجمع البرهان و فی الدروس أن فی الخلاف الإجماع علیه و ذلک لأن قولهم الواجب القیمة محمول علی تقدیر عدم إعطاء العین کما فی المثلی فإنه یجب المثل علی تقدیر عدم إعطاء العین و یحتمل هنا و هناک وجوب قبولها إن تساوت القیمة أو زادت وقت الردّ و إن نقصت فلا و هذا الفرع مبنی علی ما یختار من عدم وجوب دفع العین
(قوله) (و کذا لو عابت بعد التملک مع الأرش علی إشکال)
أی یجب القبول مع الأرش علی إشکال و نحوه قوله فی الشرائع جاز علی إشکال و ینشأ من أن الواجب المثل فی المثلی و القیمة فی القیمی و مع وجود العیب فلا مماثلة و من أن العین مع الأرش الساد مسدّ الفائت أقرب إلی نفسها من القیمة و هو الذی قواه فی التذکرة و المسالک و فی الإیضاح أن الأصح عدم وجوب القبول (قلت) هو أشبه بالأصول کما قالوه فیما إذا استقرض الجاریة و نقصت و أراد ردّها مع الأرش و علی القول بوجوب ردّ العین یجب القبول بلا إشکال
(قوله) (و الزیادة المتصلة و المنفصلة فی الحول للمالک)
لا إشکال فی ذلک کما فی المسالک لو ظهر المالک قبل تمام الحول أو بعده قبل التملک لأنها لم تخرج فی الأمرین عن ملک مالکها سواء کانت أمانة أم مضمونة فزوائدها له متصلة کالسمن أم منفصلة کالولد
(قوله) (و فی تبعیة اللقطة نظر أقربه ذلک)
یرید أنه إذا عرّفها الملتقط و تملکها فهل الزوائد التی صارت فی الحول تتبع العین فی التملک و الملکیة نظر من أن العین هی الضائعة الملتقطة دون زوائدها و تملکها علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی موضع الیقین فتکون أمانة للمالک کسائر مجهول المالک و فی شرح فخر الإسلام إن ولیها الحاکم و فیه نظر ظاهر و من أن الملتقط إذا استحق ملک العین فمقتضی التبعیة أن یستحق تملک النماء لأن الفرع لا یزید علی أصله و استحقاق التملک یحصل من حین الالتقاط و بمجرده و إن کان التعریف شرطا فکان النماء إنما وجد بعد الاستحقاق فیتبع العین و لا یشترط لتملکه حول بانفراده و هو الأصح کما فی الإیضاح و الأقرب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 186
و بعده للملتقط إن تجددت بعد نیة التملک (1) و إلا فکالأول (2) و لو رد العین لم یجب رد النماء (3) فلو دفع العوض لمن قامت له البینة ضمن للثانی مع البینة لأن المدفوع لیس نفس العین و یرجع علی الأول لتحقق بطلان الحکم (4)

(5)
______________________________
کما فی جامع المقاصد و الأقوی کما فی المسالک و لا ترجیح فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام
(قوله) (و بعده للملتقط إن تجددت بعد نیة التملک)
أی الزیادة المتصلة و المنفصلة بعد الحول و بعد نیة التملک للملتقط لأنها حدثت علی ملکه لکنه إذا ظهر المالک و أراد أن یرد علیه العین باختیاره أخذها المالک مسلوبة الزیادة المنفصلة لأنها متمیزة غیر تابعة للعین حتی علی القول بتزلزل الملک لأن تزلزله لا ینافی ذلک کما فی المبیع فی زمن الخیار و أما إذا کانت متصلة فإنها تتبع العین لأنها تتبعها فی الرد بالعیب و فی الإقالة و إنما تبعت فیهما لکونها بمنزلة الجزء منها فکذا هنا (و الحاصل) أن الملتقط مخیر بین دفع قیمتها و بین دفعها مع نمائها المتصل بها و لیس له أن یأخذ منه ما قابل قیمة السمن مثلا
(قوله) (و إلا فکالأول)
أی و إن لم یکن التجدد بعد نیة التملک فکالأول المتجدد فی الحول فیجی‌ء الإشکال فی التبعیة و الأقرب الأقرب
(قوله) (و لو ردّ العین لم یجب رد النماء)
قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (فلو دفع العوض لمن قامت له البینة ضمن للثانی مع البینة لأن المدفوع لیس نفس العین و یرجع علی الأول لتحقق بطلان الحکم)
کما صرّح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و قال فی الأخیر إنما یرجع الملتقط علی الأول إذا لم یکن قد اعترف بالملکیة له و هو ظاهر کما تقدم و لیس للثانی الرجوع علی الأول لأن مقبوضه مال الملتقط لا اللقطة و هذا الفرع کما تقدم مثله مفروض فیمن عرّف و تملک و ضمن العوض عند المصنف أو أتلف و زاد فی جامع المقاصد ففرضه فیما إذا أقام الأول البینة بالاستحقاق فدفع إلیه العوض ثم أقام الثانی البینة و انتفی المرجح فأقرع فخرج اسم الثانی فأحلف فحلف قال فإنه یجب علی الملتقط الغرم إلی آخره و قد یفهم ذلک من التذکرة و التحریر و عبارة الکتاب مطلقة توافق کلامهم فی باب القضاء من أنه یقضی لأکثر البینتین عدالة فإن تساویا فأکثرهما عددا فإن تساویا أقرع فإذا کانت بینة الثانی أکثر عدالة أو أکثر عددا ضمن للثانی و رجع علی الأول و یجی‌ء کما تقدم أنه لو تعذر رجوعه علی الملتقط فإنه یرجع علی القابض اقتصاصا للملتقط و الحمد للّه کما هو أهله و صلی اللّٰه علی محمد و آله الطاهرین
المقصد الرابع فی الجعالة
هی بتثلیث الجیم و کسرها أشهر کما فی المسالک (و لغة) ما یجعل للإنسان علی شی‌ء یفعله کما فی التذکرة و غیرها و یفهم منها و من غیرها أنها فی الشرع عبارة عن صیغة دالة علی عوض فی عمل محلل مقصود و اختلف کلام الأصحاب فی کونها من العقود أو من الإیقاعات فمنهم من جعلها إیقاعا حکما و وضعا کالمحقق فی الشرائع و کأنه نظر إلی عدم اشتراط تعیین العامل و إذا لم یکن معینا لا یتصور للعقد قبول و علی تقدیر قبول البعض لا ینحصر فیه إجماعا و المصنف فی التحریر و الشهید فی اللمعة حیث قالا لا تفتقر إلی قبول و قد یظهر ذلک من کلام المقنعة و منهم من جعلها عقدا کالشیخ فی المبسوط و ابن حمزة فی الوسیلة و کذا سلار فیکون القبول الفعلی کافیا فیها عندهم کالوکالة و المنفی هو القبول اللفظی و أما قول المحقق فی الشرائع أیضا إنها عقد جائز کالمضاربة بعد عدّها فی الإیقاعات و قوله إنها لا تفتقر إلی قبول فیوجه بأنه تجوز فی تسمیتها عقدا و کالمصنف فی التذکرة قال الجعالة عقد جائز من الطرفین إجماعا و کولده فی الإیضاح و فی جامع المقاصد أن ظاهرهم أنها من العقود فیکون القبول فیها فعلیا (قلت) هو ظاهر سلّار بناء علی ما ذکره فی أول کتابه بل و النهایة و الإرشاد و الدروس و قال فی المسالک تظهر الفائدة فیما لو فعل العامل لا بقصد العوض و لا بقصد التبرع بعد الإیجاب فعلی الأول یستحق العوض لوجود المقتضی له و هو الصیغة مع العمل و علی الثانی لا یستحق و إن کان قد عمل لأن المعتبر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 187
و فیه مطلبان

و هی أربعة

کقوله من رد عبدی أو ضالتی أو فعل کذا (1) و ما أشبهه من اللفظ الدال علی العمل فله کذا فلو رد إنسان ابتداء فهو متبرع لا شی‌ء له (2)
______________________________
من القبول الفعلی لیس هو مجرد الفعل بل لا بد معه من انضمام الرضا و الرغبة فیه لأجله کما نبه علیه فی الوکالة (قلت) من رد لا علی قصد التبرع و لا علی قصد العوض متبرع و إن لم یقصد التبرع فلا فائدة و أما ما نبه علیه فی الوکالة فهو ما حکاه عن التذکرة من أن القبول فی الوکالة یطلق علی معنیین (أحدهما) الرضا و الرغبة فیما فوّض إلیه و نقیضه الردّ (و الثانی) اللفظ الدال علیه علی النحو المعتبر فی البیع و سائر المعاملات و أنه یعتبر فی الوکالة القبول بالمعنی الأول دون الثانی حتی لو ردّ و قال لا أقبل أو لا أفعل بطلت و لو أراد أن یفعل أو یرجع فلا بد من استیناف إذن مع علم الموکل انتهی فتأمل فیه و قال فی المسالک هذا یدل علی أن القبول بمعنی فعل ما وکل به و لا یکفی مطلقا بل مع اقترانه بالرضا و الرغبة و وقوعه قبل أن یرد انتهی و حاصله أنه یأتی بالفعل علی وجه الرضا و القبول للإیجاب و أما الرغبة فلا وجه لاشتراطها بالمعنی المعروف منها (و تنقیح البحث) فی العقود الجائزة مطلقا هو ما ذکرناه فی أول باب الودیعة من أنها حیث یکون إیجابها و قبولها قولیین تکون عقودا حقیقة و یصح نظمها فی سلک العقود و حیث لا یکونان کذلک تکون من باب المعاطاة فی العقود الجائزة و قد برهنا علیه و نقلنا تصریحهم به فالجعالة أشبه شی‌ء بالوصیة لأن إیجابها أوصیت أو افعلوا بعد وفاتی و قبولها لفظی و فعلی إلا فی غیر المحصور کالفقراء و الفقهاء فلیست عادمة النظیر حتی تقول إنها بالإیقاع أشبه (و کیف کان) فهی جائزة و لا نعلم فیها خلافا کما فی التذکرة و مراده بین المسلمین و قد دلّ علی جوازها قبل الإجماع الکتاب و السنة و الاعتبار (فالأول) قوله عز و جل وَ لِمَنْ جٰاءَ بِهِ حِمْلُ بَعِیرٍ و شرع من قبلنا حجة ما لم نعلم نسخه (و أما الثانی) فهو ما رواه وهب بن وهب عن الصادق علیه السلام قال سألته عن جعل الآبق و الضالة فقال لا بأس و مثله خبر مسمع و سئل الباقر علیه السلام عن الرجل یعالج الدواء للناس فیأخذ علیه جعلا فقال لا بأس و سئل الباقر علیه السلام عن الرجل یرشو الرجل الرشوة علی أن یتحول من منزله فیسکنه قال لا بأس به و ورد بها أخبار عامیة (و أما الثالث) فلأن الحاجة تدعو إلی ذلک فإن العمل قد یکون مجهولا کرد الآبق و الضالة و نحو ذلک و لا یمکن عقد الإجارة فیه و الحاجة داعیة إلی ردّ ذلک و قل أن یوجد متبرع فدعت الضرورة إلی إباحة بذل الجعل فیه مع جهل العمل و کانت جائزة و الأقدمون ذکروها کالمصنف فی عقب اللقطة لأن الحاجة لما کانت غالبا فی رد الضوال المنبوذة ناسب ذکرها بعدها
(قوله) (و فیه مطلبان الأول فی الأرکان و هی أربعة الأول الصیغة کقوله من رد عبدی أو ضالتی أو فعل کذا و ما أشبهه من اللفظ الدال علی العمل فله کذا)
قال فی التذکرة الأول الصیغة و هی کل لفظ دال علی الإذن فی العمل و استدعائه بعوض یلزمه کقوله من ردّ عبدی أو خاط لی ثوبا أو بنی لی حائطا و ما أشبه ذلک من الأعمال المحللة المقصودة فی نظر العقلاء و نحوه ما فی التحریر و الدروس من أنها صیغة دالة علی الإذن فی الفعل بشرط عوض کما فی الأول و بعوض کما فی الثانی و لعل بینهما فرقا و لعله أن الأول ظاهر فی الإیقاع و الثانی ظاهر فی العقد فتأمل و لا فرق فی صیغة المالک بین أن یقول من رد عبدی أو یقول إن رد إنسان عبدی أو یقول إن رددت عبدی و یصح التقیید بالزمان کأن یقول فی شهر و المکان کأن یقول من بغداد و الإطلاق و لا فرق فی القبول اللفظی بین أن یقول قبلت أو أنا أرد کما ذکر ذلک کله فی التذکرة و یأتی بعضه فی الکتاب
(قوله) (فلو رد إنسان ابتداء فهو متبرع لا شی‌ء له)
کما فی المبسوط و السرائر و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد فیما یأتی و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و نسبه فی التذکرة إلی أکثر علمائنا و قال فی الدروس علیه المتأخرون تارة و أنه المشهور أخری و هو قول ما عدا الشیخین و ابن حمزة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 188
و کذا لو رد من لم یسمع الجعالة علی قصد التبرع (1) و إلا فإشکال (2)
______________________________
کما فی المختلف و المشهور خلاف قولهم کما فی جامع المقاصد فیما یأتی و قال فی المقنعة إذا وجد الإنسان عبدا آبقا أو بعیرا شاردا فردّه علی صاحبه کان له علی ذلک جعل إن کان وجده فی المصر فدینار قیمته عشرة دراهم جیاد و إن کان وجده فی غیر المصر فأربعة دنانیر قیمتها أربعون درهما جیادا و بذلک ثبتت السنة عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و نحوه ما فی النهایة و ما حکی عن ابن حمزة قال و إن لم یجعل و جرت العادة فی البلد بشی‌ء یستحقه و إن لم تجر و وجده فی المصر کان له دینار و إن وجده خارج المصر کان له أربعة دنانیر و لعله ذکر ذلک فی الواسطة إذ لم نجده فیما عندنا من نسخ الوسیلة و قولهم هذا یقتضی الاستحقاق فی البعیر و العبد و إن لم یجعل المالک جعلا کما فی المختلف و فی التذکرة و الدروس أنه یشعر بذلک (قلت) هو ظاهر فی ذلک و قال فی الخلاف لم ینص أصحابنا علی شی‌ء من جعل اللقطة و الضوال إلا علی إباق العبد فإنهم رووا أنه إن ردّه من خارج البلد استحق الأجرة أربعین درهما قیمتها أربعة دنانیر و إن کان من البلد فعشرة دراهم قیمتها دینار و ما عدا ذلک یستحق الأجرة بحسب العادة ثم نقل کلام العامة و قال دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم فهذه أخبار مرسلة و المفید قال إن بذلک ثبتت السنة (و قد روی) مسمع عن الصادق علیه السلام أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم جعل فی الآبق دینارا إذا وجد فی مصره و فی غیر مصره أربعة دنانیر و الشیخ فی المبسوط قال روی أصحابنا و ذکر مضمون الخبر و قال هذا علی جهة الأفضل لا الوجوب و یأتی أن الأکثر عاملون بالخبر إذا بذل جعلا و لم یعینه و قد یؤید قول الشیخین بأن فی ذلک حثا علی رد الآبق و صیانة له عن الرجوع إلی دار الحرب و الردّ إلی دینهم و تقویة أهل الحرب به فتأمل و بأن العامة رووه عن علی علیه السلام و ابن مسعود و عمر و شریح و عمر بن عبد العزیز و أصحاب الرأی و أحمد فی إحدی الروایتین و لم یعرف لهم مخالف فی زمنهم فکان إجماعا کما حکاه فی التذکرة لکنه قوی أن لا شی‌ء له و قال ابن إدریس لا یظن ظان أن من ردّ شیئا من الضوال و الآبق و اللقط یستحق علی صاحبه من غیر أن یجعل له فإنه خطأ فاحش و یأتی تمام الکلام عند تعرض المصنف له فی ثلاثة مواضع
(قوله) (و کذا لو ردّ من لم یسمع الجعالة علی قصد التبرع)
سیأتی فی کلام المصنف و کلام غیره أنه لو سمع الجعل فردّ متبرعا أنه لا یستحق جعلا فبالأولی أن لا شی‌ء له لو رد و لم یسمع جعلا و لا جعالة قاصدا التبرع
(قوله) (و إلا فإشکال)
أی و إن لم یکن رده علی قصد التبرع بل علی قصد الاستحقاق فإشکال أصحه أنه یستحق کما فی الإیضاح و قال فی الدروس لو ردّها من لم یسمع الصیغة بقصد العوض فالأقرب الاستحقاق إذا کانت الصیغة تشمله (قلت) هو المفروض فی کلام الکتاب و وجهه أنه عمل محترم لم یقصد به فاعله التبرع و قد وقع بإذن الجاعل فالمقتضی للاستحقاق و هو جعل المالک بصیغة تشمل العامل و عدم تبرعه موجود و المانع لیس إلا عدم علمه بصدور الجعل لا یصلح للمانعیة للشک فی مانعیته فیعمل بمقتضی عمله و وجه العدم أنه بالنسبة إلی اعتقاده متبرع إذ لا عبرة بقصده من دون جعل المالک قال فی الإیضاح فی توجیهه (قالوا) لم یقصد به جوابا لإیجابه و به یستحق و غیره تبرع (قلنا) ممنوعان بل سبب الاستحقاق صدور الإیجاب من الموجب و الفعل من القابل انتهی و معناه أنه لم یقصد بفعله قبول إیجابه فعبر عن القبول بالجواب و بالقبول الذی هو جواب الإیجاب یستحق الجعل و غیره و هو الذی لیس بقبول لإیجابه تبرع و أشار بقوله قلنا ممنوعان إلی الأمرین و هو کونه بالجواب یستحق و أن غیره تبرع فتأمل فیه و لعل منع الأولی بالنسبة إلی الحصر و فی جامع المقاصد أن الأولی أن یفرق بین من ردّ کذلک عالما بأن العمل بدون الجعل تبرع و إن قصد العامل العوض و بین غیره لأن الأول لا یکاد ینفک من التبرع بخلاف الثانی فیستحق دون الأول (قلت) لیس الأول موضع إشکال فکلامهم إنما هو فی الثانی و قال إن علی العبارة مؤاخذة فإن قوله و إلا فإشکال یقتضی ثبوت الإشکال فی کل من لم یرد علی قصد التبرع یتناول من رد لا علی قصد التبرع و لا علی قصد الاستحقاق و لیس بجید لأن هذا متبرع و إن لم یقصد التبرّع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 189
و لو کذب المخبر فقال قال فلان من رد ضالته فله کذا لم یستحق الراد علی المالک و لا المخبر لأنه لم یضمن (1) و لو تبرع المخبر فقال من رد عبد فلان فله درهم لزمه لأنه ضامن (2) و لو قال من رد عبدی من العراق فی شهر کذا فله کذا و من خاط ثوبی فی یوم کذا فله کذا صح بخلاف الأجرة للزومها بخلاف الجعالة (3)

و شرطه أن یکون أهلا للاستیجار (4) و فی العامل إمکان تحصیل العمل (5)
______________________________
(قلت) لعله یرجع بالأخرة إلی أنه رد علی قصد التبرع حکما علی أنه نادر
(قوله) (و لو کذب المخبر و قال قال فلان من رد ضالته فله کذا لم یستحق الراد علی المالک و لا المخبر لأنه لم یضمن)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد أما المخبر فلأنه لم یضمن و لم یلتزم أقصی ما فی الباب أنه کذب و هو لا یوجب الضمان و أما المالک فإن کان المخبر قد کذب علیه لم یکن علیه شی‌ء أیضا و کان علی الراد أن یثبت و یفحص و یسأل فالتفریط وقع منه و إن کان قد صدق فردّ طمعا فی الجعل کفی فی الاستحقاق إخبار المخبر و إن لم یکن ثقة کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو تبرع المخبر فقال من رد عبد فلان فله درهم لزمه لأنه ضامن)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و فی جامع المقاصد أنه لا ریب فیه و إن کان العمل لا یرجع علیه بفائدة للتوسع فی الجعالة (قلت) فیلزم الباذل ما جعله مع ردّه إلی المالک أو إلیه حسب ما شرط و هذا بخلاف ما إذا التزم الثمن فی بیع غیره و الثواب علی هبة غیره لأنه عوض تملیک فلا یتصور وجوبه علی غیر من جعل له الملک و الجعل لیس عوض تملیک
(قوله) (و لو قال من ردّ عبدی من العراق فی شهر فله کذا و من خاط ثوبی فی یوم فله کذا صح بخلاف الإجارة للزومها بخلاف الجعالة)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و مرادهم أن ذلک إذا قصد تطبیق العمل علی الزمان بحیث یبتدئ بابتدائه و ینتهی بانتهائه لأن الجعالة جائزة فإذا لم یتفق انطباق العمل علی الزمان لم یخرج العقد عن مقتضاه لأن التقدیر بالعمل و الزمان معا یقتضی عدم الوثوق بحصول العوض و هو مغتفر فی الجعالة دون الإجارة لأنها لازمة فلم یصح تقدیرها بهما معا لأن اتفاقهما نادر فیخل بلزوم العقد و لأن تطبیق العمل علی الزمان غیر معلوم التحقق فیکون اشتراطه اشتراطا لما لا یوثق بالقدرة علیه فلم یصح
(قوله) (الثانی الجاعل و شرطه أن یکون أهلا للاستیجار)
قال فی التذکرة یشترط فیه أن یکون من أهل الاستیجار و مطلق التصرف فلا ینفذ جعل الصبی و المجنون و السفیه و المحجور علیه لفلس و المکره و غیر القاصد و لا نعلم فیه خلافا انتهی و لا یعتبر ذلک فی العامل لأن رکنها الجاعل فلو ردّ الصبی الممیز و لو بدون إذن ولیه و المحجور علیه استحق الجعل کما قطع به فی التذکرة فی الصبی بقوله قطعا الجاری مجری الإجماع و یشکل بأنها إذا کانت عقدا کان باطلا فیستحق أجرة المثل لا العوض إلا أن تقول إن الغرض الأقصی منها تحصیل العمل فبنی الأمر فیها علی المسامحة فی العامل و العمل فی الجهالة و غیرها و فی غیر الممیز و المجنون وجهان من عدم تحقق القصد و وقوع العمل و خصت الإجارة بالذکر فی الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها لأنها أشبه بالجعالة من البیع و غیره لأن فی کل منهما مقابلة منفعة بمال
(قوله) (و فی العامل إمکان تحصیل العمل)
کما فی الشرائع و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان و لعله إلیه أشیر فی التذکرة و الدروس قال فی الأول (لو قال ظ) من رد عبدی فله کذا و کان العبد مسلما فهل للکافر رده الأقرب ذلک مع احتمال العدم لاستلزامه إثبات السبیل و قال فی الثانی لو قال من استوفی دینی علی المسلم فله کذا لم یدخل الذمی و یدخل فی ردّ العبد المسلم لأن السبیل هنا ضعیف (قلت) و مثله لو قال من زار عالما قربة إلی اللّٰه تعالی و نحوه مما یشترط فیه القربة و حصوله من المسلم أو المؤمن فلا بد من أن یراد بالإمکان فی کلامهم الإمکان الشرعی بهذا المعنی و أما بمعنی کونه جائز التصرف فبعید إذ قد علمت أن الصبی لو رد استحق و أما إرادة الإمکان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 190
و لا یشترط تعیینه (1) «1» و لا القبول نطقا (2) و لو عین فرد غیره فهو متبرع (3)

و هو کل ما یصح الاستیجار علیه و هو کل عمل مقصود محلل و إن کان مجهولا (4) و لا یشترط الجهل فلو قال من خاط ثوبی أو حج عنی فله دینار صح لأن جوازه مع الجهل یستلزم أولویة جوازه مع العلم (5)
______________________________
العقلی و العرفی فیردها أنه لا یحتاج إلی اشتراطه فإن غیر الممکن کذلک لا یمکن فعله
(قوله) (و لا یشترط تعیینه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و غیرها لأن الأصل و الغالب فی العامل جهالته لأن الغرض رد الآبق و ما فی معناه و لا تعلق للمالک بخصوصیة الراد بل قد لا یتمکن منه معین و قد لا یکون من یتمکن حاضرا و ربما لا یعرفه المالک فإذا أطلق الاشتراط و شاع ذلک سارع من تمکن منه إلی تحصیله فیحصل الغرض فاقتضت المصلحة فی مشروعیة الجعالة أن تکون قابلة فی العامل للجهالة
(قوله) (و لا القبول نطقا)
قد تقدم الکلام
(قوله) (و لو عین فردّ غیره فهو متبرع)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان لأنه لم یبذل له أجرة و لا لمن یشمله و فی الشرائع أن عمله ضائع و لعله أراد أن ذلک إذا جعل علی المجعول له العمل بنفسه أو قصد الراد العمل لنفسه أو أطلق أما لو ردّه نیابة عن المجعول له حیث یتناول الأمر النیابة فإنه لا یضیع عمله و کان الجعل لمن جعل له و فی التذکرة لو ردّه عبد المجعول له استحق المولی الجعل لأن ردّ عبده کرده و یده کیده
(قوله) (الثالث العمل و هو کل ما یصح الاستیجار علیه و هو کل عمل مقصود محلل و إن کان مجهولا)
أما أنها تصح علی کل عمل مقصود محلل غیر واجب کالخیاطة و ردّ الآبق و الضالة فمما لا أجد فیه خلافا و قد نفی فی التذکرة الخلاف عن اشتراط کون العمل محللا و نصّ فیها و فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الدروس و فی غیرها علی اشتراط کون العمل مقصودا للعقلاء فلو قال من استقی من دجلة و رماه فی الفرات مما لا یعده العقلاء مقصودا لم یصح و مثله الذهاب إلی موضع خطیر لیلا بغیر غایة مقصودة و المراد بالمحلل فی کلامهم الجائز بالمعنی الأعم لیشمل المباح و المندوب و المکروه حیث یکون مقصودا و لا بد من إخراج الواجب منه فلا تصح علیه الجعالة کما لا تصح علیه الإجارة و قد نص فی التذکرة و الدروس و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح علی اشتراط عدم کونه واجبا فلو قال من صلی الفریضة فله کذا لم یصح قال و لو قال من دلنی علی مالی فله کذا فدله من کان المال فی یده لم یستحق الجعل لأن ذلک واجب علیه بالشرع فلا یجوز أخذ العوض علیه أما لو کان فی ید غیره فدله علیه استحق لأنه غیر واجب علیه و الغالب أنه یلحقه مشقة فی البحث عنه و لو قال من رد علیّ مالی فله کذا فردّه من کان المال فی یده نظر فإن کان فی ردّه من یده کلفة و مئونة کالعبد الآبق استحق الجعل و إن لم یکن کالدراهم و الدنانیر فلا انتهی (و أما) أنها تصح إذا کان العمل مجهولا فقد نص علیه فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و فی الروضة أن عدم اشتراط العلم بالعمل هنا موضع وفاق (قلت) لا أجد فیه خلافا إلا من صاحب الوسیلة قال و تصح بشرطین تعیین العمل و الأجرة انتهی فتأمل (و لیعلم) أن العمل لو کان مجهولا بالکلیة لا یصح الجعل علیه فمرادهم المجهول فی الجملة و مستندهم بعد الإجماع أن الغرض الأقصی من الجعالة بذل الجعل علی ما لا یمکن التوصل بعقد الإجارة إلیه لجهالته لأن مسافة ردّ الآبق قد لا تعرف فتدعوا لحاجة إلی احتمال الجهالة فیه کما تدعو إلی احتمالها فی العامل و قد احتملت الجهالة فی القراض لتحصیل الزیادة فهنا أولی هذا و لا یخفی أن قوله فی الکتاب و إن کان مجهولا یقضی بصحة الاستیجار علی العمل و إن کان مجهولا
(قوله) (و لا یشترط الجهل فلو قال من خاط ثوبی أو حج عنی فله دینار صح لأن جوازه مع الجهل یستلزم أولویة جوازه مع العلم)
و المخالف الشافعیة فی أحد الوجهین
______________________________
(1) تعینه خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 191

و شرطه أن یکون معلوما بالکیل أو الوزن أو العدد و لو کان مجهولا کثوب غیر معین أو دابة مطلقة ثبت بالرد أجرة المثل و لو قیل بجواز الجهالة إذا لم تمنع من التسلیم کان حسنا کقوله من رد عبدی فله نصفه و من خاط ثوبی فله ثلثه (1)
______________________________
فإنهم قالوا فیه لا تصح الجعالة علی العمل المعلوم
(قوله) (الرابع الجعل و شرطه أن یکون معلوما بالکیل أو الوزن أو بالعدد و لو کان مجهولا کثوب غیر معین أو دابة مطلقة ثبت بالرد أجرة المثل و لو قیل بجواز الجهالة إذا لم تمنع من التسلیم کان حسنا کقوله من رد عبدی فله نصفه و من ردّ (خاط خ ل) ثوبی فله ثلثه)
جعل المصنف هنا و فی التذکرة للجعالة أربعة أرکان الصیغة و العاقد و العمل و الجعل و قد تقدم الکلام فی الثلاثة الأول و ظاهره هنا کما هو صریح التذکرة أن الإخلال بواحد منها یفسد العقد و یبطله و قد اشترط فی الجعل هنا أن یکون معلوما کما هو خیرة المبسوط و الوسیلة و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و قال فی الأخیر أطلق الأصحاب عدم جواز کون الجعل مجهولا و فی الإیضاح و مجمع البرهان نسبة ذلک إلی الأصحاب و فی المسالک و الکفایة و کذا المفاتیح أن المشهور اشتراط کون العوض معلوما فی صحة الجعالة مطلقا کما یشترط ذلک فی عوض الإجارة و قد صرّح هنا بکونه معلوما بالکیل أو الوزن أو العدد کما فی الشرائع و الإرشاد و التذکرة و فی الأخیر و المبسوط أنه لو کان مجهولا فسد العقد و وجب بالعمل أجرة المثل و قال فی إحیاء الموات من الکتاب لو قال اعمل و لک نصف الخارج بطل لجهالة العوض إجارة و جعالة و هو یقضی بعدم جواز الجعالة مع جهالة الجعل مطلقا و هو أی فساد العقد حینئذ ظاهر الکتاب و الوسیلة و ما ذکرناه بعده من الکتب بل بعضها کاد یکون صریحا و قد سمعت الشهرات الثلاث و قال ولد المصنف فیما کتب علی الإیضاح أن المانع من جهالته لا یقول إنه یبطل أصل العقد و إنما یبطل المسمی فلو جعل له جعلا مجهولا صحت الجعالة و کانت له أجرة المثل و قال فی الدروس الجعالة صیغة دالة علی الإذن فی عمل بعوض و لا یشترط فیهما العلم و قال فی اللمعة صیغة ثمرتها تحصیل المنفعة بعوض مع عدم اشتراط العلم فیهما و فسر الضمیر فی الروضة بالعمل و العوض و قال فی اللمعة أیضا من قال من رد عبدی أو خاط ثوبی فله کذا صح أو فله مال أو شی‌ء إذ العلم بالعوض غیر شرط فی تحقق الجعالة و إنما هو شرط فی تشخصه و تعینه فإن أراد ذلک فلیذکر جنسه و قدره و إلا ثبت بالرد أجرة المثل انتهی و هذا کله یوافق ما حکیناه عن ولد المصنف و هو ظاهر التبصرة و یرشد إلی ذلک ما فی المسالک من الاستدلال علی جواز کون العوض مجهولا بإطباقهم علی صحة الجعالة مع عدم تعیین الجعل و لزوم أجرة المثل و نحوه قوله فی الروضة فی ذلک یرشد إلی ذلک اتفاقهم علی الحکم من غیر تعرض للبطلان أی بطلان الجعالة و نظره فی ذلک إلی قوله فی الدروس و لو کان مجهولا فأجرة المثل قولا واحدا من دون تعرض لبطلان الجعالة لکن یقال له إذا کانوا متفقین علی صحة الجعالة مع عدم تعیین الجعل من أین حصلت الشهرة فی المسالک علی اشتراط کونه معلوما فی صحة الجعالة و بین الدعویین أربعة أسطر ثم إن صریح التذکرة و الکتاب فی إحیاء الموات کما سمعت أنه یفسد العقد و کذا غیرهما و أنت إذا لحظت کلام الروضة ظهر لک أنه لم یصل إلی مراده فی اللمعة و لعلنا نبینه فیما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و ظاهر المصنف المیل إلی التفصیل الذی ذکره و قد فهم منه المحقق الثانی أنه مختاره و قال إنه قوی و فی التذکرة أنه أقوی و فی الإیضاح أنه أصح و فی الروضة لا بأس به و کأنه مال إلیه فی المسالک و هو خیرة مجمع البرهان علی الظاهر و فی الکفایة أنه غیر بعید و فی المفاتیح أنه أظهر هذه أقوال المسألة (احتج علی الأول) فی التذکرة بأنه لا حاجة إلی الجهالة فیه بخلاف العمل و بأن العمل فی الجهالة لا یصیر لازما و العوض یلزم بوجود العمل فوجب کونه معلوما و بأنه لا یکاد یرغب أحد فی العمل إذا لم یعلم بالجعل فلا یحصل مقصود العقد (و أورد علی الأول) بأن الفرق غیر تام لأن أمرها مبنی علی احتمال الغرر و قد تمس الحاجة إلی جهالة العوض کما تمس إلی جهالة العمل بأن یرید تحصیل الآبق ببعضه و عمل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 192

الجعالة جائزة من الطرفین (1)
______________________________
الزرع ببعضه و قد لا یرید العامل إلا ثوبا کائنا ما کان لمکان شدة البرد و نحو ذلک (و استدل) فی المسالک بإطباقهم علی صحة الجعالة مع عدم تعیین الجعل و لزوم أجرة المثل مع أن العمل الذی ثبت أجرة مثله غیر معلوم عند العقد بل یحتمل الزیادة و النقصان انتهی فتأمل (و علی الثانی) بأنه إنما یتم فیما إذا کان العوض مجهولا بحیث لا یمکن تسلمه و لا تسلیمه و أما إذا کان معلوما فی الجملة کالصبرة و الدابة و الثوب و نصف الآبق و الزرع فلا فهو مثل العمل فإنه لو کان مجهولا بالکلیة لم یصح کما تقدم (و علی الثالث) بأن العادة مطردة بالرغبة فی أعمال کثیرة مجهولة بجزء منها مجهول و إنما الکلام و التوقف فی صحة ذلک و قد ورد النص بجواز جعل السلب للقاتل من غیر تعیین کقوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم من قتل فله سلبه ثم إنه مع عدم الرغبة و الرضا لا بد من التعیین إن احتاج إلیه لتحصیل ماله و نحن لم نوجب علیه التجهیل بل نجوز له ذلک إن وجد راغب و إلا عین إن أراد قال المقدس الأردبیلی لا نجد علی اشتراط المعلومیة دلیلا و لا فرق بین العمل و العوض فإن أمکن تسلیمه العوض و أخذه بحیث لا یقع فیه نزاع و وجد الراغب جازت الجهالة فیه و مما ذکر یعلم الوجه فی التفصیل (و وجه) کلام فخر الإسلام و الشهیدان مثل قوله من ردّ عبدی فله مال أو شی‌ء یعدّ جعالة لأنها لا تنحصر فی لفظ إذ العلم بقدر العوض و جنسه غیر شرط فی تحقق الجعالة لاتساعها و بنائها علی الجهالة فی أحد العوضین فکان أمرها مبنیا علی احتمال الغرر و إنما هو شرط فی تشخیص العوض فإن أراد التعیین ذکر قدره و جنسه و إلا یذکر قدره و جنسه و إنما قال له مال أو شی‌ء ثبت بالرد أجرة المثل فأجرة المثل منزلة منزلة الشی‌ء فکان کأنه لما قال له لک شی‌ء أو مال أراد أن لک أجرة المثل فثبوتها فی هذا العقد لیس لبطلانه فتصح أیضا فیما إذا قال إذا فعلت کذا فأنا أرضیک و أعطیک و نحو ذلک و یثبت له أجرة المثل و مما ذکر یعلم الحال فی قوله فی اللمعة فإن أراد التعیین فلیذکر جنسه و قدره و إلا ثبت بالرد أجرة المثل و قد فسر فی الروضة قوله و إلا ثبت بأنه إن لم یذکر القدر أصلا أو ذکره و لم یعینه ثبت أجرة المثل ثم إنه قال إنه یشکل إلی آخر ما قال (و أنت خبیر) بأنه لو استدعی الرد و لم یبین أجرة المثل فالراد عند الشهید فی ظاهر اللمعة متبرع لأصالة البراءة کما لو استدعاه مجانا و یأتی استشکال المصنف فیه و لو سلم أنه مشمول لعبارة اللمعة فمن حیث إثباته أجرة المثل لا یأتی فیه الإشکال الذی ذکره إلا أنها هل هی بمقتضی العقد أم لا فکلام آخر فلیلحظ ذلک من أراده (و لیعلم) أن التفصیل إنما هو فیما إذا کان العبد مجهولا کما هو واضح فلو کان معلوما فأولی بالصحة إلا أن نمنع الاستیجار علی الارتضاع بجزء من المرتضع بعد الانفصال و إلیه أشار فی التذکرة فی آخر المسألة
المطلب الثانی فی الأحکام (قوله) (الجعالة جائزة من الطرفین)
کما صرح به فی المبسوط و سائر ما تأخر عنه إلا ما قل و فی التذکرة أنها عقد جائز من الطرفین إجماعا کما تقدم أیضا و فی الکفایة أنه لا یعرف فیه خلافا و فی المسالک أنه لا خلاف فیه سواء جعلناها عقدا أو إیقاعا لأنها بمنزلة أمر الغیر بعمل له أجرة فلا یجب المضی فیه من الجانبین (قلت) الخلاف معروف من أبی علی قال لو جعل عاما لمن جاء بالآبق فخرج الناس عند عمومه بما جعل من الجعل فأشهد المولی علی نفسه بأنه قد فسخ ما کان جعله لم ینفسخ بذلک حکاه عنه فی المختلف فلیتأمل فی إطلاق أبی علی و قوله فی الشرائع أنها لازمة من طرف الجاعل إلا أن یدفع أجرة ما عمل حیث یکون قد تلبس العامل بالعمل لا یقتضی اللزوم لأن المراد جواز تسلط کل منهما علی فسخه سواء ترتب علی ذلک لزوم عوض فی مقابلة العمل أم لا (و لک أن تقول) إن قولهم إن الجاعل یدفع أجرة ما عمل العامل و إن الماضی علیه أجرته و نحو ذلک علی اختلافهم فی التعبیر مع المحافظة علی لفظ الأجرة و أوضح من ذلک ما قاله فی الدروس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 193
فللعامل الفسخ قبل إتمام العمل و لا شی‌ء له لأنه أسقط حقه (1) و کذا للجاعل قبل التلبس بالعمل مطلقا و بعده فیدفع أجرة ما عمل (2)
______________________________
و علیه فیما مضی بنسبته إلی الجمیع یقضی بکونها لازمة بالنسبة إلی ما مضی لأنه یقضی بعدم إبطال السابق بالفسخ و المراد بالجواز بل المتبادر منه إبطال دفع حکم العقد مطلقا و هو یقتضی ثبوت أجرة المثل لما سبق من العمل علی أن ثبوت أجرة المثل لا تقتضی البطلان عند الشهید و غیره فتکون عندهم جائزة من طرف العامل لازمة من طرف الجاعل کالرهن لازم من طرف الراهن جائز من طرف المرتهن و بکونها لازمة من طرف المالک فیما مضی صرح فی جامع المقاصد فی أثناء کلام له فیما یأتی لکن ما یفهم من المبسوط و الشرائع و الإرشاد و التبصرة من أن فسخ الجاعل متوقف علی دفع الأجرة لیس بمراد قطعا لمخالفته للإجماع کما فی المسالک لأنه إذا فسخ بطن العقد من حینه و لزمته الأجرة سواء دفعا أم لا
(قوله) (فللعامل الفسخ قبل إتمام العمل و لا شی‌ء له لأنه أسقط حقه)
و أبطل المنفعة علی نفسه کما فی المبسوط و التحریر و الروضة و کذا فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و فی الکفایة أنه المشهور لأن المالک لم یجعل له العوض إلا فی مقابلة مجموع العمل و لم یحصل غرضه و لم یأت العامل بما شرط علیه العوض و لما کانت جائزة لم یثبت فیها شی‌ء إلا بالشرط بخلاف الإجارة فإنها لازمه تستقر الأجرة شیئا فشیئا و احتمل فی السبعة المتأخرة أنه لو کان الجعل علی نحو خیاطة ثوب فخاط بعضه وجوب حصته قالوا و یقوی الاحتمال لو مات أو شغله ظالم ثم إن بعضهم استظهر ذلک کالمولی الأردبیلی و بعضهم نفی عنه البأس کالشهید الثانی و غیره و المدار عندهم علی العمل الذی تقابل أجزاؤه بالأجرة کبناء الحائط و تعلیم القرآن بل احتمل المحقق الثانی ثبوت الحصة مطلقا لکن قال الشهید الثانی إنه لا إشکال فی عدم استحقاق شی‌ء فی نحو ردّ العبد لأنه أمر واحد لا یتقسط العوض علی أجزائه و نحوه ما فی الکفایة و المفاتیح (تذنیب) لو فسخ العامل ثم أراد العمل فهل ینفسخ العقد أم یستمر إیجاب الجاعل احتمالان ذکرهما فی جامع المقاصد من دون ترجیح و ربما بنی ذلک علی أن الجعالة عقد أم لا فعلی الأول یحتمل الانفساخ لأن ذلک قضیة العقد الجائز و عدمه لأن العبرة بإیجاب المالک و إذنه و ذلک أمر لا قدرة للعامل علی فسخه و علی الثانی یتجه عدم بطلانها لمکان بقاء الإیجاب و الإذن و معنی قولهم یجوز للعامل الفسخ أنه لا یجب علیه الوفاء بالعمل و إن بقی حکم الإذن
(قوله) (و کذا للجاعل قبل التلبس بالعمل مطلقا و بعده فیدفع أجرة ما عمل)
أی له الفسخ قبل التلبس بالعمل و بعده لکنه حیث یفسخ بعده یدفع أجرة ما عمل و فی جامع المقاصد لا موقع لقول المصنف مطلقا کما لا یخفی قال و فسره الشهید فی حواشیه بأن معناه أن له ذلک من غیر شرط بذل عوض و لا محصل له (قلت) لعله أراد سواء کان العمل مما یوزع علی الأجرة أو لا کردّ الآبق و إن شرع فی المقدمات أو سواء کانت عقدا أو إیقاعا عین العوض أم لا و کیف کان فنحو ما فی الکتاب کلام المبسوط و الشرائع و التبصرة و الإرشاد و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح لکن عبارات الأربعة الأول تعطی توقف الفسخ علی دفع الأجرة کما نبهنا علیه فیما مرّ و عبارتا الدروس و اللمعة تعطیان اللزوم بالنسبة إلی ما مضی و کذا غیرهما کما تقدم أیضا (و الوجه) فیما ذکروه من أنه إذا فسخ بعد التلبس و قد عمل ما یوجب أجرا دفع إلیه أجرة ما عمل أنه إنما عمل بعوض لم یسلم له و لا تقصیر من قبله و الأصل فی العمل المحترم الواقع بأمر المالک أن یقابل بالعوض و لو قلنا إنه لا عوض له و فتحنا هذا الباب لکان للإنسان أن یکمل أکثر عمله بغیر عوض (و أما) إذا تلبس و لم یکن عمل عملا یقابل بالأجرة فلا شی‌ء له أصلا إن تمّ الفرض (و الظاهر) أن المراد بالعوض حصته بنسبة ما فعل إلی المجموع من العوض المبذول کما هو صریح الدروس لأنه العوض الذی اتفقا علیه فلا یلزم غیره خصوصا إذا زادت أجرة المثل عنه لقدومه علی أنه لا یستحق سواه و هو خیرة المسالک و الروضة و الکفایة لکن قوله فی التذکرة علیه للعامل أجرة مثله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 194
و یستحق العامل الجعل بالتسلیم (1) فلو جاء به إلی باب منزله فهرب (2) أو مات لم یستحق شیئا (3) و یحتمل الاستحقاق مع الموت بالنسبة (4) و یعمل بالمتأخر من الجعالتین سواء زادت أو نقصت قبل التلبس و إلا فبالنسبة (5)
______________________________
یخالف ذلک ظاهرا و وجهه أنه بالفسخ بطل حکم العقد و لما کان العمل محترما جبر بأجرة المثل کما لو فسخ المالک القراض (و فیه) أن المشروط للعامل فی القراض جزء، من الربح فقبل ظهوره لا وجود له حتی ینسب إلیه ما فعل بخلاف عامل الجعالة فإنه مضبوط یمکن الاعتماد علی نسبته و هذا إنما یتم فیما یتوزع علی أجزائه الأجرة لا فیما هو نحو رد الآبق و لم یحصل فی یده و قد فسخ و یتم فیما إذا فسخ و قد صار فی یده و حینئذ ففائدة الفسخ عدم سلامة جمیع العوض له علی هذا التقدیر بل یستحق لما سبق بنسبته و یبقی له فیما بعد ذلک أجرة المثل علی ما یعمله إلی أن یتسلمه المالک و هو حفظه عنده و نحوه إذ لا یجب علیه ردّه علی المالک بل تمکینه منه إن کان قد علم بوصوله إلی یده و إن لم یعلم وجب إعلامه فاندفع ما أشکل علی المحقق الثانی من أنه فی هذه الصورة لا یکاد یتحقق للفسخ معنی إذ لا یجوز له ترکه بل یجب تسلیمه إلی المالک أو من یقوم مقامه فلا تتحقق فائدة للفسخ حینئذ هذا (و لیعلم) أن العقد إنما ینفسخ إذا علم العامل بالفسخ من الجاعل و إلا فهو علی حکمه فلو عمل استحق تمام العوض کما فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک فکان کالوکیل إذا لم یعلم بالعزل
(قوله) (و یستحق العامل الجعل بالتسلیم)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و ذلک مع التصریح بالجعل علی إیصاله إلی یده أو الإطلاق لتعلق الاستحقاق بالردّ و المتبادر منه إلی الید و لم یحصل و قال المقدس الأردبیلی إن کان العمل الذی شرط له مستلزما للتسلیم أو شرط فیه ذلک لزمه ذلک و إلا فلا فلو قال من رد عبدی إلی هذا البلد فله کذا لم یجب التسلیم و کذا لو قال من خاط لی هذا الثوب فالظاهر أنه یستحق بالعمل دون التسلیم (قلت) الأول خارج عن الفرض و به صرح فی الروضة و الثانی جید و قد قیل مثله فی باب الإجارة و یترتب علی ما قالوه أنه لیس للعامل حبس العبد لیتسلم العوض لأن الاستحقاق بالتسلیم فلا یتقدم علیه
(قوله) (فلو جاء إلی باب منزله فهرب)
أی لم یستحق شیئا کما هو المفروض فی کلامهم
(قوله) (أو مات لم یستحق شیئا)
کما فی التذکرة و المسالک و إن کان بداره کما فی الروضة و زاد فی الأول ما إذا غصبه غاصب
(قوله) (و یحتمل الاستحقاق مع الموت بالنسبة)
هذا هو الأقوی کما فی الإیضاح لأن المانع لیس من قبله و إن ردّ الممکن عادة قد حصل و تسلیمه من الموت لیس داخلا تحت قدرة البشر و کأنه میل إلیه فی جامع المقاصد و الروضة و فی المسالک أن الفرق ضعیف لاشتراکهما فی المقتضی إذ لا دخل فی ذلک لاستحقاق الجعل علی العمل المخصوص المنفی فی الصورتین
(قوله) (و یعمل بالمتأخر من الجعالتین سواء زادت أو نقصت قبل التلبس و إلا فبالنسبة)
قد صرح فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان بأنه یعمل بالمتأخرة من الجعالتین و قد قید ذلک فی التذکرة و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان بما إذا سمع العامل الجعالتین و هو مراد من أطلق و فی اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة أنه لو سمع أحدهما خاصة فالعبرة بما سمعه لا غیر و معناه أنه إذا سمع الأولی خاصة استحق الجعل الأول و قال فی التذکرة إنه لو لم یسمع العامل الجعالة الأخیرة فلا بأس بالرجوع إلی أجرة المثل و یأتی تحقیق الحال و قید ذلک أیضا فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان بما إذا سمع الثانیة قبل الشروع فی العمل کالکتاب و أما إذا سمع الثانیة بعد الشروع فی العمل ففی الکتاب و جامع المقاصد و المسالک و الروضة أن له من الأولی بنسبة ما عمل إلی الجمیع و فی الثلاثة الأخیرة أن له من الثانیة بنسبة الباقی علی إشکال فی ذلک لجامع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 195
و لو حصلت الضالة فی ید إنسان قبل الجعل وجب دفعها إلی مالکها و لا شی‌ء له (1)
______________________________
المقاصد و المسالک یأتی بیانه و دفعه و فی التذکرة أنه إذا سمع الثانیة بعد الشروع فی الأولی فالأقرب الرجوع إلی أجرة المثل لأن الجعالة الثانیة فسخ للأولی و الفسخ فی أثناء العمل یفضی إلی أجرة المثل و لم یفرق المصنف فی الکتاب و التذکرة و التحریر و المحقق فی الشرائع بین ما إذا زادت الجعالة الثانیة أو نقصت و هو قضیة إطلاق الباقین و إطلاق الجمیع شامل لما إذا کانتا مطلقتین أو الثانیة مقیدة بالزمان أو المکان و هو محمول علی ما إذا کانتا مطلقتین أما مع التقیید فلا بد من التفصیل الآتی هذا تحریر کلام الأصحاب (و تنقیح البحث) أن یقال کما یجوز فسخ المالک لأصل الجعالة و إبطالها رأسا یجوز فی قیودها من صفات الجعل بالزیادة و النقصان و الجنس و الوصف و المکان و الزمان قبل التلبس بالعمل و بعده قبل إکماله فإذا عقب الجعالة علی عمل معین بأخری و زاد أو نقص فقد أبطل الأولی و جعل بدلها الأخری فإن کان قبل أن یشرع فی العمل عمل بالأخیرة و إن کان قد سعی العامل فی الردّ من دون أن یتسلم الضالة أو العبد ذهب سعیه ضیاعا بلا أجرة لأن العمل هنا الرد و الذهاب لیس منه نفسه و إنما هو من مقدماته فکان کأنه لم یسمع و إن کان بعد الشروع فی العمل کأن کان خاط بعض الثوب الذی قد جعل علیه أولا مائة مثلا ثم جعل علیه ثانیا عشرة فقد سمعت ما فی التذکرة من أنه یرجع إلی أجرة المثل فیما عمل و عرفت وجهه (و فیه) ما تقدم مثله من أنه إذا (قد خ ل) أقدم علی المسمی فلیستحق بالنسبة منه فلا یتجه الرجوع إلی أجرة المثل خصوصا إذا کانت أزید منه نعم لو قیل بثبوت أقل الأمرین من أجرة المثل و نسبته إلی المسمی لکان وجها فی الجملة و المصنف فی الکتاب و من وافقه قالوا له من المائة بنسبة ما عمل قبل الجعالة الثانیة لأن ذلک رجوع عن الأولی و هو من جهة المالک فیجب علیه ذلک کما تقدم و إن کان قد عمل أیضا بعد سماعة الثانیة فله من الثانیة بنسبة الباقی إذا أکمل العمل (لکن) فی هذا إشکال ینشأ من أنه إنما جعل الجعل الثانی علی مجموع العمل و لم یحصل و العامل عالم بالحال فکان عمله بعد سماعه الثانیة واقعا بدون عوض مبذول من المالک فی مقابلته لأن الجعالة لا تقابل بالأجزاء إلا فی مواضع فنفرض هذا فیما إذا قبض العبد فی بلاد نائیة و سمع الجعالة الثانیة بالتقریب الذی ذکرناه آنفا فی دفع ما أشکل علی المحقق الثانی فلا تکون هذه الجعالة مما تقابل بالأجزاء (و یجاب) عنه علی ما فیه مما لا یخفی بأنه عمل عملا و قد أتمه بأمر المالک بالعوض الذی عینه و لا سبیل إلی أجرة المثل لأن العوض معین و لا إلی مجموع الجعل الثانی لأنه لم یعمل مجموع العمل بعد الأمر به فلا مناص عن التوزیع و هذا کله إذا کان قد سمع الجعالتین أما لو سمع إحداهما خاصة فإنه یستحق الجعل فیما سمعه کما عرفت و قد سمعت ما فی التذکرة و أما إذا کانت الثانیة مخالفة للأولی فی الزمان و المکان کما إذا کان قد قال من ردّ عبدی یوم الجمعة فله مائة ثم قال من ردّه یوم السبت فله دینار أو قال من رد عبدی من الشام فله مائة أو من بغداد فله دینار فالظاهر عدم المنافاة فیلزم ما عین لکل واحد من الوصفین لمن عمل فیه و کذا لو کانت الأولی مطلقة و الثانیة مقیدة بزمان أو مکان و کان جعل الأولی أقلّ و إن کانت الثانیة أقل احتمل الرجوع و أن یحمل المطلق علی غیر صورة المقید فلیلحظ ذلک کله و لیتأمل فیه لأن الأصحاب أطلقوا و لعلهم لحظوا أن المتبادر فی العرف الرجوع عن الأولی و إبطالها رأسا
(قوله) (و لو حصلت الضالة فی ید إنسان قبل الجعل وجب دفعها إلی مالکها و لا شی‌ء له)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و کذا المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد لکن لم یذکر فیها وجوب الدفع و لعله لأنه لا یجب و إنما یجب الإعلام و التخلیة و لعل المصنف و المحقق أرادا به الرد أو إعلام المالک و التخلیة (و کیف کان) فقد نسب أنه لا شی‌ء له إذا حصل فی یده قبل الجعل فی التذکرة إلی أکثر علمائنا و قوّاه و إنما ذکر ما نسب إلیه فی جامع المقاصد و المسالک و الکفایة من التفصیل فیما إذا قال من رد علی مالی فله کذا فرده من کان المال فی یده قال نظر فإن کان فی رده من یده مزید کلفة و مئونة کالعبد الآبق استحق الجعل و إن لم یکن کالدراهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 196
و کذا المتبرع سواء عرف برد الآبق أو لا و سواء جعل المالک و قصد العامل التبرع أو لم یجعل و إن لم یقصد التبرع (1) و لو بذل جعلا غیر معین کقوله من رد عبدی فله شی‌ء لزمه أجرة المثل إلا فی رد الآبق أو البعیر ففی رده من المصر دینار و من غیر مصره أربعة دنانیر و إن نقصت قیمة العبد أو البعیر فإشکال (2)
______________________________
و الدنانیر فلا لأن ما لا کلفة فیه لا یقابل بالعوض کما تقدم و لعل ذلک منهم لاتحاد الطریق و قد استوجهه المحقق الثانی و فیه نظر ظاهر (و الوجه) فیما ذکر فی الکتاب و ما وافقه أن الدفع واجب علیه حینئذ فلا یستحق أجرا علیه إذ لا جعل علی الواجب و لا عمل بالإذن یستحق به و ظاهر الکفایة التوقف و کذا مجمع البرهان و هو فی محله و الظاهر أن الدلالة لا تجب علیه إذا لم تکن فی یده إلا إذا کان من باب الاستدعاء للشهادة کأن یقول من کان عنده شهادة فلیشهد أو کان من باب الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر کأن یکون من حصل المال فی یده عالما بأنه لیس له و یرید أکله و إتلافه و بدون ذلک لا یجب و منه یعلم حال ما فی العبارة و کلام المحقق الثانی و ما تقدم فیما إذا قال من دلنی و الجعل بفتح الجیم و إسکان العین الإتیان بصیغة الجعالة
(قوله) (و کذا المتبرع سواء عرف بردّ الآبق أو لا و سواء جعل المالک و قصد العامل التبرع أو لم یجعل و إن لم یقصد التبرع)
هذا تقدم الکلام فی أول الباب و قلنا إن الشیخین و ابن حمزة یقولون بأن من ردّ العبد أو البعیر استحق من غیر شرط و یأتی ما له نفع تام فی ذلک فی موضعین و قد جعل المصنف فی العبارة المتبرع علی أقسام فلتلحظ (و قد یقال) إن فی العبارة مناقشة لأن هذا الوصل لا یتضح اندراجه فی قوله و کذا المتبرع لأن المتبادر من التبرع قد یخالف من لم یقصد التبرع إلا أن یقال إن من لم یقصد واحدا من الأمرین متبرع فیکون من جملة أفراد المتبرع کذا قال فی جامع المقاصد و قد یکون أراد بیان أنه إذا لم یجعل المالک سواء استدعی أم لم یستدع و قصد العامل الأجرة یکون متبرّعا حکما و إن لم بقصد التبرع کما یأتی ذلک فی کلام المصنف علی إشکال له فیما إذا استدعی و عبارة الکتاب عین عبارة التذکرة حرفا فحرفا
(قوله) (و لو بذل جعلا غیر معین کقوله من ردّ عبدی فله شی‌ء لزمه أجرة المثل إلا فی رد الآبق أو البعیر ففی رده من المصر دینار و من غیر مصره أربعة دنانیر و إن نقصت قیمة العبد أو البعیر فإشکال)
أما أنه یلزم به أجرة المثل فیما إذا کان العوض مجهولا فی غیر الآبق و البعیر فقد حکی علیه الإجماع فی الدروس قال فإن کان مجهولا فأجرة المثل قولا واحدا کما تقدم بیانه و أما أن فی رد العبد الآبق من المصر الذی فیه مالکه دینار و من خارجه أربعة دنانیر إذا بذل المالک الجعل و لم یعینه و هو قضیة کلام المقنعة و النهایة و الوسیلة بالأولویّة و هو قضیة المنقول فی المختلف من کلام القاضی لمن تأمله غیر مستعجل و هو الذی فهمه منه فی المختلف کما ستسمعه و صریح السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و التبصرة و المختلف و المقتصر و جامع المقاصد و هو خیرة الدروس لأنه قال إذا لم یذکر عوضا و أمر بالرد فالأولی العمل بالمقدر فی الروایة فبالأولی بأن یعمل بالمقدر فیها إذا أمر و ذکر العوض مبهما (و هو المشهور) کما فی النافع و المختلف و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و فی الریاض أن الشهرة بها عظیمة قدیمة و متأخرة و فی المهذب البارع و المقتصر أن الروایة ضعیفة لکنها تأیدت بعمل الأصحاب و شهرتها فی کتبهم حتی صار العمل بها و بما ألحق بها قریبا من الإجماع و اختص الأخیر بالأخیرة و فی المختلف أنه قول من عدا الشیخین و ظاهره الإجماع من غیرهما قال و قول الباقی یدلّ علی عدم الاستحقاق إلا أن یجعل جعلا مطلقا و القاضی من الباقی و فی الشرائع أن العمل علی الروایة و هذا یشعر بالإجماع و فی غایة المرام نسبته إلی المتأخرین کافة و قد عمل بها ابن إدریس الذی لا یعمل إلا بالقطعیات و جعل ذلک عرفا للشرع و أشار فی أثناء کلامه إلی أنه مقطوع به موظف من الشارع و قال فی الخلاف إن أصحابنا رووا أنه إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 197
..........
______________________________
ردّ العبد الآبق من خارج البلد استحق الأجرة أربعین درهما و إن کان من البلد فعشرة دراهم و قال دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم کما تقدم نقل کلامه برمته فی أول الباب و قال فی المقنعة بذلک ثبتت السنة عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم فأتی بلفظ ثبتت دون وردت و قال فی المبسوط قد روی أصحابنا فیمن رد عبدا أربعین درهما قیمتها أربعة دنانیر و هذه الأخبار المرسلة فی المقنعة و الخلاف و المبسوط مرسلة فی السرائر أیضا و قال إن ذلک موظف من الشرع و قال أیضا الأخبار وردت فی العبد و هو یدل علی أن هناک أخبارا و هی خبر مسمع عن الصادق علیه السلام أن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم جعل فی الآبق دینارا إذا وجد فی مصره و فی غیر مصره أربعة دنانیر لأن الخبر لم یذکر فیه سوی الدینار و الأربعة دنانیر و الأخبار المرسلة فی الکتب الأربعة قد ذکر فیها الأربعون درهما و العشرة دراهم فکانت غیرها و إرسالها ینجبر بالشهرة مع تعاضدها و ثبوتها و القطع بها عند المفید و ابن إدریس علی الظاهر منهما و ما یحکیه الفقیه کما یرویه فکانت حجة أخری (و المخالف) فی ذلک الشیخ فی المبسوط و کاشف الرموز فقالا إنه یستحق أجرة المثل و قال فی المبسوط لأن العقد فاسد و به قال أو إلیه مال فی الروضة لکن المصنف فی المختلف فیما یأتی احتمل من کلام المبسوط الموافقة للمشهور و احتمل من أجرة المثل ما قرره الشارع و هو بعید و المقداد قال لا یستحق شیئا إلا بجعل صاحبه و نسبه إلی المبسوط و السرائر و فی المسالک أن الأصح الإعراض عن هذا الحکم أصلا لضعف السند و اختلاف الأصحاب فی الحکم علی وجه لا یجبر ضعفه علی قواعدهم و استوجهه صاحب الکفایة (قلت) من قواعدهم أن الشهرة تجبر الضعف و هی معلومة و منقولة منهما و من غیرهما معتضدة بما یظهر من جماعة من دعوی الإجماع و مولانا الأردبیلی لم یبارح خطة التأمل فی المقام و المصنف فی التحریر استحسن حمل الشیخ روایة مسمع علی الأفضل فیما إذا بذل جعلا غیر معین و کل ذلک فی غیر محله و قد نشأ من ضعف التتبع و قلة التأمل فی کلام الأصحاب و یرشد إلی ذلک ما وقع لهم من الغلط فی النقل فکاشف الرموز حکی عن المبسوط و ابن إدریس أنه لا یستحق شیئا إلا بجعل صاحبه ثم قال و الأشبه أنه یستحق أجرة المثل لأنه أقرب إلی العدل و هو غلط قطعا لأنهما إنما ذکرا ذلک فیما إذا جاء بالعبد الآبق و الضالة و اللقطة من غیر جعل أصلا معرّضین بالمفید فی المقنعة أو منزلین کلامه علی ما إذا بذل جعلا غیر معین و احتمال أن یکون أراد بجعل صاحبه فیما حکاه عنهما ما إذا بذل جعلا غیر معین أو معینا یدفعه قوله و الأشبه إلخ لأن الشیخ یذهب فیما إذا کان غیر معین إلی أجرة المثل و ابن إدریس إلی الدینار و الأربعة فلم یتفقا أیضا علی قول واحد فیتعین أنه أراد بجعل صاحبه الجعل المعین و هو غلط و منه یظهر لک غلط الفاضل المقداد و شیخنا صاحب الریاض حکی عن الدروس أنه نسب العمل بالمقدر فی الروایة إلی المتأخرین و المنسوب فیه إلی المتأخرین أنه لا شی‌ء للعامل إذا أتی بالعبد ابتداء من دون جعل أصلا فالنسبة إلیه وهم قطعا و قد تضمنت جملة من عباراتهم تقدیر الدینار بعشرة دراهم کالمقنعة و النهایة و الخلاف و المبسوط و السرائر و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المقدس الأردبیلی لما لم یر سوی عبارة الإرشاد و التذکرة قال لا وجه لتقریره بذلک لأنه غیر موجود فی الروایة و ما رأیته فی موضع آخر سوی المتن و التذکرة و قد عرفت أن بذلک أخبارا مرسلة و إجماعا منقولا فی الخلاف فتأمل فضلا عن إطباقهم علی تقدیره بذلک فی باب الدیات (و لا فرق) فی العبد بین الصغیر و الکبیر و المسلم و الکافر و الصحیح و المعیب و لا یتعدی إلی الأمة کما نص علیه فی السرائر و غیرها قال فی السرائر لأن الأخبار وردت فی العبد و الأنثی یقال لها عبدة و أمة و أما البعیر فقد سمعت ما فی المقتصر من أن إلحاقه بالآبق قریب من الإجماع و نسبه فی المهذب إلی کثیر ممن تأخر عن عصر الشیخین و فی جامع المقاصد إلی الأصحاب و فی المختلف و مجمع البرهان أنه المشهور و دلیله الأخبار المرسلة الموظفة من الشرع کما فی السرائر مع أنه
لا یعمل إلا أن یکون قاطعا و الأخبار المرسلة فی المقنعة الثابتة عنده فضلا عن النهایة التی هی متون الأخبار کما صرح به فی خطبة المبسوط و یجبر الإرسال الشهرة المحکیة مضافا إلی ما فی المقتصر و لا أقلّ من أن یفیدنا شهرة مضافا إلی ثبوت ذلک عند المفید و ابن إدریس و القطع بها عندهما علی الظاهر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 198
و لو استدعی الرد و لم یبذل أجرة فالراد متبرع (1) علی إشکال أقربه ذلک إن استدعی مجانا (2) و لو جعل لفعل فصدر عن جماعة تشارکوا فیه (3)
______________________________
منهما و لا یصدّنا بعد هذا کله قول المحقق فی الشرائع و المصنف فی التذکرة و غیرهما بعدم الظفر بالدلیل علی ذلک مع أن المصنف حکم به هنا و فی الإرشاد و التبصرة و مال إلیه أو توقف فی المختلف و لا یفرق فی البعیر بین الصغیر و الکبیر و الذکر و الأنثی لأنه بمنزلة الإنسان کما فی السرائر و غیرها (و أما) الإشکال فیما إذا قصرت قیمتها عن الدینار و الأربعة فیدفعه إطلاق خبر مسمع و الأخبار المرسلة فی الکتب الأربعة و إجماع الخلاف فی العبد و إطلاق الأخبار المرسلة فی الکتابین فی البعیر و إطلاق الفتاوی و الشهرات فیهما فإن ذلک یقضی بعدم الفرق فی وجوب المقدر بین نقصانه عن قیمتهما و عدمه کما هو خیرة الشرائع و الإرشاد و کذا التحریر و هو قضیة کلام السرائر أو صریحها ذکره فی أثناء کلام له و عن الصیمری أن الإطلاق هو المشهور إلا أن تقول إن الإطلاق ینصرف إلی الغالب لا النادر مضافا إلی عدم الفائدة للمالک (و فیه) أن ذلک حق بالنسبة إلی إطلاق الأخبار لا الفتاوی لأنها قیود حتی أن مفهوم اللقب فیها معتبر فتدبر فیمکن جعل الشهرة المحکیة قرینة علی إرادة الفرد النادر (و فیه نظر) بل قد نمنع أن ذلک نادر إذ کانا یشملان الصغیر و الکبیر و الصحیح و المعیب و الفائدة فی العبد ظاهرة لأن فیه صیانة له عن الرجوع إلی الکفار و الردّ إلی دینهم و تقویتهم به و یأتی الأخیر فی البعیر (سلمنا) أن هذا الفرد خارج عن إطلاق النص فتجب حینئذ أجرة المثل لأنه عمل محترم له عوض و لم یعینه المالک لکنه یشکل لو زادت أجرة المثل علی المقدر شرعا فینبغی أن یکون محل التخصیص ما إذا زاد المقدر عن أجرة المثل و إلا وجب المقدر لانتفاء المنافی حینئذ و لعله لذلک اختیر فی الإیضاح أن الواجب أقل الأمرین من أجرة المثل و المقدر شرعا و فی الروضة أنه یثبت أقل الأمرین من قیمته و المقدر شرعا
(قوله) (و لو استدعی الردّ و لم یبذل أجرة فالراد متبرع)
أی لا شی‌ء له کما هو خیرة الشرائع و الإرشاد و التحریر و کذا مجمع البرهان و هو قضیة کلام اللمعة لعدم التزامه بالأجرة و الأصل براءة ذمته منها و طلبه أعمّ من کونه بأجرة و مجانا فلا یجب علیه شی‌ء لأن العامل حینئذ متبرع حیث أقدم من غیر بذل و یشهد له ما قاله فی التذکرة لمن قال أعط فلانا ألفا ففعل من أنه لا یرجع و کذا لو قال أعتق أو ألق متاعک حتی یقول عنی فی الأولین و علیّ ضمانه فی الثالث و اختیر فی التذکرة و المسالک و الکفایة و کذا الإیضاح و الکتاب لمکان مفهوم الشرط الآتی أن علیه الجعل لأنه عمل بالأمر و الفرض أن لمثله أجرة کما ذکروا ذلک فیمن أمر غیره بعمل له أجرة فتجب الأجرة ما لم یصرح بالتبرع أو یقصده العامل و هذا یقضی بالفرق بین قوله ردّ عبدی و قوله من یرد عبدی و قالوا فیمن أمر غیره بالشراء و أداء ثمنه إنه یلزمه العوض و قالوا فیمن ضمن بسؤاله و أدّی أنه یرجع و قد حکی علیه الإجماع فی سبعة کتب صریحا و ظاهرا و ورد به خبران و ما اختلف فیه اثنان و قوی فی جامع المقاصد فیما نحن فیه أنه إن دلت العادة علی الأجرة فی مثل هذا الفعل حمل الإطلاق علیه و إلا فلا و تمام الکلام فی باب الضمان و فی الدروس أن الأولی العمل بالمقدر فی الروایة و ما ندری ما ذا یقول فی غیر العبد و لعله یقول بأجرة المثل و قد تسالموا جمیعا علی خلاف المقنعة و النهایة و الوسیلة کما مر
(قوله) (علی إشکال أقربه ذلک إن استدعی مجانا)
قد ظهر من الاستدلال للأقوال وجها الإشکال و إنما هو فیما إذا استدعی الرد و لم یشترط أجرة و لا عدمها فالاستدعاء مجانا خارج عن محل النزاع لکن مفهوم الشرط یدلّ علی الاستحقاق فی محل النزاع کما نبهنا علیه آنفا
(قوله) (و لو جعل لفعل فصدر عن جماعة تشارکوا فیه)
کأن قال من ردّ عبدی فله کذا فإن ردّه واحد کان له الجعل فإن ردّه اثنان کان بینهما فإن ردّه جماعة کان بینهم بالسویة إن تساووا و قلنا إن الرد لا یقبل الاختلاف کما سیأتی لصدق لفظة من علی کل واحدة من هذه المراتب و به صرّح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 199
و لو صدر عن کل منهم فعل تام فلکل جعل کامل (1) و لو جعل لکل من الثلاثة علی الرد جعلا متفاوتا فمن جاء به منهم فله ما عینه له و لو جاء به اثنان فلکل نصف جعله و لو جاء به الثلاثة فلکل ثلث جعله (2) و کذا لو عین لأحدهم و جهل لغیره فللمعین بنسبة عمله من المسمی و للآخر بنسبة عمله من أجرة المثل (3) و لو عین لواحد فتبرع آخر
______________________________
و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و نظیر الردّ من نقب هذه السور فله کذا فنقبه ثلاثة نقبا واحدا و لو قال لجماعة إن رددتم عبدی فلکم کذا فردّوه فالجعل بینهم یوزع علی قدر العمل أو علی الرءوس إن کان لا یقبل الاختلاف
(قوله) (و لو صدر عن کل منهم فعل تام فلکل جعل کامل)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و فی المختلف أنه المشهور کأن قال من دخل الدار فله دینار فدخلها جماعة استحق کل واحد منهم دینارا لأن کل واحد منهم قد صدر عنه دخول کامل کدخول المنفرد و الفرق بینه و بین الأول واضح لأن الجعل فی الأول لمن صدر عنه الرد مستقلا منفردا واحدا کان أو متعددا إذ الرّد لا یتعدّد و الذی صدر عنه الرد بالاستقلال إنما هو الجماعة و لم یصدر عن فرد واحد منهم و لا کذلک دخول الدار لکن لا بدّ من غایة معتد بها فی الجعل علی دخول الدار و إلا لم یصح و نظیره من ردّ عبدا من عبیدی فله دینار فردّ کل واحد عبدا هذا إذا کان الجعل أمرا کلیا فلو تشخص مثل أن قال من دخل داری فله هذا العبد فدخل جماعة اشترکوا فیه إذا دخلوا دفعة و ینفرد به الأول فقط مع الترتیب لأنه أخذه یفعله الدخول و لا جعل للثانی و أما فیما عدا المثال فلا فرق بین أن یدخلوا دفعة أو متعاقبین و احتمل فی المختلف التساوی فی مسألة الکتاب فیستحق الداخلون کلهم دینارا واحدا لأنه المبذول و العموم یقتضی التشریک لا الزیادة علی المبذول
(قوله) (و لو جعل لکل واحد من الثلاثة علی الرد جعلا متفاوتا فمن جاء به منهم فله ما عینه له و لو جاء به اثنان فلکل نصف جعله و لو جاء به الثلاثة فلکل ثلث جعله)
کما فی المبسوط و الوسیلة و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هذا إذا کان الفعل لا یقبل الاختلاف کردّ الآبق إن قلنا إنه لا یقبل الاختلاف و الظاهر أنه مختلف الأحوال فتارة یختلف و تارة لا یختلف و لهذا اختلفت کلماتهم فیه فتأمل کما إذا قال لواحد إن رددت عبدی فلک عشرة و قال لآخر إن رددته فلک عشرون و قال لآخر إن رددته فلک ثلاثون فکل من ردّه منهم فله جعله خاصة و لو ردّه اثنان کان لکل واحد منهما نصف ما جعله له و لو رده الثلاثة کان لکل واحد ثلث ما جعله له إذا عمل کل واحد من الثلاثة لنفسه أما لو قال أحدهم أعنت صاحبی فلا شی‌ء له و لکل واحد منهما نصف ما شرط و لو قال اثنان عملنا لإعانة صاحبنا فلا شی‌ء لهما و له جمیع ما شرط له و لو أعانهم رابع فی الرد فلا شی‌ء له ثم إن قال قصدت العمل للمالک فلکل واحد من الثلاثة ربع ما جعل له و سینبه المصنف علی بعض ذلک و ستسمع ما فی التحریر و غیره و إن کان الفعل یقبل الاختلاف کخیاطة الثوب فخاطه ثلاثة فلکل واحد منهم بنسبة ما عمل إلی مجموع العمل مما عین له و کذلک الحال لو کانت أجرتهم متفقة متساویة کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و مجمع البرهان سواء کان معینا للکل أو غیر معین لهم فیکون المدار علی أجرة المثل کما یأتی فی کلام المصنف أو معینا لبعض دون آخر فیکون له أجرة المثل بالنسبة إلی عمله و هو ثلثها و للمعین له ثلث جعله الذی عین له
(قوله) (و کذا لو عین لأحدهم و جهل لغیره فللمعین بنسبة عمله من المسمی و للآخر بنسبة عمله من أجرة المثل)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و اللمعة و الروضة و حکمه واضح و قد أدرجناه فیما سبق و لو کان العمل یختلف باختلاف الأشخاص فلمن لم یعین له بنسبة عمله من أجرة المثل سواء زاد عن الثلث أم نقص
(قوله) (و لو عین لواحد فتبرع آخر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 200
معه فللمعین النصف و لا شی‌ء للمتبرع (1) و لو قصد الثانی إعانة العامل فللعامل الجمیع و لو قصد أجرة لنفسه فهو متبرع (2) و لو جعل للرد من مسافة فرد من بعضها فله من الجعل بالنسبة المسافة (3) و لو رد من أبعد لم یستحق أزید (4) بل المسمی إن دخل الأقل دون ضد الجهة علی الأقوی (5) و لو لم یجده فی المعین فإشکال. (6) و القول قول المالک مع الیمین فی شرط أصل الجعل و شرطه فی عبد معین (7)
______________________________
معه فللمعین النصف و لا شی‌ء للمتبرع)
کما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و المختلف إذا قصد المتبرع العمل لنفسه أو للمالک کما فی التذکرة و الکتاب فیما یأتی و المسالک و مجمع البرهان و کذا التحریر و فی الدروس ما قابل عمله و فی الکتب الستة أنه لو قصد مساعدة العامل فالجمیع للعامل (قلت) هذا یتم إذا لم یکن شرط علیه العمل بنفسه و احتمل فی التحریر أن له النصف أیضا هنا و حکی فی الدروس و المسالک عن المصنف قولا باستحقاق العامل الجمیع حیث یشارکه الأجنبی لا بنیة مساعدته و لم نجده له (هذا) و قد یقال إنه حیث یشارکه الأجنبی لا بنیة مساعدته لا یستحق العامل شیئا لأن کان أربط بقواعد الجعالة لأن العامل لا یستحق إلا بتمام العمل و لم یحصل مع المساعدة فتأمل و قال فی المبسوط أنه أی المتبرع یستحق نصف أجرة المثل و فی الشرائع أنه بعید و فی المسالک أن ضعفه واضح لأنه لو استقل بالفعل لم یستحق شیئا إجماعا لتبرعه بالعمل فکیف یستحق مع المشارکة (قلت) الشیخ فی المبسوط قال ما نصه أنه لا یستحق شیئا و علی ما قلناه یستحق نصف أجرة المثل انتهی و احتمل فی المختلف حمل قوله علی ما قلناه إلی آخره علی أن من ردّ العبد فله ما عین و جعل ذلک عاما مع الجعالة و الإطلاق و جعل أجرة المثل ما قرره الشارع و هذا هو ما أشرنا إلیه فیما سلف من أن الشیخ لیس مخالفا للمشهور الذین عملوا بخبر مسمع
(قوله) (و لو قصد الثانی إعانة العامل فللعامل الجمیع و لو قصد أجرة نفسه فهو متبرع)
قد تقدم الکلام فیهما
(قوله) (و لو جعل للرد من مسافة فردّ من بعضها فله من الجعل بنسبة المسافة)
کما فی الشرائع و الإرشاد و الدروس و هو معنی ما فی المبسوط و الوسیلة و التذکرة من قولهم فإن رده من نصف الطریق فله نصف الجعل و هکذا و فی المسالک نسبته إلی الأصحاب و غیرهم من غیر نقل خلاف و الوجه نسبة أجرة ما عمل إلی الأجرة أجمع لا اعتبار (لا باعتبار خ ل) المسافة خاصة کما فی المختلف و کیف کان فلا یخلو من نظر علی قاعدة الجعالة کما فی المسالک و مجمع البرهان (قلت) لأنه ما فعل ما ضرب الجعل علیه لأنه إنما ضربه علی الرد من بغداد مثلا و لا یلزم منه ضرب جزئه لبعض الطریق و قد یکون الغرض متعلقا برده من بغداد و کما لا یستحق أجرة لما زاد عن بغداد کما یأتی لا یستحق لما نقص إلا أن یکون هناک قرینة دالة علی أن المطلوب الرد مع الأجرة و إنما المعین للبعد لا غیر فیستحق تمام الأجرة فی الأبعد و بالنسبة فیما دون کما فی مجمع البرهان
(قوله) (و لو رده من أبعد لم یستحق أزید)
کما فی التذکرة و التحریر و المسالک و مجمع البرهان لأن المالک لم یلتزمه فکان متبرعا
(قوله) (بل المسمی إن دخل الأقل دون ضد الجهة علی الأقوی)
کما فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و إن کان أبعد لأن المراد بضد الجهة ما لم یدخل فیه المعین لأنه لم یجعل فی رده من غیره شیئا فلا شی‌ء له فکان کما لو جعل علی رد شی‌ء فرد غیره بل قد نقول فیما إذا دخل الأقل أن لا شی‌ء له کما تقدم من (مع خ ل) أن الغرض قد یکون متعلقا برده من خصوص بغداد و مع القرینة یتم فی مسألة الضد أیضا و أما غیر الأقوی فهو احتمال وجوب أجرة المثل لمکان الأمر بالرد و ضعف بأن الأمر کذلک لا یقتضی کون الرد من ضد الجهة مأذونا فیه
(قوله) (و لو لم یجده فی المعین فإشکال)
أقواه و أصحه أن لا شی‌ء له کما فی الإیضاح و جامع المقاصد لمکان انتفاء المجعول علیه و الوجه الآخر ینشأ من أنه أمر بالرد فی الجملة فیستحق أجرة المثل و قد عرفت الحال
(قوله) (و القول قول المالک فی شرط أصل الجعل و شرطه فی عبد معین)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 201
و سعی العامل فی الرد بأن قال المالک حصل العبد فی یدک قبل الجعل تمسکا بالأصل (1) و لو اختلفا فی قدر الجعل أو جنسه تحالفا و ثبت أقل الأمرین من الأجرة و المدعی إلا أن یزید ما ادعاه المالک علی أجرة المثل فتثبت الزیادة و یحتمل تقدیم قول المالک کالأصل (2)
______________________________
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة تمسکا بالأصل فیهما (و معنی الأول) أنه جاءه بعبده أو ضالته أو لقطته أو ثوبه مخیطا و طالبه بالعوض فأنکر المالک شرط الجعالة و قال لم أجعل لک شیئا فالقول قوله مع یمینه (و معنی الثانی) أن له عبدین آبقین فاختلفا فی عین العبد الذی شرط فی رده العوض فقال العامل شرطت لی فی العبد الذی رددته و قال المالک بل شرطت لک فی العبد الذی لم تردّه فالقول أیضا قول المالک مع یمینه و مثله ما لو قال المالک شرطت لک العوض علی ردهما معا فقال العامل بل علی أحدهما أو علی هذا الحاضر فیقدم قول المالک لأصالة براءة ذمته من المجموع و هل یثبت للعامل قسط من رده من المجموع یظهر من التذکرة ذلک و فیه أن المجعول علیه المجموع لا الأبعاض و مثله ما لو اتفقا علی وقوع الجعالة علیهما فرد أحدهما کما یأتی
(قوله) (و سعی العامل فی الردّ بأن قال المالک حصل العبد فی یدک قبل الجعل تمسکا بالأصل)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأصل براءة ذمته من حق الجعالة و أصل عدم تقدم الجعل علی حصوله فی یده و إن کان الأصل عدم تقدم وصوله إلی یده علی الجعل إلا أنه بتعارض الأصلین لا یثبت فی ذمة المالک شی‌ء و لک أن تقول یعضد الأصل الثانی أصل عدم التبرع إلا أن التعریف بظاهره یقطع ذلک و یقضی بما قالوا و هذا منهم بناء علی ما تقدم من أنه إذا حصل فی یده الآبق قبل الجعل لا یستحق علیه و إن ردّه لوجوبه علیه و علی ما تقدم نقله عن التذکرة من أنه إذا حصل فی یده قبل الجعل و توقف تسلیمه علی مئونة و حصل الجعل و ردّه استحق الجعل لا یتم هذا الاختلاف لاستحقاقه علی التقدیرین و کلام جامع المقاصد فیما بناه علی ما حکاه عن التذکرة غیر محرر إلا أن یکون غلط فی ثلث نسخ و فی معنی حصوله فی یده قبل الجعل حصوله بعده قبل علمه به و حصوله فیها من غیر سعی مطلقا لانتفاء السعی و وجوب تسلیمه حینئذ و حکمهما یعلم مما ذکر فی الکتاب و لعله لذلک تطابقت الکتب الثمانیة علی عبارة الکتاب بأنه ادعی الحصول قبل الجعل و ترک فیها ذکر الحکمین و قال فی جامع المقاصد علی ظاهر قول المصنف و سعی العامل لا حاجة إلی قوله قبل الجعل لأنه إن کان له سعی فالمانع التبرع لا عدم السعی و إن لم یکن فلا فرق بین ما إذا کان قبل الجعل أو بعده و قد عرفت المراد من العبارة و غیرها
(قوله) (و لو اختلفا فی قدر الجعل أو جنسه تحالفا و ثبت أقل الأمرین من الأجرة و المدعی إلا أن یزید ما ادّعاه المالک علی أجرة المثل فثبت الزیادة و یحتمل تقدیم قول المالک کالأصل)
قد اختلف الأصحاب فیما إذا اختلف العامل و المالک فی قدر الجعل علی خمسة أقوال کما فی المسالک و الکفایة (الأول) أن القول قول المالک مع یمینه فإذا حلف ثبتت أجرة المثل و هو خیرة الشیخ فی المبسوط و الخلاف و القاضی فیما حکی عنه و قال فی المبسوط إنه الذی یقتضیه مذهبنا أما تقدیم قوله فلأن الاختلاف فی فعله فیقدم فیه کما یقدم فی شرط أصل الجعالة مع أنه منکر بالنسبة إلی دعوی الزائد و الأصل براءة ذمته و أما ثبوت أجرة المثل فلأن الیمین تنفی الزائد و لا یثبت ما یدعیه فتثبت أجرة المثل للاتفاق علی أن العمل بعوض و لم یثبت فیه مقدر (الثانی) أن القول قول المالک بیمینه لما ذکر لکن یثبت أقل الأمرین من أجرة المثل و ما یدعیه العامل لاعتراف العامل بعدم استحقاق الزیادة لو کان ما یدّعیه أقل من أجرة المثل و هو خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و اللمعة و وجهه یظهر بأدنی تأمل (الثالث) أن القول قول المالک مع یمینه لکن یثبت حینئذ أقل الأمرین من أجرة المثل و ما یدعیه العامل و أکثر الأمرین من أجرة المثل و ما یدعیه المالک و وجهه ظاهر أیضا و فائدة الیمین حینئذ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 202
..........
______________________________
نفی ما یدعیه العامل فلا إشکال فی فائدة الیمین علی تقدیر مساواة ما یعترف به المالک لأجرة المثل أو زیادته علیها و هو قول فخر الإسلام فی الإیضاح (الرابع) أنهما یتحالفان لأن کل واحد مدع و مدعی علیه و لا ترجیح لأحدهما فیحلف کل منهما علی نفی ما یدعیه الآخر و هو خیرة الکتاب و جامع المقاصد و اعترض بأن العقد متفق علیه و إنما الاختلاف فی زیادة العوض و نقصانه فکان کالاختلاف فی قدر الثمن فی المبیع و قدر الأجرة فی الإجارة و القدر الذی یدعیه المالک متفق علی ثبوته منهما و إنما الخلاف فی الزائد فیقدم قول منکره و قاعدة التحالف أن لا یجتمعان علی شی‌ء بل یکون کل منهما منکرا لجمیع ما یدعیه الآخر ثم علی تقدیر التحالف یثبت ما ذکر فی الکتاب (الخامس) أنه یقدم قول المالک و الثابت بیمینه ما یدعیه لا غیره و هو قول الشیخ نجیب الدین بن نما و فی الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة أنه قوی لأصالة عدم الزائد مع أصل البراءة و اتفاقهما علی العقد المشخص بالأجرة و انحصارها فی دعواهما فإذا حلف المالک علی نفی ما یدعیه العامل ثبت مدّعاه لقضیة الحصر (و الذی) یخطر بالبال أنه یمکن أن یقال إنه یمکن الجمع بین الأقوال حتی ترجع إلی قولین لا غیر التحالف و قول ابن نما لأنا نقول إن الأول یرجع إلی الثانی لأن القائل بثبوت أجرة المثل من المعلوم أنه یقول إن ذلک إنما هو فیما إذا لم یکن ما یدعیه العامل أقل من أجرة المثل و إلا فلا یستحقها لاعترافه بعدم استحقاق ما زاد و براءة المالک منها فکیف تثبت له أجرة المثل و هو ینفیها عن نفسه فکان مبنی القول الأول علی الغالب فی أحوال الناس من أنه یدعی الزیادة کما هو واضح و القول الثانی یرجع إلی الثالث لأنه من المعلوم أنه إذا کان ما یدّعیه المالک أکثر من أجرة المثل فهو یعترف بأن ذلک ثابت فی ذمته للعامل و العامل لا ینکره فقد ثبت باتفاقهما فالقائل بأقل الأمرین من أجرة المثل و ما یدعیه العامل قائل قطعا بأکثر الأمرین من أجرة المثل و ما یدعیه المالک و إنما جری فی ذلک علی الغالب و إلا فکیف ینفی ما اتفقا علیه و هو واضح أیضا و الثالث یرجع إلی الرابع لأن کل من قال بثبوت أقل الأمرین لا بدّ له و أن یقول بالتحالف إذا لم یرض المالک بإعطاء أجرة المثل (بیان ذلک) أنه إذا ادعی العامل علی المالک أنه جعل له مائة فقال المالک جعلت لک خمسین لا غیر فمن قال إنه یثبت للعامل بیمین المالک أقل الأمرین لا بدّ و أن یقول إنه إذا حلف أنه لم یجعل له مائة لا یثبت للعامل أجرة المثل لو کانت ستین بمجرد یمین المالک إذ لعله صادق فی دعواه أنه خمسون و لعله إذا عرض علیه الحلف یقرّ أو ینکل فلا بدّ له أن یقول إنه إذا طلب المالک حلف العامل علی أنه لیس خمسین أجیب إلیه فإذا حلف رجع إلی الستین التی هی أجرة المثل لکن لما کان ذلک إلی المالک فإذا کان باذلا أجرة المثل و غرضه التخلص من المائة صح لهم أن یقولوا ذلک و أما إذا کان غیر باذل و لا راض بذلک إلا بحلف العامل علی نفی الخمسین فإنه یحلفه فترک الجماعة له لظهوره و لم یقولوا إنه یجب علیه دفع أجرة المثل قهرا أو حتما و إلا فلو کان ما یدعیه العامل أقل من أجرة المثل لا معنی لحلف المالک أیضا علی الأقوال الأربعة فضلا عن التحالف کأن تکون أجرة المثل فی المثال مائة و خمسین فکیف یکلف المالک الحلف علی نفی المائة فالمدار فی کلامهم علی الغالب و یمکن توجیه هذا بأن یقال إن المالک یرید أن یثبت ما ادعاه من أن المبذول خمسون فإذا حلف علی نفی المائة و عرض الحلف علی العامل علی نفی الخمسین فلعله یمتنع و یقر بأنها هی خمسون لا غیر فإذا حلف علی نفی الخمسین ثبت له أجرة المثل مائة و خمسون لکن لما اعترف بأنها مائة لم یصح له المطالبة بالمائة و الخمسین (فإن قلت) إذا زاد ما ادعاه المالک عن أجرة المثل و حلف علی نفی الزائد الذی یدعیه العامل فلا معنی لحلف العامل علی نفی ما یدعیه المالک (قلت) قد عرفت أن البناء فی ذلک علی الغالب فلا یحتاج إلی الحلف أو أن فائدته أنه لو دفع له ذلک قبل التحالف لم یکن دفعه علی طریق المؤاخذة له بظاهر إقراره فقط لأن المالک یدعی أن هذا المقدار هو
المسمی بالتسمیة و بعد التحالف یتمحض الزائد لکونه مستحقا بمجرد الإقرار و المؤاخذة و بعد هذا فکل منهما مکلف فیما بینه و بین اللّٰه عز و جل (و کیف کان) فقد بان الوجه فی التحالف و أن المدار فیه علی رضی المالک و عدمه بل یمکن إجراؤه علی قاعدة التحالف و لهذا صوّرنا صورة الاختلاف فیما إذا قال جعلت کذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 203
و لو قال جعلت للرد من بغداد فقال العامل بل من البصرة قدم قول المالک (1) و لو قال من رد عبدیّ فله دینار فرد أحدهما استحق نصف الجعل إن تساوی الفعلان (2)
______________________________
فقال بل جعلت کذا حتی یکون العقد الذی تشخص بالعوض الذی یدعیه المالک غیر العقد الذی تشخص بما یدعیه العامل فکان الاختلاف فیه کالاختلاف فی الجنس فلیتأمل جیدا أما إذا کانت صورة الاختلاف بینهما أنی استحق علیک کذا بسبب الفعل الفلانی فقال المالک بل کذا فإنه یحلف لنفی الزائد و لا یمین من طرف العامل فعلی ما صورناه یتعین التحالف إذا لم یرض المالک و تثبت أجرة المثل و علی الصورة الثانیة یتعین قول ابن نما و یرتفع الخلاف بالکلیة لکن فی الفرق بین الصورتین نظرا ظاهرا و لم یتضح لنا الفرق بین ما نحن فیه و بین الاختلاف فی قدر الثمن فی المبیع و الأجرة فی الإجارة و تمام الکلام فی الإجارة و قال مولانا المقدس الأردبیلی إن العامل إذا ادعی أجرة معینة و حلف المالک سقط حق العامل فی الدنیا فلا وجه فی إثبات أجرة المثل قبل التحالف و لا بعده قال لکن کلامهم یقتضی أجرة المثل فالوجه غیر ظاهر و قد عرفت ما وجهناه به هذا و لم یفرق بین الاختلاف فی القدر و الاختلاف فی الجنس فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و کذا الإیضاح و لیس للجنس ذکر فی الخلاف و المبسوط فنسبة القول فیه بتقویم قول المالک إلی الشیخ کما فی المسالک لعلها فی غیر محلها و قد قوّی فی الدروس التحالف مع الاختلاف فی الجنس و فی الروضة أنه متعین و إن تساویا قیمة و فی المسالک أنه الأصح و تثبت أجرة المثل کأن قال العامل جعلت لی دینارا أو ثوبا فقال المالک بل درهما أو کتابا لأن کلّا منهما منکر لما یدعیه الآخر و لیس هناک قدر یتفقان علیه و یختلفان فیما زاد علیه بل مجموع ما یدّعیه أحدهما ینکره الآخر و هی قاعدة التحالف فعلی ما فی الکتاب ینظر إلی قیمة الجنس و أجرة المثل و یعطی أقل الأمرین إلا أن تکون أجرة المثل أقل مما ادعاه الجاعل أو مساویة مع کونها أقل مما یدعیه العامل فیثبت ذلک له و یجب علی الجاعل إعطاؤها و لم یجز للعامل طلبها منه و لکن کیف یتصرف الجاعل فیما ادعی أنه الأجرة و کذا العامل فی أجرة المثل مع اعتقاده أنه یستحق العین إلا أن تقول قد وقع الرضا منهما بعد التحالف بأخذ هذا بدل حقه زاد أو نقص و یجی‌ء علی قول ابن نما تعیین ما عینه المالک فلیتأمل
(قوله) (و لو قال جعلت للرد من بغداد فقال العامل بل من البصرة قدم قول المالک)
کما فی الدروس و جامع المقاصد لأن الأصل براءة الذمة من وجوب الجعل و یعتضد بأصل عدم ما یدّعیه العامل
(قوله) (و لو قال من رد عبدیّ فله دینار فرد أحدهما استحق نصف الجعل إن تساوی الفعلان)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأن أجزاء الجعل تقابل أجزاء العمل و إلا یتساوی الفعلان فبالنسبة و قد ترک القید فی التحریر کما ترکه بعض الشافعیة و لا تغفل عما تقدم لنا من التأمل فی ذلک (فروع الأول) قال فی التذکرة الأقوی أن ید العامل علی ما یحصل فی یده إلی أن یرده ید أمانة و لم أقف فیه علی شی‌ء لکن النظر یقتضی ذلک لأصالة البراءة و قال فی الدروس إن خبر السکونی و غیاث یدلان علیه و الخبر السالف فی اللقطة فیه تفصیل قلت هی أمانة مالکیة کما تقدم فی باب الودیعة (الثانی) قال فی التذکرة لو قال إن علمت ولدی أو علمتنی فلک کذا فعلمه البعض و امتنع من تعلیم الباقی فلا شی‌ء له علی إشکال و کذا لو کان الصبی بلیدا لا یتعلم علی إشکال کما لو طلب العبد فلم یجده قال أما لو مات الصبی فی أثناء التعلیم فإنه یستحق أجر ما علمه لوقوعه مسلما بالتعلیم بخلاف ردّ الآبق فإنّ تسلیم العمل بتسلیم الآبق و هنا لیس علیه تسلیم الصبی و لا هو فی یده و لو منعه أبوه فللمعلم أجرة المثل لما علم (الثالث) لو قال إن خطت لی هذا القمیص فلک درهم فحاط بعضه فإن تلف فی ید الخیاط لم یستحق شیئا و إن تلف فی ید ربّ الثوب بعد ما سلمه إلیه استحق من الأجرة بنسبة ما عمل قال فی جامع المقاصد و فی الفرق فی هذه المسألة و مسألة التعلیم نظر (قلت) هذه الفروع لا تخلو من نظر یظهر مما تقدم فی أول المطلب الثانی (الرابع) قال فی الدروس مئونة الدابة و العبد علی المالک علی الأقوی و قال فی جامع المقاصد و کذا ما یلزم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 204
و لو مات الجاعل بعد الرد أخذ الجعل من الترکة (1) و لو مات قبله فإن لم یکن العامل قد عمل بطلت (2) و کذا إن کان قد عمل لکن یؤخذ من الترکة بنسبة عمله (3)

______________________________
القماش و نحوه مما هو کالنفقة مثل الطعام التی إن لم یبذلها ذهب المال أو بعضه الذی هو أزید من المطلوب علی المالک لأنه ملکه و ید العامل کید الوکیل
(قوله) (و لو مات الجاعل بعد الردّ أخذ الجعل من الترکة)
کما هو واضح
(قوله) (و لو مات قبله فإن لم یکن العامل قد عمل بطلت)
کما هو واضح أیضا لأن العقود الجائزة تبطل بالموت
(قوله) (و کذا إن کان قد عمل لکن یؤخذ من الترکة بنسبة عمله)
لأن الفسخ لیس باختیاره و ما أدخل النقص علی نفسه فله أجرة ما عمل بالنسبة أما لو فعل بعد موت الجاعل فهو متبرع و الظاهر أن له الأجرة مع عدم علمه بموته و علم الوارث بالجعالة علی أنه لم یذهب علی المالک و الوارث شی‌ء لأن المفروض أن لعمله عوضا: و الحمد للّه حمدا کثیرا کما هو أهله و الشکر للّه و الشکر طوله و صلی اللّٰه علی خیر خلقه محمد و آله الطاهرین
کتاب الغصب و توابعه (4) قال فی المسالک الغصب لغة أخذ الشی‌ء ظلما و قیل ظلما جهارا (قلت) ما زید فی القاموس و غیره علی أنه أخذ الشی‌ء ظلما نعم أخذه جهارا معنی عرفی و قال ابن الأثیر قد تکرر ذکر الغصب فی الحدیث و هو أخذ مال الغیر ظلما و عدوانا و بذلک فسر فی الکتاب فیما یأتی و الشرائع و النافع و الإرشاد و الدروس و اللمعة و التنقیح غیر أنه بدل الأخذ فیها بالاستقلال و نسبه فی المسالک إلی الأکثر و وسمه فی التذکرة مع تعاریف أخر تأتی بأنه المشهور و فی التحریر و الإیضاح أنه الاستیلاء علی مال الغیر بغیر حق و قد وسمه فی التذکرة بأنه مشهور أیضا و قال فی الإیضاح للأصحاب فیه عبارتان و عبر عن العبارتین بهذین التعریفین و ظاهره أنه لا ثالث لهما و خرج بالاستقلال ما لا إثبات فیه أصلا کمنعه من ماله حتی تلف و ما لا استقلال معه کوضع یده علی ثوبه الذی هو لابسه و خرج بالمال الحر و خرج بمال الغیر ما لو استقل بوضع یده علی مال نفسه کالمرهون فی ید المرتهن و بالعدوان إثبات المرتهن و الولی و الوکیل و المستأجر و المستعیر أیدیهم علی مال الراهن و المولی علیه و الموکل و المؤجر (قیل) و ینتقض فی عکسه بما لو اشترک اثنان فصاعدا فی غصب بحیث لم یستقل کل منهما بالید فلو أبدل الاستقلال بالاستیلاء یشمله لصدق الاستیلاء مع المشارکة (و فیه) أنه لعل المراد بالاستقلال عدم مشارکة المالک و المتصرف بالحق (قیل) و ینتقض بالاستقلال بإثبات الید علی حق الغیر کالتحجیر و حق المسجد و الرباط مما لا یعد مالا (و قد یجاب) بأنه لیس المراد بالمال هو عین مال المغصوب منه بل ما هو أعمّ أو یقال إنا نشک فی کونه غصبا فإنه یعتبر فی الغصب جواز الرجوع و الاسترداد مع بقاء المغصوب و الضمان مع تلفه و ذلک غیر متحقق فیما نحن فیه أما المسجد و المدرسة و الرباط فظاهر مع عدم بقاء رحله و أما فی التحجیر فبعد إحیاء الثانی یشکل الرجوع (و قال) المعترض فلو أبدل المال بالحق لشمل ذلک و أبدل العدوان بغیر حق فی التعریف الثانی لیتناول من ترتبت یده علی ید الغاصب جاهلا و من سکن دار غیره غلطا أو لبس ثوبه خطأ (و ردّ) بأن هؤلاء ضامنون و لیسوا غاصبین لأن الغصب حرام کتابا و سنة و إجماعا و عقلا فلا یتناول غیر العالم و إن شارکه فی بعض الأحکام و لعلّ التعدی و التفریط فی الأمانات یدخل تحت الغصب و الظلم و مما ذکر یعرف الحال فی التعاریف الباقیة ففی التبصرة و الروضة و مجمع البرهان و الریاض أنه الاستیلاء علی حق الغیر عدوانا و فی الکفایة و المفاتیح أنه الاستیلاء علی حق الغیر بغیر حق و فی الوسیلة أنه الاحتواء علی مال الغیر بغیر تراض و مثله ما حکاه فی التذکرة و قال إنه المشهور أیضا و هو الاستیلاء علی مال الغیر و قال فی التنقیح إن الفقهاء یطلقون الغصب علی ما ذکر فی النافع و علی ما یشبهه من المضمونات إما بالإتلاف مباشرة أو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 205
..........
______________________________
تسبیبا و إما بالقبض بالبیع الفاسد و نحوه قول بعض الشافعیة إن کل مضمون علی ممسکه مغصوب و فی المسالک أن الأظهر إطلاقه علی ما یقتضی الإثم و غیره و الأغلب الأول و قال فی مجمع البرهان قد رتبوا علی الغصب أحکاما مخصوصة من الضمان علی وجه خاص و غیره فهو قسم خاص من الأقسام الموجبة للضمان الخاص و لهذا قالوا إنه لحرام بالکتاب و السنة و الإجماع و لیس کل أسباب الضمان کذلک إلا السرقة و نحوها و الأخبار کذلک من العامة و الخاصة مع أنه لیس له موارد مخصوصة فی الکتاب و السنة إلا قلیلا من السنة و لیس له معنی شرعی منقول من الشارع و هو ظاهر متفق علیه بل إنما هو اصطلاح الفقهاء و لهذا وقع فیه الخلاف فیمکن أن یکتفی فیه بما یفهم من اللغة و ما یثبت له من الأحکام الیقینیة لأن الأصل عدم النقل و عدم ثبوت حکمه إلا ما ثبت بالإجماع و النص مما یفید الیقین أو الظن المعتبر شرعا و قال و لا بد أن یعتبر فی الاستقلال الاستیلاء و الاستعلاء و التسلط إذ معلوم أن مطلق التصرف و وضع الید و لو کان بالاستقلال لیس باستیلاء و یعلم الاستیلاء من مواضع من التذکرة و قال إنه لا یسمی السارق فی الخفیة ضعیفا أنه غاصب (قلت) یأتی له فی غصب الدار ما یخالفه و قال لا نتعب فی تحقیق معناه إذ هو غیر وارد فی الشرع بحیث یکون الحکم الواضح المقرر متعلقا به فمع تحققه یتحقق و یتبین الأمر بل لا بد مع تحقیق معناه أن نتعب فی استخراج حکمه و ذلک کاف فلا نحکم بثبوت حکمه إلا فیما ثبت فیه ذلک الحکم بالدلیل فإن کان هناک دلیل غیر الغصب فلا نحتاج إلی تحقق الغصب و إن کان فی موضع مجرد کونه غصبا فیقتصر بما قدمناه فی تعریفه فإن وجدناه صادقا علیه تحقیقا و علمنا أن حکم الغصب بالدلیل حکم الغصب حکمنا به فیه و إلا رجعنا إلی أصل عدم کونه غصبا و عدم زیادة فی الغصب إلا ما ثبت فتأمل انتهی (قلت) کلامه کما تری و قد قال الصادق علیه السلام فی خبر أبی ولاد فی أن البغل الذی استأجره حیث قال فلی علیه علفه لا لأنک غاصب و قال أمیر المؤمنین علیه السلام إذا اغتصبت أمة فأفضیت فعلیه عشر قیمتها و قال أیضا علیه السلام الحجر المغصوب فی الدار رهن علی خرابها و قال أبو الحسن علیه السلام فی ذکره ما یختص بالإماء و له صوافی الملوک ما کان فی أیدیهم علی غیر وجه الغصب لأن الغصب کله مردود و فی الخبر من غرس أو زرع فی أرض مغصوبة فله الزرع و الغرس و علیه الأجرة لصاحب الأرض و فی خبرین نبویین أحدهما عامی من غصب أرضا الحدیث و فی الخبر عن رجل اغتصب امرأة فرجها الحدیث فیمکن أن یقال إن أبا ولاد ما کان لیفعل ذلک إلا جاهلا أو ذاهلا لأنه حفص بن سالم الثقة الذی لا بأس به و الحجر المغصوب فی الدار من أفراده الظاهرة ما أخذ سرقة و ما أخذ جهارا قهرا و کذلک الحال فیما فی أیدی الملوک الکفار بل کثیر مما فی أیدیهم مما أخذوه سیاسة بزعمهم أنه حلال لهم بل و لو کان حراما فی شرعهم و قد صرح المصنف فی التذکرة أن السرقة نوع من الغصب و استدل علی تحریم الغصب بقوله تعالی السّٰارِقُ وَ السّٰارِقَةُ فَاقْطَعُوا فلا ریب أنها نوع من الغصب کما هو قضیة الأخبار و کلام الأصحاب و کلام أهل اللغة فلا یجدی استنباط غیره من کلامهم فی بعض المواضع بل صرح فی التذکرة و جامع المقاصد و غیرهما أن الغصب و حکمه یثبتان من دون عدوان کما لو أودع ثوبا عند إنسان ثم جاء و أخذ ثوبا للمستودع علی ظن أنه ثوبه أو لبسه المستودع علی ظن أنه ثوبه و قال فی الأخیر إن کل من لا حق له فی إثبات الید علی الشی‌ء عاد ظن خلاف ذلک أم لا إلا أن یکون معنی العدوان فعل ما یعلم کونه ظلما (قلت) و یدخل فی ذلک بناء علی ذلک ما لو خرج الإنسان من مزار أو دعوة «1» أو جامع فوجد نعالا مختلطة فجعل یرفع منها بعضا و یضع بعضا لیعلم نعله کما نص علیه فی المهذب البارع و قد سمعت ما فی الإیضاح و التنقیح فلا یبعد أن یقال إنه حقیقة شرعیة فی ذلک کله بحیث یشمل الغالط و الغافل و الجاهل کمن ترتبت یده علی ید الغاصب و الأخبار قد علمت أن بعضها مما یظهر منه ذلک
کما سمعت ما فی التذکرة و غیرها و یشهد له خرط ذلک فی باب الغصب و الاستطراد لعله یستبعد فیکون معیار الحقیقة الشرعیة موجودا فیه و یکون الحرام منه ما أخذ قهرا أو سرقة و غیره غیره و الأول هو المکلف
______________________________
(1) الدعوة بفتح الدال مصدر دعا و بضمها الطعام الذی یدعی إلیه و بکسرها ادعاء النسب (منه قدس سره).
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 206
و فیه مقاصد

و فیه مطلبان

ثلاثة

و هو ثلاثة

و هو إیجاد علة التلف کالقتل و الأکل و الإحراق (1)

و هو إیجاد ما یحصل التلف عنده لکن بعلة أخری إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة کالحافر و فاتح رأس الظرف و المکره علی الإتلاف
______________________________
بأشق الأحوال فیضمن العبد بقیمته و إن زادت عن دیة الحرّ و یکلف فیما إذا تلف المثلی بالمثل و إن تضاعفت قیمته و لم نجدهم کلفوه بالأشق إلا فی مواضع قلیلة کما ستعرف و أما الضمان فی الغالط و ما ذکرناه معه فمما لا خلاف فیه سواء کانت غصبا أو لم تکن فلیس لجعلها غصبا حکم زائد و لیس کل غاصب آثما مکلفا بأشق الأحوال فلیتأمل فی ذلک کله فللنظر فیه مجال واسع لکن هذا أقصی ما یمکن أن یقال
(قوله) (و فیه مقاصد الأول الغصب و فیه مطلبان الأول فی الضمان و أرکانه ثلاثة الأول الموجب و هو ثلاثة الأول التفویت بالمباشرة و هی إیجاد علة التلف کالقتل و الأکل و الإحراق الثانی التسبیب و هو إیجاد ما یحصل التلف عنده إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة کالحافر و فاتح رأس الظرف و المکره علی الإتلاف)
المراد بالموجب الموجب الذی هو أعمّ من الغصب کالرمی بالسهم فإنه موجب للضمان و لا یعدّ غصبا لأن الأسباب التی جرت العادة بالبحث عنها فی باب الغصب ثلاثة التفویت بالمباشرة و التفویت بالتسبیب و إثبات الید العادیة و هو الغصب و فی عبارة الإرشاد و فی الثالث مسامحة و علی هذا اقتصر جماعة و بقیت أسباب أخر تأتی فی أثناء الباب کالاستیام و الاستعارة و قد عرّف المصنف هنا و الشهید فی الدروس و غیرهما المباشرة بأنها إیجاد علة التلف (قلت) لأن الذی یضاف إلیه التلف فی العادة إضافة حقیقیة یسمی علة و الإتیان به مباشرة و قد عرف المصنف العلة فی باب القصاص بأنها ما یستند الفعل إلیها و هما بمعنی من غیر نظر إلی التلازم بین العلة و المعلول کما یشهد به قطعهم بوجوب القصاص فیما إذا ضربه بما لا یقتل غالبا إذا قصد القتل فإنه علة مع عدم التلازم و قد عرّف التسبیب هنا بما سمعت و مثله ما فی التحریر و هو یوافق کلامه فی باب الدیات کما ستسمع و لعله احترز بقوله إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة عما إذا کان حدوث المقتضی للتلف علی تقدیر ذلک الفعل نادرا فإنه لا یعد سببا و أراد بقصده کون شأنه أن یحصل لا أن یقصد کما یتوهم و عرّف فی الإرشاد و الدروس بأنه إیجاد ملزوم العلة و قال فی غایة المراد التسبیب علی ما فسره الفقهاء إیجاد ملزوم العلة قاصدا لتوقع تلک العلة و ظاهر الجمع أن التعریف من الجمیع و قال و منهم من یفسره بأنه فعل ما یحصل عنده التلف لکن بعلة غیره و هو أعمّ من الأول لإمکان سبب آخر بدل منه و معنی الأول أن الحافر للبئر فی الطریق مثلا أوجد الملزوم الذی هو الحفر قاصدا لتوقع الوقوع الذی هو علة التلف و ینبغی تأویل قوله قاصدا لأن الحافر قد لا یقصد توقع تلک العلة مع أنه یضمن قطعا (و یبقی الکلام) فی الملازمة إذ لا نجد ملازمة بین الحفر و التردی و لعلّ المراد بها کونه موقوفا علیه و لا یتحقق إلا بعد تحققه لا أنه لازم لوجوده و فی الشرائع بأنه کل فعل یحصل التلف بسببه و لعله أراد بواسطته أو معه أو عنده لکنه یشمل المباشرة لأن التلف یحصل بواسطتها و عندها و فی جامع المقاصد أن الأولی أن یقال فی تفسیر التسبیب إنه إیجاد ما یحصل التلف عنده لکن بعلة أخری إذا کان السبب مما یتوقع معه علة التلف بأن یکون وجودها معه کثیرا و قد فسر السبب فی قصاص الکتاب بماله أثر ما فی التولید کما للعلة لکنه یشبه الشرط من وجه و فسر الشرط بما یتوقف علیه تأثیر المؤثر و لا مدخل له فی العلیة قال کحفر البئر بالنسبة إلی الوقوع إذ الوقوع مستند إلی علته و هی التخطی فالشرط هناک هو السبب هنا و جعل من أقسام السبب الإکراه و شهادة الزور و فسر السبب فی باب الدیات من الکتاب بأنه کل ما یحصل التلف عنده بعلة غیره إلا أنه لولاه لما حصل من العلة کالحفر مع التردی و وجه هذا الاختلاف أن کل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 207

إذا کان بغیر حق فهو غصب و هو الاستقلال بإثبات الید علی مال الغیر عدوانا (1)
______________________________
ماله دخل فی هلاک الشی‌ء و إتلافه إما أن یکون بحیث یضاف إلیه الهلاک و الإتلاف فی العادة إضافة حقیقیة أو لا یکون کذلک و الذی لا یکون کذلک إما أن یکون من شأنه أن یقصد به ما یضاف إلیه الهلاک فی العادة أو لا یکون کذلک فالذی یضاف إلیه الهلاک حقیقة یسمی علة و الإتیان به مباشرة و لا یرد علیه ما إذا قتل بما لا یقتل غالبا غیر قاصد القتل و القاتل خطأ و ما لا یضاف إلیه الهلاک و لکن یکون من شأنه أن یقصد به ما یضاف إلیه الهلاک یسمی سببا و الإتیان به تسبیبا و قد یکون هذا القصد و التوقع لأجل تأثیره بمجرده فیه و هو علة العلة کشهادة الزور فی القتل و الإکراه و قد یکون بانضمام أمور إلیه بعیدة الحصول کحفر البئر و قد یختص اسم السبب بالنوع الأول و علیه بنی الحکم فی القصاص لأن المدار فیه علیه لا علی المال و قد یفسر بمطلق ما یقصد به حصول العلة فیقال السبب ما یحصل الهلاک عنده بعلة سواه و لکن لولاه ما أثرت العلة فلا یعتبر فیه إلا أنه لا بد منه و علیه بنی الحکم فی الدیات و الغصب لأن المدار فیهما علی ضمان الأموال فعلی هذا یکون کل شرط سببا فالحفر مع التردی یسمی سببا تارة و شرطا أخری و تحصل الثمرة فیما إذا غصب شاة فمات ولدها جوعا فإن قلنا إنه فعل ما یحصل الهلاک عنده لعلة سواه قلنا بأنه یضمن ولدها و إن زدنا علی التعریف قولنا و لولاه لما أثرت العلة لم یضمن الولد لأنه لیس بسبب و یمکن اعتیاضه بغیره فهو أعمّ کذا قال فی الإیضاح و فیه تأمل إذ لعل الغرض من الزیادة الاحتراز عما إذا کان حدوث المقتضی للتلف نادرا کما تقدم فیکون المراد من الزیادة هو الراد من قولهم إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة و قد عرفت ما فسرناه به و إلا فظاهر کلام الإیضاح عند التحقیق لا یتم فی جمیع أقسام السبب إذ مراده علی الظاهر أنه لو لا الغصب لما أثر الجوع فی موت الولد مع أن الجوع یؤثر فی موت الولد سواء حصل بواسطة الغصب أو بحبسه عنها أو بالإغراق فی الحلب و هو معنی قوله فیمکن اعتیاضه بغیره إذ معناه أنه یمکن تأثیر الجوع بغیر الغصب و لا کذلک الحفر بالنسبة إلی التخطی فإنه لو لا الحفر ما أثر التخطی و لکن الظاهر أنه لا فرق لأنه یقال هنا لو لا الغصب ما أثر هذا الجوع و کذا یقال فیمن قدم الطعام المسموم لو لا التقدیم ما أثر هذا الطعام المسموم (و قال فی المسالک) ما حاصله إن عرفنا السبب بأنه ما لولاه لما حصل التلف ضمن لأنه لو لا عصب الأم لما مات عادة فالسببیة متحققة و إن فسرناه بإیجاد ما یحصل التلف عنده لعلة أخری إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة فیتوقف ثبوت سببیته علی قصد الغاصب للشاة إلی إتلاف الولد انتهی و فیه نظر و تمام الکلام یأتی عند تعرض المصنف للمسألة و قد اعترض فی جامع المقاصد علی تعریف غایة المراد الذی نسبه إلی الفقهاء بأنه إنما یصدق فی الغاصب إذا قدم طعام الغیر إلی آکل مبیحا له لأنه قاصد حینئذ بالتقدیم الأکل و لا ریب أن حفر البئر سبب و طرح المعاثر سبب بلا خلاف ثم قال و الظاهر أن مراد الجماعة کون قصد توقع العلة باعتبار الشأن فیکون تقدیره هکذا التسبیب إیجاد ملزوم العلة الذی شأنه أن یقصد معه توقع تلک العلة (قلت) قد عرفت أن معنی القصد الحصول و لا ریب فی عدم الحصر فیما مثل و نفی الخلاف إنما هو فی الباب و إلا فالظاهر أنه لا خلاف فی باب القصاص أن حفر البئر شرط و الاختلاف علی اختلاف الاصطلاح و قال مولانا المقدس الأردبیلی إنه لا حاجة إلی هذه الزیادة و لا إلی تأویلها و قد فسر هو التسبیب بأنه إیجاد سبب معد للإتلاف و قال إنا ما نقدر علی فهم التعریف المذکور فی الإرشاد فکیف مع الزیادة و نفی البأس عن تعریفه بأنه فعل ما یحصل عنده التلف لکن بعلة أخری و قال إن لفظ عند غیر مناسب (قلت) قد عرفت أن ظاهر الشهید إطباق الفقهاء علیه کما عرفت المراد من التعریف و أن الزیادة للاحتراز
(قوله) (الثالث إثبات الید و إذا کان بغیر حق فهو غصب و هو الاستقلال بإثبات الید علی مال الغیر عدوانا)
قد تقدم الکلام مسبغا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 208
و لا یکفی رفع ید المالک ما لم یثبت الغاصب یده (1) و المودع إذا جحد أو عزم علی المنع فهو من وقت الجحود أو العزم غاصب (2)
______________________________
(قوله) (و لا یکفی رفع الید ما لم یثبت الغاصب یده)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و کذا اللمعة و هو قضیة کلام التبصرة و قال فی التذکرة لا شک أنه لا یکفی فی الغصب رفع الید ما لم یثبت الغاصب یده فلو منع غیره من إمساک دابته المرسلة لم یکن غاصبا و هل یضمن قال بعض علمائنا لا یضمن و فیه إشکال فظهر أنه لا یلزم من عدم کونه غاصبا عدم کونه ضامنا فحمله فی الروضة قوله فی اللمعة فلو منعه من سکنی داره أو إمساک دابته المرسلة فلیس بغاصب علی أنه غیر ضامن غیر جید إلا أن ینزل علی ما یأتی و قد فرع علی عدم کفایة رفع الید فی الشرائع و التحریر عدم الضمان فی المثالین و به صرح فی النافع و التبصرة و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و فی المسالک و الکفایة و الروضة أنه المشهور و المصنف استشکل فی ذلک فی التذکرة و الکتاب فیما یأتی و نحوه ما فی التنقیح من عدم الترجیح و فی المسالک و الروضة و الکفایة ما حاصله أنه ینبغی أن یختص ما ذکره الجماعة بما لا یکون المانع سببا فی تلف العین بذلک بأن اتفق تلفها مع کون السکنی غیر معتبرة فی حفظها و المالک غیر معتبر فی مراعاة الدابة کما یتفق لکثیر من الدور و الدواب أما لو کان الحفظ متوقفا علی سکنی الدار و مراعاة الدابة لضعفها أو کون أرضها مسبعة مثلا و بالجملة حیث یکون التلف متوقعا فإن المتجه الضمان نظر إلی کونه سببا قویا مع ضعف المباشر و قد نسب الضمان فی الأول و الأخیر لجماعة من المتأخرین و هذا الذی ذکراه هو الذی حققه المحقق الثانی و اختاره و أخذ یحاول استفادة ذلک من وصف الدابة بکونها مرسلة قال لأنه لو لم یکن له دخل فی توقع التلف بالحبس لم یکن لذکره فائدة بل کان لغوا (و فیه) أن من ذکر الوصف حکم بعدم الضمان ثم إن من ذکره ذکر الدار فالحال فیهما سواء فیمکن تحصیل الفائدة فی ذکره (ثم) إن الجماعة قد فرقوا بین منعه عن إمساک دابته و بین حبسه عن حراستها ففی الشرائع و التحریر و غیرهما الجزم بعدم الضمان فی الأول و التردد فی الثانی کما سیأتی (و کیف کان) فالضمان هو المحکی عن الشهید فی بعض فتاواه من دون تفصیل و هو الذی اختاره المحقق الثانی أیضا فی حاشیة الإرشاد و المولی الأردبیلی و هو جید جدا فی صورة قوة سببیة المانع و ضعف المباشر و هو یرجع إلی التفصیل بنحو آخر لعموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لا ضرر و لا ضرار لأنه الأصل فی التضمین بالأسباب و الإضرار صادق بمنع المانع المالک عرفا فیتجه ضمانه و ینقطع به الأصل بل قد نقول إنه یتجه الضمان فیما إذا منعه من بیع متاعه فی السوق فنقصت قیمته مع بقاء العین و صفاتها لاتحاد طریق الحکم بالضمان فی المسألتین و هو صدق الإضرار المنفی شرعا و لا نجد الآن ما یقضی بتخصیص الضرر المنفی بما یکون متعلقه المال لا اکتسابه نعم فی الدروس و جامع المقاصد و الروضة أنه لو منعه من بیع متاعه فنقصت قیمته السوقیة لم یضمن قطعا و هذه اللفظة تجری عند من یعمل بالظنون مجری الإجماع و بعدم الضمان فی ذلک صرح فی التذکرة و غیرها مستندین إلی أن الفائت لیس مالا بل اکتساب المال و هو کما تری و الشهید فی بعض فتاواه حکم بالضمان فی ذلک فلو کان قطعیا ما خالفه فتأمل فی ذلک کله جیدا و لو منعه من بیعه فاتفق تلفه فلا ضمان لعدم تحقق معنی السببیة فی التلف بالمنع من البیع إذ لیس مما یقصد بمنع البیع توقع حدوث علة التلف و مثل المنع من سکنی داره المنع من القعود علی بساطه و غصب شاته حیث یموت ولدها جوعا و لو کان الحیوان مشرفا علی الموت فمنعه من تذکیته أو من بیعه لیذکیه المشتری فعلی ما قدمناه یکون ضامنا و فی جامع المقاصد أن الضمان لا یخلو من وجه لکنه لم یجد بذلک تصریحا (قلت) لا حاجة بنا إلی التصریح بعد عموم خبر الضرر فتدبر إذ یمکن أن یقال إن المانع سبب فی تلف العین بمعنی فواتها علی مالکها
(قوله) (و المودع إذا جحد أو عزم علی المنع فهو من وقت الجحود أو العزم غاصب)
أما إذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 209
و یتحقق إثبات الید فی المنقول بالنقل (1) إلا فی الدابة فیکفی الرکوب و الفراش الجلوس علیه (2)
______________________________
جحد فواضح کما فی جامع المقاصد و به صرح فی التذکرة و أما إذا عزم علی الجحود فیقال فیه أنه قد سبق أن المستودع لا یضمن بمجرد قصد الخیانة ما لم یخن بخلاف الملتقط و هذا مخالف له و قد أجاب عن ذلک الشهید فی بعض حواشیه بعد تمهید مقدمة هی أنه إذا وجد للمجتهد حکمان مختلفان فی مسألة فلتوجیه کلامه طریقان إحداهما تقریر النصین مهما أمکن و الأخری تحصیل القولین أی إثبات خلاف له فی المسألة و العدول إلی الثانیة (أی الطریق الثانیة لأنه مؤنث) مشروط بتعذر الأولی (إذا تقرر هذا) فتقریر النصین هنا بأن یفرق بین ما ذکره سابقا و بین ما هنا بأن المذکور سابقا هو عدم کون المستودع خائنا و ضامنا بمجرد قصد الخیانة و المذکور هنا هو کونه بمجرد قصد المنع یصیر غاصبا و ضامنا و لا بعد فی ذلک لأنه بقصد الخیانة لم تخرج یده عن کونها ید نیابة للمالک فی الحفظ إذ الفرض أنه لم یقصد کون المال له فهو مع هذا القصد قائم بما استنابه المالک فیه مثبت یده بإذنه فلم یحصل تعد و مجرد النیة لا یوجب حصول التعدی بخلاف ما إذا قصد منع المالک من العین فإن یده حینئذ لنفسه فلا یکون نائبا للمالک فلا یکون إثبات یده حینئذ هو المأذون فیه من المالک فیکون إثباتا بغیر حق فیصدق علیه تعریف الغاصب و قال فی جامع المقاصد و هذا فرق حسن جلی (قلت) لکنه فی باب الودیعة صرح بما هنا حیث قال و لو جدد الإمساک لنفسه یضمن و فسره المحقق الثانی و غیره بأنه نوی عدم الرد و هو معنی العزم علی المنع فلم یکن بین فتاواه تناف کما هو واضح کما نبهنا علیه فی باب الودیعة و یطرد هذا فی الأمانات حتی یقال إن الثوب الذی أطارته الریح إلی دار الغیر مثل اللقطة فی ضمانه بمجرد الخیانة و مال الإجارة بمنزلة الودیعة لا یضمن بقصد الخیانة و یضمن بالجحود و قصد منع المالک و نحو ذلک من الأمانات
(قوله) (و یتحقق إثبات الید فی المنقول بالنقل)
المغصوب إن کان من الأعیان المنقولة تحقق غصبه و إثبات الید علیه بالنقل اتفاقا بل هو ضروری و إجماع المسالک یتناول ذلک
(قوله) (إلا فی الدابة فیکفی الرکوب و الفراش الجلوس علیه)
کما جزم به فی الشرائع و جامع المقاصد و قال فی التذکرة إنه الوجه و قال فی المسالک لا إشکال فی تحقق الغصب مع الجلوس علی البساط و رکوب الدابة سواء قصده أم لا و سواء کان المالک حاضرا و أزعجه أم لا لتحقق الاستیلاء علیه علی وجه العدوان حیث نعتبره أو مطلقا حیث یکتفی به فی الضمان و فی التذکرة عن أحد وجهی الشافعیة أنه لا بد من النقل کما لا بد منه فی قبض المبیع و سائر العقود و قد أجاب عنه فی المسالک بمنع عدم تحقق القبض مطلقا بذلک لأن القبض له حکمان (أحدهما) دخوله فی ضمانه و هو حاصل بالرکوب من غیر نقل (الثانی) تمکینه من التصرف و هذا یشترط فی الرکوب و نحوه إذن المالک فیه و لا فرق فی هذا بین نقله و عدمه فلا وجه لإخراج التصرف بغیر النقل من البین علی هذا التقدیر انتهی و لم یتضح لنا هذا الجواب بل الظاهر فساده و الحکمان إنما هما للنقل عند المشهور لأن المشتری إن نقله بدون إذن البائع دخل فی ضمانه و یقال له قبض و لا یسمی تسلیما و یکون للبائع سلطان علی حبسه حتی یقبض الثمن و له الفسخ للتأخیر عن الثلاثة و إن قبضه بإذنه فقد مکنه منه و ارتفع سلطانه عنه و خیاره فیه و تصرف کیف شاء فقوله القبض له حکمان إن أراد به القبض الناشئ عن النقل فمسلم و إن أراد مجرد وضع الید کالرکوب و نحوه فأول ممنوع و قد أخذ هذا الجواب من التذکرة قال القبض فی المبیع له حکمان (أحدهما) الدخول فی ضمانه و ذلک حاصل بالرکوب و الجلوس من غیر نقل و (الثانی) تمکینه منه فإن کان البائع أذن فی الرکوب فالتمکین حاصل و إن لم یأذن لا یتمکن لکن الحکم فی النقل بغیر إذنه مثله و قد تنبه لذلک المحقق فی باب تسلیم المبیع قال إن القبض فی المنقول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 210
..........
______________________________
نقله فیشکل علیه أنه لو أخذه المشتری و لم ینقله بل تسلمه فی موضعه الذی کان فیه ثم تلفت لا یکون من ضمانه مع أنه فی یده و الروایة یعنی خبر عقبة بن خالد تدل علی ذلک إلا أن ما دل علی ثبوت الضمان بإثبات الید ینافیها و الجواب یحتاج إلی فضل تأمل و تحقیق هذا موقوف علی تحقیق معنی إثبات الید انتهی و قد استنهضنا کلامهم هنا علی معنی الید هناک و فی المهذب البارع أن المراد بالید فی العقار القدرة لا الجارحة و هو التمکن مع رفع الید (و تحریر المقام) أن یقال إن کان المراد بإثبات الید و القبض الموجب للضمان هو ما تقرر عندهم فی قبض المبیع من أنه النقل فی المنقول و الکیل و الوزن فی المکیل و الموزون و التخلیة فی العقار اتجه فی الأول و أشکل فی الأخیرین فإنه لا شک فی تحقق الغصب بنقل المنقول و إن کان مکیلا أو موزونا فإنهما یضمنان بالنقل من غیر کیل و لا وزن مع أنه لا بد منهما فی قبض المبیع و مجرد وضع الید علی هذه الأشیاء لا یقضی بالغصب و الضمان و قد تقدم فی باب اللقطة التردّد فی حصول الالتقاط بمجرد وضع الید أو الرجل من غیر نقل و کذلک الشأن فی غیر المنقول فإن المتبادر من الغصب و تعریفه بالأخذ و الاستقلال القبض و التصرف العرفی و هو أن یکون متصرفا بالفعل مع أنه یکفی فی قبضه فی البیع التخلیة فلو أزعجه حتی أخرجه من داره و خلاها و تسلم مفاتحها لا یسمی غاصبا عرفا مضافا إلی أن الأصل عدم الضمان و عدم تحقق الغصب و أحکامه فلا بد فیه من التصرف و الدخول مع الاستیلاء و قصد السکون و الأخذ من مالکه و إن کان ذلک خلاف ظاهر جماعة و صریح آخرین کما یأتی فاندفع ما أشکل علی المحقق الثانی فی باب التسلیم و اتضح الحال فیما یأتی فی المسألة الآتیة فیما إذا أخرج المالک و لم یدخل و قضیة ذلک أنه لا یتحقق الغصب بمجرد رکوب الدابة و الجلوس علی الفراش إلا أن یقال إن رکوبها تصرف فیها و انتفاع بها و أخذ و غصب لها لأن الانتفاع فی کل شی‌ء بما هو مراد منه و مخلوق و مصنوع له فالدابة مخلوقة للرکوب و الفراش مصنوع للجلوس فتأمل و قال فی التذکرة هل یتحقق الغصب بإثبات الید من غیر نقل الأقرب عندی ذلک فلو رکب دابة الغیر و هی واقفة و لم تنقل «1» عن مکانها أو جلس علی فراشه فلم ینقله فالوجه تحقق الغصب فیه لحصول غایة الاستیلاء بصفة الاعتداء انتهی و کلامه هذا یقضی بتحقق الغصب مطلقا و الظاهر أنه لیس علی إطلاقه و إنما هو فی الدابة و الفراش دون ما عداهما و قال فی جامع المقاصد اعلم أن إثبات الید فی المنقولات إنما یتحقق بالنقل إلا فی الدابة فإن رکوبها کاف فی إثبات الید علیها و الفراش فإن الجلوس کاف فی ذلک ثم حکی کلام التذکرة هذا الذی حکیناه ثم قال و کلامه لا یقتضی الحصر فی الدابة و الفراش و لا یبعد أن الاستیلاء فی کل شی‌ء بحسبه کالدخول إلی خیمته و خبائه و نحو ذلک انتهی فقد حکم أولا بالحصر ثم نفی البعد عن عدمه ثم إن تحقق غصب الخیمة بالدخول فیها غیر ظاهر إذ لا إثبات ید و لا أخذ خصوصا إذا کانت الأرض ملکه أو مباحة إلا أن یقال إن مراده غصبیة الأرض فتأمل جیدا و لعل السریر کالبساط و أما الحجر الکبیر و الأخشاب الکبیرة فمحل تأمل (و کیف کان) فکلامهم فی إثبات الید و القبض فی الباب یخالف کلامهم فی قبض المبیع لأنهم یکتفون فی الدابة و الفراش بالرکوب و الجلوس و یکتفون فی المکیل و الموزون بالنقل من دون کیل و وزن و لا یکتفون فی غصب العقار بالتخلیة ثم عد إلی العبارة قال فی جامع المقاصد فیه مناقشتان (أحدهما) أن الاستثناء لا یستقیم إلا إذا کان المراد أن إثبات الید فی المنقول لا یثبت إلا بالنقل و لا دلالة فی العبارة علی ذلک إلا باعتبار عدم صحة الاستثناء (قلت) إن مفهوم اللقب فی عبارات الأصحاب حجة لأنها تعاریف و قیود (و الثانیة) قد وقع فی قوله و الفراش الجلوس علیه العطف علی معمولی عاملین بأداة واحدة و هو ضعیف عند أهل العربیة (قلت) یکفی
______________________________
(1) تنتقل خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 211
و فی العقار بالدخول و إزعاج المالک فإن أزعج و لم یدخل أو دخل لا بقصد الاستیلاء و لم یزعج لم یضمن (1)
______________________________
فی ذلک الجواز
(قوله) (و فی العقار بالدخول و إزعاج المالک فإن أزعج و لم یدخل أو دخل لا بقصد الاستیلاء و لم یزعج لم یضمن)
العقار یتصور فیه الغصب و یکون غاصبا ضامنا بغصبه إجماعا کما فی التذکرة و عندنا و عند أکثر العامة کما فی المسالک و الکفایة و إجماع الخلاف و أخباره فی مسألة المنافع منطبق علیه قطعا باللازم و فی جامع المقاصد لا ریب أن غصب العقار متصور فی نظر الشارع لأن إثبات الید علیه ممکن انتهی و قال أبو حنیفة و أبو یوسف لا یمکن غصبه بل إنما یضمن بالانهدام فإذا دخل و انهدم ضمن المهدوم مستندا إلی أنه لا یمکن نقله و هذا لیس بمانع إذ الغصب فی مثله یتحقق بالقبض و لیس هو منحصرا فی النقل و إلا لم یجز بیعه و هبته و نحوهما مما یحتاج إلی القبض مضافا إلی عدة أخبار صریحة فی غصب العقار بلفظ الغصب کما تقدم (هذا) و لا محالة یتحقق الغصب بالدخول و إزعاج المالک کما فی جامع المقاصد کما ذکره المصنف بل هو محل الوفاق منا و من أکثر العامة و إنما الکلام فی أنه هل یتحقق بإثبات الید مستقلا من غیر إذن المالک بأن یستولی علیها و یخرجه منها و یتسلم مفاتیحها و إن لم یدخلها أصلا لأنه بذلک تدخل تحت ید المشتری و فی ضمانه فیجب أن یکون هذا القدر کافیا فی تحقق الغصب أم لا یتحقق بذلک بل لا بد من الدخول خیرة الکتاب و التحریر و جامع المقاصد و مجمع البرهان الثانی و قد عرفت الوجه فیه و صریح المسالک و الکفایة الأول و هو ظاهر الشرائع و النافع و الإرشاد و التبصرة و الدروس حیث قیل فیها بتحقق غصبه بإثبات الید علیه مستقلا من دون إذن المالک لصدق الغصب بما سمعت فی توجیهه و یشهد له أنه لو کان المالک غائبا تحقق الغصب من دون إزعاج و کذلک لو استولی مع المالک و تردد فی التذکرة و جامع المقاصد و لا ترجیح فی التنقیح مما ذکر و من أن العرف قاض بأن الغصب إنما یتحقق بالدخول لأن الاستیلاء إنما یحصل به و لا تغفل عما تقدم و یأتی فیما إذا منعه من إمساک دابته المرسلة و سکنی داره و قد یکون المراد من الاستقلال فی عبارة الشرائع و ما ذکر معها عدم قدرة المالک علی التصرف فی عقاره الذی هو فی تصرفه و تحت یده بمعنی أنه منعه عنه و لم یمکنه منه و إن کان جالسا معه فإنه حینئذ یکون وجوده و عدمه سواء فتأمل و قد اعتبر المصنف هنا و فی التحریر قصد الاستیلاء حیث قال أو دخل لا بقصد الاستیلاء و لم یزعج لم یضمن و فی التذکرة و جامع المقاصد أن وجود نفس الاستیلاء حقیقة یغنی عن قصده فلا أثر لعدم قصده مع حصوله حقیقة و قضیته دخول الجاهل و الغافل و الناسی و المکره و المضطر فتدبر (و لیعلم) أن قضیة کلام المصنف أنه یعتبر لتحقق الغصب أمران الدخول و إزعاج المالک فلا یکفی أحدهما فقط و بذلک صرح فی جامع المقاصد مع أنهما و غیرهما صرحوا بأنه إذا دخل علیه مستولیا و لم یزعجه و لکل منهما قوة أنه یضمن النصف و لعلهما أراد أن ذلک یعتبر لتحقق غصب الکل فتأمل و فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة أنه لو أسکن غیره فهو غاصب و الساکن لیس بغاصب و قیده الشهیدان و الکرکی و الخراسانی بما إذا کان جاهلا لأن ید الساکن کیده فکان فی معنی سکناه بنفسه (قلت) هو واضح إن کان مکرها و فی الإرشاد و التحریر تقییده بما إذا کان المالک غائبا و الآمر المسکن ضعیفا و لا بد أیضا من التقیید بکونه جاهلا کما قید به صاحب المسالک عبارة الشرائع و فیه نظر ستسمعه قال فی الکتابین أی التحریر و الإرشاد لو کان المالک حاضرا فلا ضمان و فیه أیضا أنه قد تصرف بغیر إذن المالک فیکون ضامنا إلا أن یکون سکوته دالّا علی رضاه فیکون دخولا بالرضا کما نبه علیه فی مجمع البرهان ثم إنه یرد علیهم جمیعا ما إذا انهدمت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 212
فإن قصد فهو غاصب للنصف (1)
______________________________
الدار و هو فیها مثلا فإن عدم تضمین الساکن مع إثبات یده بغیر حق و إن کان مغرورا مخالف لما سیأتی فی الأیدی المتعاقبة علی المغصوب فإنهم یحکمون بأنها أیدی ضمان و إن کان بعضهم جاهلا نعم هذا یؤید مختار المقدس الأردبیلی فی المسألة إلا أن یقولوا بثبوته و لا یسمعونه غاصبا فلا مشاحة فی التسمیة
(قوله) (و إن قصد فهو غاصب للنصف)
أی إن دخل بقصد الاستیلاء فهو غاصب و قد عبروا عنه بما إذا دخل الدار قهرا مع مالکها و قالوا إنه یضمن النصف و بذلک کله صرح فی المبسوط و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و المقتصر و التنقیح و الروضة و المسالک و قواه فی المهذب البارع و فی التنقیح أن علیه الفتوی و فی المسالک و الکفایة أنه مذهب الأکثر و قال فی الشرائع إنه لا یضمن الأصل و قال الشیخ یضمن النصف و فیه تردد منشؤه عدم الاستقلال و التردد ظاهر النافع حیث قال ففی الضمان قولان و کذا شرح الإرشاد لفخر الإسلام و لم نجد القول بالعدم جزما إلا ما فی التنقیح من أن القولین للشیخ فی المبسوط لأنه قال لو مد زمام الناقة من مکان إلی مکان و صاحبها راکب علیها لم یضمنها لأنه لم تزل یده عنها و لا فرق بین الصورتین انتهی و ستعرف الحال فی ماد زمام الناقة محررا مسبغا عند قوله و لو مد بمقود دابة إلی آخره و قد یظهر من الشرائع و غیرها أن القولین مبنیان علی الاختلاف فی تعریف الغصب بأن المعتبر فیه الاستقلال فلا یضمن أو الاستیلاء فیضمن لکن الشهیدین فی الدروس و الروضة عللا الضمان باستقلاله بالنصف و قال فی التنقیح بعد تعلیل عدم الضمان بعدم استقلال ید الغاصب لأنه إنما یحصل برفع ید المالک و لم ترفع أن فیه نظرا لأنه إن أراد باستقلال الید عدم المشارکة فهو باطل و إلا لزم عدم الضمان علی شخصین اشترکا فی غصب شی‌ء واحد و إن أراد به إثباته علی وجه یرفع به ید المالک فهو مصادرة علی المطلوب لأن ذلک غیر المتنازع فیه انتهی و کلام هؤلاء الثلاثة یقضی بتصحیح القول المشهور علی تقدیر الاستقلال (و کیف کان) فالمفروض فی کلام المشهور أنهما قویان و فی مجمع البرهان أنه لا تفاوت حینئذ بین کون المالک قادرا علی منعه عن ذلک و إخراجه أم لا بأن یکون أقوی منه لصدق تعریف الغصب علیه (قلت) قد قال فی بیان التعریف إنه یعتبر فی الاستقلال الاستعلاء و التسلط و لا یکفی مطلق التصرف و وضع الید فلعله أراد بعض التعاریف فتأمل و قد وجه الضمان فی الدروس و غیره بما سمعت و من یکتفی بالاستیلاء یوجهه باجتماع یدهما و استیلائهما علیه فیضمن النصف و فی الروضة أن هذا إذا شارکه فی سکنی البیوت علی الإشاعة من غیر اختصاص بموضع معین فلو اختص اختص بضمانه (قلت) هو واضح و الشأن فیه کالشأن فیما إذا کان له شریک فی الغصب و فی الکفایة و الریاض أنه لا بد من کونه متصرفا فی النصف بحیث یمنع المالک من أنواع التصرفات کالبیع و الهبة و أمثالهما لا مجرد السکنی و لم یتضح لنا وجهه و ستعرف الحال و فی مجمع البرهان أن ذلک إذا شارکه فی کل موضع من البیوت بحیث ما یزاحمه و لا یزعجه إلا عن النصف قال و یمکن أن یکون الحکم کذلک إذا شارکه فی البیوت من غیر تعیین نصف بل یقول له أنا و أنت نکون فی هذه الدار مع إثبات یده علی الکل و عدم منعه من شی‌ء مثل الشریکین بالنصف و أحدهما یأذن للآخر (قلت) هذا جید جدا فلا فرق بعد فرض تصرفه فی جمیع الدار بین أن یکون تصرفه فی قدر النصف أو أقل أو أکثر لأن المتصرف فی جمیع الدار مثلا اثنان فیحال الضمان علیهما کالجنایات فلو جنیا علیه و مات من جنایتهما کانت الدیة علیهما نصفین و إن کان أحدهما جرحه ألف جرح و الآخر إنما جرحه جرحا واحدا و أما الأجرة فلا یضمن منها إلا قدر ما ینتفع به من السکنی کما نبه علیه أبو العباس فی کتابیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 213
و لو دخل الضعیف علی القوی فی داره و قصد الاستیلاء لم یضمن (1) و یضمن لو کان القوی نائیا (2)
______________________________
هذا و فی الدروس و الروضة أنه یضمن النصف عینا و قیمة و لعل الأولی أن یقولا عینا و منفعة هذا و قد یظهر من کلامهم أن ذلک حیث یتحد المالک و الغاصب أما لو تعددا أو تعدد أحدهما فالضمان بالنسبة فلو کان المالک اثنین ضمن الغاصب الثلث أو ثلاثة ضمن الربع کما أن الغاصب إذا کان اثنین و المالک واحدا ضمنا الثلثین قال فی التنقیح لو کان المالک أکثر من واحد هل یلزم النصف الغاصب أو بالنسبة الأقرب الأخیر کما لو تعدد الغاصب ثم قال و التحقیق یقتضی الضمان علی نسبة ما استولی علیه و استقل به إن نصفا فنصف و إن ثلثا فثلث و هکذا و هو خیرة المقدس الأردبیلی و فی الریاض أنه جید و لعل الأجود ما تقدم من أنه کالجنایة (فرع) قال فی الدروس لو أثبت یده علی مسجد أو رباط أو مدرسة علی وجه التغلب و منع المستحق فالظاهر ضمان العین و المنفعة انتهی و الظاهر أن الغصب لا یتصور فی الوقوف العامة بمنع بعض المستحقین قبل إثبات یده و إن أثم نعم لو سبقت للمستحق ید فمنعه مانع بغیر حق أمکن تصور الغصب و إطلاق کلام الدروس قد یظهر منه خلاف ما ذکرناه
(قوله) (و لو دخل الضعیف علی القوی فی داره و قصد الاستیلاء لم یضمن)
کما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الریاض لأنه لیس بغاصب لشی‌ء من الدار و لا عبرة بقصده الاستیلاء لأنه قصد ما لا یتمکن من تحقیقه إذ المفروض أن القوی لا بعد مثل الضعیف مستولیا علیه و ظاهر الدروس و اللمعة و الروضة التوقف لظهور استیلائه علی العین التی انتفع بسکناها و قدرة المالک علی دفعه لا ترفع الغصب مع تحقق العدوان و فی مجمع البرهان لا ینبغی أن یشک فی کونه ضامنا علی أنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه خصوصا إذا کان مع قصد الاستیلاء و الاستعلاء فإنه قد یکفی و لا یحتاج إلی وجود ما فی نفس الأمر کما یشعر به لفظ الاستیلاء و عدم منع المالک مع قدرته لا یدفع ذلک إلا أن یکون دالّا علی الرضا فیکون الدخول بالرضا و الظاهر أنه لا نزاع فی أنه یضمن أجرة ما سکن و به صرح فی الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض
(قوله) (و یضمن لو کان القوی نائیا)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و فی الأخیر أنه لا شبهة فی الضمان قال فی التذکرة لأن الاستیلاء حاصل فی الحال و أثر قوة المالک إنما هی سهولة إزالته و الانتزاع من یده فکان کما لو سلب قلنسوة ملک فإنه یکون غاصبا و إن سهل علی المالک انتزاعه و تأدیبه و قال فی التحریر لو دخل أرض إنسان أو داره و المالک غائب ضمنها سواء قصد ذلک أو ظن أنها داره أو دار من أذن له فی الدخول إلیها علی إشکال أقربه عدم الضمان إلا مع قصد الاستیلاء انتهی فتأمل فیه و لعل فی النسخة سقطا (فروع) قال فی التذکرة لو دخل عقارا لینظر هل یصلح له أو لیتخذ مثله لم یکن غاصبا و لو انهدمت فی تلک الحال ففی الضمان إشکال ینشأ من أنه قد حصل التلف فی یده فکان کما لو أخذ منقولا من بین یدی مالکه لینظر هل یصلح له لیشتریه أو مثله فتلف فی تلک الحال فإنه یضمنه و من الفرق بینه و بین المنقول بأن الید علی المنقول حقیقة فلا یحتاج فی إثبات حکمها إلی قرینة و الید علی العقار حکمیة فلا بد فی تحققها من قرینة قصد الاستیلاء و فی المسالک الأصح أنه لا یضمن بخلاف المنقول و لا ترجیح فی جامع المقاصد و فی الدروس لو رفع متاعا بین یدی المالک فإن قصد الغصب فهو غاصب و إن قصد النظر ففی کونه غاصبا وجهان انتهی و لو کان القوی مستولیا و صاحب البیت ضعیفا بحیث اضمحلت یده معه فالمتجه أنه یضمن الجمیع کما فی جامع المقاصد و فی الروضة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 214
و الحوالة علی المباشر لو جامع السبب إلا مع ضعفه بالتغریر (1) کمن قدم طعام غیره إلی آکل جاهل فالضمان یستقر علی الآمر (2)
______________________________
و الریاض أنه قوی
(قوله) (و الحوالة علی المباشر لو جامع السبب إلا مع ضعفه بالتغریر)
قد طفحت عباراتهم فی باب القصاص و الدیات و الغصب أنه لو اجتمع المباشر و السبب ضمن المباشر إذا تساویا فی القوة أو رجح المباشر و فی کشف اللثام الإجماع علیه و فی مجمع البرهان أنه من المعلوم عقلا بل و نقلا أنه إذا وجد لشی‌ء سببان قریب و بعید أنه یسند إلی القریب و البعید هو سبب السبب و له مدخلیة ما فی ذلک الشی‌ء فیکون الضمان مستندا إلی المباشر و هو ظاهر و کأنه مجمع علیه انتهی (و الحاصل) أنی لم أجد فی الأبواب الثلاثة فی ذلک مخالفا و قد قالوا إنه یستثنی من ذلک ما إذا ضعف المباشر کما اقتصر علی ذلک جماعة و هذا یشمل الضعف بالإکراه و الغرور بل و الشمس و النار و الریح إن صدق علیها اسم المباشرة و فی الدروس و اللمعة و الروضة إلا مع ضعفه بالإکراه أو الغرور و اقتصر فی الإرشاد علی الأول و فی الکتاب هنا علی الثانی و ناقشه المحقق الثانی بأنه لا وجه لهذا القید فإن عدم صلاحیة المباشر لنسبة الفعل إلیه موجبة لضعفه کما فی الریح و الشمس و النار و کأنه إلی ذلک أشار فی المسالک بقوله یستثنی من ذلک أمور کثیرة (و فیه) مع أنه وارد علی الجمیع فینبغی أن یحمل کلامهم علی التمثیل مع أن الإکراه أولی بالذکر أن هذه الثلاثة منزلة منزلة المباشر و لیست من المباشرة و من لم یستثن کالمحقق فی الشرائع و المصنف فی دیات الکتاب فقد استغنی عنه بالتصریح بذلک بعد ذلک و التمثیل و التعلیل و قد یجتمع علی الشی‌ء الواحد سببان بأن یحفر واحد عدوانا بئرا و یضع آخر کذلک عنده حجرا فیعثر به إنسان فیقع فی البئر فإنه یقدم الأول فی الجنایة و إن تأخر حدوثه عن الآخر و ربما احتمل تساوی السببین و ترجیح الأقوی کما لو نصب سکینا فی البئر المذکور و قد استوفینا الأقوال و الاحتمالات فی ذلک فی باب الدیات (و الإکراه) یتحقق بسلب الاختیار و الوعید بقتل النفس و هتک العرض و أخذ المال الکثیر و ذکروا الضابط فی الإکراه علی الطلاق بأنه التوعد علی الإضرار بالمکره و بمن یقوم مقامه کالأب و الابن و إن کان شتما للمرتفع عنه لا الضرر الیسیر کأخذ مال یسیر و قد أسبغنا الکلام فی ذلک فی باب المکاسب هذا فی المال أما فی النفس فیتعلق الضمان بالمباشر مطلقا و یحبس الآمر حتی یموت و قد بینا الکلام فی الإکراه علی ما دون النفس فی باب الدیات و المکاسب و المراد بالسبب فاعل ملزوم العلة کحافر البئر کما تقدم و قد یطلق مجازا علی غیر ذلک کما یقال تلف مال فلان بسبب سعایة فلان به إلی الظالم و هذا لا یوجب الضمان عندنا بل علی الساعی الإثم کما فی التذکرة و یبقی الکلام فیما یبذله و یغرمه المسروق منه و المغصوب منه لتحصیل المال فهل یرجع به علیهما أم لا احتمالان و الظاهر أن السارق و الغاصب کالحافر فاعل ملزوم العلة
(قوله) (کمن قدم طعام غیره إلی آکل جاهل فالضمان یستقر علی الآمر)
الغار کما فی الدروس و الروضة فی المقام و به طفحت عباراتهم عند الکلام علی الأیدی المترتبة علی ید الغاصب و قد فصل فی المبسوط تفصیلا طویلا و أطول منه ما فی التذکرة و حاصله أنه إذا غصب طعاما فأطعمه غیره فإما أن یطعمه لغیر صاحبه أو یطعمه لصاحبه فإن کان الأول فإن کان عالما فهو غاصب کالأول و إن کان جاهلا فإن قال له کله فإنه ملکی و طعامی أو قدمه ضیافة فإنه لا یلزم الآکل شی‌ء لأنه غره و أوهمه أنه لا تبعة فیه علیه و إن قال کله و لم یقل إنه ملکی و لا طعام فلان غصبته بل أطلق فوجهان أقواهما الضمان لأنه غره أیضا و إن کان الثانی فإن کان الآکل عالما بأنه طعامه فقد برئ منه الغاصب و إن کان جاهلا ضمنه الغاصب و لم یبرأ لأنه لم یرده إلیه ردا تاما فإنه لا یمکنه التصرف فیه بکل ما یریده من أخذه و بیعه و الصدقة به (و عساک تقول) إن کل ما أتلف الآخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه أی الآخذ کما یأتی (قلت) قد قالوا إلا مع الغرور کما لو أضافه به و یأتی تمام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 215
و لو دفع غیره فی بئر حفرها ثالث فالضمان علی الدافع (1) و لو فتح رأس زق فقلبته الریح الحادثة و سقط أو ذاب بالشمس ففی الضمان إشکال ینشأ من ضعف المباشر و من أنه لا یقصد بفتح الزق تحصیل الهبوب (2) و لو فک قید الدابة فشردت أو عن المجنون فأبق أو فتح قفصا عن طائر فطار فی الحال أو بعد مکث (3)
______________________________
الکلام عند تعرض المصنف له مرة أخری
(قوله) (و لو دفع غیره فی بئر حفرها ثالث فالضمان علی الدافع)
أی المتعمد لذلک لقوة المباشر و ضعف أثر الحافر و أما إذا دفعه مع الجهل بالبئر و کان حفرها عدوانا فإن الحافر هو الضامن و قد استوفینا الکلام فی هذه المقامات فی أوائل باب الدیات
(قوله) (و لو فتح رأس زق فقلبته الریح الحادثة و سقط أو ذاب بالشمس ففی الضمان إشکال ینشأ من ضعف المباشر و من أنه لا یقصد بفتح الزق تحصیل الهبوب)
قد استشکل أیضا فی الإرشاد و التحریر و قال فی الشرائع بعد أن تردد لعل الأشبه أنه لا یضمن لأن الریح و الشمس کالمباشر فیبطل حکم السبب و فی الکفایة أنه أقرب فی صورة انقلابه بالریح و لا ترجیح فیها فی صورة إذابة الشمس و فصل فی المبسوط فحکم بعدم الضمان بحدوث الریح و قلبها له نافیا عنه کابن زهرة فی الغنیة الخلاف و بالضمان فی إشراق الشمس علیه و استشکل فی الأول فی التذکرة و استوجه الضمان فی الثانی و فرق بأن الشمس مما یعلم طلوعها فیکون الفاتح له معرضا ما فیه للشمس و هبوب الریاح غیر منتظر و لا متوقع فالهلاک حینئذ لم یحصل بفعله و لیس فعله مما یقصد به تحصیل ذلک العارض ففعله غیر ملجئ و الأمر الحادث مباشر فلم یتعلق الضمان بفعله فکان کما لو فتح الحرز فسرق غیره أو دل سارقا فسرق و قد یفرق بین الأصل و التنظیر علی أن وجود الریح کثیر موجب لتوقع القلب و الانقلاب کما فی جامع المقاصد (و وجه) الضمان فی ذلک أن فعله سبب تلفه إذ لو لا الفتح لما ضاع ما فیه و لم یتخلل بینهما ما یمکن إحالة الحکم علیه فوجب الضمان فکان کما لو جرح إنسانا فأصابه الحر أو البرد فسرت الجراحة فإنه یضمن فکذا هنا و قد اختیر أنه یضمن فی المسألتین فی شرح الإرشاد لولده و غایة المراد و الدروس و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و قد عرفت الوجه فی ذلک و قال فی مجمع البرهان لا إشکال فی الضمان إذا علم کون فعله سببا فقط لا غیر و لم یعلم استناده إلی غیره بالکلیة و قال فی جامع المقاصد إن عبارة الکتاب لا تخلو من شی‌ء فإنه لا یقصد بالسبب حصول العلة أصلا فکیف یستقیم قوله و من أنه لا یقصد بفتح الزق تحصیل الهبوب فلو قال بدله و من أنه لا یقصد بفتح الزق توقع الهبوب کان أولی (قلت) توقع الشی‌ء انتظار کونه و حصوله فالمراد بتحصیل الهبوب انتظار کونه و حصوله و قد طفحت بذلک عبارات الخاصة و العامة
(قوله) (و لو فک قید الدابة فشردت أو عن المجنون فأبق أو فتح قفصا عن طائر فطار فی الحال أو بعد مکث)
أی ضمن کما صرح بذلک فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و النافع و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و فی الأخیر أنه المعروف من مذهب الأصحاب و ظاهر التذکرة الإجماع علی الضمان فی فتح قفص الطائر سواء طار فی الحال أو بعد مکث و حکی فی الریاض عن المبسوط نفی الخلاف فی الثلاثة و عن ظاهر التذکرة الإجماع فیها أی الثلاثة و لم نجد ذلک فیهما و ستسمع ما وجدناه بل قال فی المبسوط فی ضمان الطائر إذا لم یهجه و لم یطر فی الحال یقوی عندی أن علیه الضمان فحکم به غیر جازم و فی معنی المجنون غیر الممیز غیر أنه لم یذکر المجنون فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و هذه المواضع الثلاثة مما یترجح السبب فیها علی المباشرة لضعفها لعدم العقل لکن بعضها غیر أغلبی و قد تقدم المختار و یأتی و أشاروا بقولهم فطار فی الحال أو بعد مکث إلی خلاف بعض الشافعیة حیث فرق بین الأمرین فحکم بالضمان فی الأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 216
أو أزال وکاء الظرف فسال ما فیه و لا یحبسه إلا الوکاء (1) أو فتح رأسه فتقاطرت قطرات و ابتل أسفله فسقط (2) أو قبض بالبیع الفاسد (3) أو السوم علی إشکال (4)
______________________________
دون الثانی و فی المبسوط أنه لو أهاج الدابة فشردت أو الطائر فطار ضمن بلا خلاف أی منا و من العام و فی التذکرة أنه لو أهاج الطائر ضمن قولا واحدا و فی حکم خروج الطائر و ثوب الهرة و لو أفسد الطائر و غیره شیئا بخروجه ضمنه لأن فعل الطائر منسوب إلیه نعم لو تلفت هذه الثلاثة بغیر الجهة التی هی فعل السبب کأن مات الطائر أو العبد المجنون أو الدابة فلا ضمان لعدم مدخلیة السبب و عدم وضع الید الموجب للضمان مطلقا و یأتی الکلام فی العبد العاقل
(قوله) (أو أزال وکاء الظرف فسال ما فیه و لا یحبسه إلا الوکاء)
فإنه یضمن بلا خلاف کما فی المبسوط و السرائر و فی المسالک أنه یضمن لا محالة إذا کان مطروحا لمباشرته الإتلاف و بما فی الکتاب صرح فی الکتب المذکورة آنفا بعد المبسوط جمیعها ما عدا النافع
(قوله) (أو فتح رأسه فتقاطرت قطرات و ابتل أسفله و سقط ضمن)
کما فی المبسوط و سائر ما ذکر بعده عدا السرائر و النافع و التحریر لأن السقوط بالمیلان الناشئ من الابتلال الناشئ من الفتح و هما مما من شأنه أن یحصل بالفتح
(قوله) (أو قبض بالبیع الفاسد)
أی ضمن کما هو المعروف من مذهب الأصحاب کما فی الکفایة و فی المسالک أنه موضع وفاق و بالضمان صرح فی المقام فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و قد تقدم الکلام فیه مستوفی عند الکلام علی صیغة البیع و قد جعلناه فی أول باب الودیعة من الأمانة الشرعیة و إن کان مقبوضا من ید المالک و لم أجد من تأمل فیه فی البابین و غیرهما سوی مولانا المقدس الأردبیلی قال لأن دلیله القاعدة المشهورة و هی أن کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده و بالعکس و قال إن ذلک غیر واضح و کذا علی الید ما أخذت (قلت) القاعدة لا أجد فیها مخالفا بل یأخذونها بطرفیها فی أبواب العقود اللازمة و الجائزة مسلمة و ستسمع عن قریب کلامهم فی استیفاء المنفعة الفاسدة
(قوله) (أو السوم علی إشکال)
ینشأ من أنه بإذن المالک فیکون أمانة کالودیعة و الأصل البراءة و من أن الإذن لا تقتضی الأمانة مع عموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و قد قبض لمصلحة نفسه (قلت) الخبر ذو وجوه و الخارج منه قد یکون کالداخل أو أضعافه هذه العاریة و المضاربة و الشرکة و العین المرهونة و المستأجرة و الموکل علیها بجعل و الوصی علیها کذلک و نحوها مما کان القبض فیها لمصلحة نفسه خارجة مستثناة غیر مضمونة إجماعا لکن المشهور أنه مضمون کما فی الإیضاح و المسالک و مجمع البرهان فی المقام و باب البیع و الروضة فی باب البیع أیضا و نسبه فی جامع المقاصد فی الباب المذکور إلی الأکثر ذکروا ذلک فی مسألة ما إذا اشتری عبدا موصوفا و دفع البائع له عبدین لیتخیر فأبق أحدهما و هو خیرة غصب المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و هو خیرة الأستاذ الشریف قدس اللّٰه روحه و کان یستنهض علیه مع ذلک موافقة الاعتبار قال لو لم یکن مضمونا لتوصل کثیر من الناس إلی أکل المال بذلک و هو معارض بالعاریة و غیرها و اختیر عدم الضمان فی السرائر فی موضع آخر و هو البیع و المختلف و الإیضاح و مجمع البرهان و فی المسالک و الکفایة أنه متجه و لا ترجیح فی جامع المقاصد (قلت) قد عددناه فی باب الودیعة من الأمانة الخاصة المالکیة و هی کل عین حصلت فی یدک بإذن المالک أو من قام مقامه أو بغیر إذنه ثم علم بها و لم یطلبها و قضیة ذلک أن یکون غیر مضمون و هذه أیضا قاعدة مشهورة معروفة عندهم و الشهرة المدعاة علی الضمان فی المقبوض بالسوم لعلها مأخوذة من أخذهم لذلک مسلما فی مطاوی أبواب العقود هذا المصنف و قد استشکل هنا قد أخذه فی ما یأتی قریبا و فی عدة مواضع من الکتاب و غیره مسلما و قد تکون هذه الشهرة مأخوذة من الحکم بالضمان فی ثمانیة عشر کتابا فی ما إذا دفع بائع عبد موصوف عبدین لیتخیر المشتری فأبق أحدهما فإنهم قالوا إنه یضمن الآبق بقیمته و یطالب بما اشتراه و قد قال جماعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 217
أو استوفی منفعة الإجارة الفاسدة (1) أو ألقی صبیا فی مسبعة أو حیوانا یضعف عن الفرار فقتله السبع ضمن (2)
______________________________
منهم الشهیدان و الکرکی أن الحکم بالضمان مبنی علی أن المقبوض بالسوم مضمون لا لخصوصیة السوم بل لعموم قوله صلی اللّٰه تعالی علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت و قد حکم بالضمان هناک فی المختلف و الإیضاح و المسالک و مجمع البرهان و قد سمعت کلامهم فی المقام و کذا غیره
(قوله) (أو استوفی منفعة الإجارة الفاسدة)
فإنه یضمنها کما فی الشرائع و الإرشاد و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الإرشاد و الدروس بأجرة مثلها کما فی الستة الأول و لعله المراد من الأخیرین و یحتمل أن یکونا أرادا أقل الأمرین منها و من المسمی و هذا من باب المباشرة و لیس من سنخ ما ذکر معه و قال فی الخلاف المنافع تضمن بالغصب کالأعیان و استدل علیه بقوله عز و جل فَمَنِ اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ قال و المثل مثلان مثل من حیث الصورة و مثل من حیث القیمة فلما لم یکن للمنافع مثل من حیث الصورة وجب أن یلزمه من حیث القیمة قال و علی المسألة إجماع الفرقة و أخبارهم تدل علی هذا «انتهی» و هو منطبق علی ما نحن فیه و هل العین مضمونة بالاستیفاء قال فی جامع المقاصد الذی یلوح من کلامهم العدم و الذی ینساق إلیه النظر کونها مضمونة لأن التصرف فی العین غیر جائز فهو بغیر حق فیکون فی حال التصرف استیلاؤه علیها بغیر حق و ذلک معنی الغصب إلا أن کون الإجارة الفاسدة لا یضمن بها کما لا یضمن بالصحیحة مناف لذلک فیقال إنه دخل معه علی عدم الضمان بهذا الاستیلاء و إن لم یکن مستحقا و الأصل براءة الذمة من الضمان فلا تکون العین بذلک مضمونة و إنما یضمن المنفعة خاصة و لو لا ذلک لکان المرتهن ضامنا مع فساد الرهن لأن استیلاءه بغیر حق و هو باطل و قد استوفینا فیه الکلام فی باب الإجارة
(قوله) (أو ألقی صبیا فی مسبعة أو حیوانا یضعف عن الفرار فقتله السبع ضمن)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و استظهر فی الکفایة أن لا خلاف فی ذلک و بالأول صرح أیضا فی دیات المبسوط و الشرائع و الإرشاد و غیرها للتسبیب مع ضعف المباشر فإن إلقاء الصبی الذی یضعف عن التحرز عن السبع سبب تام فی هلاکه و السبع لا یحال علیه فی الضمان فلا معارض للسبب و استند فی التذکرة إلی أنّه قصد الإتلاف بالنقل و هو یرجع إلی التسبیب الذی یقضی بدخوله تحت العمد فیوجب القصاص و احترزوا بالصبی عن الکبیر الذی یمکنه التحرز عادة فإنه لا یضمنه بإلقائه لو اتفق إتلاف السبع له لأن ذلک لا یعد سببا فی حقه (و الظاهر) أنه لا فرق فی الصبی بین غیر الممیز و الممیز الضعیف عن التحرز و یلحق به من به خبل أو جنون أو بلغ بالکبر مرتبة الصغیر علی احتمال قوی کما فی مجمع البرهان و غیره و ألحق بالسبعة المضیعة کمعیشة و کمسبعة فی قول و هی المفازة و هو فی محله و هو خیرة الإیضاح و جامع المقاصد و قد استشکل فیه المصنف فی غصب التذکرة و ما یأتی من الکتاب و الشیخ فی المبسوط قال بعدم الضمان و عدم الإلحاق (و أما) إلقاء الحیوان الذی یضعف عن الفرار فی المسبعة و المضیعة فالوجه فیه ظاهر لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه و مثله العبد الصغیر و قد یکون داخلا تحت الحیوان و لا یخفی ما فی وصف الحیوان بضعفه عن الفرار و إن أرادوا بیان التسبیب هذا و شیخنا صاحب الریاض جعل فی باب الدیات ما نحن فیه أعنی ما إذا ألقی الصغیر فی مسبعة من سنخ ما إذا غصبه غاصب فمات بلدغ حیة أو افتراس أسد و نحو ذلک مما لیس هو من قبل اللّٰه سبحانه فاستظهر فی الجمیع عدم الضمان أو التردد (و أنت خبیر) بظهور الفرق بین المسألتین إذ المفروض فی الثانیة أنه غصبه و وضعه فی غیر المسبعة فاتفق أن افترسه الأسد و لهذا کان المشهور فی هذه عدم الضمان کما فی المسالک کما یأتی بیان الحال و المشهور فیما نحن فیه الضمان بل لا خلاف فیه بل قد اختار جماعة کالشیخ فی المبسوط فی أحد قولیه و المصنف و الشهید و المحقق الثانی و غیرهم الضمان أیضا فی مسألة الغصب و قواه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 218
و لو فتح بابا علی مال فسرق أو دل سارقا أو أزال قیدا عن عبد عاقل فأبق لم یضمن (1)
______________________________
فی الخلاف بعد أن نسبه إلی أبی حنیفة بل قد یلوح من حواشی الشهید فی مسألة الظئر أنه إجماعی قال «ما نصه» من قواعد الفقهاء أن الحر لا یضمن بإثبات الید إذ لا أثر للید فی غیر المال و استثنی من هذه القاعدة ثلاث مسائل مسألة الظئر و مسألة المنادی و غیره لیلا فخرج و مسألة تلف الصبی المغصوب بتلف الغاصب کلدغ الحیة و هو قوی جدا و لا سیما إذا قصد إتلافه بل فی جامع المقاصد أنه إذا قصد توقع التلف بغصبه و قطعه عمن یعتنی به ضمنه إجماعا و ینبغی التأمل فی هذا الإجماع مع أن المشهور عدم الضمان من غیر تفصیل و لعل الوجه فی ذلک أنه سبب للإتلاف و قاصد له فکان کالقاصد للقتل بالنادر کالإبرة و الخزفة لأنه لا یعلم أنه أضره إلا بالقصد کما تقدم فلیتأمل و الصغیر لا یستطیع دفع المهلکات عن نفسه و عروضها له أکثری فلا یبعد أن تختص القاعدة بعدم ضمان الحر بذلک کما خصصت بالظئر و المخرج لغیره من منزله لیلا لکن ظاهر الشهید أنه مستثنی بالإجماع أو غیره لا لمکان التسبیب و إلا لاستثنی کل تسبیب و ما خص ذلک بالذکر فلیلحظ أو نقول إن القاعدة إنما تثبت بالإجماع و معقده إنما هو عدم ضمان الکبیر و الصغیر المغصوب الذی کان تلفه بالموت الطبیعی فتأمل و تمام الکلام فی باب الدیات
(قوله) (و لو فتح بابا علی مال فسرق أو دل سارقا أو أزال قیدا عن عبد عاقل فأبق لم یضمن)
أما أنه لا یضمن فی المسألة الأولی فقد صرح به فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و فی الأخیر أنه المشهور و لیس فی محله لأنه لا مخالف فیه قبله ممن تعرض له (و وجهه) أنه لم یوجد منه إثبات الید علی مال و لا مباشرة إتلاف و لا سبب یمکن تعلیق الضمان به و حکی شیخنا فی الریاض عن خاله مولانا الأستاذ الشیخ محمد باقر رضی اللّٰه تعالی عنه أنه قال بالضمان أو مال إلیه لأن قوة المباشر لا ترفع الضمان عن السبب بعد وجود ما یقتضی ضمانه أیضا و هو نفی الضرر و الإضرار فلا یمتنع الحکم بضمانهما معا و تخییر المالک فی الرجوع علی أیهما شاء کما هو الشأن فی الأیدی المترتبة علی الغصب و فی الریاض لو لا الإجماع الظاهر المعتضد بالأصل لکان القول بالضمان فی غایة الحسن (قلت) قد سمعت ما قضی به تتبعنا و ما فی کشف اللثام و مجمع البرهان من أن المباشر یقدم علی السبب (و أما المسألة الثانیة) فعدم ضمانه فیها خیرة الشرائع و النافع و التذکرة و الدروس و غایة المراد و جامع المقاصد و المسالک و فی الکفایة أنه المشهور و فی المسالک أنه ظاهر الأصحاب و خلاف الإرشاد نادر و قال فی غایة المراد قد تصفحت کتب أصحابنا فلم أجد أحدا قال بالضمان فی هذه الصورة إلا المصنف فی هذا الکتاب یعنی الإرشاد و حکم فی التحریر بالضمان فیها ثم استشکله و قد نص نجم الدین و المصنف فی باقی کتبه علی عدم الضمان (قلت) لم یتعرض له أحد قبل المحقق فیما أجد بل لو وجد الشهید غیره ممن تقدم علیه لذکره و هو شاهد بصحة تتبعنا و لم یذکر هذه الصورة فی التبصرة مع أنه ذکر الصورة الأولی و فی جامع المقاصد أن المصنف فی الإرشاد مخالف لجمیع الأصحاب علی ما یظهر من شرح الإرشاد و أن قول الإرشاد لا ینطبق علی أصول مذهبنا و فی الریاض أن الإجماع ظاهر کما تقدم (قلت) الکل قد عولوا علی الشهید و قد عرفت أن المصرح بالعدم قبله اثنان لا ثالث لهما بل أحدهما فی أحد أقواله نعم قد یظهر ذلک من فخر الإسلام کما ستسمع فکان قول الأستاذ بالضمان فی هذه الصورة أیضا کما فی الإرشاد غیر مخالف للإجماع کما استظهره ابن أخته و لو کان الحکم بالعدم إجماعیا لجزم به فی الدروس و ما قال علی الأقوی و المقدس الأردبیلی قال بالضمان أو مال إلیه و قد عرفت أنه استشکل فی التحریر و قد فسر فخر الإسلام عبارة الإرشاد بما إذا کان مستأمنا فدل السراق علی أمانته و هو کما تری و لو کان کذلک لما کان للاستشکال فی التحریر وجه هذا و شیخنا صاحب الریاض یستظهر فی مسألة العبد کما یأتی أنها لیست محل إجماع من تردد صاحب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 219
و لو حفر بئرا فی غیر ملکه (1) أو طرح المعاثر فی المسالک (2)
______________________________
الکفایة فکیف یستظهر هنا الإجماع مع مخالفة هؤلاء (و لیعلم) أن هذه المسألة لما کان احتمال قوة السبب فیها علی المباشر قائما کانت خلافیة بخلاف الأولی فإنه لا مجال فیها لهذا الاحتمال فنزاع الأستاذ فی الأولی فی أصل القاعدة و نزاع المصنف فی الإرشاد فی خصوص الفرض (و أما المسألة الثالثة) فقد نص فیها علی عدم الضمان أیضا فی الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و قید فی التذکرة و جامع المقاصد و الکفایة بما إذا لم یکن آبقا قال فی التذکرة و إن لم یکن آبقا فلا ضمان و إن کان آبقا ففی الضمان إشکال من حیث استناد فعله إلیه فکان مباشرا و مباشرته معتبرة لأنه عاقل بخلاف المجنون و معناه أنه یقدر علی منع نفسه من الإباق المحرم فلو فات شی‌ء من العین أو المنفعة فهو مستقل به مباشر له و من حیث إن المالک قد اعتمد ضبطه فإطلاقه إتلاف علیه أی فکان کحل المجنون و البهیمة و معناه أنه لو لم یفکه لم یقع ما وقع من التلف إذ لا شک فی صدق السببیة و لیس هناک مباشر یمکن أخذ الحق منه و کونه قادرا علی التحفظ مع عدمه لا ینفع و هذا أقوی لمکان التسبیب کما یأتی فی غصب الحر الصغیر مع صدق التصرف فی مال الغیر لأنه بهذه العادة قد أشبه الدابة و نحوها و فی جامع المقاصد أن الأول لا یخلو عن وجاهة و لعله یتأمل فی التصرف و السببیة و قال فی الدروس لو فتح بابا علی عبد محبوس فذهب فی الحال ضمنه عند الشیخ و نقل عن کل العامة عدم الضمان و لا فرق بین کونه عاقلا أو مجنونا آبقا أو غیر آبق بالغا أو صبیا انتهی و کأنه متردد فی المسألة إذا کان الفتح مثل الفک و لعله غیره
(قوله) (و لو حفر بئرا فی غیر ملکه)
أی ضمن و هذا یشمل ما إذا حفر فی طریق مسلوک أو فی ملک الغیر فقط أو المشترک و قد طفحت بذلک عباراتهم فی باب الدیات و باب الغصب و بالأول صرح فی دیات المقنعة و المراسم و به و بالثانی صرح فی دیات المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان و بالأخیر صرح أیضا فی غصب الشرائع أیضا و ما ذکر الآن بعدها مع زیادة التذکرة و الدروس و ظاهر دیات الغنیة الإجماع فیهما مع زیادة الملک المشترک و إطلاقهم فی الأخیر یشمل ما إذا کان المتردی المالک أو غیره دخل بإذن المالک أم لا و یشمل ما إذا کانت البئر مکشوفة أو مغطاة و قد خلت جملة من عباراتهم فی الأول عن التقیید بعدم مصلحة المسلمین کالمقنعة و المراسم و الغنیة و السرائر و قضیة ذلک أنه یضمن و إن کان فیه مصلحة کما صرح به فی الإیضاح لکن الشیخ و المصنف و الشهید الثانی و المولی الأردبیلی نفوا الضمان إذا کان الحفر فی الطریق لمصلحة المسلمین العامة کالحفر للبالوعة و الاستقاء و نحو ذلک و استحسنه المحقق و قد یلوح من السرائر و إطلاق الأخبار مع ما فیها من العموم اللغوی و ترک الاستفصال یقضی بالضمان مطلقا حتی فی السببیة الغیر الغالبة (ففی خبر السکونی) من حفر بئرا فی طریق المسلمین و فی خبر زرارة من حفر بئرا فی غیر ملکه و فی الموثق ما حفر فی الطریق أو فی غیر ملکه فهو ضامن لما یسقط فیها و المستفاد من هذه الأخبار أن التعدی موجب للضمان فدلالتها علی الحافر فی المشترک لصدق تعدیه بالحفر مع إطلاق الفتاوی بضمان المتعدی بالحفر و احتمال تعدیه بجمیع الحفر و إن کان شریکا مبنی علی توقف الاجتناب عن الحفر فی غیر ملکه علیه فی ملکه من باب المقدمة و یحتمل أنه یضمن النصف مطلقا و یحتمل ضمان النصف إن کان الشریک واحدا أو الثلث إن کان اثنین و هکذا و قد استوفینا الکلام فی المسألة و أطرافها فی باب الدیات بما لا مزید علیه
(قوله) (أو طرح المعاثر فی المسالک)
کما فی الشرائع و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المعاثر جمع معثرة کالدکة و القمامات کقشور البطیخ و نحوها و بالضمان فی الأخیر صرح فی دیات المبسوط و غیره و خصص الضمان فی الشرائع و التحریر و الإرشاد بمن لم یر القمامة و الأصل فی ذلک عموم صحیح الحلبی و الکنانی من أضر بشی‌ء من طریق المسلمین فهو له ضامن و أنه سبب و أن الطریق لم یوضع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 220
أو أتلف منفعة کسکنی الدار و رکوب الدابة و إن لم یکن هناک غصب ضمن (1) و لو أرسل ماء فی ملکه فأغرق مال غیره أو أجج نارا فأحرق لم یضمن ما لم یتجاوز قدر الحاجة اختیارا مع علمه أو غلبة ظنه بالمتعدی إلی الآخر فیضمن (2)
______________________________
لذلک فیکون وضعها مشروطا بالسلامة و قد استوفینا الکلام فی المسألة و أطرافها فی باب الدیات
(قوله) (أو أتلف منفعة کسکنی الدار و رکوب الدابة و إن لم یکن هناک غصب ضمن)
لو أتلف منفعة کسکنی الدار و رکوب الدابة ضمن ما أتلفه قطعا کما فی جامع المقاصد و إتلاف المنفعة بمعنی استعمال عینها و استیفاء منفعتها قال فی التذکرة منافع الأموال من العبید و الثیاب و العقار و غیرها مضمونة بالتفویت و الفوات فلو غصب عبدا أو جاریة أو ثوبا أو عقارا أو حیوانا مملوکا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت یده بأن بقیت فی یده مدة و لا یستعملها عند علمائنا أجمع و به طفحت عباراتهم فی باب الإجارة فی مسألة إجارة الدراهم و الدنانیر (و الحاصل) أن ضمان المنفعة إذا أتلفها بمعنی استعمل العین و استوفی منافعها مما لا ریب فیه حتی فی منفعة الحر کما سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی و یتصور إتلاف المنفعة و إن لم یکن غاصب العین فیما إذا آجره داره أو دابته ثم غصبها منه و استوفی المنفعة و فیما إذا دخل الضعیف علی القوی فی داره أو رکب الضعیف مع القوی دابته فإن الغصب غیر متحقق لانتفاء الاستیلاء مع کونه صاحب ید فیضمن المنفعة
(قوله) (و لو أرسل ماء فی ملکه فأغرق مال غیره أو أجج نارا فاحترق لم یضمن ما لم یتجاوز قدر الحاجة مع علمه أو غلبة ظنه بالتعدی إلی الآخر فیضمن)
حاصله أنه لا بد فی الضمان من تجاوز قدر الحاجة اختیارا مع علمه بالتعدی أو غلبة ظنه به و هو خیرته فی باب الدیات من الکتاب فی أحد الوجهین کما ستسمع و خیرة الإرشاد و الشرائع فی البابین و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الکفایة و کذا مجمع البرهان فی موضعین منه لکن فی بعضها التعبیر بالظن دون غلبته و لعلهما بمعنی اصطلاحا و فی الکفایة أنه أی الضمان إذا اجتمع الأمر أن المقطوع به فی کلامهم و لا یعرف فیه خلافا و فی المسالک أنه لا شبهة فیه (و قضیة) کلامهم أنه لا یضمن مع أحد الأمرین و وجهه أنه فعل مأذون فیه شرعا لأنه له أن یتصرف فی ماله کیف شاء فلا یتعقبه ضمان و لا یعد ذلک تفریطا حیث لم یتجاوز حاجته إذا ظن و لم یظن التعدی إذا تجاوز مع أصالة البراءة من الضمان (و اختیر) الضمان بأحد الأمرین تجاوز الحاجة أو ظن التعدی فی التحریر و اللمعة فی الموضعین لتحقق السببیة الموجبة له و نحوه ما فی الکفایة أیضا من اعتبار الظن القوی (و اعتبر) فی الدروس أحد أمرین إما تجاوز قدر الحاجة أو العلم بالتعدی و لم یکتف بالظن و لم یعتبر الهواء فمتی علمه و إن لم یکن هواء ضمن و إن لم یزد عن حاجته فبینه و بین اللمعة مغایرة و خیرة الدروس هو ظاهر کلام المبسوط (و عنه) أی الشهید فی بعض فتاواه أنه اعتبر فی الضمان أحد أمور ثلاثة مجاوزة الحاجة أو عصف الریح أو غلبة الظن بالتعدی و قد أطلق فی المقنعة و النهایة و المبسوط و السرائر أنه إذا أشعلها فی ملکه فحملتها الریح إلی غیره فأحرقت فلا ضمان فلا بد من تنزیله علی ما إذا عصف الهواء بغتة بعد الإشعال و قال فی غصب مجمع البرهان دلیل الضمان مع التجاوز عن قدر الحاجة مع العلم أو الظن بالتعدی و القدرة علی العدم و المنع العقل و الإجماع و السببیة مع عدم العذر و کذا عدم الضمان مع انتفاء الجمیع و أما إذا انتفی البعض ففی بعض أفراده تأمل و هو ما إذا کان قادرا و عالما و لکن ما تجاوز عن قدر الحاجة (قلت) لعله لا ریب فی الضمان إذا علم التعدی فترک قطعه اختیارا و إن کان فعله بقدر حاجته لأن ترک قطعه مع علم بتعد و قدرته علی قطعه تعد محض فلیتأمل و عبارة الکتاب فی الدیات هذه و إن کان الهواء عاصفا و لا حائل أو أجج أکثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن بالتجاوز ضمن و نحوها ما فی غصب التذکرة و ظاهرها أنه لو أجج قدر الحاجة و کان الهواء عاصفا بمعنی غلب علی ظنه التعدی لمکان عصف الهواء ضمن فإن کان قد أجج أکثر من قدر الحاجة مع غلبة الظن لمکان عصف الریح و عدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 221
و لو غصب شاة فمات ولدها جوعا أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها أو غصب دابة فتبعها الولد ففی الضمان نظر (1)
______________________________
الحائل کان أولی بالضمان و کان یغنی عن ذلک کله أن یقول یکفی غلبة الظن بالتجاوز و یمکن أن یکون مراده أنه لو أجج أکثر من قدر الحاجة و الریح عاصف ضمن و إن لم یغلب علی ظنه التعدی بأن غفل عنه و لم یتنبه له لأنه یکفی فی الضمان قضاء العادة لأن عصف الریح فی معنی الظن و حکمه کما صرح به فی المسالک و نبه علیه فی اللمعة و الروضة و حینئذ فلا بد من ذکر الشق الثانی و یکون المراد أنه لو أجج أکثر من قدر الحاجة و غلب علی ظنه التجاوز من عصف ریح أو غیره ضمن و إن لم یغلب علی ظنه لا یضمن إلا أن یکون الهواء عاصفا و تقضی العادة بالتعدی فیضمن و إن لم یغلب علی ظنه کأن غفل عنه فیکون مختاره أنه لا بد فی الضمان من تجاوز قدر الحاجة اختیارا مع ظن التعدی کما أشرنا إلیه آنفا و قد استوفینا الکلام فی المسألة و أطرافها فی باب الدیات لأنه کتب قبل هذا
(قوله) (و لو غصب شاة فمات ولدها جوعا أو حبس المالک عن حراسة ماشیته فاتفق تلفها أو غصب دابة فتبعها الولد ففی الضمان نظر)
کما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الکفایة و کذا الإیضاح لأنه لا ترجیح فیه و کذا التذکرة لأنه استشکل فی الفرع الثانی و لم یذکر الآخرین و لم یذکر فی اللمعة إلا الأخیر من دون ترجیح و قرب فی الدروس فیه الضمان و فی الروضة أنه أقوی و فی غایة المراد النظر فی هذه الثلاث ینشأ من عدم الاستقلال فلا یتحقق الغصب و من أنه سبب فی إتلافها إذ لولاه لم یتحقق التلف و إن کان لعلة أخری خارجة أی و الضمان لیس منحصرا فی الغصب و نحوه ما فی جامع المقاصد و المسالک ثم قالا و الأولی أن یقال منشأ النظر الشک فی کونه سببا فی التلف و عدمه لانتفاء المباشرة للإتلاف و الغصب (قلت) إذا شک فی السببیة روعی أصل البراءة و قال فی المسالک منشأ الشک فی السببیة مبنی علی تعریف السبب فعلی تفسیره بأنه ما لولاه لما حصل التلف لکن علة التلف غیره فالسببیة متحققة إذ لو لا غصب الأم لما مات عادة و إن فسر بإیجاد ما یحصل التلف عنده بعلة أخری إذا کان السبب مما یقصد لتوقع تلک العلة توقف ثبوت سببیته علی قصد الغاصب ذلک و هذا ما حکیناه عنه فیما سلف و فیه نظر ظاهر و کأنه أخذه مما ستسمعه عن جامع المقاصد و لعله لیس به و ستسمع ما فیه و کیف کان فهو مخالف لما فی الإیضاح قال فی الإیضاح ینشأ النظر فی الأول من أنه مات بسببه لصحة إسناده إلیه عرفا و لأن السبب هو فعل ما یحصل الهلاک عنده لعلة سواه و هذا تفسیر بعض الفقهاء و زاد آخرون و لولاه لما أثرت العلة و هذا التفسیر أولی فعلی هذا لیس هو بسبب و لا یمکن اعتیاضه بغیره فهو أعمّ فلیس بسبب (قلت) هذا ما حکیناه عنه عند تعریف السبب من ثمرة الاختلاف فی التعاریف و قد تأملنا فیه هناک و قال و لأنه لا یدله علیه و لا مباشرة فلا ضمان و هذا هو منشأ النظر فی الباقین و أیضا ینشأ فی الثانی من أنه تصرف فی المالک لا فی المال و من حیث إنه سبب عرفا و أما فی الثالث فمن حیث إنه سبب لحدوث میل یشبه القسری لوجود میل الولد إلی أمه طبعا فهو سبب و من الشک فی کونه سببا شرعیا فی الضمان و الأصل البراءة انتهی (و فیه) أنه إذا کان سببا عرفا کان ضامنا إلا أن یقال إن السبب العرفی مبنی علی التعریف الأول و السبب الشرعی مبنی علی التعریف الثانی فإنه لا یکون السبب سببا شرعا إلا إذا کان تأثیر العلة متوقفا علیه و نحن نشک فی توقف حدوث میل الولد إلی أمه علی غصبها و قال بعدم الضمان فخر الإسلام فی شرح الإرشاد فی المسائل الثلاث و ضمنه فی تعلیقی الإرشاد فیهن و فی المسالک أنه أصح مع استناد التلف إلی فعل الغاصب و فی مجمع البرهان أنه ظاهر إذا علم أن التلف بالسبب و قال فی جامع المقاصد بعد ما حکیناه عنه آنفا و التحقیق أن یقال إن قصد توقع العلة فی التلف بغصب الشاة و الدابة و حبس المالک عن حراسة الماشیة حیث یکون التلف متوقعا فالضمان لازم لضعف المباشر (قلت) إذا کان السبب من شأنه أن یقصد لتوقع تلک العلة کما بیناه فیما سلف فلا حاجة لقصد الغاصب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 222
و لو منع غیره من إمساک دابته المرسلة فتلفت أو من القعود علی بساطه أو منعه من بیع متاعه فنقصت قیمته السوقیة أو تلفت عینه لم یضمن (1) و لو مد بمقود دابة فقادها ضمن إلا أن یکون المالک راکبا قادرا (2) و یضمن حمل الغصب (3) لا حمل المبیع بالفاسد (4)
______________________________
أصلا إذا حفر البئر قد لا یقصد به الحافر توقع العلة الموجبة للتلف و لا قصدها أکثری مع أنه یضمن قطعا کما نص علیه هو فیما مضی و مثل حبس المالک عن حراسة ماشیته حبسه عن سقی زرعه و نخیله حتی فسد
(قوله) (و لو منع غیره من إمساک دابته المرسلة فتلفت أو من القعود علی بساطه أو منعه من بیع متاعه فنقصت قیمته السوقیة أو تلفت عینه لم یضمن)
قد تقدم الکلام فی المسائل الثلاث عند قوله و لا یکفی رفع الید
(قوله) (و لو مد بمقود دابة فقادها ضمن إلا أن یکون المالک راکبا قادرا)
کما فی جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو معنی قوله فی الإرشاد ضمن إلا أن یکون المالک راکبا إلا مع الإلجاء إذ معناه إلا أن یکون المالک ملجأ غیر قادر علی دفعه بوجه و معنی قوله فی الدروس لو مد بمقود دابة و صاحبها راکبها فلا استقلال إلا مع ضعفه عن المقاومة و زید فی اللمعة و الروضة علی ما فی الکتاب الوصف بکونه مستیقظا و اقتصر فی الشرائع علی کونه راکبا و لم یقیده بکونه قادرا و لعله نظر إلی الغالب و فی المبسوط لو مد زمام الناقة من مکان إلی مکان و صاحبها راکب علیها لم یضمنها لأنه لم تزل یده عنها و لم یقیده أیضا بالقادر (و وجه الضمان) فی المستثنی منه أنه إذا مد بمقودها و قادها تحقق استیلاؤه علیها و استقلاله بها فیضمن و لو کان مالکها حاضرا عندها لکنه غیر مثبت یده علیها و کذلک الحال لو ساقها قدامه بحیث صار مستولیا علیها لکونها تحت یده و لا جماح لها لتحقق معنی الغصب فیه (و وجه العدم) فی المستثنی عدم استقلاله بها و استمرار ید المالک علیها لکن قد تقدم أنه إذا دخل الدار قهرا مع مالکها أنه یضمن النصف و به صرح الأکثر و قال فی التنقیح لا فرق بین المسألتین و هو أی عدم الفرق ظاهر النافع و شرح الإرشاد لفخر الإسلام حیث جعلا فی مسألة الدار قولین کما تقدم بیان ذلک کله فینبغی أن یضمن هنا النصف أو إبداء الفرق إلا أن تقول إن القائد لا استیلاء له مع المالک الراکب علی نصف و لا ربع لأن الراکب أقواهما یدا و أکثرهما تصرفا و لهذا لم یحکم له بها کما هو المختار لکن یجب علی المحقق الثانی و الشهید الثانی حیث رجحا فی الصلح أنها بینهما نصفین تبعا للخلاف و السرائر أن یقولا هنا بأنه یضمن النصف و قال الثانی فی باب الدیات إن جنایتها بیدها علی الراکب و القائد بالنصف بل یمکن فیما نحن فیه ادعاء قوة ید القائد هنا بحیث تساوی ید الراکب لأنه قادها و المفروض فی باب الصلح و القضاء أنه قابض لجامها فتأمل جیدا (و وجه الضمان) فیما إذا کان المالک الراکب غیر قادر أن الآخذ مستول قاهر فید المالک کالعدم فکان غاصبا و ظالما و قد تأمل فیه المقدس الأردبیلی لأن المالک أیضا متصرف و لهذا یحکم له بالید و قد تقدم مثله فی الداخل علی ساکن الدار الذی یضمحل بضعفه من غیر إزعاجه هذا و لو اتفق تلفها بقودها حیث یکون الراکب قادرا قویا علی الدفع ضمنها کما فی التحریر و جامع المقاصد و الروضة لأنه جان علیها و فی مجمع البرهان أنه لا شک فیه و هل یضمن منفعتها لو لم تتلف احتمالان و قد قوی الضمان فی الروضة و کأنه مال إلیه فی جامع المقاصد لأن منافع غیر الحر تضمن بالفوات و قد باشر فواتها و قد تأمل فی مجمع البرهان و قال فی جامع المقاصد لو ساق الدابة و کان لها جماح فشردت بسوقه فوقعت فی بئر ضمن (قلت) ینبغی أن یفرض أنه غیر قادر علیها فیضمن حینئذ لأن کان سوقه سببا و أما إذا کان قادرا علیها فإنه یکون غاصبا لها ضامنا لها علی کل حال و لا حاجة إلی جعل سوقه سببا
(قوله) (و یضمن حمل الغصب)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة لأنه مغصوب کالحامل و الاستقلال علیه بالید حاصل بالتبعیة لأمه
(قوله) (لا حمل المبیع بالفاسد)
کما فی الدروس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 223
و السوم (1) و الحر لا یضمن بالغصب و إن کان صغیرا (2) و لو تلف الصغیر فی ید الغاصب بسبب کلدغ الحیة و وقوع الحائط ضمن علی رأی (3)
______________________________
و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و کذا مجمع البرهان و لعله قضیة کلام الباقین إلا من ستعرفه لأنه لیس مبیعا فیدخل فی البیع فیکون أمانة فی ید المشتری لأصالة عدم الضمان و لأن تسلمه بإذن البائع مع احتماله لعموم قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و هو خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و قال فی الدروس لعل الفاضل أراد مع اشتراط دخوله
(قوله) (و السوم)
کما فی الدروس و الأربعة التی ذکرت بعده فیما قبله و لعله قضیة کلام ما بقی إلا التذکرة فإنه صرح فیها بأنه یضمنه
(قوله) (و الحر لا یضمن بالغصب و إن کان صغیرا)
قال فی مجمع البرهان الظاهر أنه لا خلاف فی أن الحر لا یضمن بوضع الید و الغصب لأنه لیس بمال فلا یدخل تحت ید المتصرف فإن إثبات الید و التصرف إنما یقال فی الأموال و لا فرق فی ذلک بین کونه صغیرا و کبیرا ممیزا قادرا علی الدفع عن نفسه و غیره و مجنونا و عاقلا تلف بموت أو بشی‌ء لیس للقبض فیه مدخل انتهی و هو کذلک إلا ما یظهر من المفاتیح حیث قال قیل إن الحر لا یضمن إلی آخره و ما لعله یظهر من النافع حیث ساوی بین الموت بسبب و بغیر سبب قال و لو کان لا بسببه کالموت و لدغ الحیة فقولان و فی المهذب البارع و المقتصر أن الأصحاب علی خلافه و اعتذر عنه فی التنقیح بأنه مسامحة و لا تصغ إلی ما فی الکفایة من أن عدم ضمان الحر بالغصب هو المشهور و لعله لعدم تعرض القدماء له و إلا فلا نجد مخالفا لأنها قد طفحت عبارات المتأخرین بأن الحر لا یضمن بالغصب و ظاهرهم أنه لا یضمن عینا و لا منفعة و به صرح جماعة و لا بد من التخصیص خصوصا فی المنفعة إذا استوفاها و أجمعوا علی أنه یضمن لو أصابه تلف بسبب الغاصب کالجنایة علی نفسه أو طرفه مباشرة أو تسبیبا بل هو ضروری و فی التنقیح أنه لا خلاف فیه و فی الروضة الإجماع علی أنه لا یضمن الکبیر مطلقا و فیها أیضا و فی التنقیح الإجماع علی أنه لا یضمن الصغیر إذا کان تلفه بالموت الطبیعی
(قوله) (و لو تلف الصغیر فی ید الغاصب بسبب کلدغ الحیة و وقوع الحائط ضمن علی رأی)
قوی کما فی الخلاف و الدروس و فیه قوة کما فی المختلف و حسن کما فی المقتصر و هو خیرة المبسوط فی باب الجراح و التبصرة و تعلیق الإرشاد و مجمع البرهان و قد أفتی به جمع کما فی جامع المقاصد و کأنه مال إلیه فیه و المخالف الشیخ فی غصب المبسوط و المحقق فی ظاهر الشرائع أو صریحها أو هو فیها متردد و الشهید فی ظاهر إطلاق اللمعة و فی الإیضاح أنه أقوی و قد یظهر ذلک من موضع من التذکرة و به حکم أولا فی الخلاف ثم قوی الأول کما سمعت و کأنه میل إلیه فی المسالک و الکفایة و فی الأول أنه الأشهر و فی الثانی أنه المشهور و هو کما تری و لا ترجیح فی النافع و کشف الرموز و التحریر و الإرشاد و التذکرة فی موضع منها و غایة المراد و التنقیح و المهذب البارع و الروضة و الأول أقوی لأنه سبب لتلفه مع عدوانه فکان کالحافر بل هو أقوی منه لأن عروض المهلکات له کثیرة بل قصد القتل بمثل ذلک ممکن متوقع و لو کان فی مکانه ما لدغته الحیة و لیس هو قادرا علی دفع المهلکات عن نفسه و لیس هناک مباشر أقوی من السبب (ثم) إنهم یحکمون بأنه إذا نقل عبدا صغیرا أو مجنونا مملوکا للغیر ضمنه سواء نقله إلی مسبعة أو مضیعة لأنه تصرف بغیر إذن المالک صرح به فی التذکرة و قضیته أن الکبیر لیس کذلک و لهذا استشکلوا فی ضمان العبد الکبیر العاقل بفک قیده و ظاهرهم أن غیر الفک کالفک فکان المدار فی الفرق بین المملوک الصغیر و الکبیر علی التسبیب مع عدم القدرة علی دفع المهلکات فلا فرق فی خصوص هذا بین الحر و العبد فتأمل جیدا مضافا إلی أن الضمان یناسب العدوان و إلی الاعتضاد بالخبر من استعار حرا صغیرا فعیب ضمن بناء علی أن الاستعارة أهون من الغصب فتأمل و بما قیل من أن فتح هذا الباب یفضی إلی الاحتیال بذلک إلی قتل الأطفال و له نظائر غیر الحافر فی باب الدیات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 224
و لو استخدم الحر فعلیه الأجرة (1) و لو استأجره لعمل فاعتقله و لم یستعمله ففی استقرار الأجرة نظر (2)
______________________________
کمن قرب صبیا إلی الرماة و هو لا یعلم بهم و هو غیر غاصب له و لیس للقول الآخر إلا الأصل و عدم المباشرة و ذلک لا یجدی مع ظهور السبب (هذا) و قد یسأل عن حکم المصنف هنا بالضمان و استشکاله فیه فیما إذا نقل صبیا حرا إلی مضیعة فافترسه الأسد مع أن القائد فی المضیعة أقرب إلی توقع الهلاک مما نحن فیه فلیلحظ ذلک و لیتأمل فیه و فی الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان أن المجنون کالصغیر بل فی الأخیر أن الظاهر عدم الفرق بینهم و بین الکبیر إذا حبس بحیث لا یقدر علی الخلاص منه ثم حصل فی الحبس شی‌ء أهلکه لظلمته و عدم قدرته علی الفرار من أذیته فکان کالطفل بل کالحیوانات التی لا شعور لها لمکان الاشتراک فی العلة و فی جامع المقاصد و الروضة أنه لو کان بالکبیر خبل أو بلغ رتبة الصغیر لکبر أو مرض ففی إلحاقه به وجهان
(قوله) (و لو استخدم الحر فعلیه الأجرة)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المسالک و مجمع البرهان و کذلک اللمعة و الروضة و فی الریاض أنه لا خلاف فیه و فی مجمع البرهان لعله مما لیس فیه خلاف لأنه قهره و استعمله فی عمل و استوفی منافعه و هی متقومة فلزمه ضمانها و بعبارة أخری أنه أخذ منه شیئا له عوض بغیر عوض فکان کأنه غصب منه مالا و أتلفه
(قوله) (و لو استأجره لعمل فاعتقله و لم یستعمله ففی استقرار الأجرة نظر)
و لا ترجیح أیضا فی التذکرة و الإرشاد و غایة المراد و اختیر عدم استقرارها فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و الریاض و إجارة جامع المقاصد و مجمع البرهان لأن منافع الحر لا تضمن إلا بالتفویت و الاستعمال لا بالفوات لعدم دخول الحر تحت الید و الضمان لأنه لیس بمال و لأصالة البراءة من الاستقرار (و الذی) قواه مولانا الأردبیلی استقرارها أی الأجرة بذلک و هو خیرة إجارة التذکرة و المسالک لأنها وجبت بالعقد و قد انقضی زمان یمکن فیه العمل مع بذل المؤجر و منع المستأجر فکان المستأجر بحبسه له سببا فی تضییع الأجرة علیه فتستقر کما لو استأجره زمانا معینا ثم اعتقله فیه فإنه یستقر علیه مال الإجارة قولا واحدا کما فی المهذب الرابع و لا نزاع فیه کما فی حواشی الشهید علی ما حکاه فی جامع المقاصد لأن موضوع المسألة و موضع الخلاف ما إذا وقع العقد علی العمل فحبسه مدة یمکن استیفاؤه و لهذا قالوا لو استأجره لعمل و موضع الإجماع ما إذا تعلقت الإجارة بالزمن المعین بل نقول إن العقد موجب للعوضین و قد بذل هذا عوضه فیلزم الآخر العوض الآخر کما فی نفقة الزوجة و المهر فإنها تجب لها النفقة إذا مکنت من نفسها و إن لم یستمتع بها کما یجب علیها تسلیم نفسها إذا تسلمت المهر بل قالوا إنه یضمن الأجرة لو استأجره لقلع ضرسه فبرئ بعد أن مضت مدة یمکنه القلع فیها باذلا الأجیر نفسه و إنما کان التأخیر من جانب المستأجر فینقطع الأصل بذلک و القاعدة القائلة بأن منافع الحر لا تضمن لا تتناول محل النزاع فلیتأمل جیدا (و قد) بنی الوجهین فی الإیضاح علی أن إجارة الحر نفسه هل هی تملیک للمنافع بعوض أو التزام للعمل فی ذمته کالدین فی ذمة الحر فلا یسقط إلا بالاستیفاء أو الإبراء قال و الأشبه الثانی لأن الحر یستحق علیه فی ذمته و لا تملک عینه و لا منافعه لأنها معدومة فتتبع الأصل فی الملک و الید و هما منفیان فی الحر (قلت) حاصله أن الحر لا یملک و لا یملک منه و إنما یملک علیه و أن منافعه معدومة و لیست تابعة لعین مملوکة فکیف تملک ثم قال و یرد علیه استحقاق المستأجر الأول أجرة المثل علی من استعمل الأجیر الخاص ثانیا و معناه أنه لو استأجره آخر ضمن أجرة المثل فلو لا أنه ملک منافعه لما استحق الأجرة علی من استعمله و لو کانت دینا فی ذمته لکانت الأجرة للموجب لا المستأجر لأن الدین لا یتعین لمستحقه إلا ببذله و لا نسلم تبعیة المنافع للعین مطلقا کأم الولد فإن عینها لا یتصرف فیها و یتصرف بمنافعها و العین المملوکة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 225
و لو حبس صانعا و لم ینتفع به لم یضمن أجرته (1)
______________________________
یجوز بیعها و لا یجوز بیع منافعها و یرد علیه أیضا ما سمعته فی الاستئجار لقلع الضرس و أنه یجوز له إیجاره علی الأشبه علی تأمّل و یؤیده أنه یصح إبراء الحرّ من الذی استأجره و أن منفعته لا تتعین و إنما الإجارة المعینة أن یستأجر دارا أو دابة معینة فهذه لا یصح الإبراء منها فلیلحظ (و کیف کان) فعلی الأول تستقر دون الثانی و قال فی جامع المقاصد فی هذا البناء نظر إذ لا یلزم من ملک المنافع استقرار الأجرة بالحبس المدة المذکورة لأن العقد المملک إذا لم یوجب الاستقرار فلا دلیل علی ثبوته بمضی المدة المذکورة انتهی و معناه أن ما قالوه من أن الإجارة إذا کانت علی عمل کما إذا آجر العبد للعمل الفلانی و مضت مدة یمکن فیها استیفاء العمل و العبد فی یده استقرت الأجرة علیه إنما یتم فی العمل الذی یدخل تحت الید و یعدّ مضمونا بإثبات الید علی متعلقه و لا یکون ذلک إلا فی الأعیان المملوکة فإن الدلیل حینئذ قائم علی استقرارها بمضی المدة لأن منافعها قد صارت تحت یده فکان تلفها محسوبا علیه لأنه یکون بمنزلة ما إذا استوفی المقبوض فوجب علیه العوض و لا یتم ذلک فی الأعمال التی تصدر عن الحر لأنه لما لم یمکن دخوله تحت الید دخول ضمان إذ الید له فلا یتصور کونه ذا ید بهذا المعنی أعنی ید استیلاء مؤثر کما فی الید فی الأموال التی یقتضی ظاهرها الملک إذ الشخص الذی یکون مالکا و لا یکون مملوکا یمتنع فی حقه ذلک (إذا تقرر ذلک) فمنافعه و إن کانت مملوکة إلا أنها لکونها معدومة لا یتصور دخولها تحت الید استقلالا و لما کان هو لا یدخل تحت الید امتنع دخولها تبعا و الدخول تحت الید منحصر فی الاستقلال و التبعیة فامتنع دخولها بالکلیة فلا تکون مضمونة و لا تستقر سواء مضت مدة یمکن فیها العمل أم لا نعم إذا استوفاها یکون قد قبضها فیضمنها فیکون حکمهم باستقرار الأجرة علی قلع الضرس علی خلاف الأصل (و التحقیق) أن القول بأن المنافع معدومة باطل قطعا بل هی إما موجودة أو مقدرة الوجود و لهذا عدت مالا و جعلت مورد العقد لأن العقد لا یرد إلا علی موجود أو ما فی حکمه و لا ریب أنه یجوز أن تکون الأجرة دینا فلو لم یلحق المنفعة بالموجودات لکان فی معنی بیع الدین بالدین فصح لهم أن یقولوا إنه ملکها و هی فی یده و أهمل استعمالها حتی تلفت علی ملکه فکان تلفها منه و من ماله و تکون مسألة الضرس و مسألة الأجیر الخاص و غیرهما مما جری بها علی الأصل و لا یرد علی ذلک إلا الإبراء و التعیین و الجواب عنهما ممکن و الأمر هین بل القول بأن المنافع معدومة إنما هو للعامة کما حکاه عنهم فی التذکرة و أطال فی الرد علیهم و قال فی جامع المقاصد و وجه شیخنا الشهید الاستقرار فی بعض حواشیه بأن المنافع ملکها المستأجر و تلفها مستند إلی فعله و یؤیده الحکم باستقرار الأجرة علی قلع الضرس مع البرء و سبق التمکین من فعله (قلت) هذا مراده فی الإیضاح کما أشرنا إلیه قال و التحقیق أن هذا هو تملیک للمنافع فإذا أهمل استعمالها حتی تلفت لم یضمن أحد فلم یأت الشهید بشی‌ء آخر کما أنه فی غایة المراد أتی بما فی الإیضاح من تحریر و إیراد و یأتی فی المسألة الآتیة ما له نفع فی هذه
(قوله) (و لو حبس صانعا و لم ینتفع به لم یضمن أجرته)
هذا مقطوع به فی کلام الأصحاب کما فی الکفایة و القطع به فی الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المهذب البارع و المسالک و الروضة و لا قطع فی التذکرة و إنما قال هو الأقوی و لا تعرض له فی غیرها فیما أجد و ستسمع ما نحکیه عن المولی الأردبیلی لما تقدم من منافع الحر لا تدخل تحت الید تبعا له فأشبهت ثیابه إذا تلفت علیه و أطرافه و قد قوی الضمان المقدسان الأردبیلی و الأستاذ قدس اللّٰه روحیهما فیما إذا کان الحابس سببا مفوّتا لمنافع المحبوس لأن فی عدم تضمینه ضررا عظیما فإنه قد یموت هو و عیاله جوعا مع کونه ظالما عادیا و وجود ما یدل علی جواز التعدی بما اعتدی و جزاء السیئة سیئة و القصاص و نحو ذلک (و حاصله) أن الضمان لیس للغصب بل لمکان الضرر العظیم المنفی و احتمل فی الریاض اختصاص کلام الأصحاب بصورة عدم استلزام الحبس التفویت بل الفوات خاصة قال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 226
و لو استأجر دابة أو عبدا فحبسه بقدر الانتفاع ضمن (1) و لو غصب خمرا من مسلم أو من متظاهر لم یضمن و لو کان کافرا و یضمن من الکافر المستتر و إن کان مسلما (2) «متن»
______________________________
و یظهر الفرق بین الصورتین فیما إذا حبسه مدة لها أجرة فی العادة فإن کان لو لم یحبسه لحصلها کان حبسه سببا لتفویتها فیضمن هنا کما ذکراه و إن کان لو لم یحبس لم یحصلها أیضا لم یکن حبسه سببا لتفویتها و هذا هو مراد الأصحاب بحکمهم بنفی الضمان فیه انتهی (قلت) یدفع ذلک کله قولهم جمیعا إلا المصنف فی التذکرة لو حبس صانعا و لم یقولوا حرا و لا رجلا و ذلک لأن صاحب الصنعة مما لمدته أجرة غالبا مضافا إلی کلامهم فی المسألة الأولی هذا و کما رتبوا الحکم علی الصانع رتبوه أیضا علی الحبس إلا فی التبصرة فإنه عبر بالمنع مع أنه قال فی التذکرة أما لو منعه عن العمل من دون حبس لا یضمن منافعه وجها واحدا لأنه لو فعل ذلک بالعبد لم یضمن منافعه فالحر أولی
(قوله) (و لو استأجر دابة أو عبدا فحبسه بقدر الانتفاع ضمن)
کما فی الشرائع و التحریر و المسالک و هو قضیة کلام من قال إن الدابة مال تضمن منافعها بالفوات و التفویت فعلیه لو استأجرها لعمل معین فحبسها مدة یمکن فیها استیفاء المنفعة سقط حقه من المنفعة و استقرت علیه الأجرة بل قالوا إنه یستقر علیه الأجرة و لو کانت الإجارة فاسدة بل قضیة کلامهم و صریح التحریر أنه لو حبسها من دون إجارة ضمن کما أنهم قالوا فی باب الإجارة لو بذل له العین المؤجرة فلم یأخذها حتی انقضت المدة استقر الأجرة علیه إن کانت الإجارة صحیحة و إلا فلا و الوجه فی ذلک کله ظاهر مما تقدم
(قوله) (و لو غصب خمرا من مسلم أو متظاهر لم یضمن و إن کان کافرا أو یضمن من الکافر المستتر و إن کان مسلما)
لو غصب خمرا و أتلفها فلا یخلو إما أن یکون الغاصب المتلف مسلما أو کافرا و المغصوب منه إما مسلم أو کافر فالأقسام أربعة (الأول) أن یکونا مسلمین فلا ضمان علیه إجماعا کما فی التذکرة و بلا خلاف أی بین المسلمین کما فی الخلاف و ما فی المختلف من أنه الأشهر و فی المسالک من أنه المشهور فإنما هو لمکان خلاف أبی علی قال إنه یضمن الخمر المغصوبة بمثلها خلا و أطلق و قد فهموا منه أنه أمسکها للتخلیل و لا بد أن یکون أراد ذلک و بذلک أی عدم الضمان لو غصبها المسلم من مثله صرحت عباراتهم کعبارة المبسوط و الخلاف و السرائر و الشرائع و غیرها و انعقدت علیه إجماعاتهم و شهراتهم و هی بإطلاقاتها تشمل ما إذا کان قد اتخذها للتخلیل أو لغیره بل صرح الشهیدان و المحقق الثانی بأنه لا یضمن إذا کان قد اتخذها للتخلیل و إنما یأثم و فی المسالک أنه المشهور و قال الأخیر إنه یعزر أیضا (و لیعلم) أنه یجب علیه ردها مع بقاء عینها و لو تخللت ردها خلّا لأن الملک و إن زال إلا أن توابعه باقیة و هی الأولویة و لهذا لا یجوز غصبه کما تقدم ذلک فی باب الرهن و فی مجمع البرهان أن خروجه عن ملکه بالخمریة غیر ظاهر و لا یدل علیه جواز أخذه و إهراقه و عدم الضمان بغصبه علی أنا قد نمنع جواز ذلک فیما إذا اتخذها للتخلیل و إن لم یکن ضامنا لعدم وجود مملوک یمکن عوضه لأن الخمر لا عوض لها علی أنا قد نکلفه بالمثل خصوصا إذا کان متخذا للتخلیل أو بالخل کما قیل انتهی و تمام الکلام فی باب الرهن و ظاهر المفاتیح أو صریحه أنه إن کان اتخذها للتخلیل ضمن أی المتلف (الثانی) أن یکون المتلف فی الفرض المذکور کافرا ففی الخلاف نفی الخلاف عن أنه لا یضمن و به طفحت عباراتهم کالمبسوط و الخلاف و السرائر و ما تأخر عنها من صریح و ظاهر فی ذلک (الثالث) أن یکون الغاصب المتلف مسلما و صاحبها کافرا فإن کان متظاهرا بشربها و المعاملة علیها فلا ضمان و کأنه لم یختلف فیه اثنان لأن الشرع إنما ألزمنا إقرارهم علیه فی دارنا مع الإخفاء و أما إن کان مستترا فعلیه ضمانه بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی الخلاف و الإجماع أیضا ظاهر المبسوط و السرائر و التذکرة و العبارات فی ذلک أعنی الحکم بین نصة و ظاهرة (الرابع) أن یکونا کافرین فإن کان المغصوب منه مستترا فعلیه ضمانه أیضا بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی الخلاف و الإجماع أیضا ظاهر الکتب الثلاثة أیضا و به صرحت جملة من العبارات و شملته الأخری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 227
بالقیمة عند مستحلیه لا بالمثل و إن أتلف الکافر علی إشکال (1) و لو نقل صبیا حرا إلی مضیعة فافترسه السبع ففی الضمان إشکال (2) و لو فتح الزق عن جامد فقرب غیره النار منه حتی ذاب فالضمان علی الثانی (3) و الأیدی المترتبة علی ید الغاصب أیدی ضمان (4)
______________________________
بالإطلاقات و أما إذا کان متظاهرا فلا ضمان کما تقدم
(قوله) (بالقیمة عند مستحلیه لا بالمثل و إن أتلف الکافر علی إشکال)
إن کان متلف خمر الکافر المستتر مسلما لزمته القیمة بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی الخلاف و إجماعا کما فی المسالک و عندنا کما فی التذکرة و لا بحث فیه کما فی جامع المقاصد لاستحالة ثبوت الخمر فی ذمة المسلم و إن کانت مثلیة (و أما) إذا کان المتلف کافرا فعندنا أنه یضمن بالقیمة عند مستحلها بدلیل أخبارنا و إجماع الفرقة علی ذلک کما فی الخلاف و عندنا کما فی التذکرة و هو خیرة المبسوط و السرائر و التحریر و المختلف و التبصرة و الإیضاح و اللمعة و الروضة و القاضی فی آخر کتاب الغصب فیما حکی و فی جامع المقاصد و المسالک ضمانه بالقیمة إذا ترافعوا إلینا و قد یکون ذلک مراد الأولین و قد لا یکون و المخالف القاضی فی القول الآخر قال إن علیه مثلها فکان له قولان و المصنف هنا استشکل و المحقق فی الشرائع تردد و لا ترجیح فی الدروس و مجمع البرهان من أنها مال مملوک لهم و هو مثلی فیضمن بمثله و من أنه یمتنع فی شرع الإسلام الحکم باستحقاق الخمر و إن کنا لا نعترضهم إذا لم یتظاهروا بها فامتنع الحکم بالمثل للعارض فیجب الانتقال إلی القیمة کما إذا تعذر المثل فی المثلی و فی مجمع البرهان کأن التقریر مع الجزیة مجوّز لأمثال ذلک هذا و فی جامع المقاصد الحکم بالمثل بعید فإنهم متی أظهروا الخمر زال احترامها و قال فإن قیل لا یلزم من الحکم باستحقاقها إظهارها قلنا الحکم باستحقاقها ینجر إلی الإظهار إذا امتنع من الأداء فإنه یحبس حتی یؤدی و ذلک مناف للاستتار (قلت) لا یلزم من الحکم باستحقاقها التظاهر بشربها و المعاملة علیها لأن الذی عدّوه من نواقض العهد و ترکه من شرط الذمة إظهار شرب الخمر فی دار الإسلام لا مطلق البحث عنها فالمدار فی عدم الحکم علیهم بالمثل علی الإجماعات و الأخبار المرسلة فی الخلاف المعتضدة بالشهرة و إلا فالمنافاة لشرع الإسلام لا یخلو من نظر أیضا و لذلک لم یستدل بها فی المبسوط و الخلاف و التذکرة و أول من استدل بها الفخر فی الإیضاح
(قوله) (و لو نقل صبیا حرّا إلی مضیعة فافترسه سبع ففی الضمان إشکال)
هذا ذکره فی التذکرة قال لو نقل صبیا حرا إلی مضیعة فاتفق سبع فافترسه فلا ضمان علیه إحالة للهلاک علی اختیار الحیوان و مباشرته و لم یقصد الناقل بالنقل ذلک و فیه إشکال أما لو نقله إلی مسبعة فافترسه سبع وجب الضمان لأنه قصد الإتلاف بالنقل ففرق بینهما بقصد الإتلاف و عدمه و الشیخ فی المبسوط اختار عدم الضمان لأن الحر لا یدخل تحت الید کما تقدم ذلک کله و قال فی جامع المقاصد إن هذا الإشکال لیس بشی‌ء بعد ما سبق من کلامه من أن الصبی إذا ألقاه فی مسبعة فافترسه سبع ضمنه و کذا ضمانه لو تلف بسبب لدغ الحیة و وقوع الحائط علی الرأی فإن إلقائه فی مضیعة أقرب إلی توقع علة الهلاک من هذه الأخیرة و هو کذلک و قد تقدم التنبیه علی ذلک و لعله لا معنی لذکر الأولی و النقض علیه بها
(قوله) (و لو فتح الزق عن جامد فقرب غیره النار منه حتی ذاب فالضمان علی الثانی)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن سببه أخص لکون التلف یعقبه فأشبه المنفر مع فاتح القفص و المخالف بعض الشافعیة حیث ذهب إلی أنه لا ضمان علی واحد منهما
(قوله) (و الأیدی المترتبة علی ید الغاصب أیدی ضمان)
کما فی الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و هذه بعضها صریح بما فی الکتاب و بعضها معناه ذلک و فی الشرائع و الإرشاد و الدروس وصف الأیدی بکونها غاصبة و یأتی بیانه ثم إنه قد طفحت عبارات جماعة منهم عند الکلام علی البیع الفضولی بمثل ذلک و فی مجمع البرهان لعل الحکم بضمان جمیع الأیدی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 228
فیتخیر المالک بین أن یطالب الغاصب عند التلف و من ترتبت یده علی یده سواء علم الغصب أو لا و سواء کانت أیدیهم ید غاصب أو لا و سواء استعاده الغاصب غصبا أو لا (1)
______________________________
المتعاقبة علی الغصب فیکون المالک مخیرا فی أخذ عوض العین بعد تلفها و منافعها ممن أراد إجماعی و سنده أدلة ضمان الغاصب مثل العقل و النقل مثل الاعتداء و جزاء السیئة و العقاب بمثل ما عوقب قال و لکن ینبغی أن یکون ذلک مع تحقق کون الکل غاصبا بالتعریف المتقدم (قلت) أراد بذلک إخراج الجاهل و قد صرح بتضمین الجاهل و أن للمالک الرجوع علیه فی المبسوط فی عدة مواضع و الکتاب و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و هو قضیة کلام النافع و اللمعة حیث قالا فیهما و لو تعاقبت الأیدی و الأیدی المتعاقبة من دون وصفها بکونها غاصبة بل صرح بعد ذلک فی الثانی أنه یرجع علی الجاهل و فی الشرائع وصف الأیدی بکونها غاصبة لکن قد صرح فی مطاوی کلامه بأنه یرجع علی الجاهل نعم عبارتا الإرشاد و الدروس قد وصفت فیهما الأیدی بکونها غاصبة و عادیة و لم یصرح فیهما فیما بعد و لا فیما قبل برجوعه علی الجاهل بل سبق لصاحب الدروس أن الجاهل بغصب البیت إذا سکن فیه بأمر الغاصب یضمن المنفعة خاصة و قضیته أن الواضع یده جاهلا لیس بضامن لما وضع یده علیه بل إنما یضمن المنفعة لأنه استوفاها بل قال المقدس الأردبیلی إن فی ضمان المنفعة تأملا لأنه مغرور و قال فی جامع المقاصد بعد حکایة ذلک عن الدروس أنه یجب استثناء هذا یعنی البیت قال و فیه توقف (قلت) قد تقدم أن فی الشرائع و الإرشاد و التحریر و الدروس و المسالک و الکفایة أنه لو أسکن غیره فالساکن لیس بغاصب و فی التحریر و الإرشاد تقییده بما إذا کان المالک غائبا و فی الثلاثة الأخیرة تقییده بما إذا کان جاهلا و قد تأولناه هناک بأنهم یقولون بالضمان و إن لم یسموه غاصبا (و کیف کان) فقد صرح فی الدروس فی باب البیع بأن له أن یرجع علی المشتری الجاهل و قد سمعت ما فی اللمعة و قد عرف الغصب فی الإرشاد بأنه الاستقلال بإثبات الید من دون إذن المالک فیکون الجاهل غاصبا عنده و إن لم یکن عادیا آثما فکان موافقا و قد یظهر من المسالک أن الکلمة متفقة علی أن الحکم فی ید الجاهل و العالم واحد فی الضمان و تخیر المالک فی إلزام أیهما شاء ببدل المغصوب عینا و قیمة و أن الجهل لیس مسقطا للضمان و إنما یفترقان فی استقرار الضمان فالعالم کالغاصب یطالب بکل ما یطالب به و الجاهل إذا کانت یده ید أمانة لا یضمن إذا تلفت العین و إنما یضمن الغاصب (قلت) و هو کذلک و التتبع یقضی بذلک فلتلحظ المطولات فی باب الودیعة و الرهن و الوکالة و القراض فالإجماع عندنا محصل معلوم علی أن الأیدی المترتبة علی ید الغاصب أیدی ضمان و لم نجد من خالف أو تأمل فی ذلک إلا ما سمعته عن الجماعة فی ساکن البیت و مولانا الأردبیلی و قد أطال الکلام فی المقام (و حاصل کلامه) أن الجاهل لا یطالب و لا یضمن و لم تثبت کلیة کل من وضع یده علی مال الغیر یکون ضامنا و إن کان جاهلا إلا بمثل قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت و لم تظهر صحته و لا تواتره و لا صراحته و أنه لو کان کذلک لکان ینبغی أن یکون حکمه حکم الغاصب بالکلیة مع أنهم لا یقولون به ثم استنهض کلام الدروس فی ساکن البیت و ما کنا نؤثر أن یقع مثله من مثله (و کیف کان) فدلیل الأصحاب بعد الاتفاق عموم الخبر المشهور المعمول به فی أبواب الفقه و إن کان الراوی له حمزة بن جندب و أنه أثبت یده علی مال الغیر بغیر إذنه و أن الجهالة لا تقدح فی الضمان و إن انتفی معها الإثم لامتناع خطاب التکلیف فی حق الجاهل بخلاف خطاب الوضع و قد یقال إن علی ظاهرة فی وجوب الدفع فیکون من خطاب الشرع کما تقدم فی الودیعة و قضیة کلامهم أن للمالک مطالبة من ترتبت یده علی الغصب مع عدم التلف بتسلیم العین أو البدل لمکان الحیلولة
(قوله) (فیتخیر المالک بین أن یطالب الغاصب عند التلف و من ترتبت یده علی یده سواء علم بالغصب أو لا و سواء کانت أیدیهم أیدی غصب أو لا و سواء استعاده الغاصب أو لا)
قد تقدم الکلام فیه و یأتی تمامه و لیس الأخیر من باب فرض وجود الشی‌ء بعد عدمه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 229
و للمالک الرجوع علی الجمیع ببدل واحد (1) لکن الثانی إن علم بالغصب طولب بکل ما یطالب به الغاصب (2) و یستقر الضمان علیه إذا تلف عنده و لا یرجع علی الأول (3) لو رجع علیه و یرجع الأول علیه لو رجع علی الأول هذا إذا تساوت القیمة لو کانت فی ید الثانی أکثر و لو زادت فی ید الأول طولب بالزیادة دون الثانی (4) و لو جهل الثانی الغصب فإن کان وضع یده ید ضمان کالعاریة المضمونة و المقبوض بالسوم و البیع الفاسد فقرار الضمان علی الثانی و إلا فعلی الأول کالودیعة و الرهن و الوکالة (5)
______________________________
(قوله) (و للمالک الرجوع علی الجمیع ببدل واحد)
کما فی الشرائع و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة أی بالتقسیط و إن لم یکن متساویا لأنه یجوز له الرجوع علی کل واحد بالجمیع کما فی الشرائع و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و کذلک النافع و التذکرة و الإرشاد و الدروس و جواز الرجوع علی کل واحد بالجمیع یستلزم جواز الرجوع بالبعض و کذا له تقسیط ما یرجع علی أزید من واحد و ترک الباقین لما ذکر و به صرح فی بعض ما ذکر و إنما کان البدل فی جمیع هذه الأحوال واحدا لأن المستحق له شی‌ء واحد فلا یکون له بدل متعدد
(قوله) (لکن الثانی إن علم بالغصب طولب بکل ما یطالب به الغاصب)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام آخرین لأنه غاصب فجمیع ما یترتب علیه من التغلیظ یترتب علیه
(قوله) (و یستقر الضمان علیه إن تلف عنده فلا یرجع علی الأول لو رجع علیه و یرجع الأول علیه لو رجع علی الأول)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و هو قضیة کلام غیرهما لأنه ظالم بإمساک مال الغیر فی یده مع علمه بأنه له و قد حصل التلف فی یده فکانا متساویین فی کون کل منهما غاصبا و انفرد الثانی بزیادة و هی کون التلف فی یده فیختص ببدله فلو رجع علی الأول استحق الرجوع علیه دون العکس و کذا یستقر ضمان المنفعة علی من استوفاها عالما
(قوله) (هذا إذا تساوت القیمة أو کانت فی ید الثانی أکثر و لو زادت فی ید الأول طولب بالزیادة دون الثانی)
کما صرح به فی الکتب المتقدمة عدا الروضة و قال فی جامع المقاصد بناء هذا الحکم علی أن الغاصب یضمن أعلی القیم من حین الغصب إلی حین التلف فقوله هذا إشارة إلی ما ذکره من استقرار الضمان کله علی الثانی فإن ذلک لا یستقیم إلا إذا لم یختص الأول بشی‌ء لم یشارکه الثانی فیه و هو کون القیمة السوقیة فی یده أکثر فإن تلک الزیادة مستحقة للمالک و عهدتها علی من حصلت فی یده فإنه یطالب بالزیادة وحده و أما الثانی فإنه یطالب بأعلی القیم فی یده قال و سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی أن المختار وجوب قیمته حین التلف خاصة فلا یتم ما ذکره (قلت) یستقیم ذلک بزیادة العین و نقصها کالسمن و الصنعة کما هو واضح
(قوله) (و لو جهل الغصب فإن کان وضع یده ید ضمان کالعاریة المضمونة و المقبوض بالسوم و البیع الفاسد فقرار الضمان علی الثانی و إلّا فعلی الأول کالودیعة و الرهن و الوکالة)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و نحوه ما فی الروضة و قد نبه علیه فی اللمعة و نفی عنه البأس فی مجمع البرهان (و أما) أن قرار الضمان علی الثانی لو تلفت العین فی یده بدون تفریط لو کانت یده ید ضمان فلأنه دخل علی أن العین مضمونة علیه إما بالتزامه أو بمقتضی الحکم الشرعی فلا أثر لغروره بکون العین ملکا للغاصب و إنما یؤثر الغرور لو کان بریئا من الضمان علی تقدیر کون العین ملکا للغاصب فیکون الضمان إذا أظهر کونها ملکا للغیر و أنه غصبها منه بتغریره و أما فی صورة المسألة فإنها لو کانت ملکا للغاصب و تلفت فی ید المستعیر مثلا لزمه الضمان فلم یلزمه بتغریره بکونها ملکا له ضمان لم یکن لازما علی تقدیر الملک و کذلک المقبوض بالبیع الفاسد بمثل الجهالة و نحوها من مفسدات العقد لا بکونه مغصوبا بمعنی أن لا یکون فساده بکون العین مغصوبة لأن هذا نسمیه هنا عقدا صحیحا کما ستسمع بل فساده بأمور أخر غیر الغصب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 230
و مهما أتلف الآخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه (1) إلا مع الغرور کما لو أضافه به (2) و لو کان الغرور للمالک فالضمان علی الغار (3) و کذا لو أودعه المالک أو آجره إیاه (4)
______________________________
حتی لا یکون للغرور فیه مدخل فإنه علی هذا یضمن العین و إن کانت ملکا للغاصب کما بیناه فی باب المکاسب (و أما) أن قرار الضمان علی الأول لو تلفت فی ید الثانی و کانت یده ید أمانة فلأنه غره بکون العین ملکا له و أنه سلمه إیاها أمانة کالودیعة و العاریة التی لیست مضمونة و العین و المرهونة و الموکل علیها و المضارب علیها و قد ظهر کونها مضمونة و المغرور یرجع علی من غره (و من) أقسام ید غیر الضمان أیضا الإجارة و الجعالة و المزارعة و المضاربة لکنه یأتی للمصنف فی باب المضاربة الإشکال فی العین المضارب علیها و قد قرب فی باب الهبة المصنف و ولده و المحقق الثانی أن المتهب یرجع علی الواهب بما غرمه من القیمة إذا أظهر الموهوب مستحقا (و من) أقسام ید الضمان ما ذکره المصنف من الأقسام الثلاثة و لم یتأمل فی المقبوض فی السوم هنا کما نبهنا علیه آنفا و قد ترک ذکر المبیع صحیحا مع أنه عدّه منها فی التذکرة لاختلاف أحکامه لأن المبیع إن کان صحیحا لو لا الغصب کان مغرورا لأنه دخل علی أن البیع صحیح و أن العین ملک للبائع و أن ما زاد علی الثمن من قیمتها له و أن منافعها له مجانا فإذا ظهر کونها ملکا لآخر و أن البائع غاصب فقد فاته ذلک و ثبت تغریره فیرجع علیه بکل ما لو لا الغصب لکان له بغیر عوض سوی الثمن فیده بالنسبة إلی الثمن ید ضمان فیصح ما فی التذکرة و بالنسبة إلی ما زاد عنه من القیمة و المنافع لیست بید ضمان و قد تقدم الکلام فی المنافع و نحوها فی باب البیع و یأتی فی أواخر الباب أیضا و الضابط أن کل شی‌ء إذا فرضنا الغاصب فیه مالکا و لا یلزم الثانی فیه غرامة فله الرجوع فیه و ما تلزمه فیه الغرامة علی فرض کونه مالکا فلا تغریر فیه و لا رجوع
(قوله) (و مهما أتلف الآخذ من الغاصب فقرار الضمان علیه)
قد تقدم بیان حکم قرار الضمان فیما إذا تلف المغصوب فی ید من ترتبت یده علی ید الغاصب و بین هنا أنه إذا أتلفه فقرار الضمان علیه لأن الإتلاف أقوی من إثبات الید العادیة کما هو ظاهر و به صرّح فی التذکرة و جامع المقاصد و قال فی الأول أیضا بعد ذلک و لو لم یستقل بالإتلاف بل شارکه فیه غیره فالضمان علیهما معا فیرجع المالک علی کل واحد بالنصف و لا یرجع أحدهما علی الآخر بشی‌ء إلی أن قال و لا نعلم فی ذلک خلافا و هو محکی علی الجمیع
(قوله) (إلا مع الغرور کما لو أضافه به)
فالضمان علی الغاصب بلا خلاف منا فیما أجد فیما إذا قال کله فهذا ملکی و طعامی أو قدّمه إلیه ضیافة حتی أکله و لم یقل إنه مالی و طعامی أو لم یذکر شیئا و فی التذکرة أنه الذی یقتضیه مذهبنا (قلت) لمکان الاعتماد علی الید الدالة علی الملک و الأمارة الدالة علی الإباحة و فی المبسوط أنه الأقوی و به جزم فی الشرائع و غیرها فی مطاوی الباب و غیره و قد تقدم للمصنف فی الباب الجزم بذلک و ظاهر جماعة و صریح آخرین أن المالک یتخیر فی تضمین کل واحد من الآکل و الغاصب و یستقر الضمان علی الغاصب و نقل فی الشرائع قولا بأنه یضمن الغاصب من أول الأمر من غیر أن یشارکه الآکل لضعف المباشرة بالغرور فاختص السبب لقوته و فی المسالک أن الأول أظهر و فی الکفایة أنه أشهر (قلت) لم نجد القول الثانی لأحد من أصحابنا بعد التتبع و إنما هو قول الشافعی فی القدیم و بعض کتب الجدید قال إنه لیس للمالک الرجوع علی الآکل لأنه غره حیث قدم إلیه الطعام و أوهمه أن لا تبعة فیه علیه و المشهور عند الشافعیة الأول حکی ذلک فی التذکرة
(قوله) (و لو کان الغرور للمالک فالضمان علی الغار)
کما فی المبسوط و الخلاف و الشرائع و التذکرة و غیرها بل لیس فیه خلاف و فی التذکرة أنه الذی یقتضیه مذهبنا و المفروض فی هذه الکتب أنه غصب طعاما فأطعمه مالکه فأکله مع الجهل و قضیة الإطلاق عدم الفرق بین قوله کله فإنه طعامی أو لم یقل شیئا نعم قد یظهر من الإیضاح الفرق فی مسألة تزویج الغاصب المالک الجاریة و أول من ذکر المسألة الشیخ فی الخلاف و نسب الخلاف إلی أصحاب الرأی
(قوله) (و کذا لو أودعه المالک أو آجره إیاه)
أی یرجع علیه بعوض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 231
و لو وهبه الغاصب من آخر فرجع المالک علیه احتمل رجوعه علی الغاصب لغروره (1) و عدمه لأن الهبة لا تستعقب الضمان (2) و لو زوج الجاریة من المالک فاستولدها مع الجهل نفذ الاستیلاد و برئ الغاصب (3) و فی الأرش إشکال (4)
______________________________
العین و المنافع و عوض الإجارة کما فی جامع المقاصد و فی التذکرة أنه لا یبرأ من الضمان و قضیته أنه لو تلف فی یده رجع إلیه بقیمته لأنه لم یعد إلیه سلطانه إذ هو علی طریق النیابة عن الغاصب فی الحفظ أو استیفاء المنفعة فلم یکن التسلیم تاما و کذلک الحال فیما إذا رهنه إیاه أو أعاره له عاریة غیر مضمونة و أما إذا وهبه للمالک أو أهداه إلیه أو باعه منه و سلمه إلیه أو أقرضه له فإنه فیها کلها لا یرجع علیه لأنه قد تسلمه تسلما تاما فسقط حقه و زالت ید الغاصب عنه بالکلیة و کذلک لو أعاره له عاریة مضمونة فی ذاتها أو بالشرط أو دفع إلیه عوض حقه الثابت علیه علی سبیل الهدیة فأخذه المالک علی هذا الوجه و نوی الدافع عن حقه علی الأقوی و فرق بینه و بین ما إذا وهبه عین ماله کما ذکر ذلک کله فی التذکرة و التحریر و یأتی ذکر هبته له فی کلام المصنف أیضا
(قوله) (و لو وهبه الغاصب من آخر فرجع المالک علیه احتمل رجوعه علی الغاصب لغروره (1) یکون ذلک ملکه و أنه قد وهبه إیاه بغیر عوض و مقتضی الهبة أنه إذا أتلف فی یده لا یلزمه عوضه و قد تبین کونه مغصوبا و المغرور یرجع علی من غره و هو خیرة جامع المقاصد و قد حکاه فی التذکرة عن الشافعی فی أحد قولیه و أنه استدل علیه بأن ید الاتهاب لیست ید ضمان أی کید المستام و القابض بعقد فاسد و هو متجه و قد وجه المصنف العدم بأن الهبة لا تستعقب الضمان کما یأتی بیانه
(قوله) (و عدمه لأن الهبة لا تستعقب الضمان)
أی لأن الهبة لا تقتضی ضمان الواهب العین للمتهب لأنه أخذها علی أنها إذا تلفت یکون تلفها منه و هو أصح القولین عند الشافعیة (و فیه) أنه و إن کان أخذها علی أن تلفها منه لکنه لم یأخذها علی أنه علیه فکان الغرور باقیا فیعمل بمقتضاه و لا یفرق بین ما إذا أتلفها أو تلفت فی یده و لا ترجیح فی التذکرة و لم یذکره فی الإیضاح و أما إذا کانت الهبة معوضة بالمال فیحتمل کونها کالبیع الصحیح لو لا الغصب و نفی عنه البعد فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو زوج الجاریة من المالک فاستولدها مع الجهل نفذ الاستیلاد و برئ الغاصب)
أما أن الاستیلاد ینفذ فلا شک فیه کما فی جامع المقاصد و علیه نص فی التحریر و التذکرة لتحقق المعنی المقتضی و هو إتیانها بولد من المالک فإن من أولد مملوکته علی أنها مملوکة الغیر کان الاستیلاد نافذا (و أما) أن الغاصب یبرأ فهو صریح التحریر و فی جامع المقاصد أنه ینبغی تقییده بما إذا علم الحال لأنها لو تلفت قبل ظهور الحال و هی بید المالک علی أنها زوجته و هی مملوکة للغاصب لم یبرأ لکون التسلیم غیر تام و استشکل فی التذکرة فی براءته من الضمان ثم قرب العدم
(قوله) (و فی الأرش إشکال)
الظاهر أن المراد بالأرش أرش ما ینقص منها بالولادة کما قالوه فی من غصب مملوکة فوطئها قالوا لو أحبلها و ولدت فعلیه أرش ما نقص منها بالولادة کما یأتی و فسره فی جامع المقاصد بأنه تفاوت ما بین قیمتها طلقا یتصرف بها أی تصرف أراد و متی أراد و بین قیمتها ممنوعا من إخراجها عن الملک مع تجویز عروض زواله قریبا و بعیدا و تجویز عدمه لأنه لا یعلم هل یموت ولدها أم یبقی و موته بعد ساعة أو بعد زمن طویل قال فتفاوت ما بین القیمتین هو الأرش قال و إنما حققنا الأرش بما ذکرناه لیعلم أنه إذا مات الولد و رجعت طلقا لا یستعاد من المالک لأن العیب الذی ثبت لم یزل و إنما انقطع بعد مدة و المأخوذ أرشا إنما أخذ علی تقدیر رجاء انقطاعه و عروض زواله فما توهمه بعضهم من احتمال استرداده بموت الولد لیس بشی‌ء و یظهر من الإیضاح أن الأرش هنا المهر و لعله أراد مهر أمثالها أو العشر و نصف العشر کما جاء ذلک فی عبارة الإرشاد فیمن غصب مملوکة فوطئها کما یأتی قال فی الإیضاح فی توجیه الإشکال ینشأ من غروره فکان کما لو قدّم طعام الغیر إلیه و أمره بأکله و من أنه المباشر للإتلاف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 232
و کذا لو وهب منه (1) و لو قال هو عبدی فأعتقه فالأقوی النفوذ (2) و فی الغرم إشکال ینشأ من الغرور و من زوال الملک بإزالتة و الصرف إلی مصلحته (3)
______________________________
فاعتماده هنا علی ما توهمه مستلزما للإباحة لأنه لم ینص علیه بخلاف الأمر بالأکل فهو کشراء الجاهل بالغصبیة للمغصوب فضمانه لزیادة القیمة کضمانه هنا للمهر انتهی و لا یخفی ما فیه مما أشرنا إلیه فیما سلف و لم یتضح لنا معنی قوله فضمانه لزیادة القیمة إلی آخره علی المشهور المعروف من أن المشتری الجاهل لا یضمن ما زاد عن الثمن فلیتأمل فیه جیدا و لعل الأصح ضمانه الأرش بالمعانی الثلاثة لأنه غرّه فلا یقصر عما لو ضیفه بطعامه و هو خیرة جامع المقاصد فیما فهمه من معنی الأرش
(قوله) (و کذا لو وهبه منه)
قد تقدم الکلام
(قوله) (و لو قال هو عبدی فأعتقه فالأقوی النفوذ)
کما فی الإیضاح لأنه فعل صدر من أهله فی محله و أن العتق مبنی علی التغلیب و أن العبد فی حال العتق ملک للمعتق عن نفسه و المالک الحقیقی أقوی من الضمنی و استشکل فی التذکرة لکنه قرب فیما إذا قال الغاصب أعتقه عنی النفوذ فهذا إن لم یکن أولی فلا أقل من المساواة و قال فی التحریر الوجه عدم النفوذ و هو خیرة حواشی الشهید و جامع المقاصد للغرور کما فی التحریر و لأنه لم یقصد إعتاق عبده بل قصد إعتاق عبد الغاصب و هما غیران و الإیقاعات و العقود تابعة للقصود کما فی الإیضاح و هما معنی ما فی التذکرة من أنه لم یرض بعتق عبده و قال المحقق الثانی التحقیق أن العتق المقصود هو عتق عبد الغاصب عن المعتق الذی هو المالک فی نفس الأمر و الذی یحاول وقوعه هو عتق عبد المالک و أحدهما غیر الآخر فإن کان القصد معتبرا فالمقصود غیر واقع فیکون منفیا و الآخر غیر معلوم فلا یکون صحیحا و کون العتق مبنیا علی التغلیب لا یدفع ذلک لأن هذا البناء فرع وقوعه صحیحا و الملک وحده غیر کاف فی وقوع العتق من دون صیغة صحیحة و ادعاء کون هذا عتقا صدر من أهله فی محله فی موضع المنع و إن کان القصد غیر معتبر فیجب الحکم بوقوعه علی کل حال سواء أوقعه عن نفسه أو عن الغاصب فإنه یملک فکه من الرق و قد حصلت الصیغة و القصد غیر معتبر بل یلزم أنه متی قصد إعتاق عبد الغیر ظاهرا بوکالة ثم ظهر کونه مملوکا له فی وقت الإعتاق بإرث أو شراء من وکیل و نحوه یجب الحکم بصحته و نفوذه و هو من أبعد الأشیاء مع أن فی إعتاق عبده الذی لو علمه لم یرض بعتقه و قطع سلطنته عنه ضررا عظیما منفیا بقوله علیه السلام لا ضرر و لا ضرار و ربما قصد الغیر الإضرار بالمالک فدلس علیه عبده ثم سلطه علی إعتاقه عن نفسه علی أنه ملک الغیر فیکون فی الحکم بنفوذ العتق بلوغ المراد من الإضرار به مع أن المدلس ربما لم یثبت یده علیه أی العبد فلا یستحق المالک علیه شیئا قطعا و هذا من أبعد ما یستبعد (قلت) قد قالوا فیما إذا باع مال أبیه بظن الحیاة و أنه فضولی فبان میتا حینئذ و أن المبیع ملکه إن الوجه الصحة بل قد یلوح من هبة الکتاب أنه محل إجماع و قال فی جامع المقاصد فی توجیه کلامهم إن قصده إلی أصل البیع کاف و هنا یقولون قصده إلی أصل العتق کاف و کلما أورده هنا جار هناک بل هنا زیادة لیست هناک و هی بناء العتق علی التغلیب و ما ذکره هنا من الاستبعاد مع أنه جار فی فرضه فی البیع لا یجدی فی إثبات الأحکام و إنما یؤخذ مؤیدا علی أنهم قد یقولون إن المالک قد قصر فی عدم الفحص و التأمل فتأمل و نحو ذلک ما إذا باع فضولا ثم بان شراء وکیله له و قد أوضحنا ذلک کله فی باب البیع (هذا) و المراد بقوله فی الکتاب أعتقه أعتقه عنک کما فرضنا فیه المسألة و یدل علیه قوله فیما بعد أعتقه عنی و أن النفوذ لو لا ذلک ضعیف هذا و لو لم یقل هو عبدی بل أثبت یده علیه علی وجه یقتضی الملک ظاهرا ثم قال له أعتقه عنک فإن الأحکام تجری فیه کما تجری أحکام البیع و غیرها و إن لم یقل للمشتری هو عبدی بل اعتمد علی یده الدالة علی کونه مالکا کما نبهنا علیه فیما إذا قدم إلیه طعام نفسه
(قوله) (و فی الغرم إشکال ینشأ من غروره و من زوال الملک بإزالته و الصرف إلی مصلحته)
أی لو قلنا بنفوذه کما قربه المصنف ففی غرم الغاصب للمالک قیمة العبد الذی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 233
و لو قال أعتقه عنی ففعل ففی وقوعه عن الغاصب إشکال (1) و لو أمر المالک بذبح الشاة فذبحها جاهلا بها ضمن الغاصب (2) و لو أمره بالأکل فباع أو بالعکس أو عمم الانتفاع فالأقرب زوال الضمان (3) إلا فی الأخیر علی إشکال
______________________________
أعتقه عن نفسه إشکال و فی التذکرة وجهان و فی التحریر و جامع المقاصد أن الأقرب الأقوی أنه یغرم و فی الإیضاح أن الأقرب العدم (وجه الأول) ما أشار إلیه المصنف من أنه أتلف عبد نفسه بتغریر الغاصب حیث قال إنه عبده فکان کما لو ضیفه بطعامه (و وجه الثانی) أن المباشر لإزالة الملک إنما هو المالک و إنما صرفه إلی مصلحته حیث أعتقه عن نفسه فاستحق الولاء إن کان تبرعا و الثواب و فی جامع المقاصد أنه لا ریب فی ضعف الثانی لأن صرفه إلی مصلحته بفعله إذا کان مغرورا و لم یحصل التسلیم التام لا ینافی استحقاق الرجوع علیه للغرور
(قوله) (و لو قال أعتقه عنی ففعل ففی وقوعه عن الغاصب إشکال)
أقربه النفوذ و یضمن الغاصب کما فی التذکرة و وجهه أنه عقد و إیقاع صدر من أهله فی محله و الأصح عدم الوقوع کما فی جامع المقاصد لأنه إنما أعتقه نیابة عن الغاصب علی أنه وکیله لکون العبد مملوکا له ظاهرا فلا یقع
(قوله) (و لو أمر المالک بذبح الشاة فذبحها جاهلا ضمن الغاصب)
کما فی الشرائع و جامع المقاصد و المسالک لکونه مغرورا و لا أثر لکون ذلک بفعله
(قوله) (و لو أمره بالأکل فباع أو بالعکس أو عمم الانتفاع فالأقرب زوال الضمان)
(وجه زواله) فی الأولین أنه لو کان مملوکا للغاصب لضمنه له لمخالفته و کلما یضمنه لغیره علی تقدیر ملکه له یزول ضمان الغیر له بفعله إذا کان له أی الفاعل لأنه لا یتصور فیه الغرور إذ تغریره إنما هو بکونه ملکه أی الغاصب و علی تقدیر الملک فالضمان ثابت و هو خیرة جامع المقاصد و هو واضح إذ المراد من المثالین أنه أمره بنوع من التصرف بحیث فهم منه أنه لا یرضی بغیره فأتی بنوع آخر غیر مأذون فیه کما یفصح عنه قوله أو عمم فی مقابلته بل یکفی فی المنع من النوع الآخر السکوت عنه کما هو قضیة الأصل فینبغی حینئذ الجزم به لأنه تصرف باختیاره لا بأمر الغاصب بل مخالفا له مقدما علی الضمان غیر مغرور فلا یتجه توجیه الوجه الآخر أعنی بقاء الضمان بأنه مغرور و أنه تصرف عن أمر الغاصب و لم یتحقق تسلیم ملکه إلیه تسلیما تاما (و وجه زواله) فی الأخیر أعنی حیث یعمم له الانتفاع أنه سلمه له تسلیما تاما و برئ منه فإتلافه إیاه و تلفه بعد ذلک لا یکون مضمونا علی الغاصب إذ الواجب علیه منحصر فی تسلیم المالک ماله و تمکینه منه و قد فعل فوجب الحکم ببراءته و إلا لم یکن الواجب منحصرا فی ذلک (و وجه بقائه) أنه مغرور بکون الملک للغاصب و أن أنواع التصرفات مجوزة له من قبله و أن یده متفرعة عن یده و أن تصرفه مقصور علی إذنه و أنه مجرّد إباحة فله أن یرجع إلی العین فیأخذها و أنه یجب علیه بالطلب تسلیمها إلیه فکان سلطان الغاصب غیر منقطع عنها بحیث یصیر المالک آمنا من رجوعه علیه بحیث إن شاء تصرف و إن شاء ترک فلم یکن التسلیم تاما فیبقی ضمان الغاصب بحاله لمکان التغریر فکان کما لو قدم طعام الغیر إلیه فأکله جاهلا فیتجه الرجوع علی الغاصب کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و ستعرف ما فیه (و مثله) الهبة التی یجوز الرجوع فیها لانتفاء التسلیم التام و قال فی جامع المقاصد یشکل علی هذا ما سبق من أن الدین إذا أداه المدیون لا یشترط للبراءة أن یعلم به المالک بل یجوز أن یکون فی صورة الهبة و لا یکاد یتحقق الفرق فی ذلک و لو باع الغاصب المالک فلیس ببعید أن یقال إن ما ساوی الثمن من القیمة لا یرجع به لأنه مضمون و ما زاد محل التردد کما هنا نظرا إلی التردد فی صدق التسلیم التام و عدمه أما لو أقرضه المالک فلیس ببعید زوال الضمان لصدق التسلیم التام حینئذ انتهی (قلت) یمکن الفرق بین الغصب و الدین کما فرقوا بین الغاصب و بین المستعیر المفرط أو المشترط علیه الضمان و القابض بالسوم و بالشراء الفاسد فی باب الرهن فقال الأکثر إن غاصب العین لو رهنها المالک عنده و هی باقیة فی یده لا یبرأ من ضمانها و إنه لو رهن العین عند أحد الثلاثة من المستعیر و المستام و المشتری فاسدا زال الضمان عنهم لأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 234

إما عین أو منفعة و الأعیان إما حیوان أو غیره فالحیوان یضمن نفسه حتی العبد بالجنایة و بالید العادیة (1) بأقصی القیمة (2) و ما لا تقدیر فیه من الحر یجب من الرقیق ما ینقص عن قیمته حصل بالجنایة أو تحت الید العادیة من أجنبی أو من قبله تعالی (3) و المقدر الأقرب الأکثر من المقدر و الأرش (4)
______________________________
ضمانهم أخف من ضمان الغاصب لأن لوازمه أقل و قلة اللوازم الضمانیة مشعرة بالضعف أما الکبری فظاهرة و أما الصغری فلأنهم أقل إثما أو لا إثم علیهم و لأنهم یضمنون بالقیمة بخلاف الغاصب فإنه یضمن بالأعلی و ادعی أنه المشهور و لنا تأمل فی هذه الشهرة فلنفرق (فلیفرق خ ل) هنا بینه و بین الدین بأنه أخف و إن لم یکن التسلیم فیهما تاما فلیتأمل أو نقول کما قال لا فرق بینهما و ما استند إلیه فی وجه بقاء الضمان من أنه لم ینقطع عنه سلطان الغاصب إلی آخر ما ذکر فی توجیهه مما لا یعول علیه لأنه ینتقض بالدین و الدیة و قد فعل الواجب علیه من تسلیمه و تمکینه بتعمیمه إذ بذلک یقال لغة و عرفا إنه سلمه تسلیما تاما و منه یعلم الحال فی الهبة ثم إنه لو لم یکن التسلیم فیها تاما لم تجر فی حول الزکاة من حین القبض مع أنها تجری فیه من حینه إجماعا
(قوله) (الرکن الثانی المحل المغصوب إما عین أو منفعة و الأعیان إما حیوان أو غیره فالحیوان یضمن نفسه حتی العبد بالجنایة و بالید العادیة)
المغصوب إما أن لا یکون مالا أو یکون فالأول لا یضمن بالغصب کالحر بل بالإتلاف کما تقدم و مما لیس بمال و لا یضمن العذرات و الأبوال و کلب الهراش و الخنزیر و أشباه ذلک کما تقدم فی باب البیع و المال بقول مطلق إما أعیان أو منافع و هو مضمون إذا کان معصوما و الأعیان إما حیوان أو غیره و الحیوان إما آدمی أو غیره و الآدمی هو الرقیق من عبد أو أمة فیضمن الغاصب نفسه بالجنایة منه أو من أجنبی أو من قبل اللّٰه عز و جل لأن ید الغاصب ید ضمان فلا فرق بین أن یتلفه هو أو یتلف تحت یده بلا خلاف فی شی‌ء من ذلک حیث یأخذونه و یذکرونه مسلما و یضمن طرفه أیضا و یأتی بیان الحال فیه و قوله حتی العبد إشارة إلی أنه یضمن و إن کان آدمیا لأن جانب المالیة هنا غلب علیه کما غلب علیه فی باب القصاص و الدیات جانب الإنسانیة فیقتص له و منه من دون رد علی الأصح و تلزم العاقلة قیمته إذا قتله أحد خطأ
(قوله) (بأقصی القیمة)
أی بأقصی قیمته من یوم الغصب إلی یوم الجنایة أو التلف و یأتی إن شاء اللّٰه تعالی تحقیق ذلک و قد یکون المراد من أقصی القیمة أنه یضمنه بقیمته و إن تجاوزت دیة الحر و أنه لا یرد إلیها و إن رد إلیها الجانی غیر الغاصب کما یأتی
(قوله) (و ما لا تقدیر فیه من الحر یجب من الرقیق ما ینقص من قیمته حصل بالجنایة أو تحت الید من أجنبی أو من قبله تعالی)
یرید أنه یضمن الطرف کما یضمن النفس و الطرف منه إما أن یکون لمثله فی الحر مقدر شرعی أو لا یکون فإن کان الثانی فإنه یجب فیه الأرش و هو ما نقص من قیمته سواء حصل تلف ذلک الطرف بالجنایة منه أو تحت یده من أجنبی أو من قبل اللّٰه سبحانه و تعالی لأن یده فی الجمیع ید ضمان کما تقدم و قد صرح بذلک کله فی التذکرة و جامع المقاصد و قد یتناول الصور الثلاث إطلاق الشرائع و الإرشاد و مجمع البرهان و اقتصر فی المبسوط و التحریر علی أن علیه فی ذلک الحکومة أی الأرش فیما إذا جنی الغاصب علیه و لیس الاقتصار قصرا للحکم و المراد بالطرف ما یشمل الشجاج و الجروح و وجه الحکومة و الأرش أنه طرف مضمون و لا مثل له و لا قیمة مقدرة فلا بد من الأرش
(قوله) (و المقدر الأقرب الأکثر من المقدر و الأرش)
کما هو صریح المبسوط فی موضع منه و التذکرة و التحریر و المختلف و الإیضاح و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض و المفاتیح و ظاهر السرائر و التبصرة و اللمعة و فی کشف الرموز أنه قریب و فی الدروس و الکفایة أنه قوی و کأنه قال به فی غایة المراد و فی الشرائع لو قیل به کان حسنا و قد فهم منه أبو الفضل الآبی و أبو العباس و المقداد أنه مختاره و فی جامع المقاصد أنه مذهب الأکثر و فی الریاض أن علیه عامة من تأخر و قد نسبه فیه إلی ابن إدریس و المحقق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 235
..........
______________________________
و الشهید و قد سمعت کلامهم و فی المهذب البارع أن المشهور رده و أرش الجنایة بالغا ما بلغ و لا ترجیح فی التنقیح و اختیر فی المبسوط فی موضع منه صریحا و الخلاف و النافع و الإرشاد و مجمع البرهان أن المقدر فی الحر مقدر فیه و فی الخلاف أن علیه إجماع الفرقة و أخبارهم و فی المقتصر أن المشهور رده مع رد دیة العین (الید خ ل) و هی نصف القیمة و هذه تخالف شهرة المذهب (و معنی العبارة) أن ما نقص من أطراف الرقیق بجنایة من الغاصب أو من أجنبی أو من قبله تعالی و هو تحت ید الغاصب و کان لمثله من الحر مقدر کقطع الید فإن الأقرب وجوب أکثر الأمرین من المقدر فی الحر بالنسبة إلی قیمة الرقیق و ما نقص من قیمته بالغا ما بلغ و إن زاد مثل ذلک فی الحر و هذا هو الشق الأول الذی نبهنا علیه فی المسألة الأولی (و الوجه) فی ذلک أن الأکثر إن کان هو المقدر فهو جان و الحر أصل للعبد فی ذلک بالإجماع المعلوم من اتفاقهم علی ذلک فی الباب و باب القصاص و الدیات و فی دیات المسالک أنه کالمتفق علیه و فی غصب مجمع البرهان کأنه لا خلاف فیه و بذلک نطقت عباراتهم من غیر نقل خلاف و لا تأمل (و قد استدلوا) علیه فی باب الدیات و القصاص علیه بقول أمیر المؤمنین علیه السلام جراحات العبید علی نحو جراحات الأحرار فی الثمن و نحوه المرسل و قوله علیه السلام فی الثمن یدل علی إرادة الأعضاء أیضا کما بیناه و أوضحناه فی باب الدیات (و قد استدل) علیه فی الإیضاح هنا بعموم النص و فسره فی حاشیته بأنه ما فیه من الحر دیة فیه من العبد قیمته (قیمة خ ل) و لم نجده لغیره نعم ادعی فی الخلاف إجماع الفرقة و أخبارهم علی هذه العبارة و یأتی لابن إدریس فی الدابة ما یشیر إلی ذلک (و استدل) علی وجوب المقدر فی الإیضاح أیضا إن کان الأکثر بأن کل ما یضمنه الجانی بالجنایة یضمنه الغاصب بالید و هذا الزائد یضمنه الجانی بالجنایة و إن کان الأکثر الأرش فهو مال فوته تحت یده فیضمنه کغیره من الأموال لعموم علی الید ما أخذت و إن کل ما کان ملحقا فی ضمان الید بالأموال دون الأحرار وجب أن یکون مضمونا بقدر النقص کالأموال لأنه إنما ضمن باعتبار إتلاف المنفعة المملوکة فیضمنها بقیمتها و یفارق الجانی فإنه فی الضمان ملحق بالأحرار و لم یثبت یده علی الرقیق فیتعلق به ضمان المالیة بخلاف الغاصب مضافا إلی أنه مکلف بأشق الأحوال (و وجه الآخر) عموم التقدیر فیعم الغاصب و أن الجنایة أقوی من إثبات ید الغاصب (و أنت خبیر) بأنه قد اجتمع علی الغاصب جهتان «الأولی» أنه غاصب «و الثانیة» أنه جان فمن حیث الأولی یضمن نقص المال و من حیث الثانیة یضمن المقدور و لا یلزم من ضمانه بهذه الجهة شیئا أن لا یضمن شیئا بالجهة الأولی فإذا کانت قیمة العبد مائة و لما قطعت یده صار یساوی ستین فإن الواجب علیه نصف قیمته و هو خمسون کما أن الواجب فی الحر نصف دیته و أما إذا صار بعد القطع یسوی أربعین فالأرش الواجب علیه ستون لأنه نقص مالی حصل فی ید الغاصب بنقص شی‌ء من العین فیکون مضمونا علیه و لا منافاة بین الضمانین و لا فرق فی ذلک بین أن یتجاوز نصف قیمته أو أرش یده نصف دیة الحر أو لا لأن الغاصب عندهم هنا یکلف بأشق الأحوال و لا یرد إلی نصف دیة الحر (و أما الجانی) غیر الغاصب فإن الواجب علیه نصف قیمته ما لم تتجاوز نصف دیة الحر فإن تجاوزت رد إلیها هذا إذا کان هو الجانی و إن کان الجانی علیه غیره و هو تحت یده بأن قطع یده فإنه یضمن أقل الأمرین من نصف قیمته و نصف دیة الحر فإن زاد نصف القیمة عن نصف الدیة تخیر المالک بین الرجوع علی الغاصب بنصف القیمة مطلقا فیرجع الغاصب علی الجانی بأقل الأمرین و بین أن یضمن الجانی أقل الأمرین فلا یرجع به علی الغاصب و یأخذ المالک من الغاصب الزائد إن اتفق (و بالجملة) قرار موجب الجنایة علی الجانی و الزائد علی الغاصب و قد تقدم للمحقق الثانی فیما إذا قتل اللقیط حرا عند قوله فتجب الدیة أو أقل الأمرین منها و من القیمة أنه یتصور أن یکون قیمة طرف العبد أکثر من دیته لو کان حرا فی غیر الغصب و قد نبهنا هناک علی بطلانه و استندنا فی ذلک إلی کلامهم فی
الباب و باب الدیات و لما کانت المسألة التی نحن فیها بینها و بین ما یأتی ملازمة خلط شیخنا فی الریاض بین المسألتین فوقع خلل ظاهر فی البین یعرفه من یلحظ ما حررناه فی المسألتین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 236
و لو تجاوزت قیمته دیة الحر فالأقوی تضمین الغاصب الزائد دون الجانی (1)
______________________________
(قوله) (و لو تجاوزت قیمته دیة الحر فالأقوی تضمین الغاصب الزائد دون الجانی)
ینبغی البحث هنا عن ثلاث مسائل (الأولی) أن یقتله الغاصب (الثانیة) أن یموت تحت یده (الثالثة) أن یقتله قاتل آخر غیر الغاصب و هو تحت ید الغاصب و الحال أن قیمته فی الصور الثلاث تزید علی دیة الحر و الخلاف بین الشیخ فی الخلاف و المبسوط و بین المتأخرین (فی الأولی) و منها یعرف الحال فی الأخیرتین قال فی الخلاف فی باب الغصب إذا قتل عبدا کان علیه قیمته ما لم تتجاوز قیمته دیة الحر عشرة آلاف درهم و کذا إن کانت أمة ما لم تتجاوز قیمتها خمسة آلاف درهم دیة الحرة إلی أن قال دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم لا تختلف فی ذلک (و ظاهره) لمکان الباب أن القاتل هو الغاصب و أظهر منها فی ذلک عبارة المبسوط قال و إن کان عبدا نظرت فإن قتله ففیه قیمته و إن زادت علی دیة الحر لم یلزمه أکثر من ذلک و قد طفحت بذلک عباراتهم فی باب القصاص و الدیات فیما کاد یزید عن عشرین موضعا من دون تعرض من أحد منهم لاستثناء الغاصب إلا الشهید الثانی و کاشف اللثام فی المسألة الآتیة و بذلک نطقت روایاتهم من دون تعرض لاستثناء شی‌ء و انعقدت علیه إجماعاتهم و لم نجد خلافا فی ذلک إلا من ابن حمزة فردها إلی أقل من دیة الحر و لو بدینار و هو فی مقام آخر و قد خالف أکثر المتأخرین کما فی غصب المسالک و الکفایة فقالوا إنه یضمن قیمته و إن تجاوزت دیة الحر و به صرح فی السرائر و التذکرة و التحریر و المختلف و فی الشرائع لو قیل به کان حسنا و کأنه قال به فی غایة المراد و فی المسالک أنه أقوی و فی الکفایة أنه لا یخلو من قوة و هو لازم للإیضاح و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة لما ستسمعه إن شاء اللّٰه تعالی من کلامهم فی المسألة الثالثة إن لم یفرق بین القتلین بل هو لازم لکل من قال بلزوم الأکثر من المقدر و الأرش فی مسألة الجنایة علی الطرف الذی له مقدر علی ما فهمه المحقق الثانی فی جامع المقاصد من أن هذه المسألة مبنیة علی ضمان الغاصب أکثر الأمرین و إلیه أشار فی المختلف کما ستسمع و قد سمعت ما حکیناه عن الریاض من الخلط بین المسألتین بل هو لازم لمن قال بالتجاوز أیضا فیما إذا مات تحت یده علی ما فهمه الشهید کما ستعرف (و حجتهم) علی ذلک ما تقدم من أنه جان و غاصب و لا ترجیح فی الدروس و قد حاول فی المختلف رفع النزاع قال و الظاهر أن مراد الشیخ الجانی دون الغاصب لأنه أشار فی المبسوط إلی ذلک قال إذا غصب عبدا فقطع آخر یده فإن رجع السید علی الغاصب رجع بأکثر الأمرین مما نقص و أرش الجنایة و إن رجع علی القاطع رجع بالأرش و هو نصف القیمة و الزائد فی مال الغاصب لاختصاص ذلک بالجانی فلا یتعدی ذلک إلی الغاصب لما فیه من مخالفة الأصل فإن العبد مال انتهی (قلت) قد عرفت أن الظاهر منه فی الکتابین هو ما ذکرناه بل هو صریحهما و الفقیه یتبع ما یترجح فی نظره فی کل وقت (و أما الثانیة) و هی ما إذا مات تحت ید الغاصب فقد جزم بأنه یضمن قیمته و إن تجاوزت دیة الحر فی الخلاف و السرائر و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و الکتاب فیما یأتی قریبا و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة قال فی الأخیر لا أعرف خلافا بینهم فی ذلک مع أنه قال فی الدروس لو مات لزمته قیمته و إن تجاوزت دیة الحر عند المتأخرین خلافا للشیخ مدعیا علیه الإجماع فقد جعل قتل الغاصب له و موته عنده من سنخ واحد لأن الشیخ إنما تعرض لمسألة القتل و هو الظاهر من السرائر و التذکرة و المحقق و المصنف فی التحریر و الکتاب فیما یأتی و الشهید الثانی جزموا فی مسألة الموت بأنه یضمن القیمة و إن تجاوزت دیة الحر و قد سمعت کلام المصنف هنا و المحقق و الشهید الثانی فی مسألة القتل و فی التحریر جزم فی مسألة الموت و نقل الخلاف فی مسألة القتل ثم قال الوجه ضمانه الزائد ففرقوا بین المسألتین و یمکن تجشم بیان الوجه فی الفرق و إن ضعف أو دق و یعرف الحال من ملاحظة الأخبار و ستسمعها (و أما الثالثة) و هی ما إذا قتله قاتل تحت یده فمما وافق فیها الکتاب السرائر و الشرائع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و الإیضاح و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک
و الروضة و مجمع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 237
و لو جنی علیه بما فیه القیمة فالأقوی وجوب دفعه مع القیمة سواء باشر الأجنبی (1) أو الغاصب
______________________________
البرهان و حجتهم ما تقدم هذا تحریر هذه المسائل و قد وقع ما وقع من الخلل فی النقل و عدم التحریر فی الریاض و غیره و کان حق عبارة الکتاب تصدیر الجملة بالفاء لیفید التفریع علی ما قبله لأنه مبنی علی ضمان الغاصب أکثر الأمرین کذا قال فی جامع المقاصد (و الواجب) أن تلحظ أخبار الباب فإن کان یفهم منها أن قیمة العبد لا یتجاوز بها دیة الحر مطلقا سواء جنی علیه جان أو مات من دون جنایة حیث یکون مضمونا کما إذا کان مغصوبا أو مستعارا بشرط الضمان أو مقبوضا بالسوم أو إن ذلک خاص فی صورة الجنایة فقط و تجری فی البواقی علی الأصل و القاعدة و هو الضمان بالقیمة بالغة ما بلغت (ففی) الصحیح علی الصحیح فی العبیدی عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال دیة العبد قیمته و إن کان نفیسا فأفضل قیمته عشرة آلاف درهم و لا یتجاوز به دیة الحر و صدره ظاهر فی الجنایة لمکان قوله دیة العبد و لم یقل قیمة العبد فتأمل (و فی) صحیح ابن رئاب عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام إذا قتل الحر العبد غرم قیمته و أدب قیل و إن کانت قیمته عشرین ألف درهم قال لا یتجاوز قیمة العبد دیة الأحرار فإن کان قوله فی الخبرین لا یتجاوز من باب إعطاء القاعدة و ضرب القانون کان دالا علی الجمیع و إن کان مبنیا علی ما قبله کان کصدر الأول (و نحوه) خبر أبی الورد و قد یستظهر منهما الأول لکن الأصل و اتفاق الأصحاب فی مسألة الموت علی الضمان بالقیمة بالغة ما بلغت یقتضیان بالثانی لکن روی فی الإیضاح أن العبد لا یتجاوز بقیمته دیة مولاه و هو الذی یقضی به الاعتبار و تحکم به الحکمة إذ لا إثم و لا تقصیر من المستام و المستعیر و لا کذلک الجانی فلیتأمل
(قوله) (و لو جنی علیه بما فیه القیمة فالأقوی وجوب دفعه مع القیمة سواء باشر الغاصب أو الأجنبی)
کما فی السرائر و التحریر و المختلف و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد مقتصرا فی الستة الأول علی الغاصب مصرحا فی الثلاثة الأخیرة به و بالأجنبی و ذلک هنا لا یقضی بالاختلاف لأنه من المعلوم أن جنایة الأجنبی مضمونة علی الغاصب و کأنه قال بذلک فی غایة المراد و نسبه فیها إلی ظاهر المحقق و لعله أراد فی الشرائع لأنه قال فی قول الشیخ تردد أو النافع فإن أبا العباس احتمل إرادة ذلک من قوله و لو کان عبدا و کان الغاصب هو الجانی رده و دیة الجنایة إن کانت مقدرة و فیه قول آخر انتهی و قد تقدم ما فهمناه من هذه العبارة و قال فی الخلاف إن الذی تقتضیه أخبارنا و مذهبنا أن المالک بالخیار بین أن یسلمه و یأخذ قیمته و بین أن یمسکه و لا شی‌ء له إلی أن قال دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و بتخییره بین الأمرین صرح فی غصب المبسوط و به طفحت عباراتهم فی باب الدیات و القصاص و حکی علیه الإجماع صریحا و ظاهرا فی خمسة مواضع (و استدلوا) علیه بقول أبی جعفر علیه السلام فی خبر أبی مریم قضی أمیر المؤمنین علیه السلام فی أنف العبد أو ذکره أو شی‌ء یحیط بقیمته أنه یؤدی إلی مولاه قیمة العبد و یأخذ العبد و مثله من دون تفاوت خبر غیاث و وجه دلالتهما علی التخییر ظاهر و إن خفیت علی بعض الأجلاء الأعلام و الشهرة تجبرهما و الإجماعات تعضدهما فلا ینبغی التأمل فی ذلک من جهة السند کما فی المسالک و إطلاقهما و إطلاق الإجماعات یتناول الغاصب بل قد قیل إنهما عامان من جهة ترک الاستفصال و لیس منه لعدم تقدم السؤال و لا من قضایا الأعیان لأن قوله قضی هنا بمعنی قال بقرینة قوله أو شی‌ء یحیط بقیمته (و کیف کان) فلم نجد من استثنی هناک الغاصب إلا الشهید الثانی و کاشف اللثام و قد أسبغنا بحمد اللّٰه سبحانه فیه الکلام فی الدیات و فی غصب الإرشاد و شرحه لولده أن فی قول الشیخ نظرا و نحوه ما فی التبصرة و قد سمعت ما فی الشرائع هذا و قد قال فی المبسوط لو غصب عبدا قیمته ألف فخصاه فبلغ ألفین رده و قیمة الخصی لأنه ضمان مقدر و هذا یخالف کلامه هنا (و کیف کان) فالوجه فیما فی الکتاب و ما وافقه أن العبد مضمون و کل عضو عضو منه کذلک فکل عضو فات منه یلزمه قیمته لأن ضمان الغاصب من جهة المالیة و قد یستحق المالک عدة قیم کما لو قطع واحد رجله و الآخر یده و قلع آخر عینه و قطع آخر إذنه فإن للسید إمساکه و مطالبة کل منهم بقیمة ما جنی کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 238
بخلاف الجانی علی غیر المغصوب (1) فإن رجع علی الأجنبی دفع إلیه العبد (2) و رجع بقیمته علی الغاصب (3) و إن رجع علی الغاصب بهما فالأقوی رجوع الغاصب علی الجانی بالقیمة مجانا (4)
______________________________
قضوا علیه فی باب الدیات و لم یجتمع العوض و المعوض عنه لأن العوض هو قیمة العضو و المعوض ذلک العضو لا العبد کما أنه إذا قطع إحدی یدیه وجب علیه نصف القیمة و لا یجب علیه تسلیم نصف العبد لأخذ نصف القیمة کما صرحوا به فی باب الدیات و الأصل بقاء العبد علی ملک مولاه و الجانی خرج بالنص فلا یلحق به الغاصب خصوصا مع الفارق (و وجه) کون الغاصب کالجانی بعد دعوی الإجماع و شمول النص أن المضمون مع تلف الکل هو جمیع القیمة فقط فلا یعقل وجوبها فی البعض مع بقاء الجملة علی ملکه و إلا لاستوی الکل و البعض بل یزید حکم البعض علی الجملة (و فیه) أنه لا مانع من ذلک عقلا و لا نقلا فاللازم لیس بباطل إذ قد أخذ فیما حکیناه عنهم من المثال قیمتین مع بقاء الجملة علی ملکه و لو لا النص لم یحکم علیه بأنه إذا طالب بالقیمة وجب علیه دفع العبد مضافا إلی أنه قد یکون ذا کسب کثیر و صنعة لها نماء عظیم فإذا قطع أنفه فإن أعطی العبد لزمه الضرر بفوات الکسب الجزیل و یحصل ذلک للجانی فیستوفی قیمة العبد فی زمن یسیر و إن لم یعط ذهبت علیه قیمة أنفه إلا أن تقول إن ذلک فرض نادر و قد یفهم من الخبرین أن دفعه إلی الجانی عقوبة له فإنه إذا قطع لسان العبد أو الجاریة أو قلع عینهما أو قطع یدیهما أو نحو ذلک مما هو فی الرقیق ضرر محض و هو الغالب فیجری ذلک فی الغاصب بالأولویّة أو المساواة لکنه لم یحتمله أحد و لعله مراد لهم و إن لم یذکروه و تمام الکلام فی باب الدیات و لم یفسر الخبر فی موضعین من جامع المقاصد علی وجهه قال الأصل بقاء العبد علی ملک مولاه فی الغاصب بخلاف الجانی لورود النص علی دفعه إلیه لیأخذ مولاه القیمة
(قوله) (بخلاف الجانی علی غیر المغصوب)
فإنه لا تجب علیه القیمة إلا أن یدفع السید إلیه العبد و احتمال رجوعه إلی قوله الأقرب الأکثر من المقدر بعید جدا لطول الفصل و لقوله بعده فإن رجع إلی آخره
(قوله) (فإن رجع علی الأجنبی دفع إلیه العبد)
عملا بمقتضی النص و الإجماع
(قوله) (و یرجع بقیمته علی الغاصب)
لأنه مضمون علیه و لم یحدث شی‌ء یسقط ضمانه عنه إلا دفعه إلی الجانی بسبب جنایته المضمونة علی الغاصب أیضا فیرجع المالک بقیمة العبد ناقصا و یحتمل أن یرجع بها تامة و العبارة محتملة للأمرین فتأمل
(قوله) (و إن رجع علی الغاصب بهما فالأقوی رجوع الغاصب علی الجانی بالقیمة مجانا)
قد عرفت أن المالک إذا أراد أخذ قیمة العضو الذی فیه تمام القیمة من الجانی أنه یدفع إلیه العبد و یأخذ قیمة العضو فإذا جنی علیه أجنبی فی ید الغاصب و رجع المالک علی الغاصب بالعبد و قیمة العضو فما ذا یصنع الغاصب مع الجانی أ یرجع علیه بالقیمة أم لا الظاهر الأول لأنه قد ضمن ما باشر الجانی إتلافه لکن لهم کلمات ستسمعها فی الجانی غیر الغاصب تقضی بأن لیس للغاصب الرجوع علیه بشی‌ء فإذا رجع علیه فهل لیس له أن یرجع علیه بقیمة العضو إلا بعد أن یدفع إلیه قیمة ناقصة و هی قیمة العبد بعد قطع العضو منه فیأخذ من الجانی قیمة العبد قبل الجنایة و یدفع إلیه قیمته بعد الجنایة فیتقاصان إذا أمکن فیضمن الغاصب قیمتین إحداهما صحیحة یدفعها للمالک مع العبد و أخری ناقصة یدفعها الغاصب للجانی و یأخذ منه تامة أو له أن یرجع علیه مجانا من دون أن یدفع له القیمة الناقصة و هی قیمة العبد بعد الجنایة احتمالان بل قولان (وجه الأول) أن وجوب القیمة علی الجانی مشروط بدفع العین فإذا تعذرت وجب المصیر إلی القیمة و أن الجانی یطالب المالک بالعبد لیغرم فبالأولی أن یطالب الغاصب بقیمته و هو الذی قواه فی الإیضاح و أورد علیه بأن الاشتراط المذکور إنما هو مع وجود العین فإذا تعذرت کانت کالتالف و مع التلف لا ضمان قطعا و الأولویة ممنوعة (و وجه الثانی) أن دفع العبد إلی الجانی إنما هو حیث یمکن و ذلک حیث یکون تحت ید المستحق للقیمة و إذا تعذر رده لا یعقل وجوب دفعه و إنما هو کالتالف و الأصل براءة الذمة من وجوب غرم قیمته بعد الجنایة للجانی و لا دلیل یدل علی ذلک و فی جامع المقاصد أن فیه قوة (قلت) الحکم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 239
و فی عین البقرة و الفرس و أطرافهما الأرش (1)
______________________________
فی الجانی مخالف للأصل فیقتصر فیه علی موضع الوفاق فیتعین الثانی و لکن ینبغی أن نلحظ الحال فی الأصل الذی هو الجانی الغیر الغاصب کما إذا قطع أنفه و تعذر علی المالک دفعه إلی الجانی لإباق أو نحوه فمقتضی الأصل بمعنییه أنه یرجع علیه بالقیمة و لم یتعرض له أحد من الأصحاب فی باب القصاص و الدیات بعد فضل التتبع لکن لهم کلمات تدل علی خلاف ذلک (منها) قولهم إنه لیس لمولاه الرجوع بشی‌ء إلا أن یدفعه إلی الجانی (و قولهم) إن الشارع جعل له إما کمال الدیة مع دفعه أو إمساکه مجانا إلی غیر ذلک مما هو مثل ذلک و أوضح و قضیة ذلک أنه لا یرجع علیه بشی‌ء حینئذ بل ذلک قد یقضی بأن الغاصب لا یرجع علی الجانی إذا رجع علیه المالک
(قوله) (و فی عین البقرة و الفرس و أطرافهما الأرش)
لعل الغرض بیان أن الدابة لا تقدیر فی قیمة شی‌ء من أعضائها بل یرجع إلی الأرش السوقی و لیست کالعبد و لا یفرق فیها بین ما ینتفع بلحمها و طهرها أو أحدهما أو بغیرهما کما فی التذکرة و ظاهر غیرها و لعل اقتصار المبسوط علی الثلاثة الأول للتنبیه علی خلاف أبی حنیفة کما أن اقتصار المصنف علی البقرة و الفرس لعله للتنبیه علی خلاف أحمد (و کیف کان) فما صرح فیه بالأرش فی عین الدابة المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و الإرشاد و شرحه لولده و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو قضیة إطلاق النافع و دیات اللمعة و الروضة و غصبهما و ظاهر غایة المراد و هو المحکی عن القاضی و مذهب الأکثر کما فی المسالک و أکثر المتأخرین کما فی مجمع البرهان و المشهور کما فی الکفایة و المفاتیح و فی الأخیر أیضا أن مذهب الشیخ نادر و فی الروضة إن عاب المغصوب و لم تذهب عینه ضمن أرشه إجماعا انتهی و فی الریاض أن علیه عامة المتأخرین لأنه مال له أرش کسائر الأموال و یشهد له إطلاق صحیحة أبی ولاد قلت فإن أصاب البغل کسرا و دبر أو عقر فقال علیه السلام علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم ترده إلیه و قال الشیخ فی الخلاف إذا قلع عین دابته کان علیه نصف قیمتها و فی العینین جمیع القیمة و کذا کل ما کان فی البدن منه اثنان ففی الاثنین جمیع القیمة و فی الواحد نصف قیمتها دلیلنا إجماع الفرقة و أخبارهم و قال فی المبسوط بعد ما حکیناه عنه و روی أصحابنا فی عین الدابة نصف قیمتها و فی العینین کمال قیمتها و لذلک قالوا فی سائر الأطراف مما فی البدن فیه اثنان ففیه کمال القیمة إلی آخره و ظاهره الإجماع أیضا و قد نسبه إلی روایة أصحابنا و قال فی السرائر إن ذلک ورد فی الرقیق الممالیک من بنی آدم فحسب دون البهائم و قال فی المختلف یمکن حمل الروایة و الإجماع الذی ادعاه الشیخ علی غیر الغاصب فی أحد العینین بشرط نقص القدر عن الأرش و قال فی غایة المراد زعم ابن إدریس أن الروایة فی کل ما فی البدن منه اثنان القیمة و فی الواحدة نصفها إنما هی فی الإنسان قال و یمکن أن تکون الروایة غیر هذه إلا أنی لم أجد فی کتب الأصحاب شیئا من هذا المعنی سواء ما رواه ابن یعقوب عن عاصم بن حمید عن الباقر علیه السلام و بإسناده إلی مسمع عن الصادق علیه السلام أن علیا علیه السلام قضی فی عین الدابة بربع ثمنها و روی أبو العباس عن الصادق علیه السلام أنه قال من فقأ عین دابة فعلیه ربع ثمنها انتهی و صاحب المسالک استجود رد ابن إدریس علی الشیخ من أن هذا الخبر لم یرد فی الحیوان مطلقا و قال نعم روی الکلینی و ساق الأخبار الثلاثة التی ذکرها الشهید فی غایة المراد علی نحو ما ذکرها حرفا فحرفا و نقل حمل المختلف حرفا فحرفا و قال و هذا الحمل حسن لو صحت الروایة و مع ذلک فمدلولها خلاف ما ادعاه الشیخ انتهی (و نحن نقول) فی کل من کلام الخلاف و المبسوط و السرائر و المختلف و غایة المراد و المسالک نظر بل فی بعضها من وجوه (أما) الخلاف و المبسوط فیوهن دعواه الإجماع فیهما صریحا و ظاهرا مصیر من تقدمه و من تأخر عنه إلی خلافه بل مصیره هو إلی خلافه ففی المقنعة الحکم بالأرش فی کسر عظام الحیوانات و جراحاتها و فی المراسم أن الجنایة علی أعضائها بحسب قیمتها و بذلک صرح فی النهایة و الوسیلة مع زیادة فیهما و هو أن فی فقإ عین البهیمة ربع قیمتها و قد حکم فی المسألة التاسعة من غصب الخلاف بالأرش فی آخر المسألة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 240
و لو مات فی یده ضمن القیمة و إن تجاوزت دیة الحر لو کان عبدا (1)
______________________________
و حکم فیه فی ذنب حمار القاضی بالأرش و هو واحد و لم یحکم بکمال القیمة (و أما) ما عداه فیهما من الأخبار ففیه أن الأخبار الموجودة فی تهذیبه و الکافی و الفقیه ناطقة بأن فی عین الدابة الربع و فیها الصحیح و الحسن فإن أراد غیرها فمرسلة لا عامل بها إلا هو فی بعض المسائل دون بعض کما عرفت (و أما) ما فی السرائر من قوله فإنما ورد ذلک فی الرقیق الممالیک ففیه أنا لم نجد هذه الأخبار و إنما الوارد فی ذلک خبران قد سمعتهما فیما سلف لا بد فی تصحیح دلالتهما من فضل تأمّل و قد یکون أشار إلی ما رواه فی الإیضاح أو إلی معقد إجماع الخلاف هناک و أخباره کما نبهنا علیه هناک (و أما) ما فی المختلف ففیه أنه کیف یمکن حمل ما ادعاه الشیخ من الإجماع و الأخبار علی أن فی کل اثنین من الحیوان فی کل واحد منهما نصف القیمة و فی کل واحد منه تمامها علی غیر غاصب فی إحدی العینین بشرط نقص القدر عن الأرش أنه مما لا یکاد یتم علی أنه غیر تام فی نفسه و ما ذا یقول فیما إذا قطع أذنی الدابة و علی ما یحمله و قد یعطی کلامه أن النزاع بین الشیخ و الجماعة إنما هو فی الغاصب مع أن عباراتهم و روایاتهم صریحة فی الجانی غاصبا کان أو غیره إلا أن یکون الغرض أن الإجماع و الأخبار نقول بمضمونها (بمضمونهما خ ل) فی غیر الغاصب لأن الشیخ لم یفرق بین الغاصب و غیره فی العبد الذی لأعضائه مقدر فلیکن رأیه ذلک فی الدابة و نحن لا نوافقه فی ذلک و حاصله تسلیم الأخبار و الإجماع و حملهما علی غیر الغاصب و قد یقال إن تسلیمهما یقضی بعدم الفرق بین الغاصب و غیره إلا أن أقوی ما یعتمد علیه فی الفرق فی العبد أنه فی الجنایات ملحق بالحر لمکان النص و الدابة لا تلحق بالحر فیکون ذلک حکمها دائما و الاستناد إلی أشق الأحوال غیر مطرد فیؤخذ مؤبدا و لو لم تحمل روایات الشیخ علی کون الأرش ذلک (و یرد) علی الشهیدین أن الشیخ روی أیضا فی التهذیب صحیحا عن عمر بن أذینة قال کتبت إلی أبی عبد اللّٰه علیه السلام أسأله عن روایة لحسن البصری یرویها عن علی علیه السلام فی عین ذات الأربع قوائم إذا فقئت ربع ثمنها فقال صدق الحسن قال علی علیه السلام ذلک و صحیحا عن عاصم بن حمید عن محمد بن قیس عن أبی جعفر علیه السلام قال قضی علی علیه السلام فی عین فرس فقئت ربع ثمنها و رواه فی الکافی حسنا بإبراهیم و هی صحیحة فی زیادات حدود الفقیه و کأنهما أی الشهیدین ما لحظا سوی الکافی کصاحب الکفایة و الریاض فقد تکثرت هذه الأخبار و قد رواها المشایخ الثلاثة و ظاهرهم العمل بها و قد أفتی بها فی النهایة و الوسیلة و لا معارض لها و خبر أبی ولاد لا یعارضها و لیس فیها إلا إعراض الأکثر عنها و احتمال أنهم جمیعا ما ظفروا بها جمیعها بعید جدا لکن قد أفتی أبو حنیفة بذلک و روی العامة ذلک عن النبی صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و عن عمر أنه قال إنا کنا ننزلها منزلة الآدمی إلا أنه أجمع رأینا أن قیمتها ربع الثمن فیحتمل حملها علی التقیة من عمر و أبی حنیفة (و یرد) علی الشهید الثانی أن ظاهر المختلف أو صریحه أنه حمل الروایات التی ادعاها الشیخ علی النصف لا هذه الروایات و صاحب المسالک فهم خلاف ذلک قال کما أسمعناکه حمل المختلف حسن لو صحت الروایة و مع ذلک فمدلولها خلاف ما ادعاه الشیخ ثم نسأله ما الذی صحح حمل المختلف عنده حتی حسنه هذا و شیخنا صاحب الریاض لم یحرر محل النزاع فقال إن إطلاق عبارة النافع یقتضی عدم الفرق فی الحکم بلزوم الأرش بالعیب بین ما لو کان بجنایة الغاصب فی العین و نحوها مما فی البدن منه اثنان و بین غیره خلافا للخلاف فادعی فی جنایة الغاصب فی إحدی العینین و ما فی معناها نصف القیمة و فی کلتیهما تمامها انتهی و لعل الذی أوقعه فی الوهم کلام المختلف و قد عرفت الحال فی ذلک
(قوله) (و لو مات فی یده ضمن القیمة و إن تجاوزت دیة الحر لو کان عبدا)
أی لو مات الحیوان المفهوم من المقام فی ید الغاصب ضمن قیمته و إن تجاوزت دیة الحر و قد تقدم الکلام فیه و لما سبق حکم الجنایة علی الإنسان و الحیوان و لم یذکر الموت تدارکه هنا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 241
و غیر الحیوان یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا (1) و هو ما تتساوی قیمة أجزائه (2)
______________________________
(قوله) (و غیر الحیوان یجب ضمانه بالمثل إن کان مثلیا)
کما فی الخلاف و المبسوط و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و سائر ما تأخر عنها إلی الریاض و به طفحت عباراتهم فی أبواب المعاملات بل و غیرها یأخذونه فی الجمیع مسلما و فی جامع المقاصد الإجماع علیه و فی ظاهر کشف الرموز و صریح الریاض نفی الخلاف فیه و قال فی غایة المراد أطبق الأصحاب علی ضمان المثلی بمثله إلا ما یظهر من ابن الجنید فإنه قال إن تلف المضمون ضمن قیمته أو مثله إن رضی صاحبه قال و لعله یرید القیمی (و یدل) علیه بعد الإجماع قوله تعالی فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ و أن المثل یعرف مشاهدة و القیمة یرجع فیها إلی الاجتهاد و المعلوم مقدم علی المظنون و مثل الشی‌ء أقرب إلیه من غیره و إذا تعذرت العین وجب المصیر إلی الأقرب
(قوله) (و هو ما تتساوی قیمة أجزائه)
کما فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و المهذب البارع و المقتصر و التنقیح و فیه و فی المسالک و الکفایة أنه المشهور و قد زاد الشیخ و ابن زهرة و کذا المصنف فی التذکرة بعد التعریف المذکور التمثیل بقولهما کالحنطة و الشعیر و غیرهما من الحبوب و الأدهان و ما أشبه ذلک (و المراد) بتساوی قیمة أجزائه تساوی قیمة أجزاء النوع منه کالحبوب و الأدهان فإن المقدار من النوع الواحد یساوی مثله فی القیمة و نصفه یساوی نصف قیمته و قد نقضوه بالثوب و الأرض فإن قیمة أجزائهما متساویة و لیسا مثلیین و فیه منع فإن ذراعا من الثوب أو الأرض قد یسوی درهما و الآخر نصف درهم أو لا یساوی شیئا فإن حصلت المساواة عرفا قلنا هما مثلیان و لا مانع کما ستسمع (و أورد) علیه فی مجمع البرهان أنه إن أرید التساوی بالکلیة فالظاهر عدم صدقه علی شی‌ء من المعرف إذ ما من شی‌ء إلا و أجزاؤه مختلفة فی القیمة فی الجملة مثل الحنطة و الشعیر و جمیع ما قیل إنه مثلی فإن قفیزا من حنطة یساوی عشرة و آخر یساوی عشرین و بالجملة التفاوت معلوم و إن أرید التساوی فی الجملة فهو فی القیمی أیضا موجود مثل الثوب و الأرض و نحوهما و إن أرید مقدارا خاصا فهو حوالة علی المجهول انتهی (و أجاب) الأستاذ قدس سره فیما حکی عنه سبطه شیخنا صاحب الریاض بأنه لعل المراد التساوی المتعارف المعتد به عند أهل العرف أی الذی یکون متساوی الأجزاء عرفا یکون مثلیا و غیر المتساوی کذلک غیر مثلی انتهی (قلت) قد أشار هو فی آخر کلامه فی مجمع البرهان إلی ذلک فقال ما حاصله کل شی‌ء یکون له مثل فی العرف یؤخذ بدلا کالحنطة و لا یؤخذ کل حنطة بل الحنطة التی هی مثل ما أتلفها عرفا و قیمة فتؤخذ الجیدة بدل الجیدة و لا تؤخذ الردیة بدل الجیدة و بالعکس بل إذا کان ثوب مثل ثوب آخر فی لونه و صورته و قیمته بحیث لا یفرق أهل العرف بینهما کان مثلا له و کذلک الشأن فی الملاعق و المغارف و الإشعار و الأوبار و نحو ذلک (قلت) و یأتی فی جامع المقاصد أن الثوب مثلی (و اعتذر) المحقق الثانی عن التعریف المذکور بأن الظاهر منه إرادة ضبط المثلی بحیث یتمیز فضل تمیز لا التعریف الحقیقی أو یکون التمثیل بالحنطة و الشعیر و غیرهما من الحبوب و الأدهان داخلا فی التعریف فیکون انکشافه بهذه الأمثلة (و قد یقال) علیه فی «الأول» أنه إن حصل التمییز التام بحیث امتاز عما عداه و دفعت عنه النقوض حصل المطلوب و إلا بقی مجهولا و إن تمیزت أکثر أفراده فضل تمیز لأن ذلک غیر کاف فی بناء الحکم علیه و یقال علیه فی «الثانی» أنه إنما تعرض له اثنان أو ثلاثة و الظاهر أنهم لم یریدوا إدخاله فی التعریف و إلا لأدخله الباقون سلمنا لکنه بالتمثیل لا یحصل التمیز التام إذ یمکن أن یقال إن الثوب و الأرض منه و إن أراد أنه بدخوله فی التعریف یحصل الانکشاف لا التعریف الجامع المانع و إنما یتضح أکثره کان کالاحتمال الأول و یرد علیه ما یرد علیه (و ذکر) فی المسالک أنه اعترض علیه أی التعریف بأنه إن أرید بالأجزاء کل ما ترکب عنه الشی‌ء لزم أن لا تکون الحبوب مثلیة لأنها تترکب من القشور و الألباب و القشر و اللب مختلفان فی القیمة و کذلک التمر و الزبیب لما فیهما من التمر و العجم و إن أرید الأجزاء التی یقع علیها اسم الجملة لزم أن لا یکون الدراهم و الدنانیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 242
فإن تعذر فالقیمة یوم الإقباض لا الإعواز و إن حکم الحاکم بها یوم الإعواز (1)
______________________________
مثلیة لما یقع فی الصحاح من الاختلاف فی الوزن و الاستدارة و الاعوجاج و وضوح السکة و خفائها و ذلک یؤثر فی القیمة و هو کما تری و کان الأولی أن لا یسطر (و عرفه) فی التحریر بأنه ما تماثلت أجزاؤه و تقاربت صفاته و فی الدروس و الروضة أنه المتساوی الأجزاء و المنفعة المتقارب الصفات و فی المسالک و الکفایة أنه أقرب التعریفات إلی السلامة (و قد یقال) إنه لا یکاد یخرج الثوب بل و لا الأرض و بعض ما تقدم مع زیادة إبهام التساوی و کذا تقارب الصفات فتأمل (و نحوه) ما فی غایة المراد من أنه ما تتساوی أجزاؤه فی الحقیقة النوعیة إذ الظاهر صدقه علی ما تقدم من الأرض و الثوب و نحوهما مع إشکال تحقیق الاتفاق فی الحقیقة النوعیة و مرجعه إلی ما یکون اسم القلیل و الکثیر منه واحدا کالماء و الدبس (و حکی) فی التذکرة عن بعض فقهاء العامة تعریفه بأنه کل مقدر بکیل أو وزن و زاد بعضهم اشتراط جواز بیعه سلما لأن السلم یثبت بالوصف فی الذمة و الضمان شبهه لأنه یثبت فی الذمة و زاد بعضهم اشتراط جواز بیع بعضه ببعض لتشابه الأصلین فی قضیة التماثل قال و اعترض علی العبارات الثلاث بأن القماقم و الملاعق و المغارف المتخذة من الصفر و النحاس موزونة یجوز السلم فیها و بیع بعضها ببعض و لیست مثلیة و نقض الأول بالمعجونات و فی مجمع البرهان أنه یشکل أیضا بالغزل و الصوف و الوبر و الشعر و القطن و نحوها فإنها غیر مثلیة مع صدق التعریف إلا أن یقولوا إنها مثلیة و أیضا لیس للکیل و الوزن ضبط فی غیر ما تحقق فی عصره صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و هو قلیل کما بیناه فی باب البیع و قد قالوا فیما لم یتحقق کیله و وزنه فی عصره إنه یتبع حال البلد فیلزم کون الشی‌ء الواحد مثلیا فی بلد قیمیا فی آخر إلا أن یلتزموه أو یقولوا لا یجوز السلم فیها و لا بیع بعضها ببعض و حینئذ لا یتم تعریفهم الأول بدون الزیادة علی أن الزیادة الثانیة لم یتضح معناها (و کیف کان) فالظاهر أن المدار فی هذه التعاریف علی العرف إذ لیس للمثل تفسیر فی الشرع و الظاهر أن المعنی اللغوی غیر مراد فإن المثل لغة هو المشابه و المماثل فی الجملة کما صرح به فی مسألة لا یستوی و قالوا إن المراد المساواة بحسب العرف لا من بعض الوجوه و لا من جمیع الوجوه فإن الأول موجود فی الکل و الثانی موجب للاتحاد و العرف إذا لم یتساهل و لم یتسامح قضی علی الظاهر بما حکیناه عن الأستاذ و المقدس الأردبیلی آنفا إلا ما خرج عنه بیقین و کلامهم فی باب القرض یشهد بذلک فلیلحظ ما کتبناه هناک و یأتی ما یؤیده قریبا (و قد یقال) إن ذلک أی الرجوع إلی العرف و اللغة فرع تعلق (تعلیق خ ل) الحکم علیه و لم یعلق الحکم علی لفظ المثل فی کلام الشارع عدا قوله جل شأنه فَاعْتَدُوا عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدیٰ عَلَیْکُمْ مع احتمال إرادة مثل أصل الاعتداد لا مثل المعتدی فیه الذی هو ما نحن فیه فالمدار فی اعتبار المثل فی المثلی و القیمة فی القیمی علی الإجماع و الاعتبار و لیس فیهما ما یرجح أحد التعاریف فلیرجع فی خصوص الأفراد إلی ما اتفقوا علی کونه مثلیا و أما ما عداه فینبغی الاحتیاط فی مثله بالرجوع إلی الرضا و الصلح إن أمکن و إلا فلا یبعد ترجیح مختار الأکثر بالشهرة و لولاها لکان العمل بالتخییر بین الآراء متجها (و فیه) أن الاحتمال الذی ذکره فی الآیة خلاف المتبادر و قد أطبقوا علی العمل بها فی مثل المتعدی فیه فی باب القصاص و الدیات و استند إلیها جماعة کثیرون فی المسألة فی الباب «سلمنا» لکن فی انعقاد الإجماع علی اعتبار المثل أکمل بلاغ فلا بد حینئذ من الرجوع إلی اللغة أو العرف و تعاریف الخاصة مشترکة فی النقض علیها بالثوب و الأرض و غیرهما فکیف یتأتی التخییر و تعاریف العامة خالیة عن هذا النقض منقوضة بما عرفت مما هو أعظم فلا بد من المصیر إلی العرف بالمعنی الذی ذکره الأستاذ و المقدس الأردبیلی إلا ما خرج عنه بالإجماع علی أنه قیمی فلیتأمّل جیدا و قد تقدم لنا الکلام فی ذلک فی عدة مواضع
(قوله) (فإن تعذر فالقیمة یوم الإقباض لا الإعواز و إن حکم الحاکم بها یوم الإعواز)
«أما» أنه ینتقل إلی القیمة عند التعذر فهو مما طفحت به عباراتهم کما ستسمع بل هو إجماعی و لعل دلیله بعده أن الضرر منفی و أن تکلیف ما لا یطاق غیر جائز و أن فی تأخیر الحق إضرارا أیضا فتعینت القیمة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 243
و غیر المثلی یضمن بالقیمة یوم الغصب علی رأی (1)
______________________________
جمعا بین الحقین و یأتی لجماعة منهم المصنف فیما یأتی أنه لا ینتقل إلی قیمة المثل إلا حیث یتلف المثلی و المثل موجود و لم یغرمه و إلا فالواجب قیمة المغصوب التالف لا مثله «و أما» أنها تلزم یوم الإقباض لا الإعواز و إن حکم بها الحاکم یوم الإعواز فمما صرح به فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو قضیة کلام من اقتصر علی لزوم القیمة یوم الإقباض کالإرشاد و غیره و الحاصل أنی لم أجد مخالفا منا فی ذلک بل و لا متأملا فی هذا الباب إلا قوله فی الإیضاح إن الاحتمال الرابع أصح و إلا قوله فی المفاتیح و قیل وقت الإعواز فما فی المسالک و الکفایة من أنه الأشهر أو الأظهر بین الأصحاب و کذا الریاض لم یصادف محله و قد یتوهم من عبارة التذکرة أن الشیخ مخالف و لیس کذلک و ما ذکر فیما یأتی من الکتاب و المسالک و الکفایة من الأوجه الأربعة الأخر فسیأتی الکلام فیها إن شاء اللّٰه تعالی علی أنها لیست أیضا لأحد منا فی الباب و إنما هی أحد الوجوه العشرة التی ذکرها الشافعیة ذکرها فی التذکرة نعم اختلفوا فی باب القرض فیه أی فی وقت وجوب قیمة المثل فی المثلی إذا تعذر علی أقوال «فبعض» علی أنها تجب قیمته یوم المطالبة «و بعض» وقت القرض «و بعض» وقت التعذر و لا نجد فرقا بین المقامین و قد قال فی السرائر الکلام فی القرض کالکلام فی الغصب سواء لا یفترقان و قد اتفقوا هنا و اختلفوا هناک إلا أن تقول لا خلاف هناک لأن المخالف هناک نادر أو تفرق بأن الغاصب یکلف بالأشق و الغالب أن یوم الإقباض أشق فتأمل و قد استوفینا الکلام هناک فلیلحظ و یأتی تمام الکلام (و وجه) ما علیه الأصحاب أن الواجب فی الذمة هو المثل فعند إرادة التسلیم ینتقل إلی القیمة لو تعذر المثل و لو وجبت القیمة وقت الإعواز لکان إذا تمکن من المثل بعد الإعواز و لم یسلم العوض لا یجزی تسلیم المثل لاستقرار القیمة فی الذمة و الأصل بقاؤها و التالی باطل و حکم الحاکم بها علی تقدیر الإعواز مترتب علی طلب المالک فإن دفعها الغاصب فذاک و إلا لم یوجب الحکم تقدیرها بذلک الوقت من حیث إن الحکم تعلق به لأنه وقت یجب فیه الدفع فإذا أخره إلی وقت آخر فالمعتبر وقت الدفع و لا ینافی ذلک الحکم لأن الثابت فی الذمة المثل و لا یتغیر إلا بدفع مثله علی کل تقدیر (و المراد) بتعذر المثل أن لا یوجد فی ذلک البلد و ما حوالیه کما فی التذکرة و لم یجد ما حوالیه و قد استظهر فی جامع المقاصد أن المرجع فیه إلی العرف و نحوه ما فی المسالک و الکفایة من وصفه بکونه مما ینقل إلیه عادة کما ذکروه فی انقطاع المسلم فیه (و قد یقال) إن مقتضی الأصل و الغصب لزوم تحصیل المثل و لو من البلاد النائیة التی لا ینقل منها عادة إن لم یستلزم التکلیف بالمحال فتأمل و فی التحریر لو وجد المثل بأکثر من ثمن المثل فالوجه وجوب الشراء و فی التحریر و التذکرة و الکتاب فیما یأتی و الدروس و جامع المقاصد فیما یأتی و المسالک و غیرها أنه لو قدر علی المثل بعد دفع القیمة لا یجب رد القیمة لأنها إنما رجعت لتعذر المثل و هو باق بخلاف ما لو قدر علی العین بعد أداء القیمة لأن القیمة لیست بدلا عن العین حقیقة و إنما هی مأخوذة للحیلولة ثم إن العین عین حقه و المثل بدل و لا یلزم من تمکینه من الرجوع إلی عین حقه تمکینه من الرجوع إلی بدله (و المراد) بالیوم فی کلامهم وقت الإقباض و حینه لإتمام الیوم لإمکان اختلاف القیمة فیه أو هو مبنی علی الغالب
(قوله) (و غیر المثلی یضمن بالقیمة یوم الغصب علی رأی)
(أما) ضمان القیمی بالقیمة ففی الدروس و غایة المراد و الروضة أنه المشهور (قلت) لا أجد فیه فی الباب خلافا إلا ما یحکی عن أبی علی و قد تقدم کلامه آنفا و ما یظهر من قرض الخلاف و ما لعله یظهر من المحقق فی باب القرض من أن الواجب فی القیمی مثله مستندین إلی أنه أقرب إلی الحقیقة و لخبرین عامیین «أحدهما» خبر عائشة لما أخذتها الغیرة و الأفکل فکسرت إناء حفصة فقال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لما سألته عائشة عن کفارة ذلک إناء مثل الإناء و طعام مثل الطعام «و الثانی» أن امرأة کسرت قصعة امرأة أخری فدفع رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم قصعة الکاسرة إلی صاحبة المکسورة و قد عورضا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 244
و أرفع القیم من حین الغصب إلی حین التلف علی رأی (1)
______________________________
بخبر آخر عامی و حملهما الأکثر علی أنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علم بالرضا منهما کما بینا ذلک کله فی باب القرض و ذکرنا هناک تفصیل التذکرة و فی جامع المقاصد کما سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی أن خلاف أبی علی کاد یکون مضمحلا (و کیف کان) فقد اتفقوا هنا من غیر تأمّل و لا خلاف و هناک تأمّل بعض و خالف آخرون کما هو الشأن فی المسألة المتقدمة (و أما) أنه یضمن بقیمته یوم الغصب فهو خیرة المقنعة و المراسم و المبسوط و النهایة فی موضع منهما و النافع و کشف الرموز و کأنه مال إلیه فی الإرشاد و فی الإرشاد (الشرائع خ ل) و التحریر أنه مذهب الأکثر (و وجهه) أنه أول وقت دخول العین فی ضمان الغاصب و الضمان إنما هو لقیمته فیضمن به حالة ابتدائه «و ضعفوه» بأن الحکم بضمان العین بمعنی أنها لو تلفت وجب بدلها و هو القیمة لا وجوب قیمتها حینئذ فإن الواجب ما دامت العین باقیة ردها و لا ینتقل إلی القیمة إلا مع التلف فلا یلزم من الحکم بضمانها علی هذا الوجه اعتبار ذلک الوقت (و قد) استدل علیه فی الروضة بصحیحة أبی ولاد قال أ رأیت لو عطب البغل أو أنفق أ لیس کان یلزمنی فقال علیه السلام نعم قیمة البغل یوم خالفته و هو مبنی علی أن الظرف صلة للقیمة حتی یکون المراد القیمة الثابتة یوم المخالفة و یعارضه احتمال أن یکون المراد یلزمک قیمة البغل یوم المخالفة بمعنی أنها تتعلق بک ذلک الیوم و حینئذ فحد القیمة غیر مبین یرجع فیه إلی ما یقتضیه الدلیل کما بیناه فی باب البیع «و دعوی» أن الأول هو الظاهر معارضه باعتباره علیه السلام بعد ذلک فی أرش العیب القیمة یوم الرد قال فإن أصاب البغل کسر أو دبر أو عقر قال علیه السلام علیک قیمة ما بین الصحة و العیب یوم ترده و لو کان فیه دلالة ما أهمله القوم و هذا القول فاسد لأنه لو غصبه ثم رهنه أو استودعه من جاهل بالغصب ثم تلف فی ید المرتهن أو المستودع و قیمته حینئذ مثلا عشرون و کانت قیمته یوم غصبه الغاصب عشرة فرجع المالک علی المستودع و المرتهن بالعشرین فإن رجع علی الغاصب بالعشرین یکون قد ضمن للمالک قیمته فی غیر یوم غصبه و إن رجع علیه بعشرة یکون قد ضمن من لیست یده ید ضمان إلی غیر ذلک مما یرد علیه و علی القول الثانی و الثالث فالأوجه الثلاثة باطلة
(قوله) (و أرفع القیم من حین الغصب إلی حین التلف علی رأی)
هو خیرة الخلاف و المبسوط و النهایة فی موضع منهما و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الإیضاح و اللمعة و المقتصر و التبصرة علی إشکال و کذا شرح الإرشاد للفخر و فی بیع المختلف نسبته إلی علمائنا و فی غصبه أنه أشهر و استحسنه فی الشرائع و کأنه قال به أو مال إلیه فی الکفایة و فی المسالک أن فی خبر أبی ولاد ما یدل علی وجوب أعلی القیم بین الوقتین و کأنه قال به و قواه فی الروضة أیضا لمکان هذا الخبر الصحیح و لا تغفل عما حکیناه عنه فیها فی القول الأول و لعله فهم ذلک من قوله علیه السلام أو یأتی صاحب البغل بشهود یشهدون أن قیمة البغل حین اکتری کذا و کذا فیلزمک و فی الدروس أنه أنسب بعقوبة الغاصب (و قد استدلوا) علیه بأنه مضمون فی جمیع حالاته التی من جملتها حالة أعلی القیم و لو تلف فیها لزمه ضمانه فکذا بعده و أنه یناسب التغلیظ علی الغاصب (و ضعف) بأن الزیادة للسوق ما دامت باقیة غیر مضمونة إجماعا و لا یلزم من ضمانها لو تلف فی تلک الحالة ضمانها مع عدم تلفها فیها لأن ضمانها علی تقدیر تلفها فی الحالة العلیا ما جاء من قبل الزیادة بل من حیث الانتقال من ضمان العین إلی القیمة لفوات العین و هو منتف علی تقدیر عدم تلفها فی تلک الحالة العلیا و أخذه بأشق الأحوال لا یجوز بغیر دلیل یقتضیه و قد تبین ضعفه کما ذکر ذلک کله فی المسالک و غیرها (و حکی) الشهید عن المحقق ره فی أحد قولیه أنه یضمن الأعلی من حین الغصب إلی حین رد القیمة (هذا قول آخر غیر مشهور «حاشیة منه») و هو مبنی علی أن القیمی یضمن بمثله کالمثلی و إنما ینتقل إلی القیمة عند دفعها لتعذر المثل فیجب أعلی القیم إلی حین دفع القیمة لأن الزائد فی کل آن سابق علی الدفع من حین التلف مضمون تحت یده و لهذا لو دفع العین حالة الزیادة کانت للمالک فإذا تلفت فی یده ضمنها و إلیه أشار فی الشرائع بقوله و لا عبرة بزیادة القیمة و لا بنقصانها بعد ذلک علی تردد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 245
و لا عبرة بزیادة القیمة و لا بنقصانها بعد ذلک (1) و إذا کسرت الملاهی فلا ضمان (2) فإن أحرقت ضمن قیمة الرضاض (3)
______________________________
و منشؤه الشک فی أن الواجب فی القیمی المثل أو القیمة و علی المعروف بین الأصحاب لا وجه لهذا القول نعم یتجه بملاحظة أن منعه عن العین و عدم تمکینه منها حین ارتفاع قیمتها ضرر علیه و تفویت لتلک المنفعة العلیا و لهذا اختاره الأستاذ قدس سره فیما حکی عنه و هو کما تری مع إطباق الأصحاب علی خلافه و هو غیر ما قویناه فیما إذا أراد بیعه بقیمة عالیة لراغب فیه و منعه عن ذلک لأنه یکون قد أضره و فوت علیه کسبه (و هناک قول آخر) و هو أن الواجب قیمته حین التلف و هو خیرة الکتاب فی آخر باب البیع و التذکرة و المختلف و التحریر و الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و مجمع البرهان و المحکی عن القاضی و فی الدروس و کذا الروضة نسبته إلی الأکثر و قد یظهر من النافع أنه لیس قولا لأحد و إنما هو مجرد وجه کما أن المصنف لم یذکره هنا وجها و لا قولا و لم یذکره کذلک فی بیع الکتاب و التحریر فی مسألة ما لو باع بحکم أحدهما (و وجه) هذا القول (الوجه خ ل) أن الواجب زمن بقاء العین إنما هو ردها سواء کانت القیمة زائدة أو ناقصة من غیر ضمان شی‌ء من النقص إجماعا کما فی المختلف و الروضة فإذا تلفت وجبت قیمة العین وقت التلف لانتقال الحق إلیها لتعذر البدل و مع وجود العین لا تتعلق القیمة بالذمة و إنما الذمة مشغولة برد العین و الانتقال إلی القیمة انتقال إلی البدل و هو إنما یثبت حال وجوبه و هو حالة التلف (و قد یقال) إنا نمنع أنه ینتقل إلی القیمة حین التلف بل نقول إنه ینتقل إلی أعلی القیم حین التلف لأمر آخر و هو جبر الضرر کما تقدم تقریب الاستدلال به آنفا فتدبر «هذا» و محل الخلاف کما صرح به جماعة من غیر خلاف کالمصنف فی المختلف و الشهیدین و المحقق الثانی و غیرهم ما إذا کان نقصان القیمة مستندا إلی السوق أما إذا استند إلی حدوث نقص فی العین ثم تلفت فإن الأعلی مضمون إجماعا کما فی المسالک و الروضة و ظاهر جامع المقاصد حیث قال قطعا کما تقدم بیانه فی فصل المتعاقدین
(قوله) (و لا عبرة بزیادة القیمة و لا بنقصانها بعد ذلک)
إذا حکمنا بضمان القیمة علی أی وجه سوی ما حکی عن المحقق فلا عبرة بزیادتها و لا نقصانها بعد یوم التلف لأن الواجب القیمة متی حکم بها استقرت نعم لو قلنا بأن الواجب فی القیمی مثله اتجه وجوب ما زاد من القیمة إلی حین دفعها کما فی المثلی کما تقدم فیما حکی عن المحقق
(قوله) (و إذا کسرت آلات الملاهی فلا ضمان)
کما هو قضیة کلام المبسوط و صریح التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان و الکفایة و فی الأخیر أنه قطع به الأصحاب و فی جامع المقاصد أنه لا ریب فیه لأن تلک الهیئة محرمة لا حرمة لها (و اختلف) العامة فی الحد المشروع لإبطالها علی وجهین «أحدهما» أنها تکسر حتی تنتهی إلی حد لا یمکن اتخاذ آلة محرمة منها لا الأولی و لا غیرها و فی جامع المقاصد أنه لیس ببعید لأنه أزجر لمن هی له «و أظهرهما» عندهم أنه لا تکسر الکسر الفاحش لکنها تفصل و فی حد التفصیل وجهان (أحدهما) أنها تفصل مقدارا لا یصلح لاستعمال الحرام فإذا رفع وجه البربط و ترک علی شکل قصعة کفی (و الثانی) أن تفصل إلی حد لو فرض اتخاذ آلة محرمة من مفصلها لوصل إلی الصانع التعب «إذا عرف هذا» فمن اقتصر فی إبطالها علی الحد المشروع فلا إثم علیه و لا ضمان و من جاوزه فعلیه التفاوت بین قیمتها مکسورة إلی الحد المشروع و بین قیمتها منتهیة إلی الحد الذی أتی به
(قوله) (فإن أحرقت ضمن قیمة الرضاض)
کما هو قضیة کلام المبسوط و صریح التذکرة و جامع المقاصد و مجمع البرهان و الکفایة و فی الأخیر نسبته إلی قطع الأصحاب و ما فی الکتاب هو معنی قوله فی التذکرة من أحرقها فعلیه قیمتها فی الحد المشروع (و احتج) علیه فی جامع المقاصد بأن الرضاض و هو الذی یبقی بعد الکسر محترم و معناه أنه مملوک کما هو واضح و قد تقدم فی باب المکاسب أن آلات اللهو لا تعد مالا و أنها غیر مملوکة فی ظاهر کلام جماعة و قد استدللنا لهم بالخبر و القاعدة و قولهم بعدم ضمان المتلف لها قیمتها و غیر ذلک و الأمر فی الصلبان و الأصنام واضح و لا قائل بالفرق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 246
و کذا الصلیب و الصم (1) و المستولدة و المدبر و المکاتب المشروط و غیر المؤدی کالعبد فی الضمان (2) و المنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت الید و التفویت (3) و لو تعددت المنافع کالعبد الخیاط الحائک لزم أجرة أعلاها أجرة (4)
______________________________
علی الظاهر و قد حاولنا هناک الجمع بین کلامهم فی المقامین بأن یکون المراد أن المادة تملک دون الصورة أو أن المادة لا تضمن لو توقف إتلاف الصورة علیها أو لا تملک مطلقا و لا کذلک الرضاض بعد کسرها فتأمل جیدا و یأتی بیان الحال فی أوانی الذهب و الفضة علی المشهور من حرمة عملها و اتخاذها للقنیة و التزیین عند تعرض المصنف له و تمام الکلام بما لا مزید علیه فی باب المکاسب
(قوله) (و کذا الصلیب و الصنم)
کما فی التذکرة و فی الکفایة أنه قطع به الأصحاب و قد عرفت الحال فیه
(قوله) (و المستولدة و المدبر و المکاتب المشروط و غیر المؤدی کالعبد فی الضمان)
أی فلو غصب أحد هؤلاء ضمنه کما یضمن القن و به صرح فی الخلاف و التذکرة و الشرائع و غیرها غیر أنه لم یذکر المطلق الغیر المؤدی فی الخلاف و الشرائع و التذکرة و لعله لظهور الحال فیه و ظاهر الخلاف و التذکرة الإجماع حیث قصر الخلاف علی أبی حنیفة فقال أم الولد لا تضمن لأنها لا تجری مجری الأموال لأنها لا یتعلق بها حق الغرماء فأشبهت الحرة (و ردوه) بأنها مملوکة و تضمن بالقیمة و کل ما یضمن بالقیمة یضمن بالغصب کالقن و یملک تزویجها و إجارتها فأشبهت المدبرة فالقیاس علیها أولی من القیاس علی الحرة
(قوله) (و المنافع المباحة مضمونة بالفوات تحت الید و بالتفویت)
المراد بالفوات ذهابها بغیر استیفاء و بالتفویت استیفاؤها و احترز بالمباحة عن المحرمة کالغناء و اللعب بآلات اللهو و إطلاق الأصحاب منزل علی المباحة و لعل ما حرم بالعارض کما إذا نذر المالک أن لا یستعمله فی حیاکة مثلا أو شرط علیه ذلک کذلک (و بالحکمین) المذکورین طفحت عباراتهم بعضها کالکتاب و بعض فی مطاوی کلماتهم فی ضمن مسائل أخر من دون خلاف أصلا قال فی التذکرة منافع الأموال من العبید و الثیاب و العقار و غیرها مضمونة بالتفویت و الفوات تحت الید العادیة فلو غصب عبدا أو جاریة أو عقارا أو حیوانا مملوکا ضمن منافعه سواء أتلفها بأن استعملها أو فاتت تحت یده بأن بقیت فی یده مدة و لا یستعملها عند علمائنا أجمع ثم إنه نسب الخلاف إلی أبی حنیفة خاصة و فی الخلاف و ظاهر السرائر الإجماع علی أن المنافع تضمن بالغصب مثل منافع الدار و الدابة و الثیاب و هما بإطلاقهما یتناولان الحکمین المذکورین و قد قصر الخلاف فی الأول أیضا علی أبی حنیفة و زاد فیه أن الأخبار تدل علی ذلک و قال فی التذکرة أیضا کل عین لها منفعة تستأجر تلک المنفعة فإن منفعتها تضمن عندنا بالإتلاف و التلف تحت الید العادیة إذا بقیت فی یده مدة لمثلها أجرة بکونها مما تستأجر حتی لو غصب کتابا و أمسکه مدة یطالعه أو لم یطالعه یلزمه أجرته و ظاهره الإجماع أیضا و قید المنفعة بکونها مما تستأجر لیخرج غصب الغنم و المعز و الشجر حیث لا منفعة لها تستأجر کما نص علیه فی المبسوط لکن کلام السرائر و التذکرة و الکتاب و جامع المقاصد و المسالک فی باب الإجارة قد یخالف ذلک فلیلحظ کلامهم فیما إذا استأجر تفاحة للشم أو الدراهم و الدنانیر (و الوجه) فیما علیه الأصحاب أنها أموال تدخل تحت الید لأن منافع المملوک مملوکة
(قوله) (و لو تعددت المنافع کالعبد الخیاط الحائک لزمه أجرة أعلاها)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لأنها من جملة ما فات تحت الید فتجب أجرتها و إطلاقها یقضی بعدم الفرق بین أن یکون قد استعمله فی الأعلی أو الدنیا أو الوسطی أو لم یستعمله أصلا بل إطلاق التذکرة یتناول ما إذا أمکن فعلها جملة أو لا لأنه لم یمثل بالحائک و الخیاط و قال فی المسالک إن استعمله فی الأعلی ضمنها و إن استعمله فی الوسطی أو الدنیا ففی ضمان الأعلی وجهان و تبعه صاحب المفاتیح و قال فی الروضة إن أمکن فعلها جملة أو فعل أکثر من واحدة وجب أجرة ما أمکن و إلا فأعلاها أجرة و لو کانت الواحدة أعلی منفردة من منافع متعددة یمکن جمعها ضمن الأعلی (قلت) هذا هو الأشبه و هو ظاهر جامع المقاصد کما ستسمع تعلیله (و ینبغی) التنبیه علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 247
و لا تجب أجرة الکل (1) و منفعة البضع لا تضمن بالفوات (2) و تضمن بالتفویت فلو وطئ وجب مهر المثل (3)
______________________________
الفرق بین المنافع و العمل فإنه یضمن فی المنافع أعلاها و فی العمل أجرة أوسطه لأنه لا أولویة بالنسبة إلی المنافع للقادر علیها فإنه ممکن من کل منها علی حد سواء بخلاف العمل فإن مراتبه متفاوتة فإن إدآب الأجیر نفسه فوق المعتاد نادر کما أن الرضا بالمتراخی نادر أیضا فکان المدار علی الأوسط فیصیر الحاصل أنه یضمن أعلی منافع العبد بأوسطها أجرة
(قوله) (و لا تجب أجرة الکل)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و صاحب الروضة یقیده بما إذا لم یکن فعلها جملة و یؤذن بذلک توجیهه فی جامع المقاصد بعد استیفاء الکل دفعة واحدة
(قوله) (و منفعة البضع لا تضمن بالفوات و تضمن بالتفویت)
(أما) ضمانها بالتفویت فمما لا کلام فیه فیما أجد فی الأمة مطلقا إلا إذا کانت عالمة و فی الحرة حیث یکون للبضع أجرة کما إذا وطئ بعقد أو شبهة لا فیما إذا زنی بها (و أما) عدم الضمان بالفوات فقد صرح به هنا کما فی التذکرة و جامع المقاصد بل ظاهر التذکرة أن لا مخالف فیه حتی من العامة و هو خیرة شهادات الخلاف قال إذا شهدا بطلاق ثم رجعا و کان بعد الدخول فلا غرم لأن البضع لا یضمن بالتفویت و اختاره المحقق فی الشرائع و المصنف فی الکتاب و الإرشاد و غیرهما و فی المسالک و کشف اللثام أنه المشهور ذکروا ذلک فی باب الشهادات و اختاره المصنف أیضا فیما إذا أرضعت زوجته الکبیرة زوجته الصغیرة ذکره فی باب الشهادات و تردد فیه المحقق فی رضاع الشرائع و المصنف فی أوائل الفصل الثالث کما یأتی و التردد ظاهر الشهید فی الشهادات اللمعة و المصنف فی رضاع الکتاب حکم بالضمان وفاقا للمبسوط و جماعة کما فی المسالک لأن البضع مضمون کالأموال لأنه یقابل بالمال فی النکاح و الخلع و لا یحتسب علی المریض المهر لو نکح بمهر المثل فما دون و کذا المریضة المختلعة بمهر المثل و یضمن للمسألة المهاجرة مع کفر زوجها (و احتج) فی الخلاف علی عدم الضمان بأنه لو کان یضمن لحجر علی المریض بالطلاق إلا أن یخرج بالبضع من ثلثه و بأنه لا یضمن له لو قتلها قاتل أو قتلت نفسها و قد یدفع الأخیر بأن المنفعة لا تضمن إلا إذا فوتت وحدها أما مع تفویت العین فتدخل فیها المنافع (الأولی) أن یحتج له (بأن) منفعة البضع تستحق استحقاق إرفاق للحاجة و الضرورة و لا کذلک سائر المنافع فإن استحقاقها استحقاق ملک تام أ لا تری أن من ملک منفعة الاستیجار ملک نقلها إلی غیره بالعوض بأن یؤجره و بغیر العوض بأن یعیره و الزوج المستحق لمنفعة البضع لا یملک نقلها لا بعوض و لا بغیره (و أن) السید یصح أن یزوج الأمة المغصوبة و لا یصح أن یؤجرها و لا أن یبیعها لأن ید الغاصب حائلة بین المستأجر و المشتری و لو تداعی اثنان نکاح امرأة فإنهما یدعیان علیها و لا یدعی أحدهما علی الآخر و إن کانت عنده و لو أقرت لأحدهما حکم بأنها منکوحة و ذلک یدل علی أن الید لها (و أنه) لو وطئ مع اتحاد الشبهة وطئات متعددة لا یجب علیه إلا مهر واحد کما هو الشأن فی النکاح الفاسد و هذا أیضا مما خالفت فیه منفعة البضع غیرها من المنافع (و أنه) یجوز تفویض البضع و لا یلزمه شی‌ء علی تقدیر عدم الطلاق و المال لیس کذلک و إلحاقه به فی بعض المواضع لا یوجب إلحاقه به مطلقا و لعله لذلک قال فی الدروس منفعة البضع سواء کان لحرة أو لأمة لا تضمن بغیر التفویت إلا فی مثل الرضاع و الشهادة بالطلاق علی وجه انتهی و التفویت فی کلام الخلاف و غیره یراد به معنی الفوات و لا یراد به الاستیفاء هذا کلام الأصحاب و هو فی الحرة غیر محرر لأنه قد تقدم أن منافع الحر غیر مضمونة و ما أدری ما ذا دعاهم إلی القول بضمان منفعة البضع أو التردد فی ذلک و احتمال أنهم ظفروا بدلیل آخر یدفعه أنک عرفت ما استدلوا به
(قوله) (فلو وطئ وجب مهر المثل)
سیأتی الکلام فیه إن شاء اللّٰه تعالی عند تعرض المصنف له بسط الکلام فیه و هو من متفردات الکتاب (و قیل) بوجوب العشر إن کانت بکرا و نصفه إن کانت ثیبا للروایة و هو المشهور (و رده) ابن إدریس بأنها فی وطئ المشتری الجاهل بکونها حاملا لا الغاصب فلا یلحق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 248
و تضمن منفعة کلب الصید و ما صاده به للغاصب (1) و لو اصطاد العبد المغصوب فهو للمالک (2) و فی دخول الأجرة تحته نظر أقربه العدم (3) و لو انتقصت قیمة العبد بسقوط عضو مثلا بآفة سماویة ضمن الأرش و الأجرة لما قبل النقص سلیما و لما بعده معیبا (4)
______________________________
به و یأتی تمام الکلام إن شاء اللّٰه تعالی و الظاهر أن المهر للسید و إن کانت مزوجة لأنه مملوک للسید دون الزوج
(قوله) (و یضمن منفعة کلب الصید و ما صاده به للغاصب)
(أما) أن منفعة کلب الصید مضمونة فلأنه حیوان مملوک یجوز اقتناؤه و له منفعة تستأجر و له قیمة فی نظر الشارع فیدخل تحت إجماع الخلاف و السرائر و إجماعی التذکرة کما تقدم و کذا غیره من الکلاب التی یجوز اقتناؤها و الفهد و البازی و باقی جوارح الصید (و أما) أن ما صاده للغاصب فهو خیرة التذکرة و جامع المقاصد لأن الغاصب هو الصائد و الکلب آلة فی الصید کالسهم و القوس و الشبکة إذا غصب شیئا منها و اصطاد به فأشبه ما لو ذبح بسکین غیره و هو أظهر قولی الشافعیة و القول الآخر أنه للمالک کصید العبد و اکتسابه لأنه من کسب ماله فأشبه صید العبد و کسبه و الحکم جار فی باقی جوارح الصید
(قوله) (و لو اصطاد العبد المغصوب فهو للمالک)
لأنه صالح للاکتساب برأیه و عقله و لیس آلة صرفه کالکلب و لما کانت یده ید مولاه کان ما یکتسبه للمولی و کأنه مما لا خلاف فیه لأحد
(قوله) (و فی دخول الأجرة تحته نظر أقربه العدم)
و هو الأقوی کما فی الإیضاح و الأصح کما فی جامع المقاصد لأنه استولی علی منافعه و قد فاتت بغیر رضا المالک فأشبه ما إذا لم یصد شیئا و لعل المالک کان یستعمله فیما هو أهم عنده و أنفع له فالمنفعة ملک برأسه و الحاصل بالاصطیاد ملک حصل بالاکتساب و الحیازة و أحدهما غیر الآخر و کون الاصطیاد سببه لا یقتضی کونه إیاه و فرق واضح بینه و بین ما إذا اصطاد بأمر المالک (و وجه) الوجه الآخر أنه إذا کان الحاصل له کانت المنافع منصرفة إلیه فلم یتحقق تفویت الغاصب لها علی مالکها و الأجر إنما هو فی مقابلة المنافع و المنافع فی هذه المدة عائدة إلی مالکها فلم یستحق عوضا علی غیره فکان کما لو زرع أرض إنسان فأخذ المالک الزرع بمنفعته فیصیر الحاصل أن ما اصطاده یقابل الأجرة فإن لم تزد لم یجب غیره و إن زادت وجب الزائد و قد وجه بنحو ذلک فی جامع المقاصد و قال لا ریب فی ضعفه و لعله بهذا التوجیه لا یکون بتلک المکانة من الضعف بحیث ینفی عنه الریب و لعله لذلک لم یرجع فی التذکرة و لعل التحقیق أن یقال إن کانت منفعته منحصرة فی الاصطیاد أو هی أعلاها فالأولی التداخل و إلا فلا (و لیعلم) أن کلامهم هنا یقضی بالفرق بین ما إذا کان الحاصل من المنفعة وجود عین کالغزال مثلا و بین ما إذا کان منفعة کحیاکة الثوب و نحوها و لذلک قالوا هناک إنه لو استعمله فی الأدنی لزمته أجرة الأعلی و لم یلتفتوا إلی قیمة الهیئة و احتمال التداخل کما لحظوا ذلک هناک فلیتأمل فإنه دقیق و مرجع الضمیر المضاف إلیه فی قوله تحته راجع إلی ما حصل بصیده فکأنه قال تحت ما حصل بصیده
(قوله) (و لو انتقصت قیمة العبد بسقوط عضو مثلا بآفة سماویة ضمن الأرش و الأجرة لما قبل النقض سلیما و لما بعده معیبا)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و هو قضیة کلام الإیضاح بل المتعرضون له من العامة موافقون علی ذلک لأن الزمن الذی قبل النقص کانت منفعته فیه تامة لسلامته بخلاف ما بعده فإن المنفعة فیه ناقصة لنقص العین و قد وجب أرش الفائت من حین فواته فلا یجب شی‌ء آخر لأن وجوب أجرة شی‌ء معدوم بعد عدمه لا یعقل و فی جامع المقاصد أن قوله بآفة سماویة لا یخلو من مناقشة لأن فواته بفعل الغاصب أو أجنبی کذلک (قلت) هو کذلک و لکن لعل غرضه التنبیه بهذا و ما بعده علی أن تفصیل الشافعیة غیر وجیه لأنهم قالوا إن کان النقص بسبب غیر الاستعمال کما لو سقط ید العبد بآفة سماویة أو نقص الثوب بنشره وجب له الأرش مع الأجرة و هی أجرة مثله سلیما لما قبل النقص و معیبا لما بعده و إن کان النقص بسبب الاستعمال فوجهان أحدهما أنهما یجبان معا و الثانی أنه لا یجب إلا أکثر الأمرین کما سیأتی فعنون المصنف المسألتین علی نحو ما ذکروه و قال إن الأقرب عدم الفرق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 249
و إن کان بالاستعمال کنقص الثوب باللبس فالأقرب المساواة للأول فتثبت الأجرة و الأرش (1) و یحتمل وجوب الأکثر من الأرش و الأجرة و لو غرم قیمة العبد الآبق ضمن الأجرة (2) للمدة السابقة علی الغرم و فی اللاحقة إشکال (3)
______________________________
بینهما لا کما قالوه و إذا لم یفرق بینهما کان ممن لا یفرق بین الفوات بفعل الغاصب و الفوات بفعل غیره قطعا کما هو واضح و لما لم یتصور نقص عضو من العبد باستعمال الغاصب لم یمثل به و مثل بالثوب فتأمّل
(قوله) (و إن کان بالاستعمال کنقص الثوب باللبس فالأقرب المساواة للأول فتثبت الأجرة و الأرش)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان لمکان تعدد السبب فإن الأجزاء الناقصة بدلها الأرش و المنفعة و هی اللبس غیرها فیجب عوضها و هو أجرة المثل لأن الأصل فی الأسباب إذا اجتمعت عدم التداخل فإذا ثبتا معا فالحال فی الأجرة علی حد ما سبق من أنه قبل النقص تجب أجرته سلیما و بعده تجب أجرته ناقصا فیساوی الأول أعنی ما إذا انتقص بسقوط العضو (و یبقی) الکلام فی تصویر ذلک و تحقیقه إذ الثوب فی کل یوم یوم یبلی منه جزء بالاستعمال فینبغی أن یکون لکل یوم أرش و لکل یوم أجرة فتأمل و کلام جامع المقاصد فی المسألة صریح فی أن الثوب مثلی
(قوله) (و یحتمل وجوب الأکثر من الأرش و الأجرة)
هذا هو الوجه الثانی من وجهی الشافعیة و هو غیر الأصح عندهم و قد احتمله فی الدروس أیضا استنادا إلی أن النقصان نشأ من الاستعمال و قد قوبل الاستعمال بالأجرة فلا یجب له ضمان آخر و إلا لوجب ضمانان لشی‌ء واحد (و رده) فی التذکرة بأن الأجرة لم تجب للاستعمال و إنما تجب لفوات المنفعة علی المالک فتجب و إن لم یستعمل کما أنها تجب و إن لم یفت شی‌ء من الأجزاء فلم یجب ضمانان لشی‌ء واحد (و قد یقال) إنهم لا ینکرون وجوب الأجرة مطلقا و إنما یقولون حصلت المقابلة فلم یفت علی المالک شی‌ء (و احتج) لهم فی جامع المقاصد بأن نقص الأجزاء ملحوظ فی الأجرة لأن المستأجر لا یضمن الأجزاء الناقصة قطعا فلو لا أنها ملحوظة لوجب ضمانها و لأن ما ینقص بالاستعمال تعتبر أجرته زائدة علی ما لا ینقص به فلو لا کونها ملحوظة لم تتحقق الزیادة و ضعفهما «فالأول» بمنع کون الأجزاء الناقصة ملحوظة و لم لا یکون سقوط الضمان للإذن فی الاستعمال الشامل لإتلافها «و الثانی» بأن ثبوت الزیادة المذکورة غیر معلوم انتهی و فی الثانی نظر ظاهر و قد سمعت ما احتجوا به إذ مفاده یرجع إلی الثانی هذا (و قد یقال) إذا کان الأرش أکثر کیف یتصور إجزاؤه عن الأجرة (قلنا) إن الأرش أرش أجزاء تلفت بالاستعمال فی المنفعة فلو أخذ أجرها یکون أخذ أجرة شی‌ء معدوم بعد عدمه فإن کان الأرش أکثر أغنی عن الأجرة و الفرق بین هذه و ما قبلها ما أشرنا إلیه آنفا من أن نقص عضو من العبد لا یتصور تبعیته للمنفعة بخلاف الثوب هذا و إن لم یکن للمغصوب أجرة کثوب غیر مخیط فلا أجرة له علی الغاصب و علیه ضمان نقصه لا غیر نصّ علیه فی التذکرة هذا و إن لم یکن النقص بالاستعمال لم یتداخل وجها واحدا کما فی جامع المقاصد کما یأتی
(قوله) (و لو غرم قیمة العبد الآبق ضمن الأجرة للمدة السابقة علی الغرم و فی اللاحقة إشکال)
سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی أنه إذا غصب عینا فتعذر ردها کعبد آبق أو دابة شردت أو غصبت منه و لم یتمکن من استخلاصها وجب علیه دفع القیمة إلی المالک لمکان الحیلولة و یلزمه أجرة المثل للمدة التی مضت قبل بذل القیمة من دون إشکال (و إنما الإشکال) فی الأجرة للمدة التی بعد بذل القیمة فهل تلزمه الأجرة لها أم لا و قد قرب فی التذکرة اللزوم و الوجوب و قال إنه أصح وجهی الشافعیة لأن حکم الغصب باق و إنما وجبت القیمة للحیلولة فیضمن الأجرة لفوات المنفعة و لأن العین باقیة علی ملکه و المنفعة له و هو قضیة کلام المبسوط و مال إلیه فی المسالک و کأنه قال به فی مجمع البرهان و هو الأصح و قرب فی التحریر و الإرشاد و الإیضاح العدم و فی الشرائع أنه أشبه لأن القیمة المأخوذة نازلة منزلة المغصوب فکأن المغصوب عاد إلیه و هی الواجبة علیه فإذا دفعها برئ و لأنه استحق الانتفاع ببدله و عوضه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 250

و القیمة العلیا فی غیره علی رأی (1) و لو تلف المثلی فی ید الغاصب و المثل موجود فلم یغرمه حتی فقد

أقصی قیمته من یوم الغصب إلی یوم التلف و لا اعتبار بزیادة قیمة الأمثال (3)
______________________________
الذی یقوم مقامه فإذا قبضه المالک لم یستحق الانتفاع به إذا لم یبق له من ذلک المال علی الغاصب حق و إلا لم یکن عوضا لکن هذا لا یتم مع الحکم ببقائها علی ملک المالک و إنما (و أن خ ل) نماؤها له و عدم وجود مسقط للضمان عن الغاصب لها فإنه لا یکون إلا بردها أو بالمعاوضة علیها علی وجه تنتقل به عن ملک مالکها و لم یحصل و فی جامع المقاصد المسألة محل توقف و نحوه ما فی الدروس و الکفایة و یأتی لصاحب جامع المقاصد أن الذی یقتضیه النظر الوجوب لبقاء الغصب کما کان قال نعم علی القول بأن للغاصب حبس المغصوب إلی أن یقبض البدل یتأتی عدم وجوب الأجرة بعد دفعه انتهی فتأمّل و الوجهان جاریان فی الزوائد الحاصلة بعد بذل القیمة هل هی مضمونة علی الغاصب أم لا و یأتی الکلام فیها عند تعرض المصنف لها (و لیعلم) أنه حیث تجب الأجرة تجب أجرة العمل الأوسط کما تقدم بیانه هذا (و لو) کان تعذر الرد ناشئا عن اختیار الغاصب کان غیب العبد إلی مکان بعید و تعذر رده و غرم القیمة فهل یجری الوجهان فی المدة اللاحقة أو تجب علیه الأجرة لها من دون إشکال لأنه غیبه باختیاره فهو باق فی یده و تصرفه فلا تنقطع علائق الضمان عنه بخلاف الآبق و الشارد فلیتأمّل (و لیعلم) أن محل النزاع فی اللاحقة ما إذا رد العبد أما لو استمر الإباق أو لم یعرف خبره فلا أجرة للاحقة نعم لو عرف بالبینة أنه مات بعد أخذ القیمة للحیلولة بشهر أو سنة أو نحو ذلک أخذ أجرة ذلک و لو استمر الاشتباه لم یأخذ شیئا لأن الشارع جعله حین أخذ القیمة فی حکم المعدوم فیستصحب
(قوله) (الرکن الثالث الواجب) (و هو المثل فی المثلی و القیمة العلیا فی غیره علی رأی)
جعل أرکان الضمان ثلاثة موجبه و محله و واجبه بمعنی ما الذی یضمنه أ هو المثل أو القیمة و هذا یقضی مع التبادر و وصف القیمة بالعلیا و اضمحلال خلاف أبی علی بأن یکون قوله علی رأی إشارة إلی الخلاف فی أن الواجب القیمة العلیا أم غیرها کما فهم ذلک من العبارة فی کنز الفوائد و جامع المقاصد لأن کان أعظم أرکان الضمان و أما تقدیم ذکره فإنما کان بالتبع لأنه لما قسم المحل إلی حیوان و غیره و قال إن الحیوان یضمن بالقیمة وجب أن یذکر غیره فذکر الخلاف هناک و اکتفی بالإشارة إلیه هنا و جعل فی الإیضاح قوله علی رأی إشارة إلی قول أبی علی من أن المثلی یتخیر فیه المغصوب منه بین القیمة و المثل کما تقدم بیانه و لو کان کذلک لقال و هو المثل فی المثلی علی رأی و القیمة العلیا فی غیره
(قوله) (و لو تلف المثلی فی ید الغاصب و المثل موجود فلم یغرمه حتی فقد ففی القیمة المعتبرة احتمالات)
قد عرفت أنها للشافعیة و أنها عشرة و أنه ذکرها فی التذکرة (و قد یقال) قد تقدم من المصنف أن الواجب قیمة المثل یوم الإقباض فما وجه هذه الاحتمالات (قلنا) ذکر الاحتمالات لا ینافی اختیاره و إن کان ذکر الفتوی عند ذکرها أقرب إلی الفهم و أبعد عن الوهم (و التقیید) بوجود المثل عند التلف و عدم التسلیم له إلی أن فقد قد وقع فی التذکرة و المسالک و الکفایة (و وجهه) أنه حینئذ یکون قد استقر فی ذمته فیرجع إلی قیمته و فی تعیینها الاحتمالات و قضیة ذلک أنه لو لم یکن المثل موجودا وقت التلف فالواجب قیمة التلف و هو الذی استظهره فی جامع المقاصد و قد ترک التقیید بذلک فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس بل قال فی الأخیر فإن تلفت فعلیه ضمان المثل فإن تعذر فقیمته یوم الإقباض سواء تراخی تسلیم المثل عن تلف العین أم لا انتهی فتأمل فیه و لعله أراد بالتسلیم الفقد و یجری ذلک فیما إذا أتلف المثلی علی غیره من دون غصب و لا إثبات ید
(قوله) (الأول أقصی قیمته من یوم الغصب إلی یوم التلف و لا اعتبار بزیادة قیمة الأمثال)
قال فی الإیضاح مأخذ الأول و الثانی أن عند إعواز المثل هل الواجب قیمة المغصوب لأنه الذی تلف علی المالک أو قیمة المثل لأنه الواجب عند التلف و إنما رجعنا إلی القیمة
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌6، ص: 251
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 251

أقصی قیمته من وقت تلف المغصوب إلی الإعواز (1)

أقصی القیم من وقت الغصب إلی الإعواز (2)
______________________________
لتعذره قال المصنف کل منهما محتمل فإن قلنا بالأول اعتبرنا الأقصی من وقت الغصب إلی وقت تلف المغصوب و إن قلنا بالثانی اعتبرنا من وقت تلف المغصوب لأن المثل حینئذ یجب إلی وقت الانقطاع انتهی و ما حکاه عن المصنف یحتمل أنه أراد أنه سمعه منه أو أراد ما ذکره فی التذکرة فإن ذلک عین عبارتها لأنه فی آخر کلامه حکی بناء الوجهین علی ذلک فعلی هذا یکون الضمیر فی قیمته راجعا إلی المغصوب و هو الذی فهمه فی کنز الفوائد و یرشد إلی ذلک قوله فی الکتاب و التذکرة و لا اعتبار بقیمة الأمثال و قوله من یوم الغصب إلی یوم التلف لأنه المفهوم من یوم غصبه إلی یوم تلفه بل لا یکاد یتم فی الأمثال (و عندی) أن عبارة التذکرة قابلة لأن یراد منها ذلک أو ظاهرة فیه و لا سیما إذا اعتضدت بما سمعته مما ذکره فی الإیضاح أخیرا و إن فهم منها فی جامع المقاصد خلاف ذلک (قال) فی التذکرة فی الاحتمال الأول أن الواجب أقصی قیمته من یوم الغصب إلی یوم التلف و لا اعتبار بزیادة قیمة أمثاله یوم تلفه کما فی المتقومات و لأن المثل جار فی الوجوب مجری المغصوب فإذا تعذر صار بمنزلة تلف المغصوب و المغصوب إذا وجبت قیمته وجب أکثر ما کانت من حین الغصب إلی حین التلف (قال) فی جامع المقاصد إن التعلیل الثانی کالصریح فی أن المراد قیمة المثل (قلت) إن کان هذا کالصریح فقوله و لا اعتبار بزیادة قیمة أمثاله لا یکاد یصح إلا أن یکون المراد قیمة المغصوب فتأمل ثم إنه استنهض علی إرادة ذلک من عبارة الکتاب و أن الضمیر عائد إلیه لا إلی المغصوب أنه أی المثل هو المحدث عنه و المطلوب معرفة قیمته و أن الظاهر أن مرجع الضمیر فی الکل واحد و إلا للزم الاختلاف بغیر مائز (قال) و لا ریب أن الضمیر فی قیمته فی الاحتمال الثانی إنما یعود إلی المثل و أن القیمة المذکورة فی باقی الاحتمالات هی قیمة المثل فالظاهر أن هذا الاحتمال أیضا کذلک (قلت) هو جید جدا لکن ولده و ابن أخته أدری بمراده و هما أصحاب بیت (و وجه) ما لاقاه هو ما أشیر إلیه فی بناء الوجهین من أن الواجب المثل مع وجوده فمع فقده جری مجری ما لا مثل له فوجبت القیمة و لأن التالف علی المالک هو المغصوب لا مثله فوجبت قیمته (و وجه) ما فی جامع المقاصد أنه لما کان تلف المثلی و المثل موجود وجب المثل و انحصر الوجوب فیه و صار الأصل متروکا أعنی کون التالف علی المالک هو المغصوب لا مثله فتجب قیمته لأن المغصوب سقط وجوبه من الذمة و انتقل الحکم إلی المثل فإذا تعذر وجبت القیمة نظرا إلی جمیع أوقات الضمان و هو من حین الغصب إلی حین التلف فاعتبر أعلاها قیمة بناء علی وجوب القیمة العلیا فی القیمی و لا ینظر إلی قیمة الأمثال بعد تلف المغصوب بل من حین الغصب إلی حین التلف خاصة کما فی المتقومات فإنا إنما نعتبر القیمة فیها من الغصب إلی التلف علی ذلک التقدیر انتهی (و أنت خبیر) بأن نزاعه مع الشارحین حینئذ یعود لفظیا لأن قیمة المثل من یوم غصب المغصوب إلی یوم تلفه هی قیمة المغصوب من یوم غصبه إلی یوم تلفه علی أن الوجهین لو تما قضیا باعتبار قیمة المغصوب فی الأول و الأمثال فی الثانی إلی حین التسلیم فلم یفضیا إلی المطلوب کما سیظهر لک ذلک مما یأتی و لم یذکر هذا الاحتمال فی المسالک و الکفایة مع أنهما قد ذکر فیهما خمس احتمالات أیضا
(قوله) (الثانی أقصی قیمته من وقت تلف المغصوب إلی الإعواز)
قد سمعت ما وجهه به فی الإیضاح و الضمیر هنا راجع إلی المثل قطعا و فی جامع المقاصد أن (وجهه) أن انتقال الحکم إلی المثل إنما هو عند تلف المغصوب و بعد تعذره انتقل الفرض إلی القیمة (و ضعفه) بما تقدم فیما سلف من أن المثل لا یسقط من الذمة بتعذره إذ الدین لا یسقط بتعذر أدائه و لهذا لو تمکن من المثل بعد ذلک وجب المثل دون القیمة فما دام لا یأخذ المالک القیمة فالمثل ثابت فی الذمة بحاله
(قوله) (الثالث أقصی القیم من وقت الغصب إلی الإعواز)
وجهه فی التذکرة و الإیضاح بأن وجود المثل کبقاء عین المغصوب من أنه کان مأمورا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 252

أقصی القیم من وقت الغصب إلی وقت دفع القیمة (1)

القیمة یوم الإقباض (2)
و لو غرم القیمة ثم قدر علی المثل فلا ترد القیمة بخلاف القدرة علی العین (3) و لو أتلف مثلیا فظفر به فی غیر المکان فالوجه إلزامه (4) بالمثل فیه و لو خرج المثل باختلاف الزمان أو المکان عن التقویم بأن أتلف علیه ماء فی مفازة ثم اجتمعا علی نهر أو أتلف جمدا فی الصیف ثم اجتمعا فی الشتاء احتمل المثل و قیمة المثل فی مثل تلک المفازة أو الصیف (5)
______________________________
بتسلیم المثل کما کان مأمورا برد العین فإذا لم یفعل غرم أقصی قیمة فی المدتین کما أن المتقومات تضمن بأقصی قیمتها لهذا المعنی و لا نظر إلی ما بعد انقطاع المثل کما لا نظر إلی ما بعد تلف المغصوب المتقوم انتهی (و حاصله) أن المثل لما جری مجری المغصوب کانت قیمته فی جمیع زمان ضمان المغصوب مضمونة إلی زمن تعذره کما عرف ذلک من الوجهین فی الاحتمالین الأولین و هو أصح الاحتمالات عند الشافعیة
(قوله) (الرابع أقصی القیم من وقت الغصب إلی وقت دفع القیمة)
وجهه فی التذکرة و الإیضاح بأن المثل لا یسقط بالإعواز أ لا تری أن المغصوب منه لو صبر إلی وجدان المثل ملک المطالبة به و إنما المصیر إلی القیمة وقت تغریمها و القیمة الواجبة علی الغاصب أعلی القیم (و حاصله) أن قیمة المثل معتبرة من زمن وجوبه أو وجوب مبدله فإنها مضمونة بضمان أصلها فیجب الأقصی تفریعا علی إیجاب أعلی القیم و فی الإیضاح أنه الأصح
(قوله) (الخامس یوم الإقباض)
هذا هو الأصح و قد تقدم بیانه
(قوله) (و لو غرم ثم قدر علی المثل فلا یرد القیمة بخلاف القدرة علی العین)
هذا تقدم الکلام فیه أیضا
(قوله) (و لو أتلف مثلیا و ظفر به فی غیر المکان فالوجه إلزامه)
کما فی السرائر و التذکرة و المختلف و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و قال فی الأول أنه الذی یقتضیه عدل الإسلام و الأدلة و أصول المذهب (و وجهه) أن وجوب رد المظلمة ثابت علی الفور فلا یجوز التأخیر و لا تراعی مصلحة من حقه أن یؤخذ بأشق الأحوال فلا فرق بین کون المثلی فی مکان المطالبة أعلی قیمة أو لا و لا بین کون حمله یحتاج إلی مئونة أم لا کما هو قضیة إطلاق بعض هؤلاء و نص البعض الآخر علی ذلک و قال فی المبسوط ما حاصله علی طوله إذا اختلفت القیمة فللمالک قیمته فی بلد الغصب أو یصبر حتی یصل إلیه لیستوفی ذلک للضرر المنفی و هو المحکی عن القاضی و الشافعی (و فیه) مع فوریة الحق أن تأخیر الأداء و رد المظلمة ضرر علی المالک و الضرر لا یزال بالضرر و إذا تعارض الضرران فی الغصب فالترجیح لنفی ضرر المالک إذ الضرر المنفی إنما هو من شرع الحکم و الغاصب هنا أدخله علی نفسه مضافا إلی أنه یؤخذ بالأشق لا بالرفق (و لو) انعکس الفرض کأن ظفر به فی غیر محل الفرض و الإتلاف للمثل و کانت قیمته أقل من قیمة مکان الغصب فهل للمالک الامتناع من قبض البدل إلی موضع الإتلاف إذا کان حمله یحتاج إلی مئونة و کان غیر بلده احتمالان کما فی جامع المقاصد من دون ترجیح و لعل الأشبه أن له ذلک
(قوله) (و لو خرج المثل باختلاف الزمان أو المکان عن التقویم بأن التلف علیه ماء فی مفازة ثم اجتمعا علی نهر أو أتلف جمدا فی الصیف ثم اجتمعا فی الشتاء احتمل المثل و قیمة المثل فی تلک المفازة أو الصیف)
(الاحتمال الثانی) خیرة التذکرة و کذا الإیضاح و فی الدروس أنه یحتمل ذلک قویا و فی جامع المقاصد نسبته إلی الأصحاب و غیرهم و قال لا محید عن مختار الأصحاب و غیرهم و قد عرفت المتعرض له من الأصحاب ثم إنه نسب إلی الدروس الجزم به و قد عرفت أنه إنما احتمله و الظاهر أنه أراد بغیرهم الشافعیة لأنه یظهر من التذکرة أنه مذهبهم (و وجهه) أنه لا قیمة له أصلا کما هو المفروض فی صریح جامع المقاصد و ظاهر الکتب الباقیة أو صریحها حیث یسمونه بخروجه عن التقویم و کما هو المتبادر من الأمثلة بل هو الواقع فیها لأن الجمد فی الشتاء لا قیمة له و لما خرج عن المالیة بالکلیة خرج عن کونه واجبا فتعین الرجوع إلی قیمة المغصوب فی مکان الإتلاف أو زمانه فلو بقی له قیمة و إن قلت فالمثل بحاله کما هو صریح جامع المقاصد و قضیة ما لعله یفهم من کلام التذکرة (و عساک تقول) لو أتلف علیه ماءه فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 253
و لو أتلف آنیة الذهب ففی ضمان الزائد بالصنعة إشکال ینشأ من مساواة الغاصب غیره و عدمها (1) فإن أوجبناه ففی التضمین بالمثل إشکال ینشأ من تطرق الربا و عدمه لاختصاصه بالبیع (2)
______________________________
المفازة و اجتمعا علی شط بغداد لم لا یکون له قیمة مثله فی أقرب البلدان إلی الشط المذکور (قلنا) لما کان مثله الذی فی الشط لا قیمة له فالعدول إلی قیمة مثله الآخر غیر معقول فتعین الرجوع إلی قیمة عین المغصوب فی مکانه أو زمانه فتأمّل (و وجه الأول) إطلاق الإجماع و الفتاوی علی وجوب المثل فی المثلی من دون تفاوت بالزمان و المکان و قال فی الإیضاح وجه الأول إطلاق النص بوجوب المثل و اختلاف الزمان و المکان اختلاف فی أمور خارجة عن الماهیة و صفاتها ثم حقق أن المماثلة هل هی باعتبار اتحاد الماهیة أو مع التساوی فی المنافع و القیمة و المتعارف فی الأصول الأول و باعتبار المالیة الثانیة و هو الأصح لأن الاعتبار فی المعاملات و الضمانات بالقیمة لعدم ملک ما لا قیمة له و عدم ضمانه فلا تصح المعاملة علیه فتکون معتبرة فی المماثلة من جهة المالیة انتهی (قلت) قد عرفت أنه لا نص فی الباب و لعله أراد نص الکتاب المجید و هذا التحقیق لا حاصل له یستند إلیه و فی التذکرة أنهما لو اجتمعا فی مثل تلک المفازة أو فی الصیف و قد أخذ القیمة هل یثبت التراد الأقوی عندی المنع و استجوده المحقق الثانی لأن المثل لیس هو عین المال و قد انحصر الحق فیما أخذه
(قوله) (و لو أتلف آنیة الذهب ففی ضمان الزائد بالصنعة إشکال ینشأ من مساواة الغاصب غیره و عدمها)
عدم ضمان الزائد بالصنعة بناء علی تحریم اتخاذ الآنیة خیرة المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و مجمع البرهان و فی الإیضاح أنه أولی و فی الکفایة أنه قطع به الأصحاب «قلت» من تعرض له قطع به إلا المصنف حیث استشکل و ولده حیث قال أولی (و وجه) ما علیه الأکثر أن الغصب لا یصیر ما لا قیمة له شرعا ذا قیمة و لا یجعل ما هو محرم یجب إتلافه علی جمیع المکلفین لأن کان منکرا و لا یشترط فیه نیة القربة غیر محرم فکان الغاصب و غیره فیه سواء (و نظر المصنف) إلی أن هذا الاستیلاء مضمون لکونه عادیا و جمیع ما ینقص فیه مضمون و للصنعة فی حد ذاتها قیمة و إن کانت محرمة فی نظر الشارع و قد عرفت أنه لا یتصور العدوان بإزالة المحرم و رفع المنکر و إن قلنا بجواز اتخاذها کان کما لو أتلف حلیا فإنه لا إشکال حینئذ فی ضمان الزائد بالصنعة فیه هذا (و ربما) قیل بأنه یلزم المصنف مثل ذلک فی آلات اللهو و یمکن الفرق بالتفاوت فی التحریم فإنه هناک أغلظ بخلاف الآنیة
(قوله) (فإن أوجبناه ففی التضمین إشکال ینشأ من تطرق الربا و عدمه لاختصاصه بالبیع)
أی إن أوجبنا ضمان الصنعة ففی تضمین الآنیة بمثل جوهرها إشکال لوجوب الزیادة فی مقابلة الصنعة فیجی‌ء احتمال ثبوت الربا و عدمه نظرا إلی التردد فی عمومه المعاوضات أو اختصاصه بالبیع (قلت) هذا الإشکال جار فی الصنعة المحللة إذا زادت بها القیمة کالحلی (و الذی) فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة فی موضع منها أن الأصل أی النقرة تضمن بالمثل و الصنعة بالقیمة أی أجرة مثل تلک الصنعة و فیها جمیعا ما عدا الإرشاد أنه لا ربا لتغایرهما و لهذا تضمن لو أزیلت مع بقاء العین و یصح الاستیجار علیها و فی الدروس أنه یشکل بعموم الربا و قال فی المسالک یشکل بأنه لم یخرج بالصنعة عن أصله مع تصریحهم فی باب الربا بأنه لا فرق بین المصوغ و غیره من المنع من المعاوضة علیه بزیادة و أنا نمنع من بقائه مثلیا بعد الصنعة لأن أجزاءه لیست متفقة القیمة إذ لو انفصلت نقصت قیمتها عنها متصلة ثم قال إن ضمانها بالقیمة أظهر و قد قربه فی موضع من التذکرة و احتمله مولانا الأردبیلی و احتمل فی الدروس ضمانها بمثلها مصوغة إن أمکن المماثلة کالنقدین و هو بعید و ظاهرهم الاتفاق علی عدم سقوط ضمانها (و قضیة) قوله فی الدروس یشکل بعموم الربا أن قضیة کلام المبسوط و ما ذکر بعده اختصاصه بالبیع و هو کذلک و هو الذی حکیناه عن هذه الکتب فی باب الربا لکن هؤلاء لا یحتاجون إلی التعلیل بالتغایر بل الاستناد إلیه یغایر کلامهم فی باب الربا و ما فهمه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 254
و لو اتخذ من السمسم (1) الشیرج تخیر بین المطالبة بالسمسم و الشیرج و الکسب و الأرش إن نقصت قیمته (2) أو بالشیرج و الناقص من السمسم (3) و لو تعذر المثل إلا بأکثر من ثمن مثله ففی وجوب الشراء نظر (4) و لو أبق العبد ضمن فی الحال القیمة للحیلولة فإن عاد ترادا (5)
______________________________
فی الدروس خلاف ما فهمه منهم فی المسالک حیث قال و إن عممناه قیل کان الحکم کذلک و کأنه لحظ التعلیل هذا (و لو) تلفت الصنعة فقط فإنه یضمنها و لا حجر فی کون ضمانها من جنس جوهر الإناء لانتفاء الربا هنا
(قوله) (و لو اتخذ من السمسم الشیرج تخیر بین المطالبة بالسمسم)
هذا الفرع لم نجده فی غیر هذا الکتاب و به اعترف أیضا فی جامع المقاصد و قد خیره المصنف بین ثلاثة أمور (الأول) أن یطالبه بالسمسم لأن عینه بمنزلة التالف فیرجع إلی المثل
(قوله) (و بالشیرج و الکسب و الأرش إن نقصت قیمته)
هذا هو (الثانی) و وجهه أنه مال المالک و إن تغیرت صورته و صفاته لکن إن نقصت القیمة عن قیمة السمسم ضمن الأرش لأن النقصان بفعل الغاصب
(قوله) (أو بالشیرج و الناقص من السمسم)
هذا هو (الثالث) و ظاهره أنه یطالبه بالشیرج و الناقص من نفس السمسم فیأخذ مثل ما نقص بأن ینسب الشیرج إلی عین السمسم و فی جامع المقاصد أنه بعید و لا یکاد یتحصل له معنی لأنه لا یعرف نسبة الشیرج إلی عین السمسم فاستظهر أن المراد الناقص من قیمة السمسم قال و وجهه أن الکسب أقرب إلی التلف لأنه تفل الشیرج و قال ما ذکره المصنف فی هذه المسألة لا یستقیم لأنه إن بقی المال بعد تغیر صورته و صفاته علی ملک المالک لم یکن له اختیار فی المطالبة بالبدل و إن خرج بالفعل المذکور لم یکن له أخذه باختیاره مع أن تصرف الغاصب لا یخرج العین عن ملک المالک بأیّ وجه کان علی الأصح و لا وجه لما ذکره هنا و ینبغی التثبت فی تأمله إلی أن یظهر الصواب انتهی
(قوله) (و لو تعذر المثل إلا بأکثر من ثمن مثله ففی وجوب الشراء نظر)
کما قال فی التذکرة و الأقرب الوجوب کما فی التحریر و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد لصدق القدرة علی المثل لأنه کالعین و ردها واجب و إن لزم فی مئونته أضعاف قیمته و الضرر لا یزال بالضرر و الغاصب مواخذ بالأشق (و وجه) الوجه الآخر أن الموجود بأکثر من ثمن المثل کالمعدوم کالرقبة فی الکفارة و الهدی و أنه یمکن معاندة البائع و طلب أضعاف قیمة المثل و هو ضرر و ضمان لأکثر من القیمة إذ لا فرق بین أخذ المالک لها أی للزیادة و أخذ البائع و أنه لو خاف اللص علی الزائد لم یجب المثل فکیف نوجبه هنا «1» و فرق بینهما بافتراق العوض و الثواب و معناه أن اللص حیث یأخذ الزائد یکون العوض علیه و إذا اشتری بالأکثر یکون الزائد علی اللّٰه تعالی لأنه فعل ممتثلا لأمره (و فیه) أن الآخر أیضا یرجع بالأخرة إلی اللّٰه تعالی و یمکن الفرق بالمهنة و عدمها کما فی ماء الوضوء إن کانت مسألة اللص مسلمة و إلا فالنزاع فیها جار أیضا
(قوله) (و لو أبق العبد ضمن فی الحال القیمة للحیلولة فإن عاد ترادا)
هذا معنی ما فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و مجمع البرهان و کذا المسالک و الکفایة و الإیضاح و فی الخلاف و الغنیة أنه علیه القیمة و أن مالک العین إذا أخذها أی القیمة ملکها بلا خلاف و ظاهرهما نفیه بین المسلمین و قد ذکر أن ضمان القیمة للحیلولة فی المبسوط و الخلاف و الغنیة و التذکرة و المسالک و ظاهر هذه الکتب أن ذلک مجمع علیه أیضا و أنهم لیأخذونه مسلما کما تقدم و یأتی و من تتبع کلامهم فی المسألة و حاول جمعه جمیعه و ضم بعضه إلی بعض کان حاصله أنه إذا تعذر عادة رد العین علی الغاصب عند طلب المالک لها وجب علی الغاصب أن یدفع البدل مثلا أو قیمة فإن رضی المالک بالبدل علی وجه المعاوضة ملکه ملکا مستقرا لا یزول بالقدرة علی العین بعد ذلک و إن أخذه علی وجه البدلیة لمکان الحیلولة لا المعاوضة ملکه و نماؤه المنفصل له لکن متی عادت العین کان لکل منهما الرجوع فی ماله فیجبر الآخر علی رد ما بیده سواء فی ذلک الغاصب و المالک بل لا یجوز للمالک إمساک
______________________________
(1) معناه أنه إذا لم یمکنه اللص من إیصال المثل إلی المالک إلا بأزید من ثمنه فعلیه حینئذ المثل «منه».
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 255
و للغاصب حبس العبد إلی أن یرد القیمة علیه علی إشکال (1)
______________________________
القیمة و غرامة مثلها لکن سیأتی لولد المصنف أن الأولی أن لا یجبر المالک علی إعادة البدل و للمصنف الاستشکال فی ذلک و قضیة کلامهما أنه لا یجبر أیضا علی غرامة مثله و لا قیمته و أما العین المضمونة فهی باقیة علی ملک مالکها مطلقا و نماؤها له متصلا و منفصلا و إنما ملک العوض للحیلولة بینه و بین ملکه لکونه عوضا حتی لو اتفقا علی ترک التراد فلا بد من بیع و نحوه لیملک الغاصب العین و هذا خلاصة ما ذکره فی مواضع من التذکرة و غیرها و ظاهرها (أی التذکرة ح) أن ذلک کله محل وفاق حیث لم ینسب فیها الخلاف إلا إلی أبی حنفیة فی بعض هذه الأحکام کما ستعرف و قد سمعت ما حکیناه عن الخلاف و الغنیة و ما استظهرناه منهما و من غیرهما بل نسب کل ذلک فی المسالک و کذا الکفایة إلی إطلاق الأصحاب و بعد ذلک فهذا کله موافق لقواعد الباب و أصول المذهب لأنه إذا لم یملک المغصوب منه القیمة کانت محض ضرر علیه و الغرض المحافظة علی وصول ملکه أو بدله إلیه علی الفور و بقاء العین علی ملک المالک لامتناع کون الملک لا مالک له و لا ناقل إلی الغاصب و ستعرف معنی الحیلولة و لم نجد من تأمّل فی ذلک قبل المصنف و ولده فیما یأتی فی خصوص ما عرفت و قبل المحقق الثانی و الشهید الثانی فی أصل المسألة قال الأول أن هنا إشکالا فإنه کیف تجب القیمة و یملکها بالأخذ و یبقی العبد علی ملکه و جعلها فی مقابلة الحیلولة لا یکاد یتضح معناه و قد أخذه الشهید الثانی فأبرزه بعنوان آخر قال لا یخلو ذلک من إشکال من حیث اجتماع العوض و المعوض علی ملک المالک من دون دلیل واضح و لو قیل بحصول الملک لکل منهما متزلزلا و توقف تملک المغصوب منه للبدل علی الیأس من العین و إن جاز له التصرف کان وجها فی المسألة و قد حکاه عنه صاحب الکفایة مستحسنا له (قلت) قد عرفت أن وجوب القیمة و تملکها بالأخذ لا خلاف فیه بین المسلمین کما أن الظاهر أن الضمان للحیلولة کذلک کما أن بقاء العین علی ملک المالک و عدم دخولها بعد بذل العوض فی ملک الغاصب لا خلاف فیه إلا من أبی حنیفة و هذه الثلاثة تقضی بأن الجمع بین العوض و المعوض إنما یمتنع إذا کانا فی یده و تحت تصرفه و کان أحدهما فی مقابلة الآخر و أما إذا کان أحدهما خارجا عن یده و تصرفه ظلما و عدوانا و قد أخذ ذلک العوض عوضا عن مظلمته التی یجب علیه ردها علیه فورا و جبرا عما فاته من منفعته و لم یکن فی مقابلة نفس العین المغصوبة فلا مانع منه عقلا و شرعا بل هما حاکمان بذلک فهذا معنی جعلها فی مقابلة الحیلولة فقد اتضح معناه و علم مبناه و أنه الإجماع کما عرفت (و ما) فی المسالک من أن الغاصب یملک العین ملکا متزلزلا خرق للإجماع البسیط و المرکب و ذلک لأن أصحابنا متفقون علی أنه لا یملک و القائل من العامة بأنه یملکه یقول بأنه یملکه مستقرا إذا حکم الحاکم بقیمة المغصوب أو قامت بها البینة و أما إذا أخبره الغاصب بقیمته و کانت أقل من قیمته واقعا فإنه یملکه ملکا متزلزلا فقول المسالک خرق لإجماعنا البسیط و إجماعهم المرکب نعم ملک المالک للقیمة متزلزل کما قضت به کلمات جماعة و صرحت به عبارات آخرین کالمصنف فی التذکرة و الکرکی فی جامع المقاصد و المخالف فخر الإسلام فی الإیضاح و المصنف استشکل ذلک کله کما یأتی (و لیعلم) أنه یجب علی الغاصب دفع البدل فورا إذا طلبه المالک و یکفی لوجوب دفعه تعذر دفع العین علی الفور و لا إشکال فی شی‌ء من ذلک و إنما الإشکال فیما إذا کان یتمکن من الدفع بعد یوم مثلا فهل یجب دفع البدل قال فی جامع المقاصد فیما یأتی أن إطلاق کلامهم یقتضی الوجوب و یناسبه أن الغاصب مؤاخذ بالأشق قال و لم أقف علی تصریح بنفی و إثبات (قلت) الظاهر من کلامهم کما سمعته أن المتمکن بعد یوم أو یومین أو ثلاثة غیر متعذر علیه الرد عادة فلا یجب علیه دفع البدل فتأمّل و تمام الکلام فی المسألة و أطرافها عند تعرض المصنف لها فیما یأتی
(قوله) (و للغاصب حبس العبد إلی أن یرد القیمة علیه علی إشکال)
الأقرب أنه لیس له ذلک کما فی التذکرة و هو الأولی کما فی الإیضاح و الأصح کما فی جامع المقاصد لأن دفع القیمة لم یکن علی سبیل المعاوضة حقیقة و قد کان تسلیم العبد واجبا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 256
فإن تلف العبد محبوسا فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع الأولی (1) و لو تنازعا فی عیب یؤثر فی القیمة ففی تقدیم أحد الأصلین نظر (2)
______________________________
فورا فیستصحب و لا یجوز حبس مال فی مقابلة مال آخر قد حبسه مالک المال ظلما لأن من ظلم لا یظلم و جزم فی التحریر بأن له ذلک لأنه قد دفعها عوضا فله حبس المعوض إلی أن یقبض العوض کسائر المعاوضات و من ذلک یعرف الوجه فی استشکال المصنف و محل الفرض ما إذا لم یعلم أنه لا یردها علیه و إلا فله المقاصة
(قوله) (فإن تلف العبد محبوسا فالأقرب ضمان قیمته الآن و استرجاع الأولی)
هذا مبنی علی جواز الحبس کما هو الظاهر من سوق العبارة و مما سلف له من اختیار أن الواجب أعلی القیم إذ لو لم یکن مبنیا علی جواز الحبس ما عدل عن مختاره و هو الذی فهمه ولده فی الإیضاح و صاحب جامع المقاصد (و وجه) القرب أن حکم الغصب قد زال بدلیل جواز الحبس إلی أن یقبض ما دفعه للحیلولة و هذه الید غیر الأولی لکونها مستحقة و لوجوب رد المالک القیمة الأولی فإذا تلف ضمن بقیمته یوم التلف فیسترجع القیمة الأولی و کان حقه أن یقول یسترجع الزائد کما صرح بذلک کله فی جامع المقاصد و حاصله أن العین لما کانت باقیة علی ملک المالک مضمونة علی الغاصب و قد خرجت عن کونها غصبا بجواز الحبس إلی أن یقبض القیمة وجبت قیمة یوم التلف کما هو ظاهر و منه یعلم حال ما فی الإیضاح و کنز الفوائد (قال فی الأول) فی وجه القرب أن حکم الغصب قد زال یرد القیمة و هذه الید غیر الأولی إلی آخر ما ذکر و لا ریب أنه أراد برد القیمة وجوب رد المالک لها الذی جاز حبس العین فی مقابلته و إن کان ظاهر العبارة خلاف ذلک لأنه لا یجوز أن یراد برد القیمة دفع الغاصب لها لمکان الحیلولة لأن ذلک لا یزول به حکم الغصب و قال فی وجه العدم أنه إنما یستحق رد الأولی بدفع العین و لم یحصل و الحصول فی ید الغاصب لا یؤثر فی زوال ملکیة المالک للقیمة التی فی یده لأن ید الغاصب موجبة للضمان فیستقر ملک المالک علی القیمة الأولی إن کانت أکثر قال و هو الأقوی عندی (و فیه) أنه إذا کان مبنی المسألة علی جواز الحبس کان حکم الغصب زائلا و کانت ملکیة المالک للقیمة زائلة لوجوب ردها علیه فلم تکن ید الغاصب موجبة للضمان أصلا کما هو الأصل (و قال) السید العمید علی ما حکی عنه هذا إنما یتمشی علی وجوب قیمة یوم التلف أما لو أوجبنا له الأکثر کان له الأکثر من القیمتین الأولی و الثانیة و کأنه لم یبنه علی جواز الحبس الظاهر من کلامه کما عرفت أو بناه و لم یلتفت إلی ما ترتب علیه و قد حکاه برمته عنه فی جامع المقاصد ثم وجهه له بأنه إن کان الأقل هو القیمة الأولی فإنه قد دفعها عوضا عن العین باستحقاق فلا یجب ما سواها و إن کان الأقل هو الثانیة فهی المستحقة بالتلف لأن الأولی للحیلولة و قد زالت بجواز الحبس ثم قال و فیه نظر لأن المدفوع للحیلولة لم یکن عوضا عن العین قطعا و لهذا لا تخرج العین بذلک عن ملک المالک و لا یستقر ملکه علی المدفوع انتهی و لعل الأقل فی کلامه من طغیان القلم أراد أن یثبت الأکثر فأثبت الأقل کما هو الموجود فی ثلاث نسخ و علی تقدیر الأکثر لم یکن السید العمید بنی ذلک علی ما ذکر بل بناه علی أن الواجب فی کل مغصوب إذا تلف أعلی القیم من دون التفات إلی دفعها عوضا أو استحقاقها بالتلف فلیلحظ ذلک کله
(قوله) (و لو تنازعا فی عیب یؤثر فی القیمة ففی تقدیم أحد الأصلین نظر)
إذا أتی الغاصب بالعبد و به عیب العور مثلا و هو حی فادعی الغاصب سبقه علی الغصب و ادعی المالک سبق الغصب علیه تعارض الأصلان و کذلک الحال فیما إذا کان العبد قد مات أو خفی خبره و لا کذلک لو کان قد مات أو خفی خبره و ادعی الغاصب أن به عیب العور مثلا و أنکر ذلک المالک بالکلیة کما ستعرف (فعلی الفرض الأول) یتعارض الأصلان کأن یقال العور حادث و الأصل تأخره عن الغصب و الغصب حادث و الأصل تأخره عن العیب و أیضا الأصل عدم حدوث ما یوجب هذا العیب بعد الغصب معارض بأصل عدم حدوث ما یوجبه قبل الغصب و یعضد الأول أصل البراءة و یعضد الثانی أصل السلامة و هو بمعنی الغالب الراجح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 257
..........
______________________________
و بمعنی القاعدة لأن الشارع أرسی قواعد شرعه علی السلامة و لیس أحدهما واردا علی الآخر و لا ناقلا عنه بل کما أن الأصل فی بنی آدم السلامة کذلک الأصل فی بنی آدم عدم شغل الذمة فینبغی أن ینزع فی الترجیح إلی القوة و لا ریب أن أصل البراءة أقوی لأنه قد دل علیه العقل و النقل و أصل السلامة بمعنییه کالأصل فی الاستعمال الحقیقة منشؤه الظن و الرجحان و الغلبة فیقدم قول الغاصب کما هو خیرة المبسوط و السرائر و ظاهر المختلف أو صریحه (و مما) ذکر یعلم حال ما قاله فی جامع المقاصد و المسالک فی وجه النظر قال ینشأ من تعارضهما فإن الأصل براءة الذمة من أرش ذلک و الأصل السلامة فی العبد إلی حین إثبات الید فتعارضها أوجب التردد ثم قال لا یخفی أن التعارض غیر واضح لأن أصل السلامة من العیب یقتضی شغل ذمة الغاصب بضمان جمیع العبد و مع ذلک لا یبقی أصل البراءة لوجود الناقل عنه و لأن الأصل عدم تقدم العیب و هو معنی ما أجمله فی الإیضاح و أنت إذا لحظت ما حررناه عرفت أن فی کلامهم نظرا من وجوه (و تحریر المسألة) أن یقال إنه لما خلق تاما کما هو المفروض فی کلامهم حیث یمثلون بالعور و لم یمثلوا بالکمه کان التمسک بأصل السلامة تمسکا باستصحابه فمعناه أنا نستصحب السلامة إلی حال رؤیته و قد رأیناه فی ید الغاصب أعور فیکون مضمونا علیه و العیب حدث بعد الغصب مضافا إلی أنه حادث و الأصل تأخره و عدم حدوث ما یوجبه قبل الغصب (و أما) التمسک بأصل البراءة فیکون باستصحابه و به نفسه فمعنی التمسک باستصحابه أن یقال خلق هذا الغاصب و ذمته بریئة من هذا العیب فیستصحب إلی حال رؤیته و ذلک یقضی بأنه حدث قبل الغصب مضافا إلی أن الغصب حادث و الأصل تأخره و عدم حدوث ما یوجب هذا العیب بعد الغصب فکانت الأصول الستة متعارضة ففزعنا إلی الترجیح المتقدم (و قولهم) إن أصل البراءة متأخر عن أصل السلامة و مقطوع به غیر صحیح علی هذا التحریر نعم لو تمسکنا به نفسه الآن و قلنا الراجح الغالب البراءة لا بمعنی استصحابه تم ما ذکروه و هو الذی أوقعهم فی هذا الوهم و یرشد إلی ذلک موافقتهم لنا فیما إذا کان العیب الحادث الذی یدعیه الغاصب أصلا فی الخلقة کأن ادعی أنه أکمه أو ولد أعرج أو بلا ید فإنهم قالوا لا یتم الأصل إلا بمعنی الغالب فإن السلامة فی الخلقة غالبة راجحة و معارضة بأصالة براءة الذمة من ذلک فیقدم قول الغاصب من ذلک و هذا کما تری یشهد لما قلناه کما هو واضح لمن تأمّل و الأعجب من ذلک أن المحقق فی الشرائع لم یحرر ذلک کما ستسمع (و لا ریب) أنه إذا علم تاریخ أحدهما و شک فی الآخر کان الأصل تأخره و أما الاقتران فلم نجدهم یلتفتون إلیه أصلا و الوجه فی ذلک أنه نادر جدا و الأصل عدمه (و کیف کان) فقد اختیر تقدیم قول المالک فیما نحن فیه فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک بل فی الأخیر أنه المشهور و لا ترجیح فی التذکرة و لعل ظاهر جامع المقاصد أن المسألة هنا مفروضة فیما إذا أتی به حیا و کلام الإیضاح قابل للحی و المیّت و قد عرفت أن الأصول و القواعد تقضی بعدم الفرق بین الحی و المیّت إذا اتفقا علی وجود العیب و اختلفا فی تقدمه علی الغصب و تأخره عنه (و یأتی للمصنف) فی آخر الباب عبارتان (إحداهما) لو ادعی الغاصب عیبا تنقص به القیمة کالعور قدم قول الملک و قد حمله فی جامع المقاصد علی ما إذا کان الاختلاف بعد موت العبد و ناقشه بأنه رجوع عن التردد إلی الجزم یعنی أنه تردد هنا و جزم به هناک و هذا یقضی بأن ما هنا محمول علی صورة الاختلاف بعد الموت لکن یسهله أن المسألتین عنده من واد واحد کما قلناه (و الثانیة) قوله أیضا بعد ذلک لو ادعی تجدد العیب المشاهد فی ید الغاصب و الغاصب سبقه إشکال و هو نص فیما إذا کان الاختلاف حال حیاة العبد (و الأصل) فی ذلک أن الشیخ فی المبسوط فرق قال إذا غصب عبدا فرده و هو أعور فقال سیده عور عندک و قال الغاصب بل عندک فالقول قول الغاصب لأنه غارم فإن اختلفا فی هذا و العبد قد مات و دفن فالقول قول سیده إنه ما أعور و الفصل بینهما أنه إذا مات و دفن فالأصل السلامة حتی یعرف عیبا فکان القول قول السید
و لیس کذلک إذا کان حیا لأن العور مشاهد موجود انتهی (و قال) فی السرائر فإن غصب عبدا فرده و هو أعور و اختلفا فقال سیده عور عندک و قال الغاصب بل عندک قدم قول الغاصب لأنه غارم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 258
و الذهب و الفضة یضمنان بالمثل لا ینقد البلد علی رأی (1) فإن تعذر و اختلف المضمون و النقد فی الجنس ضمنه بالنقد و إن اتفقا فیه و فی الوزن ضمنه به و إن اختلفا فی الوزن قوم بغیر جنسه حذرا من الربا (2)

و فصوله ثلاثة

و لا عبرة بالنقص لتغیر السعر مع بقاء العین علی صفاتها (3)
______________________________
و قال بعض أصحابنا فإن اختلفا و العبد قد مات و دفن فالقول قول سیده إنه ما کان أعور و الذی یقوی عندی أن القول قول الغاصب لأنه غارم فی المسألتین و الأصل براءة الذمة و هذا الذی ذکره بعض أصحابنا تخریج من تخریجات المخالفین و الذی تقتضیه أصول المذهب ما ذکرناه انتهی (و الظاهر) من کلام الشیخ و الشهید فی الدروس بل و ابن إدریس أن الشیخ فرض مسألة الموت فیما إذا أنکر المالک العور مطلقا و هو الذی استظهره من کلام المختلف بل کلام الشیخ لأنه کالصریح فی ذلک حیث قال القول قول سیده إنه ما أعور و هو الذی نبه علیه المصنف فی أواخر الکتاب حیث فرق بین المسألتین فجزم فی مسألة الموت بأن القول قول المالک و استشکل فی مسألة الحیاة هنا و هناک لمکان تعارض الأصلین فلم یکن رجع عن التردد إلی الجزم و المحقق الثانی بل و الأول لم یحررا کلام الشیخ و الجماعة فظنا أن المسألتین مفروضتان فیما إذا اتفقا علی وجود العیب و اختلفا فی تقدمه و تأخره و قد عرفت أن الظاهر أنه لیس کذلک و إن کان یتوهم فی أول وهلة من کلام المبسوط بل و السرائر ذلک و إلا فما کان المصنف فی آخر الکتاب و الشهید فی الدروس لیستشکلا فی مسألة الحیاة و یختارا تقدیم قول المالک فی مسألة الموت من دون تقادم عهد و مثل ذلک ما فی التحریر و قد سمعت ما فی المختلف (و الوجه) فی ذلک ظاهر لأن المالک إذا أنکر العیب بالکلیة و ادعاه الغاصب فالأصل عدمه و الأصل السلامة منه فلا مجال لأصل البراءة لأنهما حاکمان علیه ناقلان عنه و إن ظن ابن إدریس أنه مقدم علیهما لقوته و احتمله غیره لکنه خطأ لأن ذلک حیث یتعارضان و هنا لا تعارض و إنما فرض ذلک فی صورة الموت لأنه فی صورة الحیاة یظهر الحال بالمشاهدة و تعارض الأصول و معرفة الوارد و الناقل مما یدق فلذلک وقع لهؤلاء الأجلاء ما سمعت
(قوله) (و الذهب و الفضة یضمنان بالمثل لا ینقد البلد علی رأی)
موافق للسرائر و الشرائع و التحریر و التذکرة و المختلف و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد لعموم المثل فی المثلی و قال الشیخ فی المبسوط یضمنان بنقد البلد و قد عدهما قبل ذلک من أقسام القیمی فیراعی التفصیل الآتی و الجماعة لا یعتبرونه إلا بعد تعذر المثل
(قوله) (فإن تعذر و اختلف المضمون و النقد فی الجنس ضمنه بالنقد و إن اتفقا فیه و فی الوزن ضمنه به و إن اختلفا فی الوزن قوم بغیر جنسه حذرا من الربا)
و نحوه ما فی الشرائع و التحریر و الدروس و جامع المقاصد أما مع الاختلاف فی الجنس فلانتفاء الربا مع اختلافه و أما مع الاتفاق فیه و فی الوزن فلانتفاء المحذور کما هو ظاهر کالثالث لکنه إن رضی فیه بالمساوی فلا بأس
(قوله) (المطلب الثانی فی الأحکام و فصوله ثلاثة الأول فی النقصان و لا عبرة بالنقص لتغیر السعر مع بقاء العین علی صفاتها)
فلا یضمن زیادة القیمة السوقیة بلا خلاف کما فی المبسوط و ظاهره نفیه بین المسلمین و إجماعا کما فی المختلف و الروضة و هو (أی الإجماع ح) ظاهر الخلاف حیث قصر الخلاف علی أبی ثور و ظاهر التذکرة حیث نسبه إلی جمهور العلماء و قصر الخلاف علی أبی ثور و قال إن بعض الشافعیة وافقه و ظاهر المسالک حیث نسبه إلی أکثر أهل العلم و قصر الخلاف علی شذوذ من العامة و به طفحت عباراتهم فی المقام حتی ممن لا یعمل إلا بالقطعیات بل فی مقامات أخر یأخذونه مسلما فالإجماع محصل لا ریب فیه معتضد بالأصل و الاعتبار لأن الفائت رغبات الناس لا شی‌ء من المغصوب فإن عینه موجودة و الواجب ردها فکان عموم خبر الضرر مخصصا بذلک و لعل الأستاذ قدس اللّٰه تعالی روحه ما اطلع علی ذلک کله و إلا لما مال إلی الضمان مترددا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 259
فلو ساوی یوم الغصب عشرة و یوم الرد واحدا فلا شی‌ء علیه (1) فإن تلف وجبت العشرة (2) و لو تلف بعضه حتی عاد إلی نصف درهم بعد رد الأصل إلی درهم وجب القدر الفائت و هو النصف بنصف أقصی القیمة و هو خمسة مع الباقی (3) و لو عادت قیمته بالإبلاء إلی خمسة ثم انخفض السوق فعادت قیمته إلی درهم لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالإبلاء و لا یغرم ما نقص بالسوق من الباقی (4) و لو کانت القیمة عشرة فأبلاه حتی ساوی خمسة ثم ارتفع (ارتفعت خ ل) السوق فبلغت مع الإبلاء عشرة احتمل رده مع العشرة لأن التالف نصفه فلو بقی کله لساوی عشرین (5) و رده مع الخمسة الناقصة بالاستعمال و لا عبرة بالزیادة بعد التلف کما لو تلف کله ثم زادت القیمة و هو أقوی (6) و لو قطع الثوب قطعا لم یملکه بل یرد القطع مع الأرش (7)
______________________________
فی الإجماع و محتملا کون المراد منه غیر معناه المصطلح و هو منه غریب لأن هذا الاحتمال جار فی جمیع الإجماعات المنقولة بل فی نفی الخلاف بلاغ لکونه حجة ظنیة عندنا
(قوله) (فلو ساوی یوم الغصب عشرة و یوم الرد واحدا فلا شی‌ء علیه)
الوجه فیه ظاهر
(قوله) (فإن تلف وجبت العشرة)
بناء علی ما اختاره المصنف من أن الواجب أعلی القیم مع التلف
(قوله) (و لو تلف بعضه حتی عاد إلی نصف درهم بعد رد الأصل إلی درهم وجب القدر الفائت و هو النصف بنصف أقصی القیمة و هو خمسة مع الباقی)
یرید أنه إذا صار الثوب مثلا الذی کانت قیمته یوم الغصب عشرة یساوی بحسب السوق درهما واحدا ثم تلف بعضه یعنی نصفه فإنه یضمنه علی مختار المصنف بخمسة دراهم و هو نصف أقصی القیمة فیرده و یرد الباقی من العین
(قوله) (و لو عادت قیمته بالإبلاء إلی خمسة ثم انخفض السوق فعادت قیمته إلی درهم لزمه مع الرد الخمسة الناقصة بالإبلاء و لا یغرم ما نقص بالسوق من الباقی)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و مراده أنه إذا لبس الثوب الذی قیمته یوم غصبه عشرة دراهم و أبلاه حتی عادت قیمته إلی خمسة فیکون نقصه قدر النصف باعتبار الفائت من العین و الصفات ثم انخفض فعادت قیمة المغصوب کله و الباقی بعد الإبلاء إلی درهم فاللازم قیمة التالف فإنه کانت تساوی قیمته عند التلف خمسة و أما الباقی فیجب رده لا ضمان ما نقص بالسوق
(قوله) (و لو کانت القیمة عشرة فإبلاء حتی ساوی خمسة ثم ارتفع السوق فبلغت مع الإبلاء عشرة احتمل رده مع العشرة لأن التالف نصفه فلو بقی کله لساوی عشرین)
أی فیغرم قیمة عشرة للتالف و هو قول بعض الشافعیة و قد قال فی التذکرة إنه غلط و فی جامع المقاصد أن ضعفه ظاهر لأن زیادة السوق بعد التلف لا أثر لها و احتمال کونه کالباقی لبقاء الأصل خیال واه
(قوله) (و رده مع الخمسة الناقصة بالاستعمال و لا عبرة بالزیادة بعد التلف کما لو تلف کله ثم زادت القیمة و هو أقوی)
و هو الحق کما فی الإیضاح و الأوجه و الأصح کما فی جامع المقاصد و به جزم فی التذکرة و هو قول جماعة من الشافعیة
(قوله) (و لو قطع الثوب قطعا لم یملکه بل یرد القطع مع الأرش)
یرید أنه إذا غصب شیئا ثم غیره عن صفته التی هو علیها مثل أن کان نقرة فضربها دراهم أو حنطة فطحنها أو دقیقا فعجنه أو ثوبا فقطعه لم یملکه إجماعا کما فی التذکرة فی موضع منها و المسالک و ظاهر التذکرة فی موضع آخر حیث نسبه إلی علمائنا و ظاهر السرائر فی مسألة غصب الحب و البیض فی موضع منها و إنما خالف فیه أبو حنیفة و بالحکم صرح فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و مجمع البرهان بل یرده مع الأرش إن نقص عند علمائنا کما فی التذکرة و بلا خلاف کما حکی عنها (و حکی) فی الخلاف عن أبی حنیفة أنه إذا غیر الغصب تغییرا أزال به الاسم و المنفعة المقصودة و کان ذلک بفعله ملکه (و حکی) ابن جریر عن أبی حنیفة أنه لو دخل لص دکان رجل فوجد بغلا و طعاما و رحی فصمد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 260
و لو کان العیب غیر مستقر کما لو بل الحنطة حتی تعفنت أو اتخذ منها هریسة أو من التمر و السمن حلواء فإن مصیره إلی الهلاک لمن لا یریده فالأقوی رد العین مع الأرش (1)
______________________________
البغل و طحن الطعام ملک الدقیق فإن انتبه صاحب الدکان کان للص قتاله عن دقیقه فإن أتی الدفع علیه فلا ضمان علی اللص (و دلیل) ما علیه الأصحاب واضح و هو أن الأصل عدم خروج الملک عن مالکه و الأصل بقاؤه علی ملکه حتی یعلم المزیل و الغصب و التصرف لم یثبت إیجابهما لذلک بل هما موجبان للضمان و من البعید عن محاسن الشرع کونهما موجبین للملک لمکان الضرر القبیح عقلا و نقلا و هذا الدلیل جار فی نماء الملک کله فإذا غصب بیضة و فرخت کان لمالک البیضة و کذلک الزرع فی غاصب الحب فقول الشیخ إنهما للغاصب کما یأتی کقول أبی حنیفة هنا و قد جعل المسألتین فی السرائر من سنخ واحد و لا یصح الاستشهاد بنطفة الفحل للشیخ و یأتی تمام الکلام فی أول الفصل الثانی
(قوله) (و لو کان العیب غیر مستقر کما لو بل الحنطة حتی تعفنت أو اتخذ منها هریسة أو من الثمر و السمن حلوا فإن مصیره إلی الهلاک لمن لا یریده فالأقوی رد العین مع الأرش)
لو غصب عینا فتعیبت عینا غیر مستقر نقصه کأن نقصت نقصا له سرایة و لا یزال یزداد إلی الهلاک کما لو بل الحنطة فتمکن العفن منها أو اتخذها هریسة فقد قال الشیخ فی المبسوط الأقوی أنه کالمستهلک و معناه أن الغاصب یضمن المثل إن کان مثلیا و إلا فالقیمة و قضیته أن الحنطة المبلولة تکون للغاصب لأنه ألحقه بالهالک فی حق المالک و لو هلک لم یکن للمالک غیر ما أخذه ضمانا فکذا هنا و یحتمل أن یکون للمالک لئلا یکون العدوان نافعا کما لو نجس زیته فإن المالک أولی به و اختیر فی التذکرة و المختلف و الإرشاد و الإیضاح و مجمع البرهان و جامع المقاصد أن المالک یأخذه و یأخذ أرشه وقت الدفع ثم کل ما تجدد نقص فی المستقبل رجع بأرشه حتی یستقر النقص و فی الأخیر التقیید بما إذا لم یتمکن المالک من العلاج فإن تمکن بسهولة ففیه تردد (قلت) إذا کان المفروض أن العیب سار لا یزال یزداد إلی الهلاک کما فرض ذلک فی التذکرة و هو ظاهر غیرها کان أرشه وقت الدفع تمام القیمة و هو عود إلی قول الشیخ و کذا الحال لو ضمن أرش عیب سار و قولهم إنه یضمن فی کل یوم أرش نقصه ففی الیوم الأول یضمن درهما و فی الیوم الثانی نصف درهم مثلا و هکذا إلی أن یتلف فیضمن التالف بقیمته ففیه أن هذا لا یکاد ینضبط و لا یعلم مقدار نقصه و الأحکام لا تناط بمثل ذلک إلا مع المسامحة و المصنف هنا استشکل فی ضمان النقص المتجدد کما ستسمع (حجة الشیخ) أنه مشرف علی التلف و لو ترک بحاله لفسد فهو کأنه تالف و فی جامع المقاصد أن ضعفه ظاهر إذ لیس بتالف و إن کان قد یئول إلی التلف ثم إنه بعد ذلک احتمله قال و یحتمل دفعه إلی الغاصب و أخذ البدل لأنه بمنزلة التالف و هذا قول الشیخ فی أحد الاحتمالین کما تقدم و قد قال فی التذکرة إنه أظهر أقوال الشافعیة (قلت) و یعضده ما استمرت علیه طریقة الناس فی معاملاتهم فإنهم یعدون الحنطة التی تمکن منها العفن تالفة لا یعرج علیها أحد فلم یکن ضعفه بتلک المکانة من الظهور علی أنه قد یعود إلیه بالأخرة ما اختاروه أو یلزم أن یحصل للمالک مثل کمثله و زیادة فتأمّل جیدا (و وجه) رد العین مع الأرش أنه باق علی ملک المالک إذ لا یخرج المملوک بإحداث حدث فیه عن الملک فیجب رده علی مالکه و ضمان ما نقص بالجنایة و هو جید إن کان العیب مستقرا و لم یکن الباقی فی حکم التالف فتأمّل (و وجه) ضمان النقص المتجدد أنه مستند إلی فعل الغاصب و وجود السبب کوجود المسبب فکلما نقص شیئا ضمنه فیکون کسرایة الجنایة (و وجه) ما فی جامع المقاصد من التقیید ما قاله من أنا نفرق بینه و بین سرایة الجنایة بأن دفع سرایتها غیر داخل تحت القدرة بخلاف علاج نحو الهریسة فیکون ترک العلاج بمنزلة ترک شد الفصد و ترک علاج الجرح فلا یکون مضمونا انتهی (قلت) لو جرحه فترک المداواة فمات ضمنه بلا خلاف أجده فإن السرایة مع ترک المداواة من الجرح المضمون علی الجارح و هذا الذی نحن فیه مثله و أما لو فصده الفصاد مداواة لمرضه بأمر الطبیب فترک شده أو ترک کل منهما شده حتی نزف الدم فمات فخیرة الشرائع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 261
و کلما نقص شیئا ضمنه علی إشکال ینشأ من حصول البراءة بدفع العین و أرش النقص فیجوز أن یعانده المالک بعدم التصرف فیه إلی أن یتلف و من استناد النقص إلی السبب الموجود فی ید الغاصب (1) و لو غصب شیئین ینقصهما التفریق کزوجی خف و مصراعی باب فتلف أحدهما و قیمة الجمیع عشرة و الواحد ثلاثة ضمن سبعة و هی قیمة التالف مجتمعا و نقصان الباقی (2) و کذا لو شق ثوبا نصفین فنقصت قیمة کل واحد منهما بالشق ثم تلف أحدهما (3)
______________________________
و التحریر و الإرشاد و التلخیص أنه لا ضمان علی الفصاد و المصنف فی باب القصاص استشکل من استناد الموت إلی سرایة الجرح فهو کغیره من الجراحات التی یهمل المجروح مداواتها (و کیف کان) فلا یصح التنظیر بالفصد لأنه لمصلحة المقصود و لا یصح جعل الجرح و القصد من واد واحد لما عرفته من الفرق بینهما
(قوله) (و کلما نقص شیئا ضمنه علی إشکال ینشأ من حصول البراءة بدفع العین و أرش النقص فیجوز أن یعانده المالک بعدم التصرف فیه إلی أن یتلف و من استناد النقص إلی السبب الموجود فی ید الغاصب)
(أما الوجه الثانی) من الإشکال فقد تقدم بیانه (و أما الأول) فینشأ مما ذکره المصنف من حصول البراءة بدفع العین و أرش النقص لأنه الواجب و تمام الحق أن لا یجب غیره حینئذ فلا یجب شی‌ء آخر بعد ذلک و اعترض بأن وجوبه حینئذ لا یقتضی کونه کمال الحق الواجب و إن کان کمال الحق حینئذ لعدم حدوث تلف شی‌ء یکون مضمونا بعد فإذا حدث ضمنه لأنه مستند إلی جنایته و هو جید (و الظاهر) من قول المصنف فیجوز إلخ کونه تتمة لهذا الوجه فیکون المعنی و إن لم یبرأ بذلک یلزم الضرر علی الغاصب إذ یجوز أن یعانده المالک إلی آخره و یحتمل أن یکون وجها برأسه فیکون المعنی و لأنه علی تقدیر الضمان یجوز أن یعانده فیحصل الضرر و هو منفی بالخبر و العبارة لا تفی بواحد من المعنیین و تصدیر الجملة بالفاء صیرها فی غایة البعد عن الربط کما ذکر ذلک کله فی جامع المقاصد و قال منع بطلان لزوم الضرر علی الغاصب وارد و الحدیث لا یدفعه فإن الضرر لا یزال بالضرر و الغاصب مأخوذ بالأشق
(قوله) (و لو غصب شیئین ینقصهما التفریق کزوجی خف و مصراعی باب فتلف أحدهما و قیمة الجمیع عشرة و الواحد ثلاثة ضمن سبعة و هی قیمة التالف مجتمعا و نقصان الباقی)
هذا معنی ما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة (و وجه) ضمان قیمة التالف مجتمعا أن ذلک هو قیمته من حین الغصب إلی حین التلف (و وجه) ضمان نقصان قیمة الآخر بالانفراد فلحصوله بسبب التفریق المستند إلیه لأنه قد فوت صفة الاجتماع فی یده و قال فی اللمعة إنه یضمن قیمة التالف مجتمعا و هذا یقضی بأنه لا یلزمه إلا خمسة (و لعل) وجهه أنه لم یتلف غیره و لأن نقص الباقی نقص قیمة فلا یلزمه کنقصها بتغیر السعر (و فیه) أن نقص السعر لم یذهب من المغصوب عینا و لا معنی و هنا فوت بجنایته معنی و هو إمکان الانتفاع به و هذا هو الموجب لنقص قیمته فکان کما لو فک ترکیب باب أو شق ثوبا ینقصه الشق و أتلف أحد الشقین
(قوله) (و کذا لو شق ثوبا نصفین فنقصت قیمة کل واحد منهما بالشق ثم تلف أحدهما)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و تتحقق المساواة فی الحکم إذا کان أحد النصفین إنما یحصل به کمال النفع مع النصف الآخر کأن یکون جعله ثوبا إنما یتحقق بهما لصغر النصف عن الاستقلال و عدم وجود مماثل له بثمنه و نحو ذلک فمع فقده یفوت هذا النفع فتنقص قیمة الآخر بذلک و لعل الباء فی قوله بالشق سببیة حتی یکون المعنی أن نقصان کل واحد منهما بواسطة التفرقة التی سببها الشق لأنه علی تقدیر تلف أحد النصفین من الثوب المشقوق لا حاجة إلی نقصانهما بالشق بل لو کان النقصان بواسطة تلف أحدهما من غیر أن ینقصا بالشق فالحکم کذلک بل هو الموافق للمسألة السابقة فإن النقصان لو
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 262
أما لو غصب أحدهما وحده ثم تلف أو أتلف أحدهما فإنه یضمن قیمة التالف مجتمعا خاصة و هی خمسة (1) و یحتمل ضمان سبعة لأنه أتلف أحدهما و أدخل «1» النقص علی الباقی (2) بتعدیه و یحتمل ثلاثة لأنه قیمة المتلف (3) و لو لم ینقص الثوب بالشق رده بغیر شی‌ء (4) و یجب رد العین المغصوبة ما دامت باقیة (5)
______________________________
استند إلی الشق قبل التلف لکان ضمان النقص حاصلا و إن ردهما (فرع نافع) قد طفحت عباراتهم أن حمار القاضی و الشوکی لا یتفاوتان فی قطع الذنب و قد قال فی التذکرة لو غصب شیئا تتفاوت قیمته بالنسبة إلی أربابه کما لو غصب حجة إنسان بدین أو ملک أن الأقرب ضمان التفاوت بالنسبة إلی ربه إن غصبه منه و إن غصبه من غیره لم یضمن بالزیادة بل بما یساوی قیمته بالنسبة إلی ذلک الغیر إذ لا ریب أن قیمة تلک الحجة شی‌ء یسیر بالنسبة إلی غیر مالکها و أما بالنسبة إلی مالکها فإنها تساوی أکثر و جعل الشأن فی الخاتم و النعل بالنسبة إلی کبیر الإصبع أو الرجل و غیره کذلک و هو ینافی ما ذکره هو و غیره فی حمار القاضی و الشوکی لکن قال فی الدروس إن مرکوب القاضی کغیره و إن صیره أبتر و کذا لو أتلف وثیقة بمال أو خفا لا یصلح إلا لواحد انتهی
(قوله) (أما لو غصب أحدهما وحده ثم تلف أو أتلف أحدهما فإنه یضمن قیمة التالف مجتمعا خاصة و هی خمسة)
لأن قیمته منضما إلی صاحبه خمسة و قد أذهبه بهذه الصفة فیکون ضامنا للخمسة فکان کما لو أتلف رجل أحدهما و أخر الآخر فإن کل واحد منهما یضمن خمسة و قد نفی عنه البأس فی التذکرة و جزم به فی الشرائع و المسالک (و الفرق) بین هذه المسألة حیث احتمل فیها ثلاثة احتمالات و بین التی قبلها مع اشتراکهما فی تلف أحد الزوجین و نقصان الآخر أن التلف فی الأولی تحقق بعد إثبات الغاصب یده علی الزوجین معا فکان کل ما یحدث من نقصان فی القیمة أو فی الصفات مضمونا علیه و هنا لم یثبت یده علی الزوجین معا و إنما غصب أحدهما و الآخر حصل نقصه بسبب التفریق المستند إلیه من غیر أن یکون غاصبا فجاءت الاحتمالات الثلاثة
(قوله) (و یحتمل ضمان سبعة لأنه أتلف أحدهما و أدخل النقص علی الباقی)
هذا قواه فی الإیضاح و جامع المقاصد و فی المسالک أنه الأصح و هو الأظهر عند الشافعیة و قد نفی عنه البأس فی التذکرة أیضا لأنه أتلف أحدهما و أدخل النقصان علی الثانی بتسبیبه و تعدیه فأشبه ما لو حلل أجزاء الباب أو السریر فنقصت قیمته فإنه یضمن النقصان و لم یذهب هنا سوی الجزء الصوری فعرفنا أن الجزء الصوری مضمون و الجزء الصوری فی زوحی الخف و شبهه قد أتلفه المتلف بإتلاف أحدهما فیکون ضامنا له کما یضمن الذی أتلفه منهما و قد تقدم أن الضمان یحصل بالتسبیب و إن لم یکن هناک غصب و تردد فیه أی هذا الاحتمال فی الشرائع و التحریر
(قوله) (و یحتمل ثلاثة لأنه قیمة المتلف)
لأن تلفه فی یده لم یکن إلا حالة التفریق فإذا اعتبرنا قیمته یوم التلف ضمن الثلاثة لأنها قیمة الفرد الذی أتلفه (و فیه) أنه لا منافاة بین الحکم بوجوب القیمة یوم التلف و ضمان الزیادة خمسة کانت أو سبعة لأنا نوجب قیمته یوم التلف بسبب الغصب إن کان قد تلف و إن کان أتلفه فبمباشرته و نوجب الزیادة بالسببیة (أو نقول) بالنسبة إلی الخمسة إن قیمته منضما إلی صاحبه خمسة و قد أتلفه علی هذه الصفة کما تقدم (و لا بأس) بذکر فرع ذکره فی التذکرة قال لو أخذ أحدهما علی صورة السرقة و قیمته مع نقصان الثانی نصاب لم یقطع إجماعا لأن الزائد إنما ضمنه فی ذمته بتفریقه بین الحصتین فکان کما لو ذبح شاة تساوی ربع دینار فی الحرز ثم أخرجها و قیمتها أقل فإنه لا یقطع فکذا هنا
(قوله) (و لو لم ینقص الثوب بالشق رده بغیر شی‌ء)
کما فی التحریر و التذکرة إذا لم یفت من المال شی‌ء کما فی جامع المقاصد قال لکن جزاء فعله زیادة تعزیره و إهانته ردعا و زجرا
(قوله) (و یجب رد العین ما دامت باقیة)
کل من غصب شیئا وجب علیه رده علی المالک سواء طالب المالک برده أم لا ما دامت العین باقیة بلا خلاف کما فی التذکرة و مراده نفیه بین المسلمین و قد حکی علیه الإجماع فی الدروس و الروضة بل فی الأخیر الإجماع علی وجوبه علی الفور بل کاد یکون وجوب الرد من ضروریات
______________________________
(1) فأدخل خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 263
فإن تعذر دفع الغاصب البدل و یملکه المغصوب منه و لا یملک الغاصب العین المغصوبة (1) فإن عاد (عادت خ ل) فلکل منهما الرجوع (2) و هل یجبر علی إعادة البدل لو طلبه الغاصب إشکال (3) لا علی رد النماء المنفصل (4) و علی الغاصب الأجرة إن کان ذا أجرة من حین الغصب إلی حین دفع البدل (5)
______________________________
الدین و به طفحت عباراتهم فی أبواب الفقه بحیث لا یمکن إحصاؤه بل قالوا إنه یجب علیه الرد و لو أدی إلی خراب ملک الغاصب کالساجة فی البناء و اللوح فی السفینة بل لو أدی إلی غرق السفینة و المال الذی فیها إذا کانا له أی الغاصب و یدل علیه قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم علی الید ما أخذت حتی تؤدی (و لیعلم) أنه حال الرد غاصب ظالم ضامن و هل یکون الرد حراما لأنه تصرف فی مال الغیر فیکون واجبا حراما کما قاله جماعة فیمن ارتد عن فطرة حیث قالوا بتکلیفه بما لا یطاق و فیمن أولج ذکره فی فرج امرأة زنا قالوا إنه مأمور بنزع فرجه و بعدمه و إنه واجب و حرام و کذلک قالوا فیمن دخل دار قوم غصبا إنه مکلف بالخروج و عدمه و کذلک الشأن فی تارک المقدمة حتی فات ذو المقدمة و هو معنی قوله تعالی رَبَّنٰا وَ لٰا تُحَمِّلْنٰا مٰا لٰا طٰاقَةَ لَنٰا بِهِ أی لا تخل بین أنفسنا و سوء اختیارها حتی نکون نحن السبب فی تکلیفنا ما لا یطاق و إلا فإنه جل شأنه لا یکلف نفسا إلا وسعها لکن نص المصنف و المحقق الثانی فی أول الفصل الثالث أنه فیما نحن فیه یزول التحریم لمکان الوجوب کما یأتی و هما ممن یختار قبول توبة المرتد الفطری و المقام محل إشکال
(قوله) (فإن تعذر دفع الغاصب البدل و یملکه المغصوب منه و لا یملک الغاصب العین المغصوبة)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله مسبغا محررا عند قوله و لو أبق العبد ضمن فی الحال القیمة
(قوله) (فإن عاد فلکل منهما الرجوع)
هذا أیضا قد تقدم الکلام فیه و معنی الرجوع لکل منهما بقرینة ما بعده أن الغاصب یدفعها إلی المالک فیرجع بها و یقبلها و لا یخفی ما فی إطلاق الرجوع علی دفع الغاصب و المتبادر من العبارة أن لکل منهما الرجوع فی العین و البدل لکنه بعید لأنه سیذکر حکم البدل و یستشکل فیه باعتبار وجوب دفعه لو طلبه الغاصب و هو ینافی جزمه هنا بذلک و یبعد جمع الجزم و التردد فی مسألة واحدة بغیر فاصلة بل یقبح کذا قال فی جامع المقاصد (و قد یقال) إنه إنما بین هنا أنه یجوز للغاصب أن یرجع بالبدل و للمالک أن یرجع بالعین ردا علی أبی حنیفة کما تقدم بیانه فموضع الجزم الجواز و موضع التردد وجوب الدفع علی المالک
(قوله) (و هل یجبر علی إعادة البدل لو طلبه الغاصب إشکال)
قد جزم فی مسألة إباق العبد بالتراد و تردد فی أن للغاصب حبس العین إلی أن یأخذ البدل و هنا استشکل فی إجبار المالک علی إعادة البدل من ثبوت ملکه و الأصل بقاؤه (و استدل) ولده أیضا بأنه لو کان بحیث یجبر علی رده لکان نقصا فی البدلیة إذ قد لا یرغب المعاملون فیه و بأن الإجبار ینافی البدلیة إذ ما لا یستقر علیه الملک لا یصلح أن یکون بدلا قهریا شرعا لما استقر علیه الملک و من أنه للحیلولة و قد زالت و فی جامع المقاصد لا وجه لعدم الرد أصلا (قلت) لأن هذا الملک ثبت متزلزلا کما بیناه فیما سلف لدفع المظلمة علی طریق القهر لمکان الحیلولة و قد زالت (و إن قلنا) إنه ثبت علی جهة البدلیة و ما کان لیکون لأنک قد سمعت فیما سلف تصریح الأجلاء الکبار بأنه لمکان الحیلولة و أن الظاهر منهم الإجماع (قلنا) إذا استحق المالک ملکه وجب عود مال الغاصب إلیه لامتناع زوال البدلیة و عدم رجوع کل من البدل و المبدل إلی مالکه و إذا لم یکن ثبوته علی جهة البدلیة سقط دلیلا الإیضاح علی أنه فیما کتب علی حاشیته أنه إن خرج عن ملک المغصوب منه لم یعد إجماعا فلا مانع حینئذ من رغبة المعاملین فیه هذا و ظاهر المصنف و ولده أنه لا یجبر علی البدل و لا علی غرامة مثله أو قیمته و قد یکون مرادهما أنه لا یجبر علی رد عینه فقط فلیتأمّل فیه
(قوله) (لا علی رد النماء المنفصل)
کما صرح به کل من تعرض له کما تقدم و وجهه ظاهر لأنه نماء ملک المالک لأنه فی وقت النماء کان مالکا للعین بخلاف المتصل فیجب رده مع العین من دون أخذ قیمته لأنه جزء من العین
(قوله) (و علی الغاصب الأجرة إن کان ذا أجرة من حین الغصب إلی دفع البدل)
قد تقدم الکلام فیه مسبغا محررا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 264
و النماء المنفصل فیما بینهما للمالک (1) و کذا المتصل فیضمنه الغاصب لو زال (2) و کذا المتصل و المنفصل علی إشکال إذا تجدد بعد دفع البدل (3) و یضمن الأجرة و إن لم ینتفع بأجرة المثل (4) عن عمل مطلق مدة الغصب (5) و لو انتفع بالأزید ضمن الأزید و إن انتفع بالأنقص ضمن أجرة المطلق (6) و لو جنی العبد المغصوب فقتل قصاصا فعلی الغاصب أعلی القیم (7)
______________________________
فی آخر الرکن الثانی
(قوله) (و النماء المنفصل فیما بینهما للمالک)
أی بین الغصب و بین دفع البدل و هو مما لا ریب فیه
(قوله) (و کذا المتصل فیضمنه الغاصب لو زال)
لا ریب فیه أیضا لأنه نماء ملک المالک کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و کذا المتصل و المنفصل علی إشکال إذا تجدد بعد دفع البدل)
ینشأ من أنه لم یدخل تحت یده التی هی سبب الضمان لأنه قد تجدد بعد دفع القیمة و براءته من العین فأولی بأن یبرأ من النماء و من أنه سبب تلفه علی المالک و أنه لو کان فی ید الغاصب لضمنه و کما یضمنه الغاصب بالید یضمنه إذا خرج المغصوب من یده لا إلی المالک أو من یقوم مقامه و أن الدفع إنما کان للحیلولة و هو لا یقتضی البراءة و الأصح استحقاق الرجوع به أیضا علی الغاصب استصحابا لما کان إلی أن یعلم المزیل کما فی جامع المقاصد و لا ترجیح فی الإیضاح و لعله لأنه یری کما هو الظاهر منه أن الدفع لیس للحیلولة کما مر و لا ترجیح أیضا فی التذکرة کما تقدم الکلام فیه عند التعرض للأجرة بعد الدفع
(قوله) (و یضمن الأجرة و إن لم ینتفع بأجرة المثل)
هذا قد تقدم الکلام فیه عند قوله و المنافع المباحة مضمونة و أنه مجمع علیه و لا خلاف فیه و الجار متعلق بیضمن (و لیعلم) أنه لو کانت الأجرة فی مدة الغصب متفاوتة کأن کانت أجرة مثله حال الغصب تساوی عشرة مدة شهر ثم صارت فی شهر آخر تساوی خمسة عشر و فی الثالث عشرین ضمن أجرة الشهر الأول عشرة و الثانی خمسة عشر و الثالث عشرین (و احتمل) أن یضمن فی کل وقت من أوقات المدة بأجرة مثلها فی أول المدة فإن کانت فی الأول أقل ضمنها بالأقلّ و إن کانت فیه أکثر ضمنها بالأکثر لأنه لو کان المال فی یده لأمکن أن یکریه بها فی جمیع المدة و المعتمد الأول کما فی التذکرة
(قوله) (عن عمل مطلق مدة الغصب)
یرید أنه یضمن أجرة المثل عن عمل متوسط بین القلة و الکثرة فمعنی المطلق المتوسط الذی لا یکون مقیدا بقید القلة و الکثرة و فی جامع المقاصد أن فی فهم المتوسط من المطلق خفاء إلا أن ما سیذکره فی العبارة یرشد إلی ذلک (قلت) قد عبر فی الدروس عن القیمة المتوسطة بالمطلقة (و وجه) ضمانه ما عرفته فیما سلف من أن المتوسط هو الغالب فإن إدآب الأجیر نفسه فوق المعتاد نادر کما أن الرضا بالتراخی أیضا نادر و قد تقدم أیضا (وجه الفرق) بین المنافع و العمل حیث وجب فی الأولی أعلاها کما تقدم أیضا و فی العمل أجرة الأوسط من أنه لا أولویة بالنسبة إلی المنافع للقادر علیها فإن کلا منهما ممکن منه علی حد سواء بخلاف العمل فإن فی مراتبه تفاوتا و به صرح فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو انتفع بالأزید ضمن الأزید و إن انتفع بالأنقص ضمن أجرة المطلق)
کما فی جامع المقاصد و قال فی الدروس و لو استعمله بما له أجرة زائدة عن أجرة المثل المطلقة لزمه الزائد و لم یتعرض لما إذا انتفع بالأنقص و لعله یفهم من کلامه (و وجه) ضمانه أجرة المطلق حینئذ أن الزائد علی الأنقص قد فات و هو محسوب علی الغاصب (و الوجه) فی الأول ظاهر لأنه قد استوفی الأزید فیجب بدله
(قوله) (و لو جنی العبد المغصوب فقتل قصاصا فعلی الغاصب أعلی القیم)
کونه مضمونا علی الغاصب بالقیمة مما لا ریب فیه و به صرح فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان (و أما) کون القیمة المضمونة أعلی القیم أو قیمة یوم التلف فکلام آخر و کل یبنی علی ما یختار فالمصنف بنی علی وجوب أعلی القیم (و وجه) ضمانه علی الغاصب سواء فرط فیه أم لا أنه مضمون علیه فی حال الجنایة بجملته و أبعاضه فیضمن ما یحدث علیه بسببها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 265
و لو جنی علی الطرف فاقتص منه ضمن الغاصب الأرش و هو ما ینقص من العبد بذلک دون أرش الید لأنها ذهبت بسبب غیر مضمون (1) و یحتمل أرش الید (2) و أکثر الأمرین (3) و کذا لو اقتص منه بعد رده إلی السید (4) و کذا لو ارتد فی ید الغاصب فقتل فی ید المالک فإنه یضمن القیمة (5) و لو غصبه مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع فی یده ففی الضمان علی الغاصب نظر (6)
______________________________
(قوله) (و لو جنی علی الطرف فاقتص منه ضمن الغاصب الأرش و هو ما ینقص من العبد بذلک دون أرش الید لأنها ذهبت بسبب غیر مضمون)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و هو معنی قوله فی موضع آخر من التذکرة غرم بدله کما لو سقط بآفة و قوله فی الدروس علی الغاصب ضمان الفائت بالجنایة و لم یذکر فی التذکرة فی ذلک احتمالا و لا خلافا حتی من العامة و فی الشرائع الاقتصار علی ذکر ضمان الأرش و الظاهر إرادة أرش ما ینقص من العبد لأنه المتبادر فتدبر (و الوجه) فی ضمانه ما ینقص من قیمة العبد قلیلا أو کثیرا و أنه لا یتحتم ضمان أرش الید و لا أکثر الأمرین إن قطعها بحق وجب شرعا و هو القصاص فلا تضمن کما لو سقطت بآفة سماویة لکن الغاصب یضمن نقص المالیة بالید زاد عن مقدر الطرف أو نقص و ضعفه فی جامع المقاصد بأن الجنایة فی یده فهی مضمونة علیه و لا منافاة فی ضمان الغاصب لما یستحقه المجنی علیه بسبب الجنایة لأنه قد تلف ملکه فی یده لا بحق سبق علیه
(قوله) (و یحتمل أرش الید)
لأنه المقدر و هو مضمون لأن ید الغاصب فی الضمان کالجنایة بالید
(قوله) (أکثر الأمرین)
أی من نقصان القیمة و الأرش هذا هو الأصح کما فی الإیضاح و جامع المقاصد لأن المقدر إن کان أکثر فلا بحث و إن کان الأرش أکثر فلأنه مال حصل فی ید الغاصب بنقص شی‌ء من العین فیکون مضمونا علیه کسائر الأموال کما تقدم فی أول الباب (و یؤیده) أن فیه إعمالا للدلیلین أعنی النص علی وجوب المقدر و ضمان الغاصب لما یذهب من المالیة فی یده إذ لا فرق بین جنایته و الجنایة فی یده کما فی جامع المقاصد (قال) و العجب أن المصنف أسلف فیما تقدم وجوب أکثر الأمرین و خالف هنا و الفرق غیر ظاهر (قلت) هذا یرد علی الشرائع و التحریر و التذکرة و الدروس و قد یمکن الفرق بأن ما نحن فیه لا تقصیر له فیه من حیث الجنایة فالشأن فیه کما لو سقطت بآفة من اللّٰه سبحانه و تعالی
(قوله) (و کذا لو اقتص منه بعد رده إلی السید)
أی تجری فیه الاحتمالات السابقة إذ لا فرق بین استیفاء حق الجنایة منه بعد رده و قبله إذا کان السبب حاصلا وقت الغصب
(قوله) (و کذا لو ارتد فی ید الغاصب فقتل فی ید المالک فإنه یضمن القیمة)
لما عرفت من حصول السبب فی یده و وجوده کوجود المسبب و لا تجی‌ء فیه الاحتمالات السابقة لعدم جریانها و قوله فإنه یضمن القیمة یقتضی أن لا یکون التشبیه فی ذلک الحکم بل فی أصل استحقاق المالک تضمین الغاصب من غیر تعیین المقدر
(قوله) (و لو غصبه مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع فی یده ففی الضمان علی الغاصب نظر)
قال فی التذکرة الوجه أنه یضمن قیمة عبد مستحق للقتل أو القطع و فی جامع المقاصد أنه التحقیق و الأصح و فی المسالک أنه الأقوی (قلت) لعل الأشبه بالأصول و النظائر و الاعتبار عدم الضمان فی المرتد کما ستسمع (و وجه) النظر فی کلام المصنف ینشأ من وجود السبب فکان کوجود المسبب و أنه لا یضمن بالجنایة فلا یضمن بالید و أن إزالة ملک المالک لا تضمن بالقتل فأولی أن لا تضمن إزالة یده و من أنه تجدد فی ید الغاصب و لیس من لوازم الاستحقاق فی ید السید الوقوع فإذا تجدد فی ید الغاصب التی قد حکمنا بأنها ید ضمان وجب أن یکون مضمونا (و قال) فی الإیضاح و التحقیق أن الردة لو کانت عن فطرة لم یضمنه الغاصب لأنه فی حکم المیّت و إن کان عن غیر فطرة لم یخرج عن ملکه قبل القتل و سببه الردة و هی من باب الاعتقاد و قد اختلف المتکلمون فی بقائه فمن منع منه یکون قد تجدد القتل و سببه فی ملکه فیضمنه لأن الاعتقاد الحاصل فی ید السید عدم و لم یقتل به
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 266
فإن منعناه ضمن النقص الزائد علی المقدر لو حصل زائد علیه (1) و کذا الإشکال لو انعکس (2) و لو ارتد فی یده ثم مات فی ید المالک من غیر قتل ضمن الأرش خاصة (3)
______________________________
و هذا الآن موجود و هو صالح للعلیة و من قال ببقائه فالإشکال کما تقدم انتهی (و فی جامع المقاصد) أن الظاهر أنه لا فرق بین الردة الفطریة و غیرها لأنه لا یخرج بها عن کونه مملوکا و لجواز بیعه حینئذ و من الجائز أن لا یظفر به السلطان فیسلم من القتل (قلت) لعله بناء علی ما یختاره والده فی باب القصاص من أنه یحل قتله لکل سامع مع الأمن و أنه لیس من وظائف السلطان لکنه إنما یتأتی فی الردة بالسبب و قد کنا رجحنا فی باب المکاسب و العیوب و المواریث و الحدود أن المرتد الفطری خارج عن المالیة خصوصا إذا کان الارتداد بالسبب نعم بناؤه الحکم علی أن الاعتقاد باق أم لا غیر ظاهر لأن ثبوت القتل قد سبق بصدور الاعتقاد الفاسد و لم نظفر بما یزیله و الاعتقاد المتجدد بناء علی عدم بقائه لیس هو السبب بالقتل بل السبب ما مضی فلم یتم ما ذکره کما فی جامع المقاصد
(قوله) (فإن منعناه ضمن النقص الزائد علی المقدر لو حصل زائد علیه)
أی إن منعنا ضمان الغاصب بأن قلنا إنه لا یضمن القیمة فی المرتد و لا المقدر فی الطرف فی السارق فإنا لا نمنع ضمانه النقص الزائد عن المقدر کأن کان الناقص من القیمة أزید من المقدر فی الطرف و من دیة الحر فی النفس کما فهمه ولده و المحقق الثانی و قصره ابن أخته و الشهید علی القطع فی السرقة لأن إطلاق المقدر علی دیة الحر خلاف الظاهر و إن کان یتأتی فی الارتداد کأن تکون قیمته ألفی دینار فإن الغاصب علی مختار المصنف یضمن ألفا (و استدل) علی ذلک فی الإیضاح و علی ضمانه المنافع بأنه استقر ملک المالک علی ذلک فی علم اللّٰه سبحانه و ید الغاصب عادیة و قال إنه الحق و معناه أن المستحق للقاطع هو ما قابل مقدار الید و هو نصف قیمته کأن کانت قیمته مائة و ما نقص من القیمة فوق ذلک حتی صار یساوی عشرین مثلا یؤخذ من الغاصب و هو ثلاثون لکن فیه أن مؤاخذة الغاصب بالزیادة فرع کون متعلق الأصل مضمونا فی الجملة کما لو جنی علیه الأجنبی فی ید الغاصب أما مع عدم الضمان فلا وجه لتضمین شی‌ء أصلا کما فی جامع المقاصد قال فلو منعنا الضمان لم یجب شی‌ء أصلا و مما ذکرناه فی بیان معنی دلیل الإیضاح یعرف حال ما استدل به فی جامع المقاصد
(قوله) (و کذا الإشکال لو انعکس)
أی ارتد أو سرق فی ید الغاصب فقتل أو قطع فی ید المالک فمنشأ الإشکال هنا عکس منشإ الإشکال هناک فی بعض وجوهه و قال فی الإیضاح إن قلنا ثمة بعدم ضمانه قلنا هنا بضمانه و إن قلنا ثمة بضمانه قلنا هنا بعدم ضمان القیمة لکن یضمن الأرش بین کونه مستحقا و غیره انتهی (و وجهه) أن المفروض أن تلفه فی ید المالک غیر مضمون علی الغاصب فلا یکون علیه سوی أرش نقصه لأن وصول العین إلی المالک موجب لبراءته منها کما یأتی فیما إذا ارتد فی یده و مات فی ید المالک (و هذا) رجوع من المصنف عن جزمه السابق فی قوله و کذا لو اقتص منه بعد رده إلی السید و کذا لو ارتد فی ید الغاصب فقتل فی ید المالک فإنه یضمن القیمة و قد یحمل العکس علی زیادة المقدر علی نقص القیمة و هو غلط فاحش کما فی جامع المقاصد فإنه لا إشکال فی أن ما قابل المقدر غیر مضمون علی تقدیر عدم تضمین الغاصب ما حدث فی ید السید فإذا لم یکن النقص بقدر المقدر لم یعقل ضمان أصلا لأن ذلک المقدر مستحق فی ید السید (و کیف کان) فالأصح الضمان کما فی جامع المقاصد لأن سبب القتل و القطع فی ید الغاصب و هو مضمون علیه فهو بمنزلة الجنایة التی تسری فی ید المالک
(قوله) (و لو ارتد فی یده ثم مات فی ید المالک من غیر قتل ضمن الأرش خاصة)
کما فی جامع المقاصد (و وجهه) بأن القیمة قد نقصت بالارتداد لأنه قد صار عرضة للقتل و لأن تلفه هذا لم یکن مسببا عما حدث فی ید الغاصب فلا یکون علیه سوی أرش نقصه لأن أداء العین إلی المالک موجب لبراءته منها و تضمینه ما یتجدد بسبب ما حدث فی یده موقوف علی تجدده و هو منتف مع الموت انتهی و هو یتم فی الملی و أما الفطری فیضمن قیمته تامة علی المختار قال و لیس ببعید إلحاق ما لو مرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 267
و کذا لو اشتری مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع فی ید المشتری ففی کونه من ضمان البائع نظر (1) و لو طلب الولی الدیة فی النفس أو المجنی علیه فی الطرف لزم الغاصب أقل الأمرین من قیمته و دیة الجنایة (2)
______________________________
فی ید الغاصب ثم برأ بهذا فی وجوب الأرش لتحقق النقص بحدوث عیب المرض المرجو الزوال فیقوم صحیحا و مریضا بذلک المرض علی حسب خطره و عدمه قال و المصنف فی التذکرة صرح بعدم وجوب الأرش هنا و هو مشکل ثم قال سیأتی أنه إذا أنفق المتجدد و التالف من الصفات فی الجنس ینجبر الذاهب بالمتجدد فیمکن رد هذا الحکم المذکور هنا إلیه لأن القیمة عادت و زال ما کان بخلاف وصف الارتداد الباقی و إن مات لکن لو عاد إلی الإسلام و لم تکن ردته فطریة یجبأ فیه هذا (قلت) المرض إن قضی بضعف و هزال کما هو الغالب لم یتجه کلامه فیما احتمله حیث قال فیمکن «إلخ» و لا کلام التذکرة لأن السمن الثانی و الصحة الثانیة غیر السمن الأول و الصحة الأولی لأنهما قد عدما و من المستحیل إعادة المعدوم و هو فی السمن واضح لأنه عین محسوسة و قد تلفت فیضمنها الغاصب و إنما یتأتی الانجبار فیما إذا کان صاحب صنعة فنسیها ثم تذکرها أو تعلمها أو کان علی عینه بیاض فزال و نحو ذلک و سیعترف بذلک عند شرح قوله و لا یجبر المتجدد و کلام التذکرة فی هذا الفرع لا یخلو عن اضطراب (و أما) وصف الارتداد فیعرف حاله مما حکیناه عن الإیضاح فیما مر و الظاهر أنه کنسیان الصنعة
(قوله) (و کذا لو اشتری مرتدا أو سارقا فقتل أو قطع فی ید المشتری ففی کونه من ضمان البائع نظر)
قال فی الإیضاح تقریر النظر ما مر و بینه فی جامع المقاصد بأنه ینشأ من حدوث ذلک فی ید المشتری بعد انقضاء الخیار فلا یکون مضمونا علی البائع و من استناده إلی سبب حدث عنده فیکون من ضمانه و قال و التحقیق أن هذا النظر لیس بشی‌ء لأنه إن کان ذلک مع علم المشتری بالحال فلا إشکال فی أنه لا یستحق شیئا علی البائع لأن علم المشتری بالعیب یسقط خیاره و استحقاقه الأرش و إن کان مع جهله بالحال فلا إشکال فی الاستحقاق (ثم) ما الذی یستحقه ظاهر کلام المصنف هنا أن البائع یضمن ما یضمنه الغاصب و هو مشکل لأنه إنما یستحق بالعیب أرش العیب خاصة و إن حدث به هلاکه کما لو اشتراه مریضا و هو جاهل بالمرض فمات به فإن البائع إنما یضمن ما کان فی یده لا ما تجدد فی ید المشتری و الموت و القطع متجددان انتهی کلامه برمته (و نحن نقول) لا ریب فی أن المسألة مفروضة فیما إذا جهل المشتری بالحال و کان بعد القبض و انقضاء الخیار و قد أشار بقوله فی کونه من ضمان البائع نظر إلی قول الشیخ فی المبسوط و غیره من أنه یرجع بجمیع الثمن لأنه من ضمان البائع لأن التلف حصل بسبب کان فی یده فأشبه ما لو باع مغصوبا فأخذه المستحق فحینئذ یرجع المشتری علیه بجمیع الثمن کما بیناه فی باب العیب و نبهنا هناک علی کلام المصنف هنا فرجع حاصل کلامه هنا إلی أن فی کلام الشیخ نظرا بل الأولی أن للمشتری الأرش و هو نسبة ما بین قیمته صحیحا مستحقا للقتل و غیر مستحق من الثمن کما نص علیه فی بیع الکتاب و التذکرة و نهایة الأحکام و هذا کله إذا قلنا إن المرتد الفطری غیر خارج عن المالیة
(قوله) (و لو طلب الولی الدیة فی النفس أو المجنی علیه فی الطرف لزم أقل الأمرین من قیمته و أرش الجنایة)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و مجمع البرهان و فی المسالک أنه الأشهر (قلت) لکنا لم نجد الخلاف و لا حکایته إلا عن بعض الشافعیة فی التذکرة و جامع المقاصد (و إطلاق) کلامهم فی الکتب المذکورة یقضی بعدم الفرق بین عفو الولی علی مال مطلقا و بین عفوه علی أرش الجنایة و عدم رضاه بدونه حیث یزید عن القیمة بل کاد یکون کلامهم کالصریح فی ذلک (و وجهه) أن الأقل هو الذی یستحقه المجنی علیه أو ولیه لأن الدیة إن کانت أقل فظاهر و إن کانت القیمة أقل فإن الجانی لا یجی‌ء علی أکثر من نفسه و لا فرق فی لزوم ذلک للغاصب بین کون الجنایة عمدا أو خطأ لأن النقص بحدوث الجنایة من العبد قد حصل فی ید الغاصب فیضمنه و یجب علیه فکه بالفداء لأنه یجب علیه تحصیله و رده إلی المالک و جمیع ما یتوقف علیه ذلک من باب المقدمة (و منه) یظهر وجه احتمال فکه بأرش الجنایة بالغا ما بلغ لأن الواجب فی العمد القصاص
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 268
فإن زادت جنایة العبد علی قیمته ثم مات فعلی الغاصب قیمته تدفع إلی السید فإذا أخذها تعلق بها أرش الجنایة فإذا أخذها الولی من السید فللسید الرجوع علی الغاصب بقیمة أخری لاستحقاق المدفوعة أولا بسبب فی یده فضمنها (1) و لو کان العبد ودیعة فجنی بالمستغرق ثم قتله المودع فعلیه قیمته و یتعلق بها أرش الجنایة فإذا أخذها الولی لم تجب قیمة أخری علی المستودع لأنه جنی و هو غیر مضمون علیه (2) و لو جنی فی ید سیده بالمستوعب ثم غصب فجنی أخری بالمستوعب و لم یحکم به للأول بیع فیهما و یرجع المالک علی الغاصب بما أخذه الثانی منهما لأن الجنایة وقعت فی یده و کان للمجنی علیه أولا أن یأخذه دون الثانی لأن الذی یأخذه المالک من الغاصب هو عوض ما أخذه المجنی علیه ثانیا فلا یتعلق به حقّه (3)
______________________________
فإذا رضی المجنی علیه أو ولیه بالمال مع قدرة الغاصب علیه یکون مقدمة لوجوب رده إلی مالکه کما یجب علیه مئونة رده و إن زادت علی قیمته فی غیر الجنایة فکذا فیها لاشتراکهما فی المقتضی و هو قوی جدا إذا لم یکن إجحاف و لا ضرر عظیم لکن لا قائل به و إنما احتمله المحقق الثانی و کأنه مال إلیه الشهید الثانی أو هو متوقف
(قوله) (فإن زادت جنایة العبد علی قیمته ثم مات فعلی الغاصب قیمته تدفع إلی السید فإذا أخذها تعلق بها أرش الجنابة فإذا أخذها الولی من السید فللسید الرجوع علی الغاصب بقیمة أخری لاستحقاق المدفوعة أولا بسبب فی یده فضمنها)
کما نص علی ذلک کله فی التحریر و کذا جامع المقاصد و هو خلاصة ما فی التذکرة و المسالک (و معنی) زادت استوعبت إذ لا فرق بین أن تساوی أو تزید فی الرجوع بقیمة أخری (و أما) إذا أنقصت فإنه لا یرجع إلا بالنقصان خاصة کما ستسمع (قال) فی التذکرة إذا ثبت أن الجانی و الجنایة مضمونان علی الغاصب فلا یخلو إما أن یتلف العبد فی ید الغاصب أو یرده فإن تلف فی یده فللمالک مطالبته بأقصی القیم فإذا أخذها فللمجنی علیه أن یقوم الغاصب و أن یتعلق بالقیمة التی أخذها المالک لأن حقه کان متعلقا بالرقبة فیتعلق ببدلها کالعین المرهونة إذا أتلفها متلف فإن المرتهن یتوثق ببدلها (ثم) إنه احتمل اختصاص المالک بما أخذا و المجنی علیه یطالب الغاصب کما أن المجنی علیه لو أخذ أرش الجنایة لم یکن للمالک التعلق به فهما کرجلین لکل واحد منهما دین علی ثالث و نفی عنه البأس و قال لکن المشهور عند الشافعیة الأول فعلی القول الأول لو أخذا المجنی علیه حقه من تلک القیمة رجع المالک بما أخذه علی الغاصب لأنه لم یسلم له بل أخذ منه بجنایة مضمونة علی الغاصب (ثم) الذی یأخذه المجنی علیه قد یکون کل القیمة کأن کان الأرش بقدرها و قد یکون بعضها بأن کانت القیمة مثلا ألفا و الأرش خمسمائة فإذا أخذ المجنی علیه الأرش رجع المالک به خاصة لأن الباقی قد سلم له و کذا لو کان العبد یساوی ألفا فرجع بانتقاص السوق إلی خمسمائة ثم جنی و مات عند الغاصب و أوجبنا للمالک أقصی القیم فلیس للمجنی علیه إلا خمسمائة و إن کان أرش الجنایة ألفا لیس علیه إلا قدر قیمته یوم الجنایة و أما إذا رده إلی المالک فلا یخلو إما أن یرده بعد ما عزم للمجنی علیه أو قبله فإن رده بعد العزم برئ و إن رده قبله فتبع أی الولی أو المجنی علیه العبد فی الجنایة رجع المالک علی الغاصب بما أخذ منه لأن الجنایة حصلت حین کان العبد مضمونا علیه
(قوله) (و لو کان العبد ودیعة فجنی بالمستغرق ثم قتله المودع فعلیه قیمته یتعلق بها أرش الجنایة فإذا أخذها الولی لم تجب قیمة أخری علی المستودع لأنه جنی و هو غیر مضمون علیه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه حین جنایته کان ودیعة و جنایته محسوبة علی المالک لأن المفروض عدم التفریط من المستودع فالواجب علیه إنما هو عوض قتله و إطلاق أخذ الولی لها فی الکتب الثلاثة یتناول ما إذا أخذها من ید المولی و ما إذا أخذها من ید المستودع و قد سها القلم فی جامع المقاصد فأثبت الغاصب مکان المستودع فی ثلاث نسخ
(قوله) (و لو جنی فی ید سیده بالمستوعب ثم غصب فجنی أخری بالمستوعب و لم یحکم به للأول بیع فیهما و یرجع المالک علی الغاصب بما أخذه الثانی منهما لأن الجنایة وقعت فی یده و کان للمجنی علیه أولا أن یأخذه دون الثانی لأن الذی یأخذه المالک من الغاصب هو عوض ما أخذه المجنی علیه ثانیا فلا یتعلق به حقه)
کما صرح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 269
فإن مات فی ید الغاصب فعلیه قیمته تقسم بینهما و یرجع المالک علی الغاصب بنصف القیمة و یکون للمجنی علیه أولا أن یأخذه (1)
______________________________
بذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو محل نظر و منع (و بیان) الحال فی ذلک کله أن یقال إذا کان لرجل عبد فجنی علی حر أو عبد جنایة تستوعب قیمته عمدا أو خطأ ثم إنه غصب فجنی أخری کذلک فی ید الغاصب فإذا استرقه المجنی علیه أو ولیه أو سیده حیث لم یرد القصاص فی العمد أو لم یفکه المولی فی الخطإ فإنه یصیر ملکه و لا یحتاج إلی حکم الحاکم کما لعله یفهم من عبارة الکتاب کما هو خیرة ظاهر الإستبصار و حینئذ فبمجرد جنایته الثانیة عمدا یصیر أمره للمجنی علیه ثانیا إن شاء استرق و إن شاء اقتص و إن شاء عفا و إن کانت خطأ فإن افتکه المجنی علیه أولا فذاک و إلا فالمجنی علیه ثانیا مخیر بین استرقاقه و بین بیعه و أخذ قیمته و العفو فإن لم یکن المجنی علیه أولا أو أولیاؤه اختاروا شیئا من ذلک حتی جنی الجنایة الثانیة تشارک المجنی علیهما أو أولیاؤهما فیه لاشتراکهما فی الاستحقاق و عدم الانتقال بمجرد الجنایة الأولی فی العمد کما هو المعروف المشهور و المخالف إنما هو الشیخ فی النهایة قال یختص به الثانی استنادا إلی ظاهر خبر علی بن عقبة و هو مع قبوله کعبارة النهایة للتأویل معارض بصحیح زرارة الذی هو حجة المشهور فإن اختارا تملکه کان بینهما نصفین و لا یتعین البیع کما هو ظاهر العبارة و غیرها نعم إن اختاراه بیع بهما لهما و قسمت قیمته بینهما و رجع المالک علی الغاصب بما أخذه الثانی منهما لأن الجنایة الثانیة وقعت فی ید الغاصب فضمانها علی الغاصب بخلاف الأولی لوقوعها فی ید السید فللمجنی علیه الأول أن یأخذه أی یأخذ ما یرجع به المالک علی الغاصب و هو ما أخذه المجنی علیه الثانی و لیس للثانی أخذه (أما الأول) فلأن حق المجنی علیه أولا قد تعلق بقیمة العبد کلها لأن المفروض أن الجنایة مستوعبة و قد وجد باقی القیمة فیتعلق به حقه کما قاله فی جامع المقاصد (و أما الثانی) فقد استدل علیه فی التذکرة بثلاثة وجوه (الأول) أن حق الأول قد تعلق بجمیع الرقبة و حق الثانی تعلق بالنصف (الثانی) أن الذی یأخذه من الغاصب إنما هو عوض ما أخذه المجنی علیه ثانیا فلا یتعلق حقه به مرتین و النصف الآخر من القیمة قد فات بتعلق حق المجنی علیه أولا و هذا هو الذی اعتمد علیه فیها و فی التحریر و جامع المقاصد (الثالث) أن سبب وجوب هذا النصف إنما هو الغصب فإنه بالغصب ضمن ما یجنیه المغصوب و الغصب متقدم علی الجنایة الثانیة فلا یأخذ المجنی علیه الثانی مما وجب قبل کما لو جنی العبد علی رجل ثم قطعت یده ثم جنی علی آخر فإن أرش الید لا یأخذ منه المجنی علیه الثانی شیئا لوجوبه بالقطع المتقدم علی الجنایة و نحن نقول (أما الوجه) الأول فمع کونه لا وجه له أصلا قد اتفق أصحابنا علی نفیه لأنک قد علمت أنهم علی قولین و إلیه یرجع الثانی بالأخرة بل هو قضیة استدلال المحقق الثانی علی الشق الأول کما سمعت (و قال) أیضا إن الجنایة الثانیة لکونها مضمونة فی حکم المنتفیة فینتفی تعلق حقه بالقیمة جمیعها (سلمنا) لکنا نقول إن ما ذکر فی توجیهه من تخریجات العامة إذ المجنی علیه ثانیا إنما أخذ ما أخذ لمکان الجنایة علیه کما لو اختار تملکه من دون بیع و الذی أخذه المالک من الغاصب قیمة أخری للنصف کما تقدم مثله و إنما کان لمکان وقوع الجنایة منه فی یده فهما أمران غیران و لیس أحدهما عوضا عن نفس الآخر و ما ذا یقولون لو جنی علیهما و هو مغصوب لینفرد المالک بالقیمة الثانیة و یذهب نصفا دم المسلمین باطلا مع وجود ما یتعلق برقبة العبد و ما کنا لنعدل عن إطلاقات أخبارنا الجاریة مجری العموم فی الجانبین و فتاوی أصحابنا لأمور اعتباریة و لیس ذلک من الأفراد النادرة عند التأمل (سلمنا) لکن ذلک إنما یخدش فی إطلاق الأخبار دون الفتاوی (و أما الثالث) فأوهن شی‌ء لأنه لا یجب علی الغاصب قبل جنایة العبد شی‌ء و قد بینا مرارا معنی ضمان الغاصب و المستعیر إذا شرط علیه أو کانت العاریة من أحد النقدین فکان قیاسه علی ما ذکر قیاسا مع الفارق و هو أیضا من تخریجات العامة (و لیعلم) أن ظاهر العبارة أنه یجب علی المالک الرجوع علی الغاصب و یحتمل العدم و أن للمجنی علیه أولا الرجوع و یحتمل العدم
(قوله) (فإن مات فی ید الغاصب فعلیه قیمته تقسم بینهما و یرجع المالک علی الغاصب بنصف القیمة و یکون للمجنی علیه أولا أن یأخذه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قال فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 270
و لو جنی علی سیده فالضمان علی الغاصب کالأجنبی (1) علی إشکال (2) و لو خصی العبد فعلیه کمال القیمة (و رده خ) علی رأی (3) فإن سقط ذلک العضو بآفة فلا شی‌ء لأنه تزید به قیمته (4)
______________________________
التذکرة أیضا و قیل إن المجنی علیه الأول یطالب الغاصب بتمام القیمة و المجنی علیه الثانی یطالبه بنصف القیمة و أن المالک لا یأخذ شیئا و نفی عنه البأس (و الوجه) فی الأحکام الثلاثة یعلم مما تقدم و لو وهب المجنی علیه ثانیا ما أوجبته الجنایة للمالک فالرجوع بالنصف بحاله علی الظاهر کما فی جامع المقاصد قال و لو وهبه للغاصب فلیس ببعید سقوط الرجوع به
(قوله) (فلو جنی علی سیده فالضمان علی الغاصب کالأجنبی)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد إذا کانت الجنایة عمدا لأنه مضمون علیه فیضمن کل نقص دخل علیه فی یده و جنایته علی السید موجبة لاستحقاق الاقتصاص فکان السید و الأجنبی فی ذلک سواء (و أما) إذا کانت خطأ أو شبه عمد فلا شی‌ء للسید علی الغاصب لأن الواجب فیهما المال و لا یثبت للسید علی ماله مال و ثبوته علی الغاصب فرع ثبوته علی العبد کما تقدم مثله فی الخطإ فی الرهن و فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه یضمن نقص القیمة فی الخطإ إذا حصل و فسره فی الأخیر بما إذا تضمنت جنایته استطالته علی السید و قلة الرغبة فیه و مرادهما کما صرح به فی الأخیر أنه لا یضمن أرش الجنایة و هذا العیب یجری أیضا فی العمد فیضمن الغاصب أرشه خارجا عن أرش الجنایة لاختلافهما و إن جنی علی طرف سیده فاقتص منه السید ضمن الغاصب أکثر الأمرین کما فی الإیضاح و جامع المقاصد کما مر مرارا و فی التذکرة أنه یضمن أرش العضو فتأمّل و فیها و فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه إن عفی علی مال ثبت المال علی العبد و فداه الغاصب بأقل الأمرین من أرش الجنایة و قیمة العبد کالأجنبی (و وجهه) أن المال لیس بثابت هنا أصلا من أول الأمر لیمتنع ثبوته علی العبد لاستلزامه وجوب مال للسید علی عبده و إنما هو عوض عن جنایة ثابتة مستحقة علی العبد مضمونة علی الغاصب فلا یمتنع ثبوت عوضها لأن الخیار فی ذلک للمجنی علیه (و فیه نظر) واضح لأنه قد یقال إنه لا یعقل أن یثبت له علی ماله مال لا بالأصالة و لا بالتبع
(قوله) (علی إشکال)
ینشأ مما مر و من أن المالک هو المباشر للإتلاف لأنه إذا سلمه للمولی فقد مکنه منه غایة التمکین و لا یضر اقتصاصه بعد ذلک لکون ذلک باختیاره و مباشرته بخلاف ما إذا کانت علی الأجنبی فإن الجنایة علیه تقضی بزوال الملک أو تقضی إلیه فإذا سلم العبد للمالک حینئذ لم یکن تسلیما تاما و فی جامع المقاصد أنه لیس بشی‌ء لثبوت الاقتصاص الذی ترکه موجب للضرر علی السید أو الوارث بسبب حدث فی ید الغاصب و هو منقص للمالیة فیستحق الرجوع به و سری الإشکال فی الإیضاح إلی الخطإ قال و فی الخطإ ینشأ من أن الغاصب ضامن و من أنه محتمل لما تعلق برقبته بسبب جنایته لأنه غصب رقبة بریئة فیجب أن یرده کذلک فیضمن ما تعلق برقبته و لا یثبت للمولی حق فی رقبة العبد بسبب الجنایة و الوجه الأول لا وجه له لأن الغاصب إنما یضمن ما یثبت علی العبد و أما المستحیل فلا
(قوله) (و لو خصی العبد فعلیه کمال القیمة علی رأی)
و رده کما هو خیرة المبسوط فی موضع منه و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و فی الأخیر أنه المشهور لأنه جنی جنایة لها مقدر هو القیمة و لا یتوقف الاستحقاق علی دفع العبد بخلاف الجانی لمکان النص فیه و قال فی موضع آخر من المبسوط له أخذ القیمة بعد أن یسلمه أو یصبر مجانا لئلا یجمع بین العوض و المعوض (و فیه) أنه عوض الفائت علی أنه مکلف بأشق الأحوال و فی بعض النسخ فعلیه کمال القیمة و رده علی رأی و هو أصوب لأن الخلاف إنما هو فی الأمرین معا
(قوله) (فإن سقط ذلک العضو بآفة فلا شی‌ء لأنه تزید به قیمته)
کما فی التحریر لأنه لا نقص فلا ضمان و الأقرب وجوب القیمة کما فی التذکرة و فی الإیضاح أنه أولی به و فی جامع المقاصد أنه أصح لأنه یضمن بالتلف تحت الید العادیة کما یضمن بالجنایة لأن العبد و أجزاءه و صفاته و منافعه مضمونة علیه و للعضو التالف هنا مقدر فیضمنه فیجب علیه أن یدفع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 271
علی إشکال (1) و کذا لو نقص السمن المفرط و لم تنقص القیمة (2) و کذا الإصبع الزائدة (3) و لو مثل به لم ینعتق علی رأی (4) و لو ساوی بعد الغصب الضعف لزیادة السوق فقطع یده فعادت الأولی رد العبد و مساویه (5) و لو نقص الزائد و نصف الأصل و أوجبنا الأکثر لزمه المجموع و إلا الزائد (6)
______________________________
کمال القیمة و یرده و یأتی فی السمن المفرط ماله تقع تام فی المقام و فی جامع المقاصد أن الضمیر فی أنه للشأن و فیه أنه لا حاجة إلی ذلک بل هو راجع إلی العبد و الضمیر فی به راجع إلی السقوط فیصیر التقدیر أن العبد تزید قیمته بالسقوط
(قوله) (علی إشکال)
قد عرفت منشأ وجهیه مما تقدم فی حجة کل من القولین
(قوله) (و کذا لو نقص السمن المفرط و لم تنقص القیمة)
أی لا شی‌ء فیه کما فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و فی الأخیر أنه لا إشکال فیه لأن السمن لیس له بدل مقدر و لا نقص فی العین یوجب نقص القیمة فهو من قبیل ما لا قیمة له بخلاف الأنثیین فإن فیهما مقدرا و هذا یتحقق فی سمن نحو العبد و الجاریة و ما لم یقصد منه اللحم فإن سمنه إذا أفرط و تجاوز الحد ربما نقصت قیمته و لا یجی‌ء هنا الإشکال السابق (و یبقی) الکلام فیما إذا نقص السمن الغیر المفرط من دون أذیة و لا ألم و لم تنقص به القیمة و الظاهر أنه یضمن أرشه لأنه جزء ذهب من المغصوب فیکون مضمونا و یعتبر بعبد متی ذهب منه مثل ذلک السمن نقصت قیمته کما قاله فی المبسوط فیما إذا حلق لحیة الأمة فلم تنبت من دون غصب فزادت قیمتها فإنه یعتبرها بعبد متی زالت لحیته نقصت قیمته و أثبت أبو العباس و الشهید الثانی فی الروضة فیها أی لحیة الأمة الحکومة و أناطها أبو العباس بنظر الحاکم کما بینا ذلک فی باب الدیات و المصنف هنا لم یوجب فیها و لا فی شعر عانتها إلا التعزیر (و کیف کان) فلعلهم هنا لا یختلفون فی ضمان السمن الغیر المفرط و إن لم تنقص به القیمة لأنه جزء ذهب من المغصوب
(قوله) (و کذا الإصبع الزائدة)
أی لو نقصت و لم تنقص بها القیمة لا شی‌ء فیها و لیس بصحیح بل الصحیح أن فیه الضمان کما فی الشرائع و التذکرة و المسالک و الکفایة و فی الأخیر أنه المشهور لأن لها مقدرا و هو ثلث الدیة الأصلیة کما أطبقوا علیه فی باب القصاص و دلت علیه الأخبار و فی جامع المقاصد أنه الأصح و لیس بجید بل هو الصحیح
(قوله) (و لو مثل به لم ینعتق علی رأی)
موافق للسرائر و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة لأن التحریر بالتمثیل علی خلاف الأصل فیقتصر فیه علی مورد النص و خیرة الخلاف و المبسوط و القاضی فیما حکی و الإیضاح أنه ینعتق علیه (و قد استدل) علیه فی الأول بإجماع الفرقة و أخبارهم و لعله أراد بالأخبار ما رواه فی التهذیب مرسلا عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال کل عبد مثل به فهو حر و لا یعارضه ما ورد فیه بتنکیل السید بخصوصه و جعل منشأ الخلاف فی الإیضاح أن العتق هل هو لعدم قبول العبد الملکیة حینئذ أو لعدم قبول الممثل المالکیة أو عقوبة ثم قال و الأول أولی و فی جامع المقاصد ربما بنی القولان علی أن الانعتاق بتمثیل المولی لجبر حال العبد أو لعقوبة المولی فعلی الأول ینعتق هنا و علی الثانی لا و قال إنه بناء ضعیف و رجوع فی الحکم إلی جهالة (قلت) هذا یحکی عن المصنف فی بعض فوائده و یرده أیضا أن النص غیر معلل و العلة المستنبطة ساقطة و تردد المحقق فی الشرائع و هو ظاهر الدروس و أما إذا أقعد أو عمی فإنه ینعتق و یضمن الغاصب
(قوله) (و لو ساوی بعد الغصب الضعف لزیادة السوق فقطع یده فعادت الأولی رد العبد و مساویه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (و معناه) أنه قبل الغصب کان یساوی ألفا ثم زادت قیمته بعد الغصب فساوی ألفین ثم قطع الغاصب یده فنقص ألفا لزمه رد العبد و نصف قیمته و هو ألف و هی قدر قیمته الأولی لأن زیادة السوق مضمونة مع تلف العین و ید العبد قد قدر لها الشارع نصف القیمة
(قوله) (و لو نقص الزائد و نصف الأصل و أوجبنا الأکثر لزمه المجموع و إلا الزائد)
أی لو نقص بالقطع من قیمة العبد فی القرض المذکور ألف و خمسمائة فصار یساوی خمسمائة فإن أوجبنا علی الغاصب فی الجنایة علی المغصوب أکثر الأمرین من المقدور و الأرش لزمه الألف و الخمسمائة کما هو خیرة التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و إن أوجبنا المقدر خاصة و هو نصف القیمة لزمه الزائد فقط و هو الألف کما صرح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 272
و إن نقص الربع فإن أوجبنا الأرش لزمه الربع و إلا النصف (1) و لو غصب عبدا فقطع آخر یده تخیر فیضمن الجانی النصف خاصة و لا یرجع علی أحد و الغاصب الزائد إن نقص أکثر من النصف و لا یرجع علی أحد و لو لم یحصل زیادة استقر الضمان علی الجانی (2) و لو غصبه شابا فصار شیخنا ضمن النقص (3)
______________________________
به أیضا فی الأولین و قال فی الأخیر هذا ظاهر إذا لم یکن قطع ید العبد لکونه قد جنی علی ید غیره عمدا فإنه علی هذا التقدیر یجی‌ء فیه عند المصنف احتمالات ثلاثة قد سبقت (أحدها) أرش العبد کائنا ما کان و علی هذا الاحتمال یلزم الغاصب المجموع أیضا فلا یستقیم قول المصنف و إلا الزائد إذ معناه و إن لم توجب الأکثر لزمه الزائد فقط و قد عرفت أنا قد لا نوجب الأکثر و نلزمه المجموع إذا أوجبنا الأرش و یندفع هذا عن العبارة إذا قرئ قوله سابقا فقطع یده بالبناء للمعلوم لأن الضمیر حینئذ یعود إلی الغاصب فلا تندرج فی العبارة الصورة المذکورة إلا أن قوله فیما بعد و إن نقص الربع إلخ ینافیه لأن إیجاب الأرش علی ما ذکره إنما یجی‌ء إذا جنی العبد فی ید الغاصب فقطعت یده بالجنایة لأنه حینئذ یقال إن یده ذهبت بسبب غیر مضمون فیجب أرش العبد لا أرش الید و إن کان ضعیفا و إنما قلنا إنه ینافیه لامتناع اندراج متعلق هذا الحکم فی العبارة حینئذ (قلت) نقرأ قطع بالبناء للمعلوم و لا ینافیه قوله فیما بعد و إن نقص الربع کما ستسمع
(قوله) (و إن نقص الربع فإن أوجبنا الأرش لزمه الربع و إلا النصف)
کما فی التذکرة و جزم فی التحریر بالثانی قال و إن نقص خمسمائة وجب علیه رد العبد و الألف (قلت) هذا هو الصحیح کما تقدم و معنی عبارتی الکتاب و التذکرة أنه لو کان النقص خمسمائة و هو ربع القیمة فاللازم هو الربع إن أوجبنا أرش العبد کائنا ما کان أی قلیلا کان أو کثیرا و إن لم نوجب الأرش تعین النصف لأنه المقدر و الأکثر و من المعلوم أنه لا یقوم احتمال الأرش قل أو کثر إلا إذا کان القطع بجنایة العبد المغصوب علی الطرف و إلا فإذا کان یجب المقدر علی الجانی فبالأولی أن یجب علی الغاصب فکأن المصنف قال و إن نقص الربع و أوجبنا الأرش حیث یجب کما إذا کان قد قطع ید عبد فقطعت یده لزمه الربع و إلا النصف فقد أراد أن یبین ما إذا قطع الغاصب یده و ما إذا قطعها غیره قصاصا و أطلق هنا اعتمادا علی ما سبق فلم یکن کلامه هذا مترتبا علی قوله سابقا فقطع من حیث اللفظ (أو نقول) إن ذلک یتجه أیضا إذا قرئ قطع بالبناء للمفعول بأن نقول إنه مطلق و تحته فردان أحدهما قطع الغاصب و الآخر قطع الغیر قصاصا فیندفع ما فی جامع المقاصد من قوله لا شک فی فساد العبارة سواء أخذت مطلقة إذا قرئ قوله فقطع مبنیا للمجهول أو مخصوصا بکون الغاصب هو القاطع بأن یبنی للمعلوم لأن الجانی إذا وجب علیه المقدر فجنایة الغاصب بطریق أولی فقد صحت العبارتان و اندفع عنهما الإیرادان (ثم) إنه یرد علیه أنه لو قرأنا قطع بالبناء للفاعل احتمل أن یکون الغاصب قد قطع یده قصاصا فلا یتجه ما فی جامع المقاصد (و لیس) لک أن تقول لا یصح للغاصب القصاص لأنه یجب علیه رده سالما (لأنا نقول) إن القصاص مقدم علی کل حق کما حرر فی محله
(قوله) (و لو غصب عبدا فقطع آخر یده تخیر فیضمن الجانی النصف خاصة و لا یرجع علی أحد و الغاصب الزائد إن نقص أکثر من النصف و لا یرجع علی أحد و لو لم یحصل زیادة استقر الضمان علی الجانی)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و نحوه ما فی التذکرة (و معناه) أن المغصوب منه یتخیر بین تضمین الغاصب و الجانی لکن الجانی لا یضمن سوی المقدر فی الجنایة و الغاصب یضمن الزیادة فقرار الضمان بالنسبة إلی موجب الجنایة علی الجانی فإن رجع علیه لم یرجع به علی أحد و إن رجع به علی الغاصب رجع الغاصب به علی الجانی بنسبته و أما الزائد علی تقدیر حصوله فإنه علی الغاصب خاصة و لو لم تحصل زیادة استقر الضمان علی الجانی لاستواء الجانی و الغاصب فی وجوب ذلک و قد باشر الإتلاف فالقرار علیه و یتخیر المالک فی الرجوع علی کل منهما
(قوله) (و لو غصبه شابا فصار شیخا ضمن النقص)
کما فی المبسوط و الخلاف و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و فی التذکرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 273
و کذا لو کان أمرد فنبتت لحیته (1) علی إشکال (2) و لو نقصت الأرض لترک الزرع کأرض البصرة ضمن علی إشکال (3) و لو نقل التراب رده بعینه (4) فإن تعذر فالمثل (5) و علیه الأرش و تسویة الحفر (6) و البائع إذا قلع أحجاره فعلیه التسویة دون الأرش (7) و لو حفر بئرا فله طمها إلا أن ینهاه المالک فیزول ضمان التردی (8)
______________________________
لا نعلم فیه خلافا یعنی بین أهل العلم لتناقص القوی بذلک الموجب لنقصان القیمة و مثله ما لو کانت ناهدا فسقط ثدیاها کما فی المبسوط و الخلاف و التذکرة و التحریر و الدروس و فی التذکرة لا نعلم فیه خلافا و مثله ما لو کان طفلا فکبر کما فی الدروس و إن کان ذلک من ضروریات البقاء
(قوله) (و کذا لو کان أمرد فنبتت لحیته)
کما فی المبسوط و الخلاف و التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد لحصول النقص فی القیمة بذلک لأنه المفروض و المخالف هنا أبو حنیفة لا غیر لأن الفائت لا یقصد قصدا صحیحا فجری مجری الصناعة المحرمة و قد احتمله احتمالا فی التحریر و لیس بشی‌ء لأنا نمنع عدم القصد الصحیح لإمکان تعلق الغرض بالتمرین علی الأخلاق الحسنة من عادات و عبادات بل قد یتعلق الغرض الصحیح بالجمال
(قوله) (علی إشکال)
قد علم منشأ وجهیه مما تقدم
(قوله) (و لو نقصت الأرض لترک الزرع کأرض البصرة ضمن علی إشکال)
الضمان من دون إشکال خیرة التذکرة و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد لأن کل نقص یحدث فی یده مضمون علیه و لا منافاة بین تحریم زرعها و ضمان نقصها إذ الواجب علیه من أول الأمر عدم إثبات یده علی مال الغیر بغیر حق و وجه عدم الضمان أن ترک زرعها واجب فلا یضمن بسببه
(قوله) (و لو نقل التراب رده بعینه)
کما فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد و فرشه علی ما کان فیها کما فی المبسوط
(قوله) (فإن تعذر فالمثل)
لأن التراب من حیث هو مثلی و إن کانت الأرض باعتبار کونها قراحا أو بستانا أو نحو ذلک قیمیة فلا منافاة و لا استبعاد فی ذلک
(قوله) (و علیه الأرش و تسویة الحفر)
أما وجوب الأرش لو بقی فی الأرض بعد التسویة نقصان فظاهر و أما وجوب التسویة دون أرش الحفر مع أنهم أوجبوا علی هادم الحائط الأرش دون إعادته فلأن الحفر یشبه المثلی و البناء یشبه القیمی
(قوله) (و البائع إذا قلع أحجاره فعلیه التسویة دون الأرش)
(أما) وجوب التسویة إذا کان المشتری عالما فقد أطبقوا علیه من غیر خلاف فی باب تسلیم المبیع و باب بیع الأرض مستندین إلی أنه یجب تسلیم المبیع مفرغا کاملا و لعلهم یقولون إن علمه إنما أسقط خیاره و أما ضمان النقص بمعنی وجوب طمه فلا مسقط له إلا ما یتخیل من إقدامه علی ذلک و لیس بشی‌ء لأنه إنما أقدم علی ذلک عالما بأنه یجب علی البائع تسلیم المبیع تاما (و أما) عدم وجوب الأرش لو بقی فی الأرض نقص و عیب بعد التسویة فلأن الفعل مأذون فیه شرعا فلم یتعقبه ضمان بمعنی وجوب الأرش نعم لو کان جاهلا تخیر فإن أجاز وجب له الأرش و الأجرة لمدة النقل علی الأقوی و تمام الکلام فی باب بیع الأرض و استطرد المسألة هنا لیفرق بین الغاصب و البائع
(قوله) (و لو حفر بئرا فله طمها إلا أن ینهاه المالک فیزول ضمان التردی)
کما فی السرائر و التحریر و المختلف و الدروس و جامع المقاصد و غیرها و فی الشرائع لو قیل به کان حسنا لأن المالک إذا رضی بالحفر کان کما لو حفرت بإذنه و نهیه عن الطم یتضمن الرضا (و فی) التذکرة إن کان للغاصب فی الطم غرض سوی دفع ضمان التردی فله الطم و إن لم یکن له غرض سواه لم یکن للغاصب طمه و قد مثل فیها الغرض بما إذا نقل التراب إلی ملک نفسه أو طرحه فی طریق المسلمین أو ملک غیره و هو کما تری لأنه تصرف فی مال الغیر مع نهیه عنه (و فی) المبسوط و الغنیة له طمها نهاه المالک أم لم ینهه رضی المالک أم لم یرض قال فی المبسوط لأنه حفر فی ملک غیره فلا یأمن أن یقع فیها إنسان أو بهیمة فیلزمه الضمان هذا إذا لم یبرّئه المالک من ذلک فإن برّأه فقولان و الصحیح أنه یبرأ انتهی حاصل کلامه و قد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 274
و لو ذهب نصف الزیت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب و إن لم تنقص القیمة (1) و کذا فی إغلاء العصیر علی رأی (2) و لا یجبر المتجدد من الصفات ما خالفه من التالف و إن تساویا قیمة (3) بخلاف ما لو اتفقا جنسا و لو غصب عصیرا فصار خمرا ضمن المثل (4)
______________________________
قال فی باب الدیات من المبسوط إنه لو حفر بئرا عدوانا فی ملک غیره ثم إن المالک رضی ببقائها بعد الحفر العدوان سقط الضمان و به صرح فی دیات الکتاب و الشرائع و التحریر و الإرشاد و هو یوافق ما هنا و اختار هناک فی المبسوط أنه یبرأ بالإبراء و تردد فیه أی الإبراء فی التحریر من أن المالک لو أذن فیه ابتداء لم یضمن و من أن حصول الضمان لتعدیه بالحفر و الإبراء لا یزیله لأن الماضی لا یمکن تغییره عن الصفة التی وقع علیها و لأن الضمان لیس حقا للمالک فلا یصح الإبراء منه و لأنه إبراء مما لا یجب فلم یصح انتهی و مرادهم هنا بالإبراء الرضا و الإقرار فیکون إسقاطا للتعدی برضاه بذلک لا إبراء عما لم یجب
(قوله) (و لو ذهب نصف الزیت بالإغلاء ضمن مثل الذاهب و إن لم تنقص القیمة)
بلا خلاف فیه من أحد من الخاصة و العامة و به صرح فی المبسوط و غیره و مثاله أن یغصب رطلین قیمتهما درهم فیغلیهما حتی یصیرا رطلا واحدا قیمته درهم أو درهمان فإنه یرده و یغرم مثل الرطل الذاهب و إن نقصت قیمته دون عینه رده مع أرش النقصان کأن یغیر طعمه و إن نقصا جمیعا فالواجب علیه مع رد الباقی مثل ما ذهب بالإغلاء إلا إذا کان ما نقص من القیمة أکثر مما نقص من العین فیلزمه مع مثل الذاهب أرش نقصان الباقی و الوجه فی الجمیع ظاهر
(قوله) (و کذا فی إغلاء العصیر علی رأی)
موافق لأکثر المتأخرین بل کلهم لحصول النقص فی العین و المخالف الشیخ فی المبسوط قال لا یضمن و کذا الخلاف فی ما حکی عنه و لم أجده مستندا إلی أن الذاهب أجزاء مائیة لا قیمة لها لأن النار تعقد أجزاء العصیر و لهذا تزید حلاوته بخلاف الزیت (و فیه) أن الواقع نقص محسوس فی العین فیجب بدله علی أنا لا نسلم أن الذاهب أجزاء مائیة فقط سلمنا لکن الذاهب فی الزیت ذلک إلا أن مائیته أقل و مثله ما إذا صار العصیر خلا و انتقصت عینه دون قیمته و الرطب تمرا و العنب زبیبا أو اللبن جبنا أو سمنا أو زبدا
(قوله) (و لا یجبر المتجدد من الصفات ما خالفه من التالف و إن تساویا قیمة)
نحوه ما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و غیرها (و الحاصل) أن العائد إن کان من نوع آخر لم یحصل الانجبار به إجماعا کما یظهر من مجمع البرهان و قد قطع به الأصحاب کما فی الکفایة (قلت) و ظاهرهم القطع أیضا بالانجبار و عدم وجوب الأرش فیما لو اتفقا جنسا کما لو کان کاتبا أو عالما أو خیاطا فنسی ثم تذکر إذا لم یفت شی‌ء و فی المسالک أنه لا شبهة فیه و لا یرد أن العلم غیر باق لمنعه و لو سلم لزم ضمانه و إن لم ینس لأنه یتجدد فی ید الغاصب بعد زوال ما کان حالة الغصب (و اختلفوا) فیما إذا کان سمینا فهزل ثم سمن فصریح المبسوط و الإرشاد و مجمع البرهان و ظاهر الشرائع أنه یجبر الثانی الأول لأن الأصل عدم الضمان و لا دلیل علی الضمان فی مثله سوی قولهم إنهما بمنزلة صفتین مختلفتین و لیس بدلیل یعول علیه و لا إجماع إلا فی المتغایرین و صریح التذکرة و جامع المقاصد و ظاهر الدروس أنه لا یجبر لأن الثانی مال متجدد للمالک و الأول مال ذاهب و یقولون أنه بعد الهزال صار الأصل الضمان و اقتصر فی الکفایة علی قوله فیه قولان و کلام التذکرة لا یخلو من اضطراب لأنه قد صرح فیها أیضا بأنه لو مرض العبد ثم عوفی وجب رده من غیر شی‌ء و مثله قال فی التحریر کما تقدم التنبیه علیه و نحوه ما یأتی للمصنف فی آخر الفصل الثانی (إذا تقرر هذا) فلو کان الکمال من وجه آخر مثل أن نسی صنعة کانت قیمته معها مائة فصارت إلی خمسین ثم تعلم صنعة أخری غیر الأولی فعادت إلی مائة رده و رد معه خمسین و لو تکرر النقصان و کان فی کل مرة مغایرا بالنوع للناقص فی المرة الأخری ضمن الکل کما لو غصب جاریة قیمتها مائة فسمنت و بلغت قیمتها ألفا و تعلمت صنعة فبلغت ألفین ثم هزلت فنسیت الصنعة فعادت إلی مائة ردها و غرم ألفا و تسعمائة
(قوله) (و لو غصب عصیرا فصار خمرا ضمن المثل)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 275
و فی وجوب الدفع إشکال (1) فإن أوجبناه فصار خلا فی ید المالک ففی وجوب رد المثل إشکال (2) فإن صار خلا فی ید الغاصب رده مع أرش النقصان إن قصرت قیمة الخل (3) و لو غصب خمرا فتخللت فی یده حکم بها للغاصب و یحتمل المالک (4)
______________________________
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و المسالک لأن المالیة قد فاتت تحت یده و هی ید عادیة فکان علیه ضمانها کما لو تلفت و قال فی التذکرة لو غصب عصیرا فأغلاه حرم عندنا و صار نجسا لا یحل و لا یطهر إلا إذا ذهب ثلثاه بالغلیان فلو رده الغاصب قبل ذهاب ثلثیه وجب علیه غرامة الثلثین و الوجه أیضا أنه یضمن غرامة الجنایة علی الثلثین و قال فی جامع المقاصد فی الفرق بینه و بین العصیر لو غصبه فصار خمرا أو صیره خمرا نظر و نحن نجد الفرق واضحا بالاحترام و عدمه
(قوله) (و فی وجوب الدفع إشکال)
فی الدروس أن وجوب دفع الخمر أیضا أقرب و فی المسالک أنه أقوی و فی جامع المقاصد أن فیه قوة لبقاء الأولویة لإمکان إرادة التخلیل و من ثم عاد ملکه إلیها قبل دفع البدل و ذلک إن لم یعلم من حاله أنه یتخذها للشرب لزوال حقه حینئذ و معاونته علی الإثم (و وجه العدم) أنه خرج عن الملک فإن المسلم لا یملک الخمر و من ثم وجب البدل تاما و هو أقوی و لا ترجیح فی الإیضاح و فی التذکرة یجوز أن یأخذها المالک لیمسکها حتی تتخلل
(قوله) (فإن أوجبناه فصار خلا فی ید المالک ففی وجوب رد المثل إشکال)
جزم فی التحریر و الدروس بوجوب رد المثل و فی جامع المقاصد أنه الظاهر و فی المسالک أنه أقوی و هو قضیة کلام الخلاف و الشرائع و الإرشاد و مجمع البرهان لأنه أخذه للحیلولة و قد زالت بعود ملکه إلیه لأن الأجزاء عین ماله و المانع من ملکیتها هی الخمریة و قد زالت فیکون الملک بعینه قد عاد و إن حدث له صورة أخری فیجب الرد و لا بد من مراعاة الأرش علی تقدیر نقصه کما صرح به أیضا فی الکتب الأربعة الأول (و وجه العدم) أن هذا ملک متجدد لأن العصیر لما صار خمرا صار تالفا فوجب بدله و حقق فی الإیضاح أنه یبنی علی أن الذرات هل هی متساویة و اختلافها بأعراض و أحوال کمذهب الجبائی أو متخالفة فی الحقیقة کمذهب أبی الحسین فعلی الأول یجب رده و علی الثانی لا یجب لأنه غیر المغصوب (و کیف کان) فإن ما نحن فیه یخالف ما إذا غصبه خمرا غیر محترمة فتخللت فی یده فإنه لا یجب علیه رد الخل لأن العصیر کان مملوکا لمن هو فی یده و إنما طرأ علیه مانع الملک فیزول بزواله بخلاف الخمر فإنها لم تکن مملوکة له بوجه و انتزاعه من یده غیر مضمون بل و لا یسمی غصبا و تخللها أحدث ملکا جدیدا لمن هی فی یده إن نوی بإبقائها فی یده التخلیل نعم لو کان المغصوب خمرا متخذة للتخلیل فتخللت فی ید الغاصب فالأقوی وجوب رده کالعصیر کما ستسمع و احتمال العدم ضعیف جدا و تمام الکلام فی باب الرهن
(قوله) (فإن صار خلا فی ید الغاصب رده مع أرش النقصان إن قصرت قیمة الخل)
أما أنه یرده إلی مالکه فقد نفی عنه الخلاف فی رهن غایة المرام و المسالک و هو کذلک لأنه غیر ماله و قضیة ذلک أنه یرد معه أرش النقصان إن قصرت قیمة الخل و به صرح الأصحاب کالشیخ و ابن إدریس و من تأخر عنه (و المراد) أنه غصبه عصیرا فصار خمرا فی ید الغاصب فیکون معطوفا علی قوله أولا فصار خمرا (و لیعلم) أن المصنف و ولده و الشهید و المحقق الثانی فی باب الهبة حکموا أن فی رده حینئذ إلی المالک إشکالا فلیرجع إلیه
(قوله) (و لو غصب حمرا فتخللت فی یده حکم بها للغاصب و یحتمل المالک)
(وجه الأول) أن الخمر خارجة عن الملک بالکلیة و قد استولی علیها هذا فصارت ملکه و لحصول الخلیة عنده فیما لیس ملکا لأحد و هو الذی صححه فی الإیضاح و قواه هو فی شرح الإرشاد (و وجه الثانی) ثبوت الأولویة للمالک بالید للتخلیل کذا قال الفخر فی الکتابین و هو یقضی بأن الخمر محترمة متخذة للتخلیل و هی التی یتصور فیها الغصب فکان الأولی به و بوالده أن یختارا وجوب الرد للمالک لمکان سلطانه الثابت علیها لکونها مستحقة لمن کانت فی یده بهذه النیة و قد نفی فیها الخلاف عن وجوب الرد للمالک فی الخلاف و هو کالإجماع أو أبلغ لأن مراده نفیه بین المسلمین و قال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 276
و البذر و البیض إذا زرع أو فرخ فهو للمالک (1)
______________________________
فی التذکرة أنه مذهبنا و هو خیرة المبسوط و السرائر و جامع المقاصد و المسالک فلا یلتفت بعد ذلک إلی ما وجه به الأول فی الإیضاح و لا إلی القول بأن فائدة احترامها جواز إبقائها فی یده و عدم وجوب إراقتها و تمام الکلام فی الرهن
(قوله) (و البذر و البیض إذا زرع أو فرخ فهو للمالک)
إجماعا فیهما کما فی الناصریة و السرائر و بلا خلاف کما فی الثانی أیضا و هو المذهب کما فی الغنیة و هو المعتمد عندنا کما فی التذکرة و فتوی من سبق الشیخ کما فی الدروس و علیه الفتوی کما فی التنقیح و علیه الأکثر کما فی جامع المقاصد و هو خیرة الخلاف فی باب الدعاوی و المبسوط فی باب العاریة و غصب السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو المحکی عن أبی علی و لا ترجیح فی الکفایة و فی غصب الخلاف و المبسوط و الوسیلة أنهما للغاصب و علیه قیمة الحب و البیض (و استدل) علیه بأن عین المغصوب قد تلفت فلا یلزم غیر القیمة و قال فی الخلاف و من یقول إن الفرخ عین البیض و إن الزرع هو عین الحب مکابر بل المعلوم خلافه انتهی و قد صرح فی عاریة المبسوط أن الزرع عین الحب قال فی السرائر فقد دخل «ره» فی جملة من یکابر (ثم إنا نقول) إنهما نماء ملک المالک و النماء علی قسمین قسم یبقی معه الأصل کثمرة النخل و قسم یبقی معه الأصل ببعض أجزائه و هو المادة دون الصورة فتلبس المادة صورة أخری و تسمی استحالة و هذا یجری مجری تغیر الصفات کالسمن مثلا فکما أن المغصوب إذا سمن لم یملکه الغاصب کذلک البیض إذا صار فرخا و الحب إذا صار سنبلا (و قد) اعترض الشیخ فی المختلف بأن سبب تملک الغاصب الفرخ إنما هو إحداث فعل أو تجدید ید و القسمان باطلان (أما الأول) فلأن الفعل إما من الغاصب أو من الدجاجة و القسمان باطلان (أما الأول) فلأن الغاصب لم یؤثر سوی الإحضان و لیس ذلک موجبا للتملیک و إلا لکان لو أحضنها بدجاجة المالک ملکها و لکان المالک إذا أذن لغیره فی إحضان الدجاجة بالبیضة و هما للمالک ملک الغیر و لیس کذلک إجماعا (و أما الثانی) فلأنه لو کان کذلک لکان المالک إذا غصب الدجاجة و أحضنها بیضة من ملکه یملکها صاحب الدجاجة و لیس کذلک اتفاقا (و أما الثانی) فلأن تجدید الید لو کان موجبا لکان الغاصب مطلقا مالکا و إن لم تتغیر صفته و لیس کذلک إجماعا و قول الشیخ إن العین قد تلفت لیس بجید فإنها لو تلفت لم یحصل لها نماء و إنما استحالت و تغیرت صفاتها و خواصها و قوله من یقول إن الفرخ عین البیض مکابر خارج عن الإنصاف فإنا لا ندعی أن هذه الأعیان هی تلک الأعیان باقیة علی الصفات بل إن المواد واحدة و إن التغییر إنما هو فی الصفات و الخواص و بعض الذاتیات انتهی (قلت) لعل الشیخ یقول مرادی من التلف عین ما قلته من الاستحالة و إن سبب التملک جمیع ما ذکرته مجتمعا لا کل واحد واحد مما ذکرت و هذا لم تبطله و له أن یقول إذا کانت الصورة مقومة للعین و المفروض فسادها فلا بقاء للعین فأنت الخارج عن الإنصاف فإن أردت ببقاء العین بقاء المادة فالشیخ یسلمه و لا یضره لأن له أن یقول من أین لک إذا کانت المادة باقیة و هی ملک المالک و نفس العین غیر باقیة بل تالفة أو فی حکم التالفة یجب مثلها أو قیمتها و إن الصورة الأخری التی لبستها المادة للمالک و هل النزاع إلا فیه و لیس لک أن تجیب إلا بأن الصورة الحادثة نماء الأصل فیتبعه و یجری مجری الثمرة فتکون فی غنیة عن هذه التفاصیل التی ما أفادت إلا التطویل و لهذا تری من تقدمه کصاحب السرائر و جمیع من تأخر عنه ما استندوا إلا إلی أنه نماء ملک المالک و تابع له (هذا) و قد تقدم فی أول الفصل الأول فیما لو قطع الثوب قطعا أنه لم یملکه و نقل الإجماعات و الفتاوی علیه و من المفتین بذلک الشیخ فی المبسوط و الخلاف و ما استدلوا به علیه جار فیما نحن فیه و أن المسألتین من سنخ واحد کما تقدم بیانه و إلزام الشیخ به و قد تقدم أنه لا یصح الاستشهاد لکلام الشیخ بأن نماء نطفة الفحل إذا غصبه و أنزاه علی شاته و فرسه للمالک لأن النطفة لا قیمة لها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 277

لو غصب حنطة فطحنها أو ثوبا فقصره أو خاطه لم یملک العین بل یردها مع الزیادة (1) و أرش النقص إن نقصت القیمة بذلک و لا شی‌ء له عن الزیادة و لو صاغ النقرة حلیا ردها کذلک (2) فلو کسر ضمن الصنعة و إن کانت من جهته (3) و للمالک إجباره علی ردها نقرة (4) و لا یضمن أرش الصنعة (5) و یضمن ما نقص من قیمة أصل النقرة (6) بالکسر
______________________________
الفصل الثانی فی الزیادة (قوله) (لو غصب حنطة فطحنها أو ثوبا فقصره أو خاطه لم یملک العین بل یردها مع الزیادة و أرش النقص إن نقصت القیمة بذلک و لا شی‌ء له عن الزیادة)
هذا قد تقدم الکلام فیه فیما إذا قطع الثوب قطعا و قد نقلنا هناک الفتاوی و الإجماعات و منها إجماع التذکرة و هذا معقده قال لا یملک الغاصب العین المغصوبة بتغیر صفاتها فلو غصب حنطة فطحنها أو شاة فذبحها و شواها أو حدیدا فصنعه سکینا أو آنیة أو آلة أو ثوبا فقطعه و خاطه أو قصره أو طینا فصیره لبنا فإن حق المالک لا ینقطع عن هذه الأعیان و لا یملک الغاصب بشی‌ء من هذه التصرفات بل یردها مع أرش النقص إن نقصت القیمة عند علمائنا أجمع انتهی و حکی الخلاف عن أبی حنیفة و أحمد فی إحدی الروایتین عنه لخبر عامی مرسل و یجب أن یقید الخیوط فی خیاطة الثوب فی العبارة بکونها للمالک و لو کانت للغاصب کانت کالصبغ
(قوله) (و لو صاغ النقرة حلیا ردها کذلک
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد لأن الصنعة لیست عینا لیتخیل أنها مال للغاصب و إنما هی صفة حدثت فی ملک المالک بسبب الغاصب فتکون للمالک تبعا و مثله ما لو علف الدابة فسمنت لأن السمن من اللّٰه سبحانه و تعالی و لیس هو عین العلف کما فی جامع المقاصد
(قوله) (فلو کسر ضمن الصنعة و إن کانت من جهته)
کما فی الکتب الثلاثة المتقدمة لأنها ملک للمالک و لا یقدح فی ذلک کونها بفعل الغاصب
(قوله) (و للمالک إجباره علی ردها نقرة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و المسالک لوجوب ردها کما أخذها
(قوله) (و لا یضمن أرش الصنعة)
کما فی هذه الکتب الثلاثة لأن بقاء الصنعة مع الرد نقرة غیر ممکن فیکون الأمر بردها کذلک إذنا فی إذهاب الصنعة (و فیه) أنه لعله اعتمد فی ذلک علی کون ما ینقص من العین مضمونا علی الغاصب إلی حصول التسلیم التام و الصنعة جزء من العین و مقوماتها و ملک للمغصوب منه کما تقدم فتکون مضمونة علیه و إن أمره بردها نقرة فلا یجدی التمسک فی العدم بأن العین لم تکن علی تلک الصنعة وقت الغصب و لم تستقر للمالک فی ذمة الغاصب (و کذلک) الحال فیما إذا غصبها مهزولة و أخذها إلی مکان بعید ثم علفها حتی سمنت فأمره المالک بردها علی الفور علی وجه یستلزم هزالها و أولی منها ما لو غصبها سمینة و بقیت کذلک ثم أمره بردها کذلک فزال سمنها نعم إن فهم منه الرخصة فی إتلافها أی الصنعة و التبرم بها و عدم الرضا فلا ضمان کما لو فهم منه الرخصة فی تضمیرها و إذهاب سمنها و إعادتها مهزولة مضمرة لأن کان لا یرکب إلا المضمرة
(قوله) (و یضمن ما نقص من قیمة أصل النقرة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و المسالک و لعله مما لا ریب فیه لأن ذلک بفعله و لیس من لوازم الکسر النقصان بخلاف الصنعة إذا أرید ردها نقرة و لو سلم کون النقصان من لوازم الکسر لم یسقط عنه ضمان ما نقص بالأمر به لأن الصیاغة جنایة لأن کانت تصرفا فی مال الغیر عدوانا و النقص بالکسر مسبب عنها و أمره بردها کما کانت لا یقضی بسقوط ضمانه أی الکسر (قال) فی جامع المقاصد و هذا بخلاف الصنعة التی لم تکن العین علیها فی وقت الغصب و لم تستقر للمالک فی ذمة الغاصب فعلی هذا لو علفه الغاصب بعد نقله إلی موضع بعید فسمن ثم أمره المالک برده علی الفور علی وجه یستلزم هزاله لموالاة السیر لا یضمن السمن الناقص و یشکل بأنه لو کان سمینا عند المالک فغصبه و نقله علی وجه لا عنف فیه فبقی سمنه ثم أجبره المالک علی رده علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 278
و لو صبغه بما یساوی قیمته تشارکا فالفاضل بینهما بالسویة (1) و الناقص من الصبغ (2) فلو نقص المجموع عن قیمة الثوب رده مصبوغا مع أرش النقص (3) و کذا تثبت الشرکة لو أطارت الریح الثوب إلی إجّانة صباغ (4)
______________________________
الفور فزال سمنه لم یضمنه و هو ینافی تضمین النقصان بالأمر بکسر الحلی المصنوع و فی الفرق نظر انتهی (قلت) قد عرفت أنا لا نفرق و نوجب الضمان فی المسائل الأربع و لا نفرق فی الصنعة بین ما إذا کانت قبل الغصب أو بعده بعد الجزم بکونها ملکا للمالک و جزءا من العین فلا نستجود قوله بخلاف الصنعة إلخ علی أنه یقضی بعدم اتحاد الحکم فیما فرعه من الفرعین فلا یتجه إشکاله (ثم) إن الأولی أن یفرع قوله فعلی هذا إلی آخره علی عدم ضمان أرش الصنعة لا علی ما نحن فیه و لعله فرعه علی قوله بخلاف الصنعة إلی آخره و إن ذکره بالعرض (ثم) إنه قال و یختلج بالخاطر فرق یتأمّل بعد ذلک و هو إن طلب المالک رد الحلبی نقرة یقتضی عدم قبول الصنعة بخلاف رد السمین إذا استلزم رده إلی الهزال و بخلاف نقصان العین بالکسر فإنه لا یقتضی ذلک و لا منافاة بین ملکیة السمن و الرضا بها و طلب الرد علی الفور و إن علم بهزاله للاعتماد علی کون ما ینقص من العین مضمونا علیه (قلت) هذا یقضی بأن السمن فی الصورتین یضمن کنقصان العین و هو خلاف ما ذکر فتدبر و ما بال ذهاب الصنعة لا یکون کذهاب السمن فی الصورة الأولی مع أن کل واحد منهما جزء من العین و احتمال عدم الرضا قائم فیهما کما فرضناه فیما إذا کان لا یرید إلا المضمرة (قال) و یمکن أن یفرق بوجه آخر و هو أن الأمر برد الحلی نقرة یدل علی عدم قبول الصنعة و الترخیص فی إتلافها بخلاف ما ینقص بالکسر لأن الأمر بالکسر لا یقتضی قبول الناقص من الفضة و إن کان لازما عنه لا محالة فهو محسوب من جملة المئونة الواجبة علی الغاصب فإنه لو أمره المالک برد الدابة إلی بلد الغصب و کان ذلک مستلزما للهزال لا یکون دالا علی عدم إرادة السمن و الترخیص فی إتلافه فیکون من باب المقدمة کالعلف و السقی و ینبغی التأمّل فی الفرق بینه و بین الأول انتهی و هذا الذی اختلج فی خاطره المبارک المیمون إنما وجدناه فی نسخة واحدة و أکثر النسخ خالیة عنه و لذلک تراه کأنه غیر محرر
(قوله) (و لو صبغه بما یساوی قیمته تشارکا فالفاضل بینهما بالسویة)
کما إذا کانت قیمة الثوب عشرة و قیمة الصبغ عشرة و ساوی بعد الصبغ ثلاثین لزیادتهما معا لا لزیادة أحدهما فالعشرة بینهما بالسویة کما هو صریح المبسوط و التذکرة و المسالک و کذا الشرائع و الکفایة و ذلک إن لم یکن فصله عنه کما فی الأولین و الکفایة و هو قضیة الکتاب بقرینة قوله فیما یأتی و لو قبل الزوال (قلت) أو أمکن و رضیا بالشرکة کما فی التذکرة و لو زادت قیمتها لزیادة قیمة الثوب فالزیادة لمالکه خاصة کما أنها لو زادت لزیادة قیمة الصبغ فالزیادة للغاصب و لو زادت بسبب العمل خاصة فهی بینهما لأن کلا من الثوب و الصبغ قد زاد بالصنعة و الزیادة الحاصلة بفعل الغاصب إذا استندت إلی الأثر المحض تسلم للمغصوب منه
(قوله) (و الناقص من الصبغ)
یرید أنه إذا نقصت قیمته حیث لا یمکن فصله عن قیمتهما معا فالناقص من الغاصب خاصة و هو معنی الناقص من الصبغ لأنه إن کان من الصبغ فظاهر و إن کان من الثوب فضمانه علیه إذا لم یستند النقصان إلی الثوب وحده باعتبار السوق حتی لو نقص و الحال هذه عن قیمة الثوب وحده لزم الغاصب أرش النقصان و لا شی‌ء له لمکان الصبغ کما هو صریح المبسوط و التذکرة و المسالک و صریح الشرائع و التحریر و جامع المقاصد فی بعض و قضیتهما فی آخر و ستسمع ما فی الکتاب و لو نقصت قیمة الصبغ و زادت قیمة الثوب فهو بینهما بالنسبة کما لو انخفضت قیمة الصبغ إلی ثمانیة بعد أن کان یساوی عشرة و ارتفعت قیمة الثوب إلی اثنی عشر کما نبه علیه فی المبسوط و غیره
(قوله) (فلو نقص المجموع عن قیمة الثوب رده مصبوغا مع أرش النقص)
کما إذا صارت قیمتهما معا ثمانیة فی المثال المتقدم فإنه یرد الثوب مصبوغا و یرد معه درهمین و ذهب الصبغ ضیاعا کما تقدم بیانه
(قوله) (و کذا تثبت الشرکة لو أطارت الریح الثوب إلی إجانة صباغ)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد لتحقق اختلاط المالین و لیس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 279
و غصب الصبغ من آخر (1) و لو قبل الصبغ الزوال أجبر الغاصب علی فصله (2) و إن استضر بعدم الصبغ أو نقصت قیمته (3) و لو طلب الغاصب الإزالة أجیب إلیها (4)
______________________________
لأحدهما أن یکلف الآخر الفصل و لا التغریم إن حصل نقص فی أحدهما إذ لا عدوان من أحدهما
(قوله) (أو غصب الصبغ من آخر)
لتحقق اختلاط المالین کما فی الکتابین و یضمن الغاصب نقص کل من الثوب و الصبغ (و تحریره) أنه إن لم یحدث نقص فی الثوب و لا الصبغ و لا فی المجموع فهما شریکان و لا غرم علی الغاصب فإن حدث مثل أن کانت قیمة الثوب عشرة و قیمة الصبغ عشرة و بلغت قیمة الثوب مصبوغا عشرة ففی التذکرة أن الثمن لصاحب الثوب و یغرم الغاصب الصبغ للآخر و تأمّل فی کونهما شریکین فی الثوب و أن الغاصب یغرم لکل منهما ما نقصت قیمة عینه (ثم) إنه إن کان مما یمکن فصله فلهما تکلیف الغاصب بالفصل فإن حصل بالفصل نقص فیهما أو فی أحدهما غرمه الغاصب و ما ذکر فی هذه المسائل جمیعها فهو إنما إذا کان قد حصل بالانصباغ عین مال فی الثوب فإن لم یحصل إلا تمویه لا یحصل منه عین و لا یقبل الزوال فهو علی الظاهر کقصارة الثوب و طحن الحنطة آثار محضة لیس للغاصب و یحتمل أن یکون شریکا و یجبر علی بیعه من المالک کما یأتی عن التذکرة
(قوله) (و لو قبل الصبغ الزوال أجبر الغاصب علی فصله)
کما فی المبسوط بلفظ الأقوی و الإرشاد و جامع المقاصد و هو معنی قوله فی التحریر للمالک قلعه و قوله فی الإیضاح أجیب المالک لوجوب رد العین کما أخذها و لا عبرة بتضرره بتلف الصبغ أو نقص قیمته لأن ذلک مستند إلی عدوانه و قال فی التذکرة و هل یملک إجبار الغاصب علی فصله الأقرب أنه إن کان له غرض کان له ذلک و کذا إن کان للصبغ قیمة و إلا فلا و لعله لأنه إن خلی عن الغرض و کان المنفصل منه یضیع بالکلیة أو یحدث فی الثوب نقصان بحیث لا یفی بأرشه قیمة المفصول کان تخسیرا للغاصب عنادا أو عبثا فتأمّل و قد عرفت الحال فیما إذا لم یقبل الزوال و کان عینا و ما إذا کان تمویها و ستسمع ما فی المسالک
(قوله) (و إن استضر بعدم الصبغ أو نقصت قیمته)
کما تقدم بیان وجهه و المراد بعدم الصبغ تلفه و ذهابه و أنه لا یحصل منه عین کما عرفت آنفا و قال فی المسالک إن کان الصبغ محض تمویه لا یحصل منه عین لو نزع فلیس للغاصب النزع و إن رضی المالک و هل له إجباره فیه وجهان نعم لأنه قد یرید تغریمه و لا لأنه حینئذ کقصارة الثوب و الأقوی الأول انتهی فلیتأمّل فیه
(قوله) (و لو طلب الغاصب الإزالة أجیب إلیها)
کما فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و الإرشاد و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة (و هو المشهور) ذکره الشیخ و أتباعه کما فی التنقیح و فی الریاض أنه المشهور خصوصا بین المتأخرین و فی المسالک و الکفایة أنه الأشهر و قد قال هؤلاء جمیعا بشرط ضمان الأرش إن نقص الثوب و ظاهر التذکرة التردد لأنه ذکر فیما إذا أراد الغاصب فصل الصبغ و کان الثوب بحیث ینقص بذلک اختلافا بین العامة و لم یرجح أحدا من القولین و کذلک ظاهر الدروس التردد حیث لا ترجیح فیه قال و لو طلب الغاصب قلع صبغه أجیب عند الشیخ و ضمن الأرش و قال ابن الجنید و الفاضل لا تجب إجابته لاستهلاکه و استلزام التصرف فی مال الغیر و ما حکاه عن المصنف هو مختاره فی المختلف قال لیس للغاصب قلع الصبغ بغیر إذن المالک فإن لم یرض و دفع قیمة الصبغ وجب علی الغاصب قبوله و قد استجوده فی التنقیح و قال إن علیه الفتوی و إلیه مال الأستاذ فی حاشیته علی مجمع البرهان فیما حکی عنه ابن أخته مستجودا أیضا له و هو قوی متین کما ستسمع و قد قال فی جامع المقاصد فیما یأتی إنه لا یخلو عن وجه و هذا کله مما یوهن قوله فی الإیضاح لا خلاف فی منع الغاصب من الإزالة لو نقص الثوب بها و لا فی إجابته مع عدم هلاک الصبغ و عدم نقص الثوب أصلا و قال فی جامع المقاصد إن ما حکاه فی الدروس عن أبی علی و المصنف ینافی الإجماع الذی ادعاه الشارح فی قوله و لا فی إجابته مع عدم هلاک الصبغ و لم تظهر لنا المنافاة فی خصوص ذلک لأنهما عللاه بالاستهلاک و التصرف معا لا بالتصرف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 280
سواء هلک الصبغ بالقلع علی إشکال أو لا فإن تعیب الثوب ضمن أرشه (1) و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم یجب القبول (2)
______________________________
وحده فأبو علی و المصنف یقولان لا تجب إجابة الغاصب إذا استلزم الفصل هلاک الصبغ و ولده یقول لا خلاف فی وجوب إجابته إلی الفصل إذا لم یهلک الصبغ و لم ینقص الثوب فأیهما حصل منع من إجابته فلا منافاة أصلا قطعا بل المفروض فی کلام أبی علی و المختلف أن ذلک أیضا إذا استلزم التصرف نقصا فی الثوب کما هو ظاهر آخر کلامه فی المختلف کما هو الغالب و علیه نبه فی التذکرة و هذا الذی نفی الخلاف عنه فی الإیضاح أخیرا هو المستفاد من التذکرة و الموافق للاعتبار ثم إن فی تسمیته نفی الخلاف إجماعا مسامحة (و حکی) فی المسالک قولا بأنه إن أدی فصله إلی استهلاکه لم یجب الغاصب و لیس هو قول أبی علی و لا هو لأحد من أصحابنا و إنما هو لبعض الشافعیة لأنک قد علمت أن أبا علی یشترط مع ذلک النقص فی الثوب (و کیف کان) فقد استدل المحقق الثانی و الشهید الثانی للمشهور بأنه لو لا إجابته إلی قلع الصبغ لزم عدوان آخر و هو التصرف فی مال الغیر بغیر حق فإنه لا سبیل إلی تملکه بعوض و لا بغیر عوض قهرا و لا إلی إلزام المالک ببیع الثوب و بیع الصبغ وحده مع الحکم المذکور لا فائدة فیه فربما لم یرغب فیه راغب و بقاء الثوب فی ید المالک ممنوعا من التصرف فیه موجب لزیادة الضرر فلم یبق إلا الإجابة إلی القلع فحینئذ یترجح هذا بانحصار وصول الحق إلی مستحقه فیه إذ من ظلم لا یحل أن یظلم فعلی هذا لا فرق بین استهلاک القلع إیاه و عدمه إذ لا یحل مال امرئ مسلم إلا عن طیب نفس منه و احتمال المنع لاستلزامه إضاعة المال المنهی ضعیف إذ المنهی عنه الإتلاف الذی لا یتعلق به غرض للعقلاء أما إذا تعلق به غرض صحیح فلا فظهر الوجه فی استحقاق الغاصب القلع و إن نقص الثوب إذ لا طریق إلی التخلص سواه و النقص ینجبر بوجوب الأرش (و فیه) أن طریق التخلص أن یجبر الغاصب علی أخذ قیمة الصبغ إن بذلها المالک و قد مال إلیه المحقق الثانی فیما یأتی و جبر المالک بالأرش علی ما تقولون لیس بأولی من جبر الغاصب بالقیمة بل هو أولی لأنه کما أن وقوعه عدوانا لا یقتضی إسقاط مالیة الغاصب فله التصرف فیه بالقلع فکذلک عدوانه لا یقتضی نفی سلطان المالک عن ملکه فله أن یمنع الغاصب عن التصرف فیه بالقلع و حیث تعارض الحقان فالترجیح لجانب المالک لعدم تقصیره و جبر مظلمته و تدارکه مال الغاصب بقیمته و أما الغاصب فعاد ظالم مکلف بأشق الأحوال لا حرمة لسلطانه کما لا حرمة لفعله الذی له أجرة و نحوه و لا سیما إذا استلزم ذلک نقصا أو عیبا فی مال المالک کما هو المفروض فکانت مراعاته و تدارکه لمال الغاصب بالقیمة أولی من مراعاة الغاصب و جبره لنقصان مال المالک بالأرش (قال) فی المختلف من العجیب إیجاب التمکین علی المالک من أخذ الصبغ و أن تعیب الثوب (ثوبه خ ل) و عدم قبول عوض الصبغ منه و إجبار الغارس المستعیر الأرض علی أخذ قیمة الغرس من المالک إذا دفعها مع أن المالک هنا أذن فی الغرس و لا ضرر علیه و لا علی أرضه فی أخذ الغرس و المالک هنا لم یأذن له فی الصبغ و علیه ضرر فی أخذه من ثوبه و هذا منه إلزام للشیخ و من وافقه علی إجبار الغارس المستعیر
(قوله) (سواء هلک الصبغ بالقلع علی إشکال أو لا فإن تعیب الثوب ضمن أرشه)
ظاهره أن الإشکال فی ما إذا هلک الصبغ سواء نقص الثوب أم لا و فی الإیضاح أنه فی هلاک الصبغ و عدم نقص الثوب قال و ینشأ من النهی عن إضاعة المال و من أنه طلب عین ماله و لا ضرر علی المالک فلا یمنع و قد عرفت أن الشرط قد طفحت به عباراتهم
(قوله) (و لو طلب أحدهما ما لصاحبه بالقیمة لم یجب القبول)
إذا کان الغاصب الطالب فلا أجد خلافا فی عدم وجوب إجابته علی المالک نعم قد احتمل ذلک فی الکفایة و لم یحتمله غیره من الخاصة و العامة (و أما) العکس فالمشهور کما فی جامع المقاصد أنه لا یجب علی الغاصب القبول و به صرح فی المبسوط و غیره و فی الکفایة أنه الأشهر و هو قضیة کلام کل من قال إنه لو طلب الإزالة أجیب إلیها و قد سمعت کلام أبی علی و المصنف فی المختلف و المقداد و ما حکیناه عن الأستاذ و ابن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 281
و کذا لو وهبه إیاه (1) و لصاحب الثوب الامتناع من البیع لو طلبه الغاصب دون العکس (2) و لو کانت قیمة کل منهما خمسة و ساوی المصبوغ عشرة إلا أن قیمة الثوب ارتفعت للسوق إلی سبعة و انحطت قیمة الصبغ إلی ثلاثة فللمالک سبعة (3) و لو ساوی اثنی عشر فللمالک نصفها و خمسها (4) و للغاصب خمسها و عشرها (5) و بالعکس إذ النقص السوقی غیر مضمون (6)
______________________________
أخته و هو الذی اعتمده فی التذکرة إذا کان لا یمکن فصل الصبغ و لا یحصل منه شی‌ء مستندا إلی أنه لا ذریعة إلی تصرفه فی ثوبه إلا بدفع قیمة الصبغ (و فیه) أنه یحتمل حینئذ أن یکون کقصارة الثوب کما تقدم
(قوله) (و کذا لو وهبه إیاه)
أی لو وهب أحدهما ماله لصاحبه لم یجب علیه القبول و قد صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة بأن الغاصب إذا وهب الصبغ للمغصوب منه لم یجب علیه القبول و فی جامع المقاصد لا أحسب فیه خلافا للأصل و لما فیه من مظنة النقص و المنة و لیس کبذل القیمة و احتمل فی التذکرة وجوب القبول و لعله جید إذا لم یمکن الفصل لأنه یکون کالسمن و القصر و منه یعلم الحال فیما إذا وهب المالک الثوب للغاصب
(قوله) (و لصاحب الثوب الامتناع من البیع لو طلبه الغاصب دون العکس)
یرید أنه لو رغب الغاصب فی بیع الصبغ علی الغیر لم یجبر المالک علی موافقته و إن رغب المالک فی بیع ثوبه أجبر الغاصب کما هو خیرة التذکرة و المسالک و الروضة (أما الأول) فلأنه لو أجبر المالک نافی مقتضی الحکمة و الشرع فإنه لا یستحق التعدی بتعدیه الإضرار بغیر المتعدی و إزالة ملکه عنه قهرا (و أما الثانی) فلأنه لو لم یجبر الغاصب أضر بالمالک لأن بیع الثوب وحده مظنة قلة الراغب فیه لمکان عیب الشرکة فیفضی إلی عسر البیع و قلة القیمة و هو قوی متین قد بان وجهه مما سلف آنفا و هو مما یرشد إلی قوة القول بإجبار الغاصب علی أخذ القیمة إذا بذلها المالک و نعم ما قال فی جامع المقاصد فی المقام إن ذلک لا یکاد یتجه علی القول بعدم تملک ماله بالقیمة إذا لم یرض لاستلزامه نقل الملک مع عدم الرضا (فإن قیل) فیه جمع بین الحقین و دفع للضرر عن المالک (قلنا) فی الأول أی إجبار الغاصب علی أخذ القیمة إذا بذلها المالک نقول هکذا (فإن قیل) الضرر هنا أقل إذ تعین إخراج الملک عنه لمالک معین ضرر (أی بخلاف ما إذا أراد بیعه علی غیر معین ح منه) (قلنا) هو مقابل بضرر المالک فإن منعه من التصرف فی ملکه إلی أن یرضی الغاصب فی أمر تعدی علیه به ضرر عظیم و بالجملة فقول المختلف لا یخلو من وجه انتهی (هذا) و قد یلوح للمتأمّل المتدرب من کلام المبسوط و الشرائع و التحریر و الدروس أنه لا یجبر الغاصب علی البیع إلی الغیر إذا رغب فیه المالک و لا ترجیح فی الکفایة و احتمل فیها أیضا أن لا یجبر أحدهما علی موافقة الآخر لمکان الشرکة و أن یجبر المالک للغاصب تسویة بین الشریکین و هذان أضعف وجوه الشافعیة
(قوله) (و لو کانت قیمة کل منهما خمسة و ساوی المصبوغ عشرة إلا أن قیمة الثوب ارتفعت للسوق إلی سبعة و انحطت قیمة الصبغ إلی ثلاثة فللمالک سبعة)
یرید أنه لو صار الثوب یساوی سبعة و الصبغ ثلاثة بعد أن کانت قیمة کل واحد منهما خمسة و بیعا معا فللمالک سبعة هی نصف العشرة و خمسها و للغاصب ثلاثة هی خمس العشرة و عشرها لأن الحکم یتعلق بما صارت القیمة إلیه و لا أثر للخمسة بعد تغیر السوق
(قوله) (و لو ساوی اثنی عشر فللمالک نصفها و خمسها)
و هما ثمانیة و خمسان من اثنین لأنا نقسط القیمة باعتبار استحقاق کل منهما من عشرة و قد کان للمالک منها نصف و خمس و هما سبعة کما تقدم
(قوله) (و للغاصب خمسها و عشرها)
و هما ثلاثة و ثلاثة أخماس من اثنین لأنه قد کان له من العشرة خمس و عشر
(قوله) (و بالعکس إذ النقص السوقی غیر مضمون)
أی لو انعکس الأمر کأن انخفض الثوب إلی ثلاثة و ارتفع الصبغ إلی سبعة و قد کانت قیمة کل منهما خمسة فإنه ینعکس الحکم المذکور لأن نقص السوق غیر مضمون إذا لم یستند إلی نقص فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 282
و لو مزج الزیت بزیته المساوی أو الأجود تشارکا (1) و بالأردی یتخیر المالک فی المثل و العین مع الأرش (2)
______________________________
العین أو صفاتها و قد ذکرت هذه المسائل جمیعها فی التحریر و جامع المقاصد و الروضة و أشار إلیها فی المسالک و قد تقدم لنا مثل ذلک
(قوله) (و لو مزج الزیت بزیته المساوی أو الأجود تشارکا)
(أما) أنهما یتشارکان فیما إذا مزجه بالمساوی فهو خیرة المبسوط و الشرائع و التذکرة و المختلف و الإرشاد و الدروس و غایة المراد و جامع المقاصد و فی المسالک نسبته إلی الأکثر و فی مجمع البرهان أنه ظاهر لأن عین مال المالک موجودة فی الجملة غایته أنها ممتزجة بغیرها و ذلک لا یخرجها عن ملکه و لأن فی إثبات الشرکة إیصال المالک إلی بعض حقه و إلی بدل بعضه من غیر زیادة فوتت علی الغاصب فکان أولی من إیصاله إلی بدل الکل و قال فی السرائر إنه کالمستهلک إن شاء الغاصب أعطاه من زیته المخلوط و إن شاء أعطاه من غیره مثل زیته و قال إنه هو الذی تقتضیه أصول المذهب لأن عین الزیت المغصوب قد استهلک لأنه لو طالبه برده بعینه لما قدر علی ذلک (قلت) هذا التخییر راجع إلی ضمان المثل و رده فی التذکرة بأن ذلک لا یوجب خروجها أی العین عن ملکه کما لو اختلط المالان بغیر اختیارهما أو برضا المالکین و بأنه لو غصب رطلا من هذا و رطلا من هذا و خلطهما و جعلناهما بذلک هالکین للزم انتقال الملک فیهما إلی الغاصب و ذلک تملک بمحض التعدی (و أما) تشارکهما إذا خلطه بالأجود فهو خیرة التذکرة و الإرشاد و المختلف و الدروس و جامع المقاصد و قد حکاه ابن إدریس و المحقق عن بعض أصحابنا فیکون به قائل من المتقدمین و صریح الدروس و کذا المختلف و جامع المقاصد أنه یقسم بینهما و إن کان مال الغاصب أجود و لا ترجیح فی الشرائع و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة (و قال) فی المبسوط إن الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه أو مثله من غیره فإن باعه قسم الثمن بینهما علی قدر الزیتین و الصحیح أن هذا کالمستهلک فیسقط حقه من العین و یصیر فی ذمة الغاصب لأنه قد تعذر أن یصل إلی عین ملکه بعینها فإذا انتقل إلی الذمة یکون الغاصب بالخیار بین أن یعطیه من عینه فیلزمه قبوله لأنه قد تطوع بخیر من زیته لا لأنه أعطاه عین ماله و بین أن یعطیه مثله من غیره انتهی و نحوه ما فی السرائر و هو خیرة التحریر (حجة المتأخرین) و من وافقهم ممن تقدم کما تقدم أن الزیادة الحاصلة زیادة صفة حصلت بفعل الغاصب أو عنده عدوانا فلا یسقط حق المالک من العین بسببها کما لو صاغ النقرة و علف الدابة فسمنت و علم العبد صنعة و الغاصب بغصبه أدخل الضرر و التکلیف الزائد علی نفسه مضافا إلی ما تقدم فی المزج بالمساوی و قد یکون المراد من قوله فی التذکرة و الإرشاد تشارکا أنه إنما یشارکه فی أصل المال لا فی الزیادة فیکون الشأن فی ذلک کما هو الشأن فیما إذا انهال صاع رجل قیمته درهم علی صاع آخر قیمته درهمان فإنهما یتشارکان و یباعان إذا تعاسرا و یقسم الثمن بینهما أثلاثا و إن أرادا قسمة عین الزیت علی نسبة القیمة ففی التذکرة الأقرب عندنا الجواز لأن القسمة لیست بیعا عندنا و فیه أنها فی هذه الصورة کأنها بیع لأنه یکون أخذ ثلثی صاع فی مقابلة صاع و هو ربا فتأمل و إنما خصصنا التذکرة و الإرشاد لأنه لم یصرح فیهما کغیرهما بأنه یشارکه فی الصفة (و حجة الشیخ) و جوابها یعلمان أیضا مما تقدم و کأنه فی جامع المقاصد لم یلحظ السرائر و لا للمختلف و لا غایة المراد حیث قال فی الرد علی الشیخ و ابن إدریس و لو ثبت ما قالاه فی الأجود لورد مثله فی المزج بالمساوی و أنت قد عرفت أن ابن إدریس یجعلهما من سنخ واحد
(قوله) (و بالأردی یتخیر للمالک فی المثل و العین مع الأرش)
کما هو خیرة التذکرة و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الروضة و هو (أحد القولین) فی المسألة و قد حکاه فی الشرائع عن بعض أصحابنا (و الثانی) أنه إنما یضمن المثل لأنه کالمستهلک و هو خیرة المبسوط و السرائر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و مجمع البرهان (و وجهه) أنه فی حکم استهلاک العین لاختلاط کل جزء من مال المالک بجزء من مال الغاصب و هو أدون من الحق فلا یجب قبوله فینتقل إلی المثل فتأمّل (و منه) یعلم وجه الشق الأول فی القول الأول (و أما) وجه الشق الثانی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 283
و لو مزجه بالشیرج فهو إتلاف و علیه المثل (1) و مزج الحنطة بالشعیر لیس بإتلاف بل یلزم بالفصل و الالتقاط و إن شق (2) و لو استدخل الخشبة المغصوبة فی بنائه ألزم بالعین و إن أدی إلی الهدم (3)
______________________________
فهو أن حقه لا یسقط بالکلیة بفعل الغاصب مع إمکان التوصل إلی البعض و النقص فی الخلیط یجب جبره بالأرش فإنه مقدمة الواجب (و فیه) أنه یلزم حینئذ الربا إن کان ربویا کما فیما نحن فیه لأنه ثبت فی کل معاوضة عند جماعة کما تقدم و ظاهر الشرائع حین نقل هذا القول أنه یأخذ العین بغیر أرش و لم یرجح فیها و لا فی المسالک و لا الکفایة واحدا من القولین و لو رضی المالک بدون حقه منه لزم الغاصب دفعه و لو اتفقا علی أن یأخذ أکثر من حقه من الردی و دون حقه من الجید لم یجز لأنه ربا إلا أن یکون ذلک بعقد الصلح و یجوز العکس فیأخذ دون حقه من الردی و أکثر منه من الجید إذ لا مقابل للزیادة و إنما هی تبرع و الأولی الصلح فی الجمیع
(قوله) (و لو فرجه بالشیرج فهو إتلاف و علیه المثل)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و الروضة و فی الکفایة أنه أشهر لأنه تالف لبطلان فائدته و خاصیته بخلاف الجید مع الردی المتفقین فی الجنس و احتمل فی التذکرة قویا ثبوت الشرکة کما لو مزجاه بالرضا أو امتزجا بأنفسهما و لعله لأن إسقاط حقه من العین مع وجودها بعید إلا أنه یشکل علی تقدیر القسمة الإجباریة فإنا نکون قد حتمنا علی المالک أخذ غیر المثل إن کان الطالب هو الغاصب أو کلفنا الغاصب بغیر المثل فی الملی إن کان الطالب المالک و کلاهما خارج عن قواعد الغصب لکنه وارد علی تقدیر امتزاجهما بغیر الغصب
(قوله) (و مزج الحنطة بالشعیر لیس بإتلاف بل یلزم بالفصل و الالتقاط و إن شق)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و التذکرة و اللمعة و المسالک و الروضة و هو قضیة کلام الدروس و غیره و وجهه ظاهر إن أمکن و إن طال الزمان و إن لم یمکن تمییز الجمیع وجب تمییز ما أمکن و الذی لا یمکن تمییزه یقسم إن کان مال الغاصب أعلی قیمة أو مساویا و إن کان أدون ضمن المثل کما هو قضیة التقیید بالإمکان فی التذکرة و علیه نبه فی التحریر و الدروس و لا تغفل عما مر آنفا و کذلک الحال فیما إذا اتحد الجنس کالحنطة البیضاء بالحمراء
(قوله) (و لو استدخل الخشبة المغصوبة فی بنائه ألزم بالعین و إن أدی إلی الهدم)
کما فی الخلاف و المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و المسالک بل لا خلاف فیه إلا من الکوفی و تلمیذه الشیبانی فإنهما قالا إنه یملکها و لا یجب علیه رد الساجة و یلزمه قیمتها (و وجه) ما علیه الأصحاب و جمهور العامة واضح لأنه بنی علی ملک الغیر ظلما و عدوانا فیجب رده فورا فکیف یزول به ملک المالک فإذا استخرجها وجب علیه رد أجرتها من حین الغصب إلی حین الرد و إن نقصت لزمه أرش النقص و لو بلغت حد الفساد علی تقدیر الإخراج بحیث لا یبقی لها قیمة فالواجب تمام قیمتها و هل یجبر حینئذ علی إخراجها وجهان و فی المسالک أن ظاهرهم عدم الوجوب و أنها تنزل منزلة المعدومة (قلت) قد صرح به فی المبسوط و الدروس و یظهر ذلک من جماعة فی مسألة الخیوط کما یأتی و لو قیل بوجوب إخراجها و إعطائها المالک کان جیدا و إن جمع بین القیمة و العین و لما کانت العین فی حکم المعدومة فی هذا المقام و ما بعده لأنه لا یمکن إیصالها إلی مالکها کما هی لم یعتبروا القیمة للحیلولة و أخذ أجرتها کما قالوه فی العبد کما تقدم (فرع) قال فی المبسوط إذا خاف وقوع حائط جاز له أن یأخذ جذع غیره بغیر أمره فیسنده بلا خلاف و فی الشرائع و المختلف فی دعوی الإجماع نظر لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه فلا یکون سائغا و اقتصر المصنف فیما یأتی علی نسبة الحکم إلی القیل و ظاهر الدروس موافقته و العمل به قال نقل الشیخ فیه الإجماع و حینئذ فالأقرب ضمان عینه و أجرته و إن انتفی الإثم و لعله لا وجه للمناقشة له و قولهم إن لا موافق له و هو متجه مقطوع به فیما إذا خیف وقوعه علی نفس محترمة بحیث لا یندفع إلا به لجواز إتلاف مال الغیر لحفظ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 284
و لو رقع باللوح المغصوب سفینته وجب قلعه إن کانت علی الساحل أو کان اللوح فی أعلاها بحیث لا تغرق بقلعه و إن کانت فی اللجة و خیف الغرق بقلعه (1) فالأقرب الرجوع إلی القیمة إلی أن تخرج إلی الساحل إن کان فی السفینة حیوان له حرمة أو مال لغیر الغاصب (2) و لو کان له فالأقرب العین (3) و لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة وجب نزعها مع الإمکان (4)
______________________________
النفس فإتلاف منفعته أولی و هذا مراد الشیخ و هو إجماعی بین المسلمین و به یشعر تعلیله حیث قال إن مراعاة المصالح الکلیة أولی من الجزئیة مع التعارض و ما کان لیرید ذلک بدون ذلک مع دلالة العقل و النقل علی المنع من التصرف فی مال الغیر بغیر إذنه بدون حفظ النفس و لعله لما کان ظاهره نفی الخلاف بین المسلمین سموه إجماعا
(قوله) (و لو وقع باللوح المغصوب سفینته وجب قلعه إن کانت علی الساحل أو کان اللوح فی أعلاها بحیث لا تغرق بقلعه)
الوجه فی ذلک کله واضح لأنه یخاف من النزع إهلاک نفس محترمة و لا مال فکان حینئذ کالبناء و لذلک ترک القیدین فی الشرائع و إن کان نص علی الجمیع فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الدروس و المسالک و خلاف أبی حنیفة آت هنا
(قوله) (و إن کانت فی اللجة و خیف الغرق بقلعه فالأقرب الرجوع إلی القیمة إلی أن تخرج إلی الساحل إن کان فی السفینة حیوان له حرمة أو مال لغیر الغاصب)
کما هو صریح التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و ظاهر غیرها و فی مجمع البرهان أنه لا خلاف فی أن حفظ النفس مقدم علی رد المال (و المراد) بالحیوان المحترم ما لا یجوز إتلافه مطلقا أو بغیر الذبح و حینئذ فلا فرق بین الآدمی و غیره و لا فی غیره بین أن یکون للغاصب أم لغیره لاحترام روح الحیوان کما سیأتی من الخبر النبوی کما هو ظاهر الکتاب و صریح التذکرة و جامع المقاصد و المسالک (و لا) فرق فی مال غیر الغاصب و من لا یعلم أن فیها لوحا مغصوبا غیر الحیوان بین نفس السفینة أو غیرها لاحترام مال الغیر إذا لم یکن عالما فیجمع بین الحقین بدفع القیمة فإذا استرجع اللوح رد القیمة و أما الواضع ماله فیها بعد علمه بالغصب فکالغاصب کما فی الکتب الثلاثة و احتمل فی الإیضاح فی أصل المسألة أخذ العین لأنها وضعت بغیر حق فیثبت جواز انتزاعها و إلا لجاز دوام الغصب شرعا و هو محال و هو ضعیف کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو کان له فالأقرب العین)
کما هو خیرة التحریر و الإیضاح و الدرس و جامع المقاصد و هو قضیة إطلاق الخلاف و الشرائع و فی المسالک نسبته إلی صریح الأکثر لأن دفع المغصوب إلی المالک واجب علی الفور و لا یتم إلا به و قد أدخل الضرر علی نفسه بعدوانه علی أنه لا یناسبه التخفیف (و اختیر) فی المبسوط و التذکرة و ظاهر کلام السرائر أنه لا ینزع لأن السفینة لا تدوم فی البحر فیسهل الصبر إلی انتهائه إلی الشط فتؤخذ القیمة للحیلولة إلی أن یتیسر الفصل و رد اللوح مع أرش النقص إن نقص و تسترد القیمة جمعا بین الحقین و لا کذلک الساجة فی البناء فإنه لا أمد لها فینتظر فافترقا و قد وسمه فی جامع المقاصد بالضعف و التضعیف ضعیف إذا استلزم القبح و الضرر الفاحش مع إمکان الجمع بین الحقین کما حرر ذلک فی باب وجوب المقدمة فلیتأمّل جیدا و لا ترجیح فی المسالک (و علی) الأول فقد قال فی التذکرة لو اختلطت السفینة بسفن کثیرة للغاصب و لم یوقف علی اللوح إلا بفصل الکل ففی جوازه إشکال و للشافعیة وجهان و فی المسالک أجودهما ذلک لتوقف الواجب علیه و فیه ما عرفت آنفا من أن ذلک إذا لم یستلزم قبحا أو ضررا فاحشا فلیتأمّل جیدا لمکان الغصب و القولان إتیان فی مال العالم بأن فیها لوحا مغصوبا
(قوله) (لو خاط ثوبه بخیوط مغصوبة وجب نزعها مع الإمکان)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو معنی قوله فی التذکرة الحکم فیه کالحکم فی البناء علی الساجة و الوجه فیه ظاهر مما مر کالوجه فی أنه یضمن ما یحدث من نقص إن اتفق و قد نص علیه فی الکتب المذکورة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 285
و لو خیف تلفها لضعفها فالقیمة (1) و کذا تجب القیمة لو خاط بها جرح حیوان له حرمة إلا مع الأمن من التلف و الشین (2) و لو مات المجروح و ارتد ففی النزع إشکال من حیث المثلة (3)
______________________________
و فی حکم الثوب ما کان نحوه
(قوله) (و لو خیف تلفها لضعفها فالقیمة)
کما فی الشرائع و التحریر و المسالک و مجمع البرهان و لا تخرج بذلک عن ملک المالک فیجب إخراجها لو طلبها و إن لم یبق لها قیمة کما فی جامع المقاصد و المسالک و یجمع له بین العین و القیمة کما مر من أن جنایة الغاصب توجب أکثر الأمرین و لو استوعبت القیمة أخذها و لم یدفع العین و لکن ظاهر التذکرة و الشرائع و التحریر و صریح المبسوط و مجمع البرهان أنه لا یجب إخراجها بل قال فی الأخیر بل یمکن أن یقال إنه لا یجوز و معناه و إن طلبها المالک و حینئذ فیمکن جواز الصلاة فی ذلک الثوب المخیط بها إذ لا غصب فیه یجب رده کما قالوا إنه یجوز المسح بالرطوبة الباقیة من الماء المغصوب الذی حصل العلم به بعد الغسل و قبل المسح
(قوله) (و کذا تجب القیمة لو خاط بها جرح حیوان له حرمة إلا مع الأمن من التلف و الشین)
قد صرح بالحکم فی المستثنی منه فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان لمکان حرمة ذی الروح و فی المستثنی فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و علیه نبه فی التحریر و مجمع البرهان لوجوب الرد علی الفور و انتفاء المحذور (و تحریر المقام) أن یقال إذا خیط به جرح حیوان فهو أما محترم أو غیر محترم و کل منهما أما آدمی أو غیره فالآدمی المحترم سواء کان هو الغاصب أم غیره إذا کان جاهلا بغصب الغاصب له إذن له أم لم یأذن حتی خیف من نزعه هلاکه أو غیره من المحذور المجوز للتیمم من مرض أو شین لم ینزع و علی الغاصب قیمته و إن کان الذی خاط الغاصب جرحه به عالما بالغصب آذنا بالخیاطة فوجهان أجودهما أن القیمة علی الغاصب المباشر للإتلاف و المجروح لا یصیر بالإذن مباشرا و به قال أو إلیه مال فی جامع المقاصد و ظاهر التذکرة التأمل فیما إذا کان جاهلا بالغصب لکنه إذن حیث جعله کما لو أطعم المالک طعام نفسه جاهلا (و أما) الآدمی الغیر المحترم کالمرتد عن فطره فالأقرب کما فی التذکرة و الإیضاح أنه یجب إخراجه و إن خیف منه التلف و به جزم فی التحریر و هو فی محله و توقف فیه فی جامع المقاصد کالمصنف کما ستسمع و کذلک الحال لو طرأت الردة علی الخیاطة و حکم الحربی حکم المرتد نص علیه فی التذکرة و استشکل فی الزانی المحصن و المحارب و لعله لأن حدهما وظیفة الإمام و نوابه و إن کانا غیر معصومی النفس و یزید المحارب أنه علی القول بالترتیب لا یقتل فی بعض الأحوال و إن کان محاربا (و أما) غیر الآدمی المحترم فإن کان غیر مأکول اللحم فالحکم فیه کالآدمی لأنه لا ینتفع به مع ذبحه و منه کلب الصید و الزرع و الماشیة کما یأتی و إن کان مأکول اللحم لغیر الغاصب فکذلک لاحترام روحه و إن کان للغاصب فظاهر الکتاب و المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و صریح المسالک و کذا التذکرة أنه کذلک لأن للحیوان حرمة فی نفسه و لهذا یؤمر بالإنفاق علیه و یمنع من إتلافه فإذا لم یقصد بالذبح الأکل منه منع منه و قد روی أنه (ص) نهی عن ذبح الحیوان إلا لأکله و هو أظهر قولی الشافعی و القول الآخر أنه یذبح و یرد الخیط لأنه جائز الذبح و کأنه قال به المولی الأردبیلی قال و ما یجوز إتلافه مثل الحیوان الذی قد هیئ للذبح و الأکل مثل غنم مسمن فإنه ینزع و یرد إلی مالکه و قد لا یکون مخالفا و لا ترجیح لأحد الوجهین أو القولین فی جامع المقاصد حیث قال کل محتمل (و أما) غیر الآدمی الغیر المحترم کالکلب العقور و الخنزیر فإنه ینزع منه من غیر مبالاة کما فی المبسوط و غیره و نص فی التذکرة علی أن کلب الصید و الماشیة و الزرع لا یجوز النزع منه قال و به قال بعض الشافعیة
(قوله) (و لو مات المجروح أو ارتد ففی النزع إشکال من حیث المثلة)
المنهی عنها و من وجوب رد الملک إلی مالکه و قد عرفت الحال فی المرتد و المحقق الثانی متوقف فیهما و فی الإیضاح أن الأولی فیهما أنه یجب النزع و ما زاد فی الدروس علی قوله و لو مات الحیوان قیل لا ینزع للنهی عن المثلة و لم یتعرض للمرتد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 286
و لو أدخل فصیلا فی بیته أو دینارا فی محبرته و عسر إخراجه کسر علیه و إن نقصت قیمته عنها (1) و لو لم یکن بفعله غرم صاحب الفصیل و الدینار الأرش سواء کان بفعله أو لا (2)
______________________________
(فرع) هل یجوز غصب الخیط ابتداء لیخاط به الجرح إذا لم یوجد خیط حلال قال فی التذکرة الوجه ذلک فی کل موضع لا یجوز فیه النزع و کل موضع یجوز فیه النزع لا یجوز
(قوله) (و لو أدخل فصیلا فی بیته أو دینارا فی محبرته و عسر إخراجه کسر علیه و إن نقصت قیمته عنها)
إذا أدخل فصیلا بیته بتفریط منه عمدا أو سهوا أو بظن أنه له و لم یمکن إخراجه إلا بنقض الباب نقض الباب و لا غرم علی صاحب الفصیل لأنه لم یوجد منه عدوان و وجهه ظاهر کما فی مجمع البرهان و فی المسالک أنه لا إشکال فیه و قد نص علیه فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و لا فرق فی ذلک بین کون الفصیل أنقص قیمة من نقض الباب و هدمه أو لا و کذلک الحال لو أدخل دینارا فی محبرته کذلک أعنی عمدا أو سهوا أو غلطا و عسر إخراجه بمعنی أنه لم یمکن إلا بکسر المحبرة فإنها تکسر و قد نص علی ذلک فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (و لو لم یکن بفعله غرم صاحب الفصیل و الدینار الأرش سواء کان بفعله أو لا)
أی و لو لم یکن ذلک بفعل صاحب البیت و المحبرة غرم صاحب الفصیل و الدینار أرش نقض الباب و کسر المحبرة سواء کان بفعله أم بفعل غیره کأن أدخله ظالم أو دخل بنفسه و قد نص علی ذلک کله فی مسألة الفصیل فی المبسوط و الکتب الخمسة التی ذکرت بعده آنفا لأنه إنما نقض لتخلیص ملکه و فی مجمع البرهان أن الوجه فی ذلک ظاهر و فی المسالک أنه لا إشکال فی ذلک إذا کان بفعله بغیر إذن صاحب البیت و إن کان بغیر فعله أو بإذنه فالمشهور ذلک (قلت) ما خالف فیه أحد ممن تعرض له و إنما خالف فیه بعض الشافعیة قال لا یضمن صاحب الفصیل شیئا لأنه لا تفریط منه و قد أخذه صاحب المسالک فقال و یشکل بأن التخلیص و المصلحة قد تکون مشترکة بینهما بل هو الأغلب و قد تکون مختصة بصاحب الدار بأن لا یکون لصاحب الدابة حاجة إلی إخراجها لصغرها أو لعدم صلاحیتها للانتفاع بوجه من الوجوه و صاحب الدار یحتاج إلیها فی موضع الدابة عاجلا و الغرض انتفاء التفریط (قلت) الظاهر أن الحکم فی کلامهم مبنی علی الغالب من أن بقاءه فی الدار مظنة تلفه و هلاکه فیجب إخراجه علی مالکه لمکان احترام نفسه فالمقصود بالقصد الأول أی أولا و بالذات خلاص الحیوان و حاجة صاحب الدار لموضع الدابة جاء بالتبع و حینئذ فلو طلب ذبحه و إخراجه قطعا من دون نقض الباب أجیب إلیه إلا أن یفسد شیئا من الأرش بالدم و یمنع المالک منه فلا یجاب علی أن لنا تأملا فی أصل الحکم کما یأتی فی مسألة القدر و قال فی التحریر فی مسألة ما إذا ابتلع الحیوان جوهرا و مسألة الفصیل و ما معه أنه لو قال من علیه الضمان أنا أتلف مالی و لا أغرم شیئا فله ذلک (و فیه) أنه إذا وجب علیه تخلیص مال الغیر فی صورة التفریط و حفظ نفس لحیوان کیف یستقیم ذلک هذا و قد یکون ما فی التحریر مختصا بکلامه الأخیر و هو ما إذا ابتلع الحیوان جوهرة فیوافق ما فی التذکرة لأنه قال فیما إذا ابتلع جوهرة کما حکیناه عن التحریر و قال فیما إذا أدخلت دابة رأسها فی قدر الغیر إنه لا یجاب إذا قال أنا أتلف مالی و لا أغرم شیئا و قد نص علی ذلک کله أیضا أی ما فی الکتاب فی مسألة الدینار فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و قید فی الأخیر بما إذا لم یکن صاحب المحبرة غاصبا للدینار و وجه القید واضح لأن الغاصب یجب علیه إیصال الملک إلی مالکه و جمیع المؤن علیه و هو جار أیضا فی صاحب البیت و إنما یحتاج إلی التوجیه ضمان صاحب الدینار أرش کسر المحبرة فی صورة ما إذا وقع فیها من دون تفریط من أحدهما فقد قالوا إنه لتخلیص ملکه و هما مشترکان فی ذلک کما مر مثله عن صاحب المسالک (و قد یوجه) بأن ترکه یضر بصاحب المحبرة فإذا غرم صاحبه کسرها فلا ضرر علی واحد منهما (و فیه) أن الضرر یندفع عنهما أیضا بما إذا ضمن صاحب المحبرة الدینار و أبقاه فیها من دون کسر لأحدهما کما لعله یفهم من کلام الدروس فیما یأتی و لا یجی‌ء ذلک فی صاحب البیت بالنسبة إلی الفصیل لأن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 287
و لو نقصت قیمة الدینار عن قیمة المحبرة و أمکن إخراجه بکسره هو کسر (1) و لو أدخلت دابة رأسها فی قدر و احتیج إلی الکسر فإن کانت ید مالک الدابة علیها أو فرط فی حفظها ضمن و إن لم تکن یده علیها فإن فرط صاحب القدر بأن جعلها فی الطریق مثلا کسرت و لا شی‌ء له (2) و لو انتفی التفریط عنهما کسرت و ضمن صاحب الدابة لأن ذلک لمصلحته (3)
______________________________
بقاءه فیه یقضی بهلاکه و نفسه محترمة و الجماعة قد أطلقوا الکلمة کما عرفت (و لیعلم) أن کلامهم فی المقام یوافق کلامهم فی باب الودیعة فیما إذا حمل السیل حبا إلی أرض الغیر و کلامهم فی باب الدیات فیما إذا دخلت دابته زرعه المحفوف بزرع الغیر و قد ذکرنا هناک أنه یلحظ الأکثر ضررا فیجبر الآخر علی الإزالة فإن تساویا أجیب من بذل الأرش و أجیر الآخر فإن تساویا أو امتنعا فالقرعة
(قوله) (و لو نقصت قیمة الدینار عن قیمة المحبرة و أمکن إخراجه بکسره هو کسر)
کما فی جامع المقاصد و هو مفهوم کلام الدروس و ستسمعه و فی کلام التذکرة ما ینبه علیه و وجهه فی الأول بوجوب ارتکاب أخف الضررین عند التعارض و قال هذا إذا لم یکن محبرة الغاصب و قضیته أن لا تفریط من صاحب المحبرة و به یقید إطلاق الکتاب و یکون المراد من کلامه الأول لما تضمن أنه إذا لم یکن تقصیر من صاحب المحبرة أنها تکسر و یغرم صاحب الدینار أرشها أراد أن یبین هنا أنه لو نقصت قیمته عن قیمتها و أمکن إخراجه بکسره کسر و قضیته أنه لو لم تنقص قیمته کسرت و لم یستبعد فی جامع المقاصد کسر الدینار سواء زادت قیمته أو نقصت لأنه یقبل الصلاح و الإصلاح بسرعة و سهولة إذ لیس إلا تجدید السکة بخلاف المحبرة قال نعم لو زاد نقصه علی قیمة نقصان المحبرة اتجه کسرها و ضمان الأرش انتهی و هذا أیضا یقضی بأنه لم یکن بتفریط صاحب المحبرة و قال فی الدروس لو أدخل دینارا فی محبرته و کانت قیمتها أکثر و لم یمکن کسره لم تکسر المحبرة و ضمن صاحبها الدینار مع عدم تفریط مالکه انتهی و مفهومه کما قلناه بل کلامه یدل علیه بالأولیة و یحمل قوله أدخل علی أنه کان بإذن مالک الدینار لکن یکون قوله مع عدم تفریط مالکه للإیضاح فتأمل و قال فی التذکرة لو غصب شخص دینارا فوقع فی محبرة الغیر بفعل الغاصب أو بغیر فعله کسرت لیرده و علی الغاصب ضمان المحبرة لأنه السبب فی کسرها و إن کان کسرها أکثر ضررا من تبقیة الواقع فیها ضمنه الغاصب و لم تکسر
(قوله) (و لو أدخلت دابة رأسها فی قدر و احتیج إلی الکسر فإن کانت ید مالک الدابة علیها أو فرط فی حفظها ضمن و إن لم تکن یده علیها فإن فرط صاحب القدر بأن جعلها فی الطریق مثلا کسرت و لا شی‌ء له)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و هو الذی أوجز فی کلام الإرشاد و الدروس و لعله لما أراد فی الشرائع المحافظة علی کلام المبسوط مع اختصاره وقع فی کلامه مسامحة لا تخل بالحکم (و المراد) بضمان صاحب الدابة علی تقدیر تفریطه ضمان القیمة إن لم یکن لمکسور القدر قیمة و ضمان الأرش إن کان لمکسوره قیمة لکنه فی التذکرة فصل فقال إن کانت غیر مأکولة اللحم لم یجز ذبحها و وجب کسر القدر و ضمن صاحبها أرش نقصان القدر و إن کانت مأکولة اللحم فهل تذبح أو یکسر القدر الأقرب ذبحها لأنه ینتفع بلحمها فیقل الضرر علی صاحبها و قال فی الدروس لو کان کسرها أکثر ضررا من قیمة الدابة أو أرشها احتمل أن تذبح الدابة و قضیته أنها تذبح و لو کانت غیر مأکولة اللحم ترجیحا لأخف الضررین و لعل إطلاق الباقین لما تقدم من أن للحیوان حرمة فی نفسه و قد نهی النبی (ص) عن ذبح الحیوان لغیر أکله فلا یجوز إتلافه لذلک مأکولا کان أو غیر مأکول فتأمل
(قوله) (و لو انتفی التفریط عنهما کسرت و ضمن صاحب الدابة لأن ذلک لمصلحته)
کما فی المبسوط و جمیع ما ذکر بعده عدا المسالک و قد سمعت احتمال الدروس قال فی المسالک إنه المشهور لکنه یشکل مع عدم التفریط تضمین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 288
و لو نقصت قیمته لعیب ثم زال العیب فی ید الغاصب فلا ضمان مع بقاء القیمة (1)

و یحرم علیه کل تصرف سوی الرد (2) فلو وطئ الجاریة جاهلین بالتحریم فعلیه مهر أمثالها (3)
______________________________
صاحب الدابة لأن المصلحة قد تکون مشترکة و قد تکون مختصة بصاحب القدر أو غالبة خصوصا إذا کان ما یبقی من القدر بعد الکسر له قیمة فإن حفظ القدر مصلحة لمالکها و قد تکون قیمة القدر أو أرشه یزید عن قیمة الدابة علی تقدیر إتلافها فإلزام صاحب الدابة زیادة عن قیمة دابته بعید و أیضا فقد تکون مأکولة اللحم فلا یفوت علیه بذبحها ما یقابل القدر أو ما یفوت منها و کون المقصود خلاص الحیوان لأنه ذو روح لا یتم مطلقا لأنه علی تقدیر صلاحیته للذبح لا یتعین تخلیصه ببقائه فیکون حکمه حکم القدر مع اشتراکهما فی عدم التفریط انتهی و کل ذلک لیس بشی‌ء فی نظر الشیخ و الجماعة و أکثر العامة خصوصا إذا کان الحیوان غیر مأکول لأن للحیوان حرمة فی نفسه و قد نهی (ص) عن ذبحه لغیر أکله کما تقدم و إنما یذکرون ما تمسک به فی المسالک احتمالا غیر موصوف بقوة و لا قرب إلا ما سمعته عن التذکرة فی مأکول اللحم نعم قال فی جامع المقاصد فی بیان وجه عدم الاشتراک فی المصلحة کما یأتی أن فیه ما فیه و فیه ما فیه و معنی اشتراکهما فی المصلحة حیث تکسر القدر أن تخلیص ما یبقی من القدر بعد الکسر یحصل بالکسر فیشترکان فی المصلحة فیکون الأرش بینهما أما لو لم یبق لمکسور القدر قیمة فإن الإتلاف یکون لمحض تخلیص الدابة (و الجواب) عن ذلک مثل ما تقدم فی مسألة الفصیل من أن ما یبقی من القدر غیر مقصود بالذات و إنما المقصود أولا و بالذات خلاص نفس الحیوان و ما ذکره فی المسالک فی بیان الاشتراک فی المصلحة و اختصاصها بصاحب القدر لم یتضح لنا وجهه لأنه إن أراد بالمصلحة فی قوله لأن المصلحة المصلحة فی التخلیص بکسر أو غیره کان فیه ما لا یخفی و لم یتجه قوله خصوصا إلی آخره و إن أراد المصلحة فی الکسر کما هو صریح کلام الجماعة فلیس هناک إلا الاشتراک کما بیناه و لا یتصور اختصاصها بصاحب القدر و لا یصح قوله خصوصا فلیلحظ ذلک فإنه ربما دق و لو فرطا معا کسرت القدر أیضا و ضمن صاحب الدابة لأنه لمصلحة کما لو لم یفرط نص علیه فی التذکرة و حکاه عنها فی جامع المقاصد ساکتا علیه لکن فی مجمع البرهان لو کان کلاهما مفرطین فلا ضمان
(قوله) (و لو نقصت قیمته لعیب ثم زال العیب فی ید الغاصب فلا ضمان مع بقاء القیمة)
أی بعد الزوال و هذا قد تقدم التنبیه علیه فی أواخر الفصل الثانی عند قوله و لا یجبر المتجدد من الصفات مخالفه من التالف و حکیناه هناک و حکینا عن المبسوط و غیره فیما إذا کان سمینا فهزل ثم سمن أن الثانی یجبر الأول و عن التذکرة و غیرها أنه لا یجبره و أنه یضمن لأن الثانی مال متجدد للمالک و الأول مال ذاهب و الخلاف آت هنا فیقال إن العیب موجب للأرش و لا دلیل علی سقوطه و نظر المصنف إلی أن الأصل عدم الضمان و لا إجماع إلا فی المتغایرین کما تقدم بیان ذلک کله و عنوان المسألة أن الزائل هل ینجبر بالعائد أم لا
الفصل الثالث- فی تصرفات الغاصب (قوله) (و یحرم علیه کل تصرف سوی الرد)
هذا صریح فی أن الرد لیس بحرام و إن کان حینه غاصبا ظالما ضامنا لأن التحریم یمتنع لکون الرد واجبا و به صرح فی جامع المقاصد و قد تقدم بیان ذلک عند قوله و یجب علیه الرد و حکیناه عن جماعة فی مثله کالزانی و الداخل دار الغیر غصبا و المرتد عن فطرة أنهم قالوا إن کلا منهم مکلف بما لا یطاق کما تقدم تفصیله هناک ثم إنه لا معنی للاقتصار علی الرد بل غیره مثله مما یتعلق بحفظ العین کسقیها و علفها و إزالة ما یضر بها
(قوله) (فلو وطئ الجاریة جاهلین بالتحریم فعلیه مهر أمثالها)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و المسالک و مجمع البرهان و کذلک جامع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 289
أو عشر قیمتها مع البکارة و نصفه مع الثیوبة (1) علی الخلاف
______________________________
المقاصد و فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام أنه قوی مع أنه قد اختیر فی التحریر و شرح الإرشاد لفخر الإسلام و جامع المقاصد و المسالک فی باب بیع الحیوان فیما إذا ظهر استحقاق الأمة الموطوءة أنه یغرم العشر مع البکارة و نصفه لا معها و مغایرة المورد لا تقدح مع اتحاد الطریق فلیتأمل و هذا إذا لم یعقد علیها کما صرح به فی الجملة مما ذکر لأن کل وطئ غیر حرام کذلک موجب لذلک
(قوله) (أو عشر قیمتها مع البکارة و نصفه مع الثیوبة)
هذا هو (القول الثانی) و قد حکاه فی السرائر عن بعض أصحابنا و تبعه الجماعة و رده بأنه ورد فیمن اشتری جاریة و وطئها و کانت حاملا و أراد ردها علی بائعها فإنه یرد نصف عشر قیمتها و لا یقاس غیر ذلک علیه (قلت) قد أشار بذلک إلی صحیحة ابن سنان قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن رجل اشتری جاریة لم یعلم بحبلها فوطئها قال یردها علی الذی ابتاعها منه و یرد علیه نصف عشر قیمتها لنکاحه إیاها و إلی حسینة عبد الملک بن عمر و فی (کا) و (یب) عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام قال ترد الحبلی و ترد معها نصف عشر قیمتها و قال فی الفقیه و فی روایة عبد الملک بن عمرو إنه یرد نصف عشر ثمنها و مثلهما خبر فضیل مولی محمد بن راشد و خبر سعید بن یسار (و قد) روی الشیخ فی الحسن بعبد الملک بن عمرو عن أبی عبد اللّٰه علیه السلام فی الرجل یشتری الجاریة و هی حبلی فیطؤها قال یردها و یرد عشر ثمنها إذا کانت حبلی «و حمله» فی التهذیبین علی الغلط من الراوی أو الناسخ بإسقاط لفظ نصف لیطابق ما رواه أولا (و قال) فی الکافی بعد أن روی الحسنة الأولی و فی روایة أخری إن کانت بکرا فعشر قیمتها و إن لم تکن بکرا فنصف عشر قیمتها و قد استوفینا الکلام فی مسألة من اشتری الجاریة و لم یعلم بحبلها فی باب العیب بما لا مزید علیه و هو من متفردات الکتاب (و هذا القول) لم أجد من صرح به هنا إلا المصنف فی الإرشاد و الشهید فی الدروس (و قال) فی مجمع البرهان کأن دلیله الجمع بین الأخبار بحمل العشر علی البکر و نصفه علی الثیب قال و یؤیده ما قال فی الکافی بعد نقل حسنة عبد الملک بن عمرو و فی روایة أخری إن کانت بکرا فعشر ثمنها و إن لم تکن بکرا فنصف عشر ثمنها و قال أنت تعلم ضعف هذا الدلیل لأنه قیاس مع استنباط العلة لعدم دلیل علیه مع ما فی أصله إذ روایات التفصیل غیر ظاهرة المتن و لا نقیة السند و قد احتمل فی التهذیب فی روایة عبد الملک الغلط من الناسخ بأن یکون حذف النصف غلطا ثم قال إن هذه الروایة لو کانت مضبوطة لجاز حملها علی من یطأ الجاریة مع العلم بأنها حبلی فحینئذ یلزمه عشر قیمتها عقوبة و إنما یلزم النصف مع الجهل (قلت) هذا تفصیل ما أشار إلیه ابن إدریس (و الأولی) أن یستدل لوجوب العشر بقول أمیر المؤمنین (ع) فی خبر طلحة بن زید إذا اغتصب الرجل أمة فاقتضها فعلیه عشر ثمنها فإن کانت حرة فعلیه الصداق و بما أرسله فی المبسوط کما ستسمع و بالأخبار الواردة فی النکاح المتضمنة أن من وطئ أمة غیره بغیر إذنه فعلیه ذلک (و یستدل) علی نصف العشر فی الثیب بعدم القول بالفصل أو یستدل بما ورد صحیحا فی التحلیل فقد سئل الصادق (ع) أ رأیت إن أحل له جاریة أحل لأخیه ما دون فرجها فغلبته الشهوة فاقتضها قال یغرم لصاحبها عشر قیمتها إن کانت بکرا و إن لم تکن بکرا فنصف عشر قیمتها (و بصحیح) أبی صبیح فی رجل تزوج امرأة فوجدها أمة قد دلست نفسها إلی أن قال (ع) و لموالیها عشر قیمتها إن کانت بکرا و إن کانت غیر بکر فنصف عشر قیمتها (و قد) نقلت الشهرة علی هذا القول فیما إذا ظهر استحقاق الأمة الموطوءة فی خمسة کتب و حکی علیه الإجماع فی الخلاف و ظاهر إیضاح النافع و أفتی به فی عشرة کتب کما تقدم بیان ذلک کله مستوفی بما لا مزید علیه فی باب بیع الحیوان و تعرضنا له فی باب العیب و الشروط و الظاهر اتحاد الطریق (هذا) کله مضافا إلی أخبار وطئ أحد الشریکین الأمة المشترکة فإنها قد تضمنت العشر و نصفه فإن من لاحظ أخبار هذه المسائل حصل له الظن القوی أو القطع بأنه یلزم الواطئ أحد الأمرین العشر أو نصفه فی وطئ کل مملوکة للغیر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 290
و یحتمل مع البکارة الأکثر من الأرش و العشر (1)
______________________________
أو مشترکة مطلقا حتی لو کانت هی الشریکة بأن أعتق نصفها (و لیعلم) أنه قال فی الدروس و لو وطئ الأمة و هی جاهلة حدّ و علیه المهر و هو العشر أو نصفه علی تقدیری البکارة و الثیوبة و قیل مهر المثل و اختاره ابن إدریس و قصر العشر فیمن اشتری جاریة فظهرت حاملا بعد وطئها فقد سمی العشر و نصفه مهرا و بذلک عبر فخر الإسلام حرفا فحرفا و معناه أنه المستفاد من الأخبار و کلام الأصحاب فیکون ذلک هو المراد من هذه الأخبار فلا یصح الاستدلال بها علی أنه یجب للبکارة فیما إذا وطئ البکر شی‌ء زائد و هو العشر فوق المهر الذی هو العشر کما سیأتی و إلی هذین القولین أشار المصنف بقوله علی الخلاف و هناک (قول ثالث) أشار إلیه فی الشرائع بقوله و ربما قصر بعض الأصحاب هذا الحکم علی الوطء بعقد الشبهة و نحوه ما فی التذکرة و لم نظفر بقائله و معناه أن الحکم بوجوب مهر المثل أو العشر و نصفه مقصور علی ما لو وطئ الغاصب بعقد الشبهة بأن توهم حلها بالعقد من دون إذن سیدها لأن منفعة البضع لا تضمن بدونه کما یظهر فی الزانیة فلا یجب المسمی فی العقد لفساده بل مهر المثل أو ما فی معناه لأنه المقدر شرعا حیث بان فساد العقد (و فیه) أن عدم ضمان منفعة البضع بدون العقد ممنوع کما یظهر ذلک فی وطئ الشبهة
(قوله) (و یحتمل مع البکارة الأکثر من الأرش و العشر)
اختلف الأصحاب فیما لو کانت الجاریة بکرا و اقتضها بالوطء فی أنه هل یدخل أرش الجنایة بإزالة البکارة فی مهر المثل علی القول به بأن یوجب مهر أمثالها بکرا و فی العشر علی القول الآخر أو یدخل فی العشر إن قلنا به و لا یدخل فی مهر المثل إن قلنا به علی ثلاثة أقوال (الأول) أنه یدخل مطلقا و هو خیرة التحریر لأن البکارة ملحوظة علی تقدیر وجوب المهر أو العشر و یزید باعتبارها الواجب و لو وجب أرش البکارة منفردا لزم وجوب مهر ثیب لا بکر کما لو اقتضها بإصبعه ثم وطئها فلا وجه للجمع بینهما و ستسمع توجیه هذا القول محررا (الثانی) التفصیل المذکور و هو خیرة الدروس فما نسب إلیه فی جامع المقاصد من الدخول علی الإطلاق غیر صحیح (و الثالث) أنه لا یدخل مطلقا کما هو خیرة المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و بیع الروضة و السرائر علی ما فهمه منها فی الإیضاح و قد فهمه فی المسالک من عبارة الشرائع و لیس الأمر کذلک کما یأتی بیانه فی مسألة ما إذا اقتضها بإصبعه (و وجهه) أن الوطء استیفاء منفعة البضع و إزالة البکارة جنایة فلا یدخل إحداهما فی الأخری و ملاحظة البکارة فی مهر المثل أو العشر لا تقضی بالتداخل لأن ملاحظتها من حیث إن وطء البکر خلاف وطئ الثیب ففی الحقیقة ذلک ملحوظ باعتبار الوطء لا باعتبار الجنایة فعلی هذا یجب للبکارة شی‌ء زائد فهو (إما) العشر کما هو خیرة المبسوط و حدود النهایة و الشرائع و الإرشاد و الکتاب و غیرها کما فی کشف اللثام فیلزمه عشران کما یأتی بیان ذلک و قد قال فی المبسوط بعد أن حکم بوجوب المهر فیما إذا کانا جاهلین فإن کانت بکرا فعلیه أرش البکارة و قیل إنه عشر قیمتها رواه أصحابنا و لعله أشار إلی قول أمیر المؤمنین (ع) فی خبر طلحة بن زید و إلی الأخبار الأخر فی باب النکاح کما تقدم ذلک کله و قد عرفت ما فهمناه من هذه الأخبار و إنما جرینا بذلک علی ما فهموه و کذلک أولئک یستدلون فی باب الحدود علی العشر بخبر طلحة الوارد فی الغصب من دون فرق بینه و بین غیره (و أما) الأرش نظرا إلی نقص المالیة کما هو خیرة حدود السرائر لدخوله فی عموم الجنایات و انتفاء النص علیه بخصوصه (و أما) أکثر الأمرین من العشر و الأرش و هو خیرة المختلف علی ما حکی و جامع المقاصد نظرا إلی ما سبق من أن الواجب علی الغاصب فی الجنایة التی لها مقدر أکثر الأمرین فتکون الاحتمالات ثلاثة لکن قول المختلف یرجع بالأخرة إلی قول ابن إدریس فقول المصنف و یحتمل إشارة إلی الاحتمال الثالث فیکون ممن یذهب إلی عدم دخول أرش البکارة فی الواجب بالوطء من مهر المثل أو العشر و أن الواجب أکثر الأمرین کما هو خیرته فی المختلف و هذا هو الذی فهمه المحقق الثانی من العبارة و قال و تخیل أنه احتمال برأسه معادل للقولین السابقین وهم و احتج علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 291
و مع العقد جاهلین الأکثر من الأرش و العشر و مهر المثل (1) و لو اقتضها بإصبعه فعلیه دیة البکارة (2)
______________________________
بطلانه بأمور ثلاثة لا حاجة لذکرها لوضوح الأمر عندنا و قال إن کلام الشارح الفاضل لا یکاد یتحصل منه ما یعول علیه و هو کذلک قال و کلام الشارح الآخر قاصر (و نحن نقول) إن القول بالتداخل هو الموافق لأصل البراءة و ظاهر أخبار المسألة فی العشر و نصفه کما سمعت و مهر المثل حیث تضمنت أن کل وطئ موجب لذلک و أنه عوض المنفعة و لم یذکر فیها بطرفیها شی‌ء آخر و کذلک أخبار وطئ أحد الشریکین علی کثرتها و السکوت فی مقام البیان دلیل الحصر فیکون معناها بطرفیها أن الدخول الموجب لإزالة البکارة فی مثل هذه الجاریة کذا و کذا و یشهد لهم عدم تعرضهم لذلک فی الحرة و من البعید علی هذا إیجاب شی‌ء آخر لمحض الإزالة لأنها نقص فی المالیة لأن هذا النقص داخل فی المهر و العشر و لیس التفاوت بین الوطءین بمحض أنه وطء للبکر بل ملحوظ فیه أنها قد فاتت بکارتها و إذا أخذها آخر لم یحصل لها إلا مهر قلیل لفوات تلک البکارة (و بالجملة) الأصل دلیل قوی معتضد بظواهر أخبار الباب فالخروج عن ذلک یحتاج إلی دلیل متین و قد تعرضنا لکلام الأصحاب فی باب بیع الحیوان من المقنعة إلی الریاض و لم نجد أحدا تعرض إلی أنه یجب للبکارة شی‌ء زائد علی المهر أو العشر و کذلک باب العیب و باب الشرائط نعم تعرض لذلک فی المسالک فی وطئ أحد الشریکین الأمة المشترکة و فی الروضة فی باب الرهن رددناه بنحو ما حررناه فی المقام و خبر طلحة و ما ضاهاه قد عرفت المراد منه فلیلحظ ذلک جیدا
(قوله) (و مع العقد (جاهلین خ) الأکثر من الأرش و العشر و مهر المثل)
هذه من صور المسألة و ذلک لأن وطء الغاصب الأمة المملوکة المغصوبة لا یخلو إما أن یکونا جاهلین بالتحریم أو عالمین أو بالتفریق و علی التقادیر الأربعة إما أن یحبلها أو لا و علی التقادیر الثمانیة إما أن یطأها مختارة أو مکرهة و مع الجهل إما أن یطأها بعقد أو بدونه و قد تقدم الکلام فیما إذا وطئها جاهلا بدون عقد و کلامه هنا فیما إذا وطئها مع العقد معتقدا کل منهما صحة النکاح و لا ریب أن الواجب حینئذ مهر المثل لأنه دخل علی لزوم المسمی بالوطء و قد فات بفساد العقد فیجب مهر المثل إجماعا کما فی جامع المقاصد (و یدفعه) خبر المدلسة الذی زوجها ولی لها فإنه أوجب لها العشر و نصفه مع العقد مضافا إلی إطلاق الأصحاب کما مر و یأتی فإذا کانت بکرا فالاحتمالات ثلاثة (الأول) وجوب مهر المثل فقط بناء علی التداخل کما مر دلیله (و الثانی) أنه یجب مع ذلک العشر کما هو خیرة المبسوط و ما وافقه أو الأرش کما هو خیرة السرائر (و الثالث) أنه یجب مع ذلک أی مهر المثل أکثر الأمرین من العشر و أرش البکارة لمکان الجنایة بإزالة البکارة و هو خیرة الکتاب و جامع المقاصد بناء علی الاحتمال السابق من وجوب أکثر الأمرین علی الغاصب فعلی هذا یقرأ قوله و مهر المثل بالرفع عطفا علی الأکثر و هذا هو الذی یظهر من العبارة و هو الذی فهمه المحقق الثانی و قال قد فهم السید الشارح من العبارة أن الواجب أکثر الأمور الثلاثة و الظاهر أنه وهم لأن الواجب بالعقد مهر المثل فلا یتصور وجوب العشر أو الأرش لو کان أکثر و هذا الفرع من متفردات المصنف فی هذا الکتاب و إلا فالأصحاب أطلقوا العبارة فیما إذا کانا جاهلین بأن علیه مهر أمثالها أو العشر و نصفه من دون تفصیل بین فإذا کان عقد علیها أم لا
(قوله) (و لو اقتضها بإصبعه فعلیه دیة البکارة)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و کذا المختلف غیر أن فی المبسوط و التحریر أرش البکارة و فی حدود النهایة و الشرائع و الکتاب و الإرشاد لزمه عشر قیمتها و فی الشرائع أنه مروی و لعله أشار إلی روایة طلحة و غیرها مما تقدم فلیتأمل و نسبه فی المسالک هناک إلی الشیخ و الأکثر و حکوا القول بالأرش عن ابن إدریس کما تقدم بیان ذلک کله و فی جامع المقاصد یجب بالنسبة إلی الغاصب أکثر الأمرین و أطلق فی حدود المسالک استحسان وجوب أکثر الأمرین لأن الأرش علی تقدیر زیادته بسبب نقص حدث فی المال بجنایته فیکون مضمونا و یوافقه ما حکیناه عن المختلف فیما تقدم و لعل المصنف فرض فی غیر الغاصب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 292
فإن وطئها مع ذلک لزمه الأمران (1) و علیه أجرة مثلها من حین غصبها إلی حین عودها (2) فإن أحبلها لحق به الولد و علیه قیمته یوم سقط حیا و أرش ما نقص من الأم بالولادة (3) و لو سقط میتا فإشکال ینشأ من عدم العلم بحیاته و من تضمین الأجنبی (4)
______________________________
و إلا لکان ینبغی أکثر الأمرین
(قوله) (فإن وطئها مع ذلک لزمه أمران)
إذا وطئها بعد أن اقتضها بإصبعه لزمه أرش البکارة أو دیتها أو أکثر الأمرین إن کان غاصبا و مهر المثل أو نصف العشر کما قد سمعت ما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و کذا التذکرة و المختلف علی اختلافهم فی ذلک لأنهما أمران مختلفان فإزالة البکارة جنایة و الوطء استیفاء منفعة البضع فلا یدخل أحدهما تحت الآخر و من عبارة الشرائع هنا فهم فی المسالک أنه ممن یذهب إلی عدم التداخل فیما إذا اقتضها بالوطء مع أن هذه العبارة عبارة التحریر أیضا و قد نسب إلیه هو القول بالتداخل و لعله یذهب إلی أنهما من سنخ واحد
(قوله) (و علیه أجرة مثلها من حین غصبها إلی حین عودها)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و فی جامع المقاصد أن فیه شیئا لأنه قد ضمن منفعة البضع المستوفاة و مراده أنه یضمن أجرة مثلها فی غیر زمان الوطء لأنه قد ضمن منفعه البضع فی وقته فلا بد من استثنائه من الزمان و قد تبعه علی ذلک صاحب المسالک و (لعله) فی غیر محله لأن المراد بأجرة المثل ما یبذل أجرة فی تلک المدة لأمثال هذه الأمة علی الوصف التی هی علیه من قبول الصنعة الواحدة أو الصنائع المتعددة التی من جملتها الصنعة العلیا فیضمن حینئذ أجرة مثل الأعلی کما تقدم فیصیر المراد أنه یضمن أجرة غزلها لو کانت صنعتها الغزل من حین غصبها إلی حین ردها و أما منفعة البضع فلا تضمن بالفوات و لیس له أجرة و لا یضمن الغاصب للجاریة مهرا و لا عقرا و إنما یضمن أجرة الخدمة الفائتة خاصة إن لم یکن لها صفة أعلی منها و إن لم یستخدمها فلم یتجه استثناء زمان الوطء لأنه قد ضمن منفعته فی وقت الوطء (سلمنا) و ما کان لیکون فلم لا یکون مثل ما تقدم من أن الغاصب یؤخذ منه أجرة الدابة و الثوب و نقص ما حصل فیهما و إن کان ذلک إنما حصل بسبب الاستعمال الذی أخذ أجرته فتأمّل جیدا
(قوله) (فإن أحبلها لحق به الولد و علیه قیمته یوم سقط حیا و أرش ما نقص من الأم بالولادة)
کما صرح بذلک کله هنا فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الدروس فی الحکمین الأولین (و قد) حکی الإجماع علی إلحاق الولد به و أنه حر فی مسألة ظهور استحقاق الموطوءة فی باب البیع فی المبسوط و الخلاف و ذلک لمکان الشبهة فی المقامین (و خولف) فی المقنعة و النهایة فحکم فیهما برقیة الولد إلا أن یرضیه الأب عنه بشی‌ء و هو شاذ (و جزم) فی المبسوط و غیره هناک بأن علی الأب قیمته للمولی و استدللنا علیه هناک بالمرسل و الموثق و هما منجبران (و استدللنا) علی تقویمه رقا یوم سقوطه حیا بأنه أول حالات انفصاله و أول حالات إمکان تقویمه لأن ذلک وقت الحیلولة بینه و بین سیده و قلنا لا یقوم حملا لعدم إمکان تقویم الحمل (و أما) وجه وجوب دفع أرش نقصان الأم بالولادة فظاهر لا خلاف فیه کما فی غایة المراد لأنها مضمونة لمکان الغصب و سبب النقص کان منه
(قوله) (و لو سقط میتا فإشکال من عدم العلم بحیاته و من تضمین الأجنبی)
الأصل فی المسألة ما قاله فی المبسوط قال لو أحبلها الغاصب جاهلا بالتحریم ثم ولدته میتا لم یضمن الغاصب قیمة الولد لأنه لا یعلم کونه حیا قبل هذا و لأنه ما حال بینه و بین سیده فی وقت التصرف و لو ضربها أجنبی فألقت الجنین میتا فعلی الضارب الضمان لأن الإلقاء عقیب ضرب بطنها مسقط للولد غالبا بخلاف ما إذا سقط لنفسه لأن الأصل الموت حتی یعلم غیره و قد استشکل الفرق المحقق فی الشرائع و المصنف هنا و فی المختلف و فی غایة المراد أنه ضعیف و غرضهم أن عدم العلم بحیاته ثابت فی المسألتین فإن کان مؤثرا فی عدم الضمان فلا أثر للضرب (قلت) الشیخ یستند فی الضمان فی ضرب الأجنبی إلی الإجماع کما یؤذن به کلامه فی موضع من دیات المبسوط أو إلی ما رواه أصحابنا کما فی دیات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 293
..........
______________________________
السرائر و لا یفرق بین کونه حیا و میتا و التعلیل هنا تقریب لا أنه علة لکن قد یرد علیه فی حکمه بعدم ضمانه إذا سقط میتا لا بجنایة أن ید الغاصب ید ضمان فینبغی أن یضمنه أیضا إلا أن یقول إنه لما کان محکوما بحریته کان غیر مضمون لأن الحر لا یدخل تحت ضمان ید الغاصب کما نبه علیه المحقق فیما یأتی لکن ذلک یقضی بأن لا ضمان علی الغاصب و لا رجوع للمالک علیه و إن وقع بجنایة أجنبی مع أن المصنف و غیره سیصرحون بأن له الرجوع علی الغاصب «و لعل» الوجه فیه أنه إذا جنی علیه الجانی یکون قد فوت علی المالک قیمته لو ولد حیا و ذلک کان تحت ید الغاصب فیضمنه «أی الغاصب ح» لمکان الجنایة و تفویت المال تحت یده لا لکونه تحت یده فقط و یستقر الضمان علی الجانی و بعبارة أخری أن عدم ضمان الحر و انتفاء دخوله تحت الید إنما یمنع من الضمان حیث لا جنایة بأن یسقط لنفسه و إما إذا جنی علیه أجنبی فالجنایة مضمون لا محالة و قد أدی الحال إلی الغرم و سببه الغاصب «و فیه» أن المقتضی للضمان فی حق الغاصب هنا منتف إذ لا جنایة منه و الید لیست سببا فی ذلک کما هو ظاهر مع أن المفروض أنه حر لا ید علیه فوجوب القیمة علی الأجنبی لا یستدعی الوجوب علی الغاصب مع انتفاء سببه و یرشد إلی ذلک ما ذکروه فیما إذا غصب الجاریة و باعها فوطئها المشتری فإن جماعة منهم قالوا أن لیس للمالک أن یرجع بمهر الجاریة علی الغاصب لأن البضع لا یدخل تحت الید و الغاصب لم یستوف منفعته و الید لیست سببا و إنما یرجع به علی المشتری و المصنف سیستشکل فی ذلک فیما یأتی و الطریق فی المسألتین واحد لأن البضع کالحر مع زیادة هنا و هی أن الجاریة مملوکة و سببیة الید هنا ممکنة فلیلحظ فإنه دقیق «لکن» الشیخ استند فی هذا الباب فی عدم ضمان الغاصب له لو سقط میتا لا بجنایة سواء کان جاهلا بحرمة الغصب و الزنا أو عالما إلی عدم العلم بحیاته و هذا وحده إن تم فی الجاهل و ما کان لیکون لا یتم فی العالم لأن الجنین محکوم برقیته قطعا فیکون مالا صرفا کحمل البهیمة مضمونا علی الغاصب سقط میتا أو حیا کما یأتی عن المحقق و قد وافق الشیخ فی عدم الضمان فیما نحن فیه المصنف فی التحریر و الشهید فی الدروس و لعلهما استندا إلی عدم جنایته و عدم ضمانه بالید لعدم تحقق حیاته کما نبه علیه فی الإیضاح و لعل الاستناد إلی أنه محکوم بحریته فلا یضمن أولی «ثم» إن قضیة هذا التعلیل أنه لو علمت حیاته بمضی أربعة أشهر کما هو المشهور أو خمسة کما رواه الصدوق و سقط بعد ذلک میتا أنه یضمنه و الفرق غیر واضح مع أنهما یقولان بالضمان لو سقط بجنایة جان علمت حیاته أو لا و قد تقرر أن ید الغاصب یضمن بها کل ما یضمن بجنایة جان و هی قاعدة مقررة فلا بد لهما أن یرجعا إلی ما حررناه فی توجیه کلام الشیخ فلیتأمل إلا أن تقول القاعدة فی غیر الحر «و الضمان» هنا خیرة الإرشاد علی الظاهر المتبادر من عبارته و جامع المقاصد و المسالک فیضمن دیة جنین أمة و قد یلوح ذلک من آخر کلام الإیضاح و لعلهم یستندون إلی القاعدة المذکورة و ذلک یقضی بأن ید الغاصب ید ضمان و إن حکم بحریته و ذلک یخالف القاعدة الأخری و هی أن الحر لا یضمن إلا فی ثلاثة مواضع إجماعا أو یستندون إلی أن الظاهر أنه کان حیا لأنه لا یکمل البدن إلا مع الحیاة کما وجهه فی مجمع البرهان و هو أیضا کما تری یخالف القاعدة الأخری ثم إن الواجب مع العلم بالحیاة قیمته یوم سقوطه حیا لا دیة جنین أمة و هی عشر قیمة أمه «و الذی أراه» أن کلامهم جمیعا غیر محرر فی هذه المسائل الأربع و هی ما إذا سقط الجنین بجنایة أو بدونها مع العلم أو الجهل و ذلک لأن الذی صرحت به عباراتهم و أفصحت به روایاتهم فی باب الدیات أن جنین الأمة إذا لم تلجه الروح أو لم تعلم حیاته له مقدر شرعا و هو عشر قیمة أمه وقت الجنایة و إن ولجته الروح فقیمته یوم سقوطه حیا و من المعلوم أنهما إذا کانا عالمین بحرمة الزنا و الغصب کان الجنین رقا و ما لا صرفا لمولی الأمة و هو مضمون علی الغاصب سواء سقط بجنایة أم لا فحاله کحال حمل البهیمة
و إن کانا جاهلین کان محکوما فیه بأمرین بکونه حرا و بکونه نماء ملک المولی لأنهم جزموا بأن علی الأب قیمته للمولی یوم سقوطه حیا لأنه نماء ملکه فإن لحظنا الحریة قلنا ید الغاصب لیست ید ضمان و إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 294
و أما إذا وقع بجنایة فالأقوی الضمان (1)
______________________________
لحظنا المالیة قلنا بالضمان و إن لم یجن علیه جان «ثم» إن الشیخ ذهب فی موضع من دیات المبسوط إلی أنه إذا ضرب بطن أمة فألقت جنینا میتا أنه یلزمه عشر قیمة أمه و لا یفرق بین کونه ح حیا أو میتا و علیه بنی فی هذا الباب و هو خلاف ما علیه الأصحاب لأنهم یذهبون إلی أنه إذا علمت حیاته و سقط بجنایة جان میتا کان علیه قیمة مملوک حی و قد فهموا من عبارته التی سمعتها فی صدر المسألة فی الفرق بین سقوطه میتا لا بجنایة و بین سقوطه بالجنایة أنه فی الأول لم تعلم حیاته و فی الثانی أن حیاته معلومة و أن الموت کان بسبب الجنایة کما صرح بذلک الشهید فی غایة المراد و غیره کما هو قضیة تعلیله و قد عرفت أنه تقریبی و لم یتنبهوا لمذهبه فی الدیات فوقع لهم فی فهم کلامه ما وقع کما سمعت و ستسمع فی المسألة الآتیة و ستسمع کلام المحقق فیما إذا کانا عالمین و ما یؤیده و ما یرد علیه (هذا) و قد استظهر فی غایة المراد من عبارة الإرشاد حیث قال و لو سقط میتا فعلیه الأرش علی رأی أن المراد أرش نقص الولادة و لعله غیر متجه لوجوه منها أن ذلک لا خلاف فیه فلا یصح أن یرجع الرأی إلیه
«قوله» (و أما إذا وقع بجنایة فالأقوی الضمان)
و فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه الأصح و فی المسالک أنه الوجه و قد جزم بالضمان فی المبسوط و التحریر و الدروس و هو لازم للإرشاد قطعا و فی غایة المراد أنه لا خلاف هنا فی الضمان و فی مجمع البرهان الظاهر من کلامهم عدم الإشکال فی ضمان الجانی و لکن قد صرح فی المبسوط و التحریر و جامع المقاصد بأنه یضمن دیة جنین أمة و هو متجه علی مذهب المبسوط و إن علمت حیاته قبل الجنایة و علی المعروف بین الأصحاب ینبغی التفصیل بالعلم بالحیاة فقیمة مملوک حی یوم سقوطه و عدمها فقیمة جنین أمة «و یبقی الکلام» فی الضمان فإن کان مرادهم به الجانی کما هو ظاهر جامع المقاصد فلا معنی لقوله هو و ولد المصنف أنه الأصح و لا لقول المصنف أنه الأقوی لأنه لا ریب فی ضمانه لأن المفروض أنه وقع بجنایته و إن کان مرادهم بالضامن أباه الغاصب حیث یکون الجانی غیره کما صرح به فی الإیضاح و هو ظاهر غیره صح قولهم الأصح و الأقوی و معنی ضمانه أن للسید أن یرجع علیه و یستقر الضمان علی الجانی «و وجه» ضمانه عندنا أحد الأمرین المتقدمین من التفویت و کونه تحت الید أو کونه تحت الید فقط کما تقدم مع التأمل فیهما لکنا لا نجد غیرهما «و قد» وجه الضمان علی الأجنبی فی جامع المقاصد فی شرح عبارة الکتاب بما سمعته عن المبسوط من أن السقوط عقیب الضرب مسقط للولد و قد عرفت أن الوجه فی ذلک عند الشیخ فی الدیات أنه أما الإجماع أو الروایات و عرفت أنه لا یفرق هناک بین کونه حیا و میتا و إن کان ظاهر کلامه فی الباب البناء علی حیاته فلا یرد علیه ما أورده علیه فی جامع المقاصد من الشک فی الحیاة فلا أثر للضرب بل هو فی غیر محله کما أن جعل ذلک شرحا لبیان الضمان فی عبارة الکتاب فی غیر محله لأن هذا توجیه لضمان الجانی و کلام المصنف فی ضمان الغاصب و إلا لما صح له أن یقول الأقوی «و قد» وجه فی الإیضاح احتمال عدم الضمان فی کلام المصنف بعدم جنایته و عدم ضمانه بالید لعدم تحقق حیاته و لعل الأولی أن یقول لعدم ضمان الحر کما تقدم لکنی لم أجدهم ألموا بذلک سوی المحقق فإنه نبه علیه فیما إذا کان عالما «و قد» فرق فی غایة المراد بین ما إذا وقع بجنایة جان و بین ما إذا سقط میتا بأن الجانی لو کان أجنبیا ضمن للغاصب دیة جنین حر و ذلک یقضی بحیاته فیضمن الغاصب المالک استحقاقه علی هذا التقدیر «و رده» المحقق الثانی و المقدس الأردبیلی بأنه لا معنی له و أنه لیس بشی‌ء لأنه لو کان أصل عدم الحیاة مؤثر الأثر علی التقدیرین «و نحن نقول» قد عرفت أن الفرق بین ضمان الغاصب هنا و عدم ضمانه هناک هو التفویت و عدمه و أن الحر لا یضمن و عرفت أن الفرق بین ضمان الجانی هنا و عدم ضمان الغاصب هناک مع عدم العلم بالحیاة علی التقدیرین الإجماع و الأخبار فی الجانی و أنه مفوت مالا بالأخرة و لا کذلک الغاصب هناک مع أن الحر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 295
و لو ضربها أجنبی فسقط فعلی الضارب للغاصب دیة جنین حر و علی الغاصب للمالک دیة جنین أمة (1) و لو کانا عالمین بالتحریم فإن أکرهها فللمولی المهر (2) و الولد و الأرش بالولادة و الأجرة (3) و علی الغاصب الحد و لو طاوعته حدا (4) و فی عوض الوطء إشکال ینشأ من النهی عن مهر البغی و من کونه حقا للمالک (5)
______________________________
لا یدخل فی الضمان «و فی» جامع المقاصد و المسالک أن الغاصب یضمن للمالک دیة جنین أمة سواء سقط بجنایة أم لا لکن علی تقدیر کونه بجنایته یضمن للمالک دیة جنین أمة و للإمام (ع) باقی دیة جنین الحر «قلت» لیتهما بینا لنا الوجه فی ضمان الغاصب إذا لم یسقط بجنایته «و أما» وجه کون الباقی للإمام (ع) فهو أن القاتل لا یرث و أمه رقیقة لا ترث کما لو جنی الحر علی زوجته فأسقط جنینها و لا فرق بین کون الجنایة خطأ أو عمدا فإن الغاصب یضمن ذلک للمالک و إن استقر الضمان علی العاقلة
(قوله) (و لو ضربها أجنبی فسقط فعلی الضارب للغاصب دیة جنین حر و علی الغاصب للمالک دیة جنین أمة)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و فی غایة المراد أنه لا خلاف هنا فی الضمان «و وجهه» أن الولد محکوم بحریته لمکان الجهل فیضمن الجانی علیه لأبیه دیة جنین حر و لما کان الغاصب ضامنا للمالک قیمته کان الواجب علیه للمولی دیة جنین أمة و ما زید فی الدروس و مجمع البرهان علی أنه لو ضربها أجنبی فسقط فعلیه الضمان و هو جید جدا و إلا فالواجب علی غیر المبسوط التفصیل بالعلم بالحیاة و عدمه و قد صرح هنا فی المبسوط بأن علی الغاصب للمالک عشر دیة أمه أی قیمة أمه و هو متجه علی مذهبه و یبقی الکلام فی وجهه و قد تقدم هذا و لا یتوقف وجوب حق المولی علی الغاصب علی أخذه الحق من الجانی بل کل واحد من الحقین متعلق بذمة غریمه من دون توقف علی الآخر
(قوله) (و لو کانا عالمین بالتحریم فإن أکرهها فللمولی المهر)
أو ما فی حکمه اتفاقا کما فی المسالک و به صرحت کلماتهم من غیر خلاف لأنها غیر بغی
(قوله) (و الولد و الأرش و الأجرة)
أی له الولد لکونه نماءها و هو غیر لاحق بالغاصب لکونه ولد زنی و له أرش النقص بالولادة و الأجرة کما صرح بذلک کله فی المبسوط و بعض ما تأخر عنه و ترکه الباقون لظهوره
(قوله) (و علی الغاصب الحد و لو طاوعته حدا)
کما فی المبسوط و غیره و یجد کل منهما حده
(قوله) (و فی عوض الوطء إشکال ینشأ من النهی عن مهر البغی و من کونه حقا للمالک)
یرید أنه هل یجب المهر عوض الوطء للمولی أم لا و قد استشکل فیه المصنف لقول النبی (ص) فی الخبر المشهور لا مهر لبغی و هو شامل لمحل النزاع و من أنها مال الغیر و بعضها حق له فلا یؤثر رضاها فی سقوط حقه کما لو أذنت فی قطع یدها «و الأول» هو المشهور کما فی المسالک بل ظاهر الشهید فی غایة المراد أن المخالف نادر غیر معروف حیث قال و نقل الشیخ نجم الدین عن بعضهم أنه یلزم الغاصب عوض البضع و ستعرف الذاهب إلیه «و هو» أی الأول خیرة المبسوط و السرائر و الشرائع و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و الإیضاح و غایة المراد و جامع المقاصد و المسالک فی الباب و بعض هذه فی باب البیع و النکاح و الرهن مع زیادة الدروس فی باب البیع «و حجتهم» علی ذلک بعد أصالة البراءة القطعیة لخبر المذکور لثبوته عندهم بالتواتر أو بالإجماع علیه لأنهم یأخذونه مسلما و العموم فیه لغوی فلا یجوز حمله علی فرد خاص و هو الحرة إلا بدلیل و المراد بالمهر المهر الذی یثبت بواسطة وطئها سواء کان المهر لها أو لغیرها أعنی مولاها کما هو الظاهر المتبادر فلا یصح أن یستند إلی أن اللام تفید الملکیة أو الاختصاص أو الاستحقاق و جمیع ذلک منفی عن الأمة و لا ریب أن فی عوض البضع شائبة التعبد فلا یثبت إلا حیث یثبته الشارع و لم یثبته إلا فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 296
أما لو کانت بکرا فعلیه أرش البکارة (1)
______________________________
النکاح الصحیح و الشبهة و لیس کسائر المنافع فإن المولی لو رضی بوطئها علی مهر لم یصح و لم یستحق شیئا إلا مع العقد بخلاف سائر المنافع فلا تتحقق مالیته مطلقا بل علی وجه مخصوص «و الثانی» خیرة التذکرة و المختلف و بیع الروضة و رهنها و کأنه مال إلیه فی الدروس و هو ظاهر إطلاق بیع اللمعة و قوله فی غایة المراد احتمله فی المختلف یقضی بأنه لم یلحظ آخر کلامه کما أنه لم یلحظ التذکرة أصلا لأن ذلک عوض المنفعة للمالک لا مهر حقیقی فلا یتناوله الخبر و من ثم لا یطلق علی الأمة اسم المهیرة بل علی الحرة «قلت» قد طفحت عبارات الأصحاب فی أبواب الفقه بمهر الأمة و أن لها مهرا و فی الأخبار أنه یجوز أن یجعل مهرها عتقها و لم یطلب السید منه بقیة المهر حتی باعها و لا یضرنا أنها لا تسمی مهیرة و لا ترجیح فی مجمع البرهان فی المقام و لا فی الکفایة فی مثله فی باب النکاح بل قد یلوح منهما موافقة المشهور «و قد» یستدل لهذا القول بفحوی الصحیح أ رأیت إن أحل له ما دون الفرج فغلبته الشهوة فاقتضها قال لا ینبغی له ذلک قلت فإن فعل أ یکون زانیا قال لا و یکون خائنا و یغرم لصاحبها عشر قیمتها إن کانت بکرا و إن لم تکن فنصف عشر قیمتها فإن ثبوت العوض هنا یقتضی ثبوته فی الزنا المحض بطریق أولی و هو جید لو کان نصا أو ظاهرا فی زنی الأمة و لا دلالة له علی ذلک و إن ادعی ظهوره من جهة ترک الاستفصال فمع بعده و أنه لا معنی للأولویة حینئذ ستسمع جوابه «و قد یستدل» علیه أیضا بفحوی الصحیح الآخر فی الأمة المدلسة نفسها مدعیة أنها حرة حیث تضمن أن علیه لموالیها العشر و نصف العشر «و فیه» أن الأولویة علی تقدیر تسلیمها لا تقتضی أزید من ثبوت نصف العشر مع الثیوبة و العشر مع البکارة و هو غیر ثبوت مهر المثل حیث یزید علی أرش البکارة فلیس فیها دلالة علیه بل و لا علی المسمی فی صورة ما إذا کان لها مسمی و یأتی تمام الکلام «و قد» قال بعضهم «1» فی باب النکاح بعد أن ناقش فی القول بأن لها المهر و القول بأن لا شی‌ء لها إن الأجود القول بمضمون الصحیحین فنحکم بالعشر مع البکارة و نصفه مع عدمها لا مهر المثل فیما نحن فیه و لا المسمی فی غیره لصحتهما و عدم ظهور الفرق بین ما نحن فیه و موردهما مع ما فیه من استلزام الثبوت فی موردهما الثبوت هنا بطریق أولی «و فیه» أن المهر للثیب إنما هو نصف العشر علی المختار المشهور کما تقدم فإذا قلنا إنه یثبت لها نصف العشر لزمنا أن نقول بأنه یثبت لها المهر نعم یتم هذا علی القول بوجوب مهر أمثالها بکرا کانت أو ثیبا و یأتی تمام الکلام فی المسألة الآتیة
(قوله) (أما لو کانت بکرا فعلیه أرش البکارة)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و المختلف و غایة المراد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و فی شرح الإرشاد لفخر الإسلام الإجماع علیه لأنها جنایة و کل جنایة مضمونة علی الغاصب بل إن غصبها بکرا فزالت بکارتها لعارض فی یده لزمه قیمتها و إن لم تکن بفعله و نحوه ما فی مجمع البرهان و فی غایة المراد و المسالک أنه لا إشکال فی ذلک لأن إزالتها جنایة علیها و لیست کالوطء و قضیة کلامهم أنها إن کانت ثیبا لم یضمن شیئا و به صرح فخر الإسلام و قد سمعت تصریحهم فیما تقدم کما سمعت ما قیل من أنه یخالف فحوی الصحیحین المتقدمین فالأولی أن یقال إن مورد الصحیح الأول غیر ما نحن فیه لأنها لیست بغیا و لیس نصا و لا ظاهرا فی زناها کما هو ظاهر و أما الثانی فکالأول لمن تأمل لیس نصا و لا ظاهرا فی زناها لأنه قد قال فیه الصادق «ع» و إن کان زوجها إیاه ولی لها ارتجع علی ولیها بما أخذت منه و لموالیها علیه عشر قیمة ثمنها إن کانت بکرا و إن کانت غیر بکر فنصف عشر قیمتها بما استحل من فرجها فقد تضمن نفی ثبوت المسمی الذی أخذته و ثبوته المهر الموظف لها من العشر أو نصفه لمکان الشبهة بتزویج الولی لها و اعتقادها جوازه فقد
______________________________
(1) هو شیخنا صاحب الریاض و غیره (منه قدس سره)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 297
و لا یلحق به الولد (1) فإن مات فی ید الغاصب ضمنه و إن وضعته میتا فإشکال (فالإشکال خ ل) کما تقدم (2) و إن کان بجنایة جان ضمن جنین أمة (3)
______________________________
ظهر الفرق و انتفت الأولویة و علی تقدیر الاستدلال بهذین الخبرین من جهة ترک الاستفصال فیهما و بخبر طلحة من جهة عمومه (فالجواب) أن الخبر المشهور أولی بالترجیح لأمور (و لعل) الأولی أن یقال إن محل الاستدلال بالخبر المشهور إنما هو إذا کانا عالمین (أما) إذا کان الرجل جاهلا و عقد علی أمة الغیر العالمة بالحرمة سواء ادعت الحریة و دلست نفسها أم لا فإنه یلزمه المهر (أما) فی المدلسة فموضع وفاق (و أما) فی غیرها فهو المشهور علی ما حکی کما ذکروا ذلک فی باب النکاح لکن المصنف استشکل فیما إذا کانت عالمة و هو جاهل و یلزم المصنف فی التذکرة القول بوجوب المهر عشرا أو غیره و أرش البکارة لأنه لا یقول بالتداخل کما مر
(قوله) (و لا یلحق به الولد)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و الدروس و غیرها و الظاهر أنه محل وفاق لکونه زانیا فیکون رقا للمولی لأنه نماء ملکه و کما لا یلحق بأبیه لا یلحق بأمه لاشتراکهما فی المقتضی و نعم ما قال فی الشرائع و لو حملت لم یلحق الولد و تظهر فائدة عدم لحوقه بها فی عدم ثبوت التوارث بینهما لو فرض حریتهما أو أحدهما بعد ذلک
(قوله) (و إن وضعته میتا فإشکال کما تقدم)
و نحوه ما فی الإیضاح و جامع المقاصد للشک فی حیاته مع ترجیح الضمان فی الثانی و فی المبسوط و التحریر و الدروس لا شی‌ء علیه و جزم فی الشرائع علی ما فی بعض النسخ بأنه یلزمه دیة جنین الأمة (و وجهه) أنه لما کان محکوما برقیته کان ملحقا بالمال فیکون مضمونا علیه علی کل حال کحمل البهیمة و الحمل الذی لم تلجه الروح أو لم تعلم حیاته له قیمة شرعا و هو عشر قیمة أمه وقت الجنایة بخلاف السابق فإن ضمانه لقیمته موقوف علی ولادته حیا لکونه حرا و لم یحصل (قلت) هذا هو الذی نبهنا علیه و هذه النسخة هی التی شرحها فی المسالک و فی عدة من نسخ الشرائع قیل لا یضمن لأنا لا نعلم حیاته و فیه تردد و لا نعلم وجه تردده بل الأولی الجزم بالضمان کما فی النسخة الأخری هذا إذا قلنا فی صورة الجهل إنه لا یضمن لکونه حرا لا یدخل تحت ید الضمان إلا أن یجنی علیه جان (و أما) إذا قلنا بالضمان لأنه یئول إلی المال (قلنا) فی جوابه إن ضمان السابق لقیمته حیا موقوف علی ولادته حیا و أما ضمانه لقیمته جنینا فلیس موقوفا علی ولادته حیا بل هو مضمون أیضا علی الغاصب علی کل حال (و قد) ردّ فی جامع المقاصد ما فی الشرائع فقال و ربما رجح الضمان هنا بأن التقویم فی الأول إنما هو بعد وضعه حیا بخلافه هنا قال و لا أثر له لأن المراد التقویم المخصوص لا وجوب دیة الجنین الذی یراد وجوبه فی الموضعین ثم قال و الأصح الضمان هنا أیضا و لم یبین لنا ما ذا أراد بالتقویم المخصوص و لعله أراد تقویمه بعد وضعه حیا و لا ما ذا أراد بالضمان أ هو ضمان جنین أمة أم هو ضمان مملوک حی و لم یتضح لنا وجه قوله لا وجوب دیة الجنین إلی آخره لأن المفروض أنها وضعته میتا لا بجنایة جان فلیتأمل جیدا (و یرد) علی المبسوط أن ید الغاصب ید ضمان فلا بد من أن یقول بضمان قیمة جنین ثم إن تعلیله و تعلیل التحریر بعدم العلم بحیاته لم یتضح وجهه و لعلهما یریدان بذلک أنه حینئذ لم یتحقق جنایته علیه کما تقدم نقله عن الإیضاح و قد عرفت الحال فی ذلک و یجب حمل کلام التحریر و الدروس علی عدم ضمان مملوک حی و إن کان ظاهرهما خلاف ذلک فلیلحظ ذلک جیدا
(قوله) (و إن کان بجنایة جان ضمن جنین أمة)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان و لیس فی الدروس إلا أنه علیه شی‌ء و هو أجود لأن ما ذکروه متجه علی مذهب المبسوط و ینبغی التفصیل علی المعروف من مذهب الأصحاب بالعلم بالحیاة و بدونه کما تقدم و لم یتعرض فی المبسوط و الإرشاد إلا لضرب الأجنبی بطنها و ظاهر کلام المصنف أن الضامن الأب الغاصب و حینئذ فیستقر الضمان علی الضارب و قد جزم به هنا و لم یقل علی الأقوی کما قال فی الجاهل و ما ذاک إلا لما قلناه هناک و بضمان الأب إذا ضرب و الأجنبی الضارب صرح فی التحریر و مجمع البرهان و هو واضح و فی تعلیق الإرشاد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 298
و لو کان الغاصب عالما دونها لم یلحق به الولد و وجب الحد و المهر علیه (1) و بالعکس تحد هی دونه (2) و لا مهر علی إشکال (3) و یلحق به الولد و لو باعها الغاصب فوطئها المشتری عالما بالغصب فکالغاصب (4) و فی مطالبة الغاصب بهذا المهر نظر ینشأ من أن منافع البضع هل تدخل تحت الغصب (5)
______________________________
للمحقق الثانی أن هذا إن کانت الجنایة عمدا و إن کانت خطأ لم یثبت للسید علی الغاصب شی‌ء و هو حق إن أراد أنه لا یستقر علیه ضمان لکن ذلک جار فیما إذا جنی الأجنبی عامدا فلا وجه لتخصیصه بالذکر و إن أراد أنه مع ذلک لیس له علیه الرجوع فأول ممنوع
(قوله) (و لو کان الغاصب عالما دونها لم یلحق به الولد و وجب الحد و المهر علیه)
الوجه فی الجمیع ظاهر و به أی الجمیع صرح فی المبسوط و غیره و الولد للمولی و یلحق بها و فائدته إذا طرأ علیهما أو علی أحدهما العتق
(قوله) (و بالعکس تحد هی دونه)
المراد بالعکس أن تکون هی عالمة بالتحریم دونه و حکمه أن علیها الحد و یلحق به الولد دونها کما صرح به أیضا فی المبسوط و غیره و تجب علیه قیمة الولد علی ما سبق
(قوله) (و لا مهر علی إشکال)
ینشأ من کونها بغیا و من أنها مال الغیر و الأصح العدم کما تقدم محررا إلا أن یکون وطئها بعقد فلیلحظ
(قوله) (و لو باعها الغاصب فوطئها المشتری عالما بالغصب فکالغاصب)
أی فی جمیع الأحکام المتعلقة بالوطء حالة العلم و الحاصل أن حاله حاله حالتی العلم و الجهل کما فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد قال فی التذکرة إلا أن الجهل فی المشتری قد ینشأ من الجهل بکونها مغصوبة فلا یشترط فی دعواه الشرط السابق من قرب العهد بالإسلام أو خفاء ذلک علیه لبعد داره عن دائرة الإسلام و نحوه ما فی المبسوط و قد کانا اشترطا فی جهل الغاصب بالتحریم قرب العهد أو بعد الدار
(قوله) (و فی مطالبة الغاصب بهذا المهر نظر ینشأ من أن منافع البضع هل تدخل تحت الغصب)
قد سبق للمصنف فی أواخر الرکن الثانی الجزم بأن منفعة البضع لا تضمن بالفوات و بینا الوجه فیه بما لا مزید علیه و نقلنا کلام المخالف و المتردد و قلنا إن المصنف تردد هنا بعد الجزم هناک و لا ریب أن المشتری إذا وطئ الجاریة لزمه المهر للمالک کما أنه لا ریب أن للمالک مطالبة الغاصب بسائر المنافع التی استوفاها المشتری ما عدا منفعة البضع التی هی المهر فإن فی مطالبة المالک به للغاصب نظرا و ترددا فیصیر معنی العبارة فی مطالبة المالک الغاصب بهذا المهر اللازم للمشتری بالوطء کما یطالبه بسائر المنافع التی استوفاها المشتری فیکون مخیرا بین أن یطالب أیهما شاء و قرار الضمان علی المشتری العالم نظر من أن منافع البضع هل تدخل تحت الغصب أم لا لکن الشیخ فی المبسوط جزم بأن له الرجوع علیه لأنه بسبب ید المشتری و هو متجه علی مذهبه فیه کما تقدم بیانه و هو قضیة کلام التحریر و التذکرة حیث قال کل ضمان یجب علی المشتری فللمالک الرجوع علی من شاء منهما ذکره فی التذکرة فی مقام آخر (و قال) فی جامع المقاصد یرد علی المصنف هنا أن عدم دخول منافع البضع تحت الغصب أمر متحقق عنده فکیف یتردد فیه و یبنی النظر علی التردد فیه و لو قال ینشأ من أن منافع البضع لا تدخل تحت الغصب و لا تضمن إلا بالاستیفاء و هو منحصر فی جانب المشتری و من أن عدم ضمانها و انتفاء دخولها تحت الید إنما یمنع من استحقاق المطالبة بعوضها بالفوات أما إذا استوفیت فإنها مضمونة لا محالة فقد أدی الحال إلی الغرم فجری مجری الجنایة و سببیة الغاصب فی ذلک لکان أولی و أوفق لما فی التذکرة انتهی (و نحن نقول) کم له من تردد بعد الجزم بل قد جزم فی رضاع الکتاب بأن منفعة البضع تضمن بالفوات وفاقا للمبسوط و جماعة و المحقق فی الشرائع جزم بعدم الضمان فی باب الشهادات و تردد فی باب الرضاع و الشهید أیضا تردد کما تقدم بیان ذلک کله فلیس التردد فی المسألة بعد الجزم ببدیع و لا بعید و ما حکاه عن التذکرة هو قوله و هل للمالک مطالبة الغاصب به أی المهر ابتداء الشافعیة وجهان و لم ننقل تمام کلامه لأن فی النسخة سقطا فی المقام (و الوجه الثانی) من وجهی التردد الذی قال
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 299
و لا یجب إلا مهر واحد بوطئات إذا اتحدت الشبهة (1) و فی تعدده بتعدده مع الاستکراه نظر (2)
______________________________
فی جامع المقاصد أنه أولی ضعیف جدا کما اعترف هو به لا ینبغی أن یکون سندا للتردد لأن المقتضی للضمان فی حق الغاصب منتف إذ لا استیفاء و لا سببیة للید لأن البناء علی أنه لا یدخل تحت الید فمع انتفاء الأمرین لا تصح مطالبته به و وجوبه علی المشتری لمکان استیفائه لا یستدعی الوجوب علی الغاصب فالتردد من المصنف هنا لما ذکره لمکان جزم جماعة بالضمان و تردد آخرین مع تعارض الأدلة و اختلاف اللوازم کما تقدم أولی من تردده لما ذکره فی جامع المقاصد لما عرفت (و قال) فی الدروس فی المهر وجهان من حیث إن منافع البضع لا تضمن بالید و لو یوجد تفویت و من أنها منفعة عین مضمونة و هو غیر ما فی جامع المقاصد لأن قضیة الشق الثانی أنها تضمن و إن لم تستوف (و فیه) أنه إذا ثبت الشق الأول خصص به الثانی لأنه أخص منه فلا تکافؤ بین الشقین فلا وجه للتردد و قد یکون أراد ما فی جامع المقاصد فلیتأمل (و قال) فی الإیضاح مراده بقوله ینشأ من أن منافع البضع هل تدخل تحت الغصب أی لو فوتها الغاصب بوطئها عالمین و هی مختارة هل یضمنها و یکون بمنزلة غصب منفعة أو لا قد ذکر المصنف فی الإشکال السابق من أنه حق للمالک أتلفه الغاصب فیضمنه و لأنه مأخوذ بأشق الأحوال و من النهی عن مهر البغی فإن قلنا بضمانه إذا وطئها الغاصب عالمین ضمنه الغاصب هنا لأن ما یفوته غیره من یده کما یفوته هو و إن قلنا لا یضمنه الغاصب لم یضمن هنا انتهی و الظاهر أنه بعید عن العبارة إلا أن یکون سمعه مشافهة و فی جامع المقاصد لا شبهة فی أنه وهم هذا و لا فرق فی المسألة بین أن نقول للمشتری الجاهل الرجوع بالمهر لو غرمه علی الغاصب أم لا
(قوله) (و لا یجب إلا مهر واحد بوطئات إذا اتحدت الشبهة)
کما فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و هو قضیة کلام التحریر و الإیضاح و ذلک کما إذا کان الغاصب أو المشتری جاهلا لأن الجهل شبهة واحدة مطردة فأشبه ما إذا وطئ فی النکاح الفاسد مرارا فالوجه حینئذ أن مناط وجوب ذلک المهر هو الوطء حال الشبهة و هی متحدة فلا أثر لتعدد الوطء (و قضیة) العبارة و غیرها کما هو صریح الدروس و جامع المقاصد أنه إذا تعددت الشبهة و تعدد الوطء أنه یتعدد المهر و هو کذلک و هذه المسألة من الأمور التی خالفت فیها منفعة البضع سائر المنافع (و قد یقال) بالتعدد فی صورة الجهل لأن الوجوب هنا لإتلاف منفعة البضع و استیفائها فیتعدد المهر بتعدد الإتلاف و الاستیفاء و هو حاصل فلا معنی للإحالة علی تعدد الشبهة و إنما یحسن الاستناد إلیه حیث لا یجب المهر لولاه و هو أول الکلام و فرق بینه و بین النکاح الفاسد فتأمل و لو وطئها مرة جاهلا و مرة عالما وجب مهران و هو کذلک إلا إذا کانت عالمة مختارة
(قوله) (و فی تعدده مع تعدده مع الاستکراه نظر)
کما فی التحریر (و وجهه) النظر ینشأ من تعدد السبب و من أن السبب هو الوطء إذ لا شبهة هنا و هو صادق مع الوحدة و الکثرة و الأمر المعلق علی شرط لا یلزم تعدده بتعدد الشرط و الفرق بینه و بین الشبهة أن الشبهة لولاها لانتفی المهر و أنها کالنکاح إذا تعدد عقده و الاعتبار فی الإکراه بمجرد الوطء (و الأصح) التعدد کما فی التذکرة و الدروس و الإیضاح و جامع المقاصد لتعدد السبب لأن الإکراه بمنزلة الشبهة فی حق المکرهة فإذا تعدد کان کما لو تعددت الشبهة و معناه أن المعلق علیه هنا علة لأن الإکراه الثانی غیر الإکراه الأول و کذا الوطء الثانی غیر الأول و الإکراه هو العلة أو هو مع الوطء أو نقول إن المدار علی القاعدة و إلا فقد یتحد الإکراه عرفا و یتعدد الوطء کما إذا شد یدیها و رجلیها و وطئها وطئات متعددة (و أما) التعلیق فالتحقیق فیه أن المستفاد من أخبار الباب کقول أمیر المؤمنین علیه السلام فی خبر طلحة إذا اغتصب الرجل أمة فاقتضها الخبر و کذا غیره إعطاء قاعدة و ضرب قانون و هو أن الإکراه فی الوطء علة فی وجوب العقر و ذلک هو المستفاد من الإجماع علی أن إذا من أدوات العموم عرفا و التکرار فیما علق علی شرط و کان من أدوات العموم محل وفاق و إنما النزاع فی غیره علی أنا نقول إن الشروط فی کلام الحکیم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 300
و مع الجهل ینعقد حرا و یضمن المشتری القیمة (1) و یرجع بها علی الغاصب فإن الشراء لا یوجب ضمان الولد (2) و یضمن المشتری أجرة المنفعة التی فاتت تحت یده (3) و مهر المثل عند الوطء (4) و قیمة الولد عند انعقاده حرا و یرجع بکل ذلک علی الغاصب مع جهله (5) و یغرم قیمة العین إذا تلفت و لا یرجع (6) و کذا المتزوج من الغاصب لا یرجع بالمهر (7)
______________________________
تحمل علی العموم مطلقا و إلا لکان الشرط لغوا مع أن عادته ضرب القوانین و إعطاء القواعد و لا کذلک فی کلام غیره کما إذا قال أعطه درهما إن دخل الدار و کذا إذا قال اشتر اللحم إذا دخلت السوق و تمام الکلام فی فنه
(قوله) (و مع الجهل ینعقد حرا و یضمن المشتری القیمة)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک (أما الأول) فللشبهة و خبری زرارة و جمیل کما تقدم فی البیع (و أما الثانی) فلما سبق فی الغاصب و خبر جمیل قال فیه أبو عبد اللّٰه علیه السلام و یدفع إلیه المبتاع قیمة الولد
(قوله) (و یرجع بها علی الغاصب فإن الشراء لا یوجب ضمان الولد)
قد صرح برجوعه بها علیه فی الکتب الستة المذکورة و فی المسالک أنه الأشهر و هو صریح خبر جمیل و به طفحت عباراتهم فی باب البیع من المقنعة إلی الریاض و فی التذکرة و ظاهر التنقیح الإجماع علیه لأن الولد علی تقدیر صحة الشراء یکون للمشتری مجانا بغیر عوض بخلاف المبیع فإنه فی مقابلة الثمن فلیس مجانا فیکون مضمونا بهذا الاعتبار و لهذا لا یرجع بمقدار الثمن لو لم یکن سلمه (و قال) فی الشرائع فیه احتمال آخر و أراد به احتمال إلحاق عوضه أی الولد بما حصل له فی مقابلته نفع کالمهر لأن نفع حریة الولد تعود إلیه و هذا خلاف الأشهر و إلیه أشار به فی المسالک و یأتی إن شاء اللّٰه تعالی تمام الکلام و قال فی الشرائع أیضا و قیل فی هذه له مطالبة أیهما شاء و ظاهره أنه یتعین رجوع المالک علی الغاصب خاصة (و الأصح) الأول کما فی المسالک و به صرح فی التحریر و التذکرة فی المقام و لعله الظاهر من کلام الباقین و قد تقدم مثله للشرائع فیما إذا قدم له طعام الغیر ضیافة فنقل قولا بأنه یرجع علی الغاصب من أول الأمر و لا یتخیر و قلنا إنه لیس لأحد من طائفتنا و إنما هو للشافعی فی القدیم و بعض کتب الجدید
(قوله) (و یضمن المشتری أجرة المنفعة التی فاتت تحت یده)
لأنها مضمونة بمجرد إثبات الید
(قوله) (و مهر المثل عند الوطء)
لأن منفعة البضع تضمن بالاستیفاء
(قوله) (و یرجع بکل ذلک علی الغاصب مع جهله)
لمکان الغرور و إن کان فی بعضها خلاف کما سیحکیه إذ الجزم بالرجوع لا ینافی حکایة الخلاف فیه
(قوله) (و یغرم قیمة العین إذا تلفت و لا یرجع)
أی و إن کان جاهلا لأنه إنما دخل علی کونها مضمونة فلا غرور بالنسبة إلیها مع جهله و قال فی جامع المقاصد هذا إنما یستقیم بالنسبة إلی ما قابل الثمن فلو زادت قیمة العین علی الثمن فالأصح رجوعه بالزائد لدخوله علی أنه فی حکم ما لا عوض له فیتحقق الغرور (قلت) و هو خیرة ولده فی شرح الإرشاد و الشهیدین و غیرهم فی باب البیع و قد استشکل هو فیه فی موضع من باب البیع و ولده فی الإیضاح و فی التذکرة فی الباب و قد یلوح أو یظهر منه القول بالرجوع و جزم فی موضع آخر من باب البیع بالعدم کما هو ظاهره هنا کما بیناه فی باب البیع الفضولی و فی القسم الرابع من أقسام البیع المحظور من المکاسب و غیرهما
(قوله) (و کذا المتزوج من الغاصب لا یرجع بالمهر)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و فی الدروس فیه وجهان (و قد وجه) عدم الرجوع فی الأولین بأنه إنما دخل علی وجوب المهر فلا تعزیر فیه و قال فی جامع المقاصد لکن لو کان المسمی أقل من مهر المثل ینبغی أن یرجع بالزائد لتحقق الغرور فیه قال و أطلق فی التذکرة کما هنا و إن کان آخر کلامه یدل علی ما قلناه حیث قال و الضابط فی هذه المسائل أن ینظر فیما غرمه من ترتبت یده علی ید الغاصب عن جهل فإن شرع فیه علی أن یضمنه لم یرجع به و إن شرع علی أن لا یضمنه فإن لم یستوف ما یقابله رجع و إن استوفی فقولان للشافعیة (قلت) و إلی ذلک أشار فی الدروس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 301
و فی رجوع المشتری بقیمة منفعة استوفاها خلاف (1) و لو بنی فقلع بناءه فالأقرب الرجوع بأرش النقص (2)
______________________________
بعد قوله فیه وجهان بقوله لرجوع المشتری الجاهل بقیمة العین علی الغاصب إذ قضیته أنه یرجع بالزائد عن المسمی من مهر المثل و لا یرجع المتزوج علی الغاصب بأجرة الخدمة لو رجع المالک بها علیه لأن التزویج لا یتضمن إباحة الخدمة
(قوله) (و فی رجوع المشتری بقیمة منفعة استوفاها خلاف)
فالشیخ فی الخلاف و المبسوط فی موضع منه و الآبی فی کشف الرموز و شیخنا فی الریاض و ظاهر السرائر أنه لا یرجع للأصل و لأنه مباشر الإتلاف فکان کقیمة الجاریة و لأنه لما حصل له نفع و حصل عنده عوضه کأن سکن الدار و أکل الثمرة و شرب اللبن کان کأنه قد اشتری و استکری فلم یحصل علیه ضرر و الإجماع علی ترتب الضمان علی الغار لا نعلم تناوله لما إذا لم یلحقه ضرر کما هو المفروض فلا معارض یصلح لمعارضة ما تقدم و الشیخ فی المبسوط فی موضع آخر و المحقق فی تجارة النافع و ظاهر تجارة الشرائع و فخر الإسلام فی الإیضاح و شرح الإرشاد و الشهیدان فی الدروس و المسالک و الروضة و المحقق الثانی فی جامع المقاصد و المقدس الأردبیلی و المصنف فی ظاهر تجارة الکتاب و الشهید فی غصب الدروس و المقداد و أبو العباس فی المقتصر و المحقق الثانی فی جامع المقاصد و المحقق فی ظاهر الشرائع أنه یرجع به و فی التنقیح أن علیه الفتوی و هو قضیة إطلاق الباقین لأنه غره لأنه سلطه علیه بأن یأکله مجانا و لا یعطی شیئا غیر ثمن المبیع و لعله لو علم أنه لیس له لم ینتفع به فلم یسکن بأجرة و لم یشرب درا بقیمة فکان الضرر حاصلا فکان الإجماع له متناولا فکان بمنزلة ما لو قدم إلیه طعام الغیر فأکله جاهلا و التنظیر بقیمة الجاریة قیاس مع الفارق (و لیس) فی جمیع الأخبار ما یدل علی أحد أمرین إلا ما ستسمع من النحوی و لا ترجیح فی غصب النافع و التذکرة و التحریر و التبصرة و المهذب البارع و المسالک و الکفایة و لا فی تجارة التذکرة و التحریر و نهایة الأحکام و الإرشاد (و لیعلم) أن العقر و أجرة الخدمة مما حصل له فی مقابلته نفع کأجرة السکنی و قیمة الثمرة و اللبن کما صرح به فی غایة المراد و غیرها و قد جزم جم غفیر ممن توقف أو حکم بعدم الرجوع هنا بأنه یرجع بهما فی باب البیع و منهم شیخنا صاحب الریاض مستندین إلی ما تقدم و إلی أن فحوی الرجوع بقیمة الولد مع حصول النفع العظیم له فی مقابلة القیمة تدل علی الرجوع هنا بطریق أولی و قد نقلنا کلامهم فی ذلک فی بیع الحیوان و قد استوفینا الکلام فی أصل المسألة فی البیع الفضولی (و أما) ما لم یحصل له فی مقابلته نفع فقد حکی الإجماع فخر الإسلام علی أن للمشتری أن یرجع بما غرمه لأجله و نسب إلی الأصحاب فی الکفایة و الریاض و هو کذلک
(قوله) (و لو بنی فقلع بناءه فالأقرب الرجوع بأرش النقص)
کما فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و لا ترجیح فی التذکرة (و معناه) أنه لو بنی المشتری فی المبیع المغصوب جاهلا بالغصب فقلع المالک بناءه فالأقرب أنه یرجع بأرش نقص البناء و نقص الآلات إن نقصت بالقلع لأن البائع سبب و المشتری مباشر و السبب هنا أقوی و إذا کان أقوی کان الضمان علیه إجماعا (و وجه) قوته أن المشتری مغرور لأنه إنما دخل علی انتقال المبیع إلیه و جواز التصرفات له من بناء و غیره لظن السلامة و سبب هذا الظن تغریر الغاصب فکان کما لو قدم إلیه طعامه فأکله فإنه یضمنه لمکان التغریر بالإباحة فهنا أولی لأنه تملیک و التملیک أقوی من الإباحة فمهما فات من ماله بذلک فهو مستند إلی غرور البائع إیاه و الفائت من ماله هنا هو نقص البناء و الآلات (و یحتمل) عدمه لأنه بالبناء متلف ماله بفعله و البائع لم یأمره به فلا یرجع به کما لا یرجع بما أنفق علی العمارة و للشافعیة وجهان أظهرهما عندهم أنه یرجع (قلت) قد أطبقوا علی أن المشتری الجاهل یرجع علی الغاصب بما یغرمه مما لیس فی مقابلته نفع کالنفقة علی العبد و الدابة و نحوهما و العمارة و قیمة الولد لو غرمه المالک لأن فوات ذلک بتغریره و لا فرق عند التحقیق بین هذه الأمور و ما نحن فیه (و المراد) بالعمارة هنا العمارة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 302
و لو تعیب فی یده احتمل الرجوع لأن العقد لا یوجب ضمان الأجزاء (1) بخلاف الجملة و عدمه و نقصان الولادة لا ینجبر بالولد (2) لأنه زیادة جدیدة
______________________________
فی جدران (جدار خ ل) المالک بآلات المالک و هی خلاف البناء فی العمارة (العبارة خ ل) و فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه لا یرجع بما أنفق علی البناء من الأجرة لأنها عوض عنه و فی حاشیة الأول الإجماع علی ذلک و ینبغی أن یرجع بأجرة نقص البناء بالضاد المعجمة إذا أمره المالک بنقضه و مثل البناء الغرس کما فی التذکرة
(قوله) (و لو تعیب فی یده احتمل الرجوع لأن العقد لا یوجب ضمان الأجزاء)
هذه المسألة قد تقدم الکلام فیها فی باب بیع الحیوان و فی باب العیب لأنها مبنیة علی مسألة ما إذا تجدد العیب فی الحیوان بعد العقد و قبل القبض فإنهم أجمعوا علی أنه له الفسخ و الرد و الإمساک مجانا و اختلفوا فی أنه هل له الإمساک بالأرش أم لا (فالأول) خیرة النهایة و الشرائع و النافع و التحریر و التذکرة و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و الدروس و اللمعة و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و هو المحکی عن النقی و القاضی و ظاهر غایة المراد أو صریحها کما أنه قد یدعی بأنه ظاهر الوسیلة و فی المسالک أنه المشهور لأنه عوض عن جزء فائت و إذا کانت الجملة مضمونة علی البائع قبل القبض فکذا أجزاؤها و أوصافها لأن المقتضی للضمان فی الجمیع و هو عدم القبض موجود فی الأجزاء و الصفات (و فیه) أن المشبه به لا ضرر فیه علی البائع لأن التلف موجب لبطلان البیع و لا کذلک ما نحن فیه فإن فیه ضررا علی البائع لعدم رضاه ببذل العین إلا فی مقابلة تمام الثمن فأخذ المبیع منه ببعضه تجارة عن غیر تراض (و یؤیده) أن المال للمشتری فیکون العیب و التلف منه خرج التلف بدلیله و بقی الباقی و فی المختلف و الإیضاح و التنقیح أن إلزام المشتری بالرد أو الإمساک مجانا نوع ضرر إذ الحاجة أقدمته علی المعاوضة و إلا لم توجد فإلزامه بجمیع الثمن ضرر عظیم و مثله ما فی غایة المراد (و فیه) أن حاجة المحتاج لا تؤثر أثرا فی مال آخر هؤلاء الفقراء محتاجون إلی مال الأغنیاء (و أقوی) ما یستدل به للمشهور صحیحة عبد اللّٰه بن سنان و ما أورد علیها غیر وارد و الشهرة تجبر دلالته مؤیدا بإطباق العامة علی خلافه قال سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن الرجل یشتری الجاریة و العبد و یشترط إلی یوم أو یومین فیموت العبد أو الدابة أو یحدث فیه حدث علی من ضمان ذلک فقال علی البائع حتی ینقضی الشرط و یصیر المبیع له کذا فی التهذیب و فی الکافی لا ضمان علی المبتاع حتی ینقضی الشرط و یصیر المبیع له و اشتماله علی ما لا نقول به لا یضره علی أنه یئول مصیر المبیع باستقراره و الإجماع المرکب یصحح المفهوم إذ قضیته أنه لو انقضی الخیار و لم یقبض أنه لا یضمن و لیس کذلک و فی الخلاف و المبسوط و السرائر و کشف الرموز أن لیس للمشتری إلا الرد و الإمساک و لیس له إجازة البیع مع الأرش و نقل ذلک فی السرائر عن المقنعة و لم نجده فیها و فی کشف الرموز عن نکت النهایة و فی الخلاف نفی الخلاف عن ذلک و جماعة توقفوا و لم یرجحوا أحدا من القولین و تمام الکلام فی المسألة فی المقامین من باب البیع (إذا تقرر هذا) نعد إلی عبارة الکتاب و معناها أنه لو تعیب المبیع فی ید المشتری من الغاصب جاهلا بآفة سماویة فغرمه المالک الأرش احتمل أن له الرجوع علی الغاصب بما غرمه أرشا لأنه دخل علی أن المضمون علیه هو الجملة دون الأجزاء لعدم مقابلتها بالثمن إنما المقابل به هو المجموع و هذا مبنی علی مذهب الشیخ فی الخلاف و المبسوط و یحتمل عدم الرجوع لضمان الأجزاء فإنها مقابلة بأجزاء الثمن و هذا هو الأقوی کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و هو قضیة مختار المشهور و لا ترجیح فی التذکرة و التحریر لکنه یذهب فیهما فی باب البیع إلی المشهور و کان الأولی بالمصنف أیضا أن یرجح هنا العدم بناء علی ما اختاره فی بیع الکتاب فی موضعین منه من موافقة المشهور لکنه فی باب القبض استشکل و علی المختار لو کان الأرش الذی غرمه المالک للمشتری فی مسألتنا بقدر قسط ذلک من الثمن فلا رجوع له و إن زاد فالأصح رجوعه بالزائد
(قوله) (و نقصان الولادة لا ینجبر بالولد)
قد تقدم أنه حیث
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 303
و لو غصب فحلا فأنزاه علی الأنثی فالولد لصاحبها و إن کانت للغاصب (1) و علیه الأجرة علی رأی (2) و الأرش لو نقص بالضراب (3) و لا تتداخل الأجرة و الأرش فلو هزلت الدابة لزمه الأمران و إن کان النقص بغیر الاستعمال (4)
______________________________
یکون الواطئ للجاریة عالما بالغصب و التحریم فحملت ثم ولدت أن الولد یکون رقا للمالک و علی الواطئ أرش نقصان الولادة و قد طفحت بذلک عباراتهم و قضیة ذلک أن نقصان الأمة بالولادة لا ینجبر بالولد و به صرح فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد قال فی الأول إن الولد له و یأخذ الأرش عند علمائنا و ظاهره الإجماع علیه علی أنه لم ینسب الخلاف إلا إلی أبی حنیفة قال و قال أبو حنیفة بالجبران و لیس بجید و قد وجهه هنا بأن الولد زیادة جدیدة حدثت علی ملکه أی و هی غیر مجانسة للفائت لیتم علی ما تقدم له و معناه أن الولد له و إن لم یکن فی الأم نقصان و ملکه هنا لا یجبر نقصان ملکه
(قوله) (و لو غصب فحلا فأنزاه علی الأنثی فالولد لصاحبها و إن کانت للغاصب)
إجماعا علی الظاهر کما فی جامع المقاصد و فی المسالک و کذا الکفایة أنه لا خلاف فی کون الولد فی الحیوان غیر الإنسان تابعا للأنثی سواء کانت للغاصب أو لغیره و بالحکم المذکور صرح فی المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و مجمع البرهان من دون تأمل و لا نقل خلاف إلا من الأخیرین حیث تأملا فی ذلک قال فی الأول إنه یرد علیه أن الولد منی الفحل فلا یکاد یوجد الفرق بینه و بین الحب إذا نبت فی أرض الغیر (و أنت خبیر) بأن الفرق واضح فإن النطفة لا قیمة لها و لیست مملوکة بعد انفصالها و لا واجبة الرد إلی مالک الفحل و النشوء و النماء من الأنثی و لا کذلک الحب فإنه مملوک له قیمة و یجب رده و لهذا أطبقوا علی اختلافهما فی الحکم
(قوله) (و علیه الأجرة علی رأی)
هو مذهب أهل البیت علیهم أفضل السلام کما فی السرائر و قال أیضا علیه أجرة الفحل عندنا و قال و ما قاله و ذکره شیخنا فی مبسوطه من أن أجرة الفحل لا تجب علی الغاصب لأن النبی (ص) نهی عن کسب الفحل فهو حکایة مذهب المخالفین فلا یتوهم متوهم علیه أنه اعتقاده لکن المحقق و المصنف فی التحریر و المختلف و ولده و غیرهم لم یلتفتوا إلی ما ذکره أخیرا فی السرائر و نسبوا الخلاف إلیه فی المبسوط (و کیف کان) فالرأی خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و مجمع البرهان و المسالک و الکفایة و فی الأخیرین نسبته إلی الأکثر و لیست فی محلها لانحصار الخلاف إن کان فی الشیخ فی المبسوط و هو نادر لأنه بنی عدم وجوبها علی أنها محرمة و قد قال فی الشرائع فی المقام أن أجرة ضراب الفحل لیست محرمة عندنا و فی مکاسب التذکرة و نهایة الإحکام أن استئجار الفحل للضراب لیس محرما عند علمائنا مضافا إلی ما فی السرائر و قد قال فی المسالک و الکفایة إنهم حملوا النهی فی الخبر علی الکراهیة (قلت) أو علی بیع مائه فإذا کان الأمر کذلک کیف یصح نسبته إلی الأکثر و الخبر مروی فی نهایة ابن الأثیر و غیرها أنه (ص) نهی عن عسب الفحل و عسبه مائه و ضرابه کما بیناه فی باب المکاسب
(قوله) (و الأرش لو نقص بالضراب)
کما فی المبسوط و السرائر و الشرائع و سائر ما ذکر بعدها آنفا سوی المختلف و الإیضاح لأنه لم یذکر فیهما و لا یتداخل الأرش و الأجرة و إن کان لزوم الأرش بسبب نقص حصل بالاستعمال الذی أخذ أجرته لکن قد یقال إن لحظنا فی الأجرة النقص فقلنا یلزمه أجرة مثل هذا الاستعمال الموجب لنقص کذا لا یبعد التداخل کما تقدم فیما سلف
(قوله) (و لا تتداخل الأجرة و الأرش فلو هزلت الدابة لزمه الأمران و إن کان النقص بغیر الاستعمال)
قد استوفینا و للّه الحمد الکلام فی المسألة فی أواخر الرکن الثالث عند قوله و إن کان بالاستعمال کنقص الثوب إلی آخره و حکیناه عدم التداخل فیما إذا کان النقص بالاستعمال عن الشیخ و المحقق و المصنف فی جملة من کتبه و ولده و الشهیدین و المحقق الثانی و المقدس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 304
و فوائد المغصوب للمالک أعیانا کانت کالولد «کالثمرة و الولد خ ل» أو منافع کسکنی الدار مضمونة علی الغاصب (1) و لا یملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد و یضمنه (2) و ما یتجدد من منافعه (3) الأعیان أو غیرها مع جهل البائع أو علمه مع الاستیفاء و بدونه إشکال (4)
______________________________
الأردبیلی و قلنا إنه ینبغی أن یکون لکل یوم أرش و أجرة و یجی‌ء حینئذ احتمال أکثر الأمرین کما تقدم و لا یخفی ما فی قوله و إن کان النقص بغیر الاستعمال إذ لیس هو الفرد الأخفی و الأخفی هو ما إذا کان النقص بالاستعمال لاحتمال التداخل بخلاف ما إذا لم یکن بالاستعمال فإنه لا تداخل وجها واحدا کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و فوائد المغصوب للمالک أعیانا کانت کالولد أو منافع کسکنی الدار مضمونة علی الغاصب)
لا إشکال فی ذلک کله کما فی المسالک و بجمیع ذلک صرح فی الشرائع و النافع و التحریر و جامع المقاصد و الکفایة و کذا المبسوط و الغنیة و السرائر و غیرها بل هو مما طفحت به عباراتهم فی مطاوی الباب و قد حکینا معقد إجماع التذکرة علی طوله عند قوله أو أتلف منفعة کسکنی الدار و رکوب الدابة إلی آخره و حکیناه و حکینا إجماع الخلاف و السرائر عند قوله و المنافع المباحة مضمونة و لا فرق فی ذلک بین أن تکون قد تجددت عند الغاصب أم لا لأنها نماء ملکه و فوائده فتکون مضمونة عند الغاصب کالأصل
(قوله) (و لا یملک المشتری ما یقبضه بالبیع الفاسد و یضمنه)
قد تقدم فی باب البیع نقل الإجماعات المتضافرة علی عدم ملکه له و علی أنه یضمنه و نفی الریب و الإشکال عن ذلک عن جماعة کثیرین فی البابین و قد طفحت عباراتهم فی ذلک فی أبواب الفقه حیث یأخذونه مسلما و لم یتأمل فیه أحد إلا صاحب الکفایة فی باب الغصب و المولی الأردبیلی فإنه قوی فی صورة الجهل عدم الضمان ثم قال و مع علم الآخر أقوی
(قوله) (و ما یتجدد من منافعه)
أی یضمن ما یتجدد من منافعه و قد نص علی ذلک فی المبسوط و الشرائع و النافع و غیرها و أنهم لیأخذونه فی مطاوی الباب مسلما و الوجه فی ذلک ظاهر
(قوله) (الأعیان أو غیرها مع جهل البائع أو علمه مع الاستیفاء و بدونه إشکال)
کما هو قضیة إطلاقهم فی البابین و بالجملة لا أجد فی ذلک خلافا إلا قوله فی الوسیلة فإذا باع أحد بیعا فاسدا و انتفع به المبتاع و لم یعلما بفساده ثم عرفا و استرد البائع المبیع لم یکن له استرداد ثمن ما انتفع به أو استرداد الولد إن حملت الأم عنده و ولدت لأنه لو تلف کان من ماله و الخراج بالضمان انتهی و هو فی المنافع المستوفاة و إلا ما فی الإیضاح من أن المنافع بدون الاستیفاء مع الجهل و العلم لا تضمن و المصنف استشکل و مثله صاحب التنقیح فی باب البیع فی المنافع التی لم تستوف و ظاهره الإجماع فی المستوفاة (و تحریر البحث) أن یقال إن المقبوض بالبیع الفاسد مضمون لأن کل ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده لعموم قوله (ص) علی الید ما أخذت حتی تؤدی و ما دل علی انتفاء الضمان إذا کان الأخذ برضا المالک من نص و إجماع فمختص بما إذا کان الأخذ بالرضا من دون أن یستعقب ضمانا أما إذا رضی به بشرط الضمان کما فی العاریة المشروطة أو مع تعقبه کما هو محل البحث فلا دلالة فیهما علی نفی الضمان فیه لأنه إنما دخل علی تملک العین فی مقابلة الثمن و أنه مضمون علیه و البائع إنما دفعه کذلک فیبقی العموم الدال علی إطلاق الضمان بحاله و یتضح وجه القاعدة فإذا کان العقد غیر مملک وجب رد کل من العوضین إلی مالکه فلو تعذر وجب بدله من المثل أو القیمة لامتناع فوات العین و ما جعلت فی مقابله (و لا یقال) إن هذا یقضی بضمان ما قابل الثمن خاصة دون الزائد لأنه بغیر مقابل علی تقدیر الصحة و الضمان بالفاسد علی نحو الضمان بالصحة (لأنا نقول) لما کان المجموع فی مقابلة المجموع و فاتت المقابلة بفساد العقد کان کل منهما مضمونا بجمیع أجزائه نظرا إلی مقتضی المقابلة و لیس البائع غارا محضا عالما کان أو جاهلا فلم یکن کالغاصب حتی یؤخذ بأشق الأحوال و لا یرد علیه ما إذا باع من ترتبت یده علی المغصوب جاهلا بالغصب لأنه غار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 305
و ما زاد من قیمته لزیادة صفة فیه (1) فإن تلف فی یده ضمن العین بأعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف إن لم یکن مثلیا (2) و لو اشتری من الغاصب عالما فاستعاد المالک العین لم یکن له الرجوع بالثمن و لو قیل یرجع مع وجود عین الثمن کان حسنا (3)
______________________________
هذا جیدا فإنه دقیق جدا (و لا یفرق) بین کون المتجدد عینا کالولد أو منفعة کسکنی الدار و لا بین کون البائع عالما بفساد البیع أو جاهلا و لا بین أن یستوفی المشتری حینئذ المنفعة و عدمه علی إشکال عند المصنف فی بعض صوره و هی ما إذا علم البائع بفساد البیع و لم یستوف المشتری المنفعة کما فهمه فی جامع المقاصد من العبارة (و منشأ) الإشکال حینئذ من أن الأصل مضمون فکذا الفرع و لعموم علی الید ما أخذت حتی تؤدی و لأنه إنما قبضه لمصلحة نفسه لا لمصلحة البائع و لأن إثبات یده بغیر استحقاق لأن الاستحقاق إنما هو علی تقدیر صحة البیع و هی منتفیة و من أن علم المالک بفساد البیع و عدم المطالبة دلیل علی رضاه بکون العین فی ید المشتری (و ضعف) بأن السکوت أعمّ من الرضا و بلزوم مثله فی أصل البیع لو علم بالفساد و لعل هذا غیر لازم لأنه هناک سلطه علیه و رضی بکونه تحت یده فی مقابلة الثمن و هنا قد رضی بفوات المنفعة تحت یده من دون عوض فتأمل (و قال) فی الإیضاح إن الإشکال ینشأ من تبعیة الأصل و لأن الأصل فی قبض مال الغیر الضمان إلا لسبب عدمه أی کالودیعة و لم یثبت و من أن المنافع لم تقبض بالبیع الفاسد و لا بالغصب ثم قال و الحق الثانی لأن مال الغیر تجدد فی یده بغیر فعلهما فکان کالثوب یطیره الریح و ظاهره أن الإشکال فی المنافع التی لم یستوفها المشتری سواء علم البائع أو لا و قد حصر الضمان فی الأمرین و هو ممنوع بل نقول إن أحدهما موجود و هو الغصب لأنا لا نشترط العدوان فی تعریفه و وجه الشبه غیر ظاهر لأن المشتری وضع یده علی الأصل و المنافع باختیاره فلا یتم ما ذکره
(قوله) (و ما زاد من قیمته لزیادة صفة فیه)
کما فی المبسوط و الشرائع و النافع و جامع المقاصد و معناه أنه یضمن ما زاد عن قیمته لمکان زیادة صفة فیه کالسمن و تعلم الصنعة (و وجه) الضمان تبعیته للأصل لکونه جزءا أو فی حکم الجزء و فی الریاض أنه حسن حیث یکون المشتری سببا فی الإتلاف إذ لا ضرر و لا ضرار و یشکل فیما عداه لعدم وضوح مأخذه إلا إلحاق مثل هذا القبض بالغصب (و هو حسن) إن لم نعتبر فی تعریفه قید العدوان و أما مع اعتباره کما هو الأظهر فالوجه عدم ضمانها و قد عرفت الحال فی أول الباب و أنا لم نستبعد بمعونة خبر أبی ولاد کون الغصب حقیقة شرعیة فی العدوان و غیره حتی فی الغالط و الساهی و الناسی
(قوله) (فإن تلف فی یده ضمن العین بأعلی القیم من حین القبض إلی حین التلف إن لم یکن مثلیا)
قد تقدم الکلام فی مثل ذلک و الصحیح أنه یضمن قیمته یوم التلف و ما عداه لا یتم فی بعض الصور کما بیناه فیما سلف
(قوله) (و لو اشتری من الغاصب عالما فاستعاد المالک العین لم یکن له الرجوع بالثمن و لو قیل یرجع مع وجود عین الثمن کان حسنا)
أما عدم الرجوع ففی تخلیص التلخیص الإجماع علیه و قد نسب دعوی الإجماع إلی التذکرة جماعة و الموجود فیها و فی نهایة الإحکام و المختلف و الإیضاح نسبته إلی علمائنا الظاهرة فی دعوی الإجماع کنسبته أی عدم الرجوع مع التصریح ببقاء العین إلی الأصحاب فی موضع آخر من الإیضاح و فی موضع آخر منه إلی نصهم و موضعین من جامع المقاصد و فی الروضة نسبته إلی ظاهر کلامهم و فی المسالک و الکفایة و الریاض نسبته إلی المشهور و فی موضع آخر من الروضة نسبته إلی الأکثر و التتبع فی کتب الشیخ و من تأخر عنه یشهد بذلک و المخالف القائل بالرجوع المصنف فی الکتاب فی موضع منه و التذکرة و نهایة الإحکام و المختلف و ولده فی الإیضاح و شرح الإرشاد و الشهیدان و المحقق الثانی فیما سلف و الخراسانی و کأن المصنف هنا متردد کالمحقق فی الشرائع و المقدس الأردبیلی و قد ذکرنا فی باب البیع الفضولی أدلة القولین و استوفینا الکلام فی ذلک أکمل استیفاء
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 306
و للمالک الرجوع علی من شاء مع تلف العین و یستقر الضمان علی المشتری و مع الجهل علی الغاصب (1) و یرجع المشتری الجاهل علی الغاصب بما یغرمه مما لیس فی مقابله نفع کالنفقة و العمارة و قیمة الولد لو غرمه المالک (2) و فی رجوعه بما حصل له نفع فی مقابلته کسکنی الدار و ثمرة الشجرة و قیمة اللبن نظر ینشأ من ضعف المباشرة بالغرور و من أولویة المباشر (3) و لو زرع الأرض المغصوبة أو غرسها فللمالک القلع (4) مجانا و إن قرب الحصاد (5)
______________________________
(و للمالک الرجوع علی من شاء مع تلف العین و یستقر الضمان علی المشتری و مع الجهل علی الغاصب)
أی للمالک أن یرجع مع تلف العین فی ید المشتری علی من شاء من الغاصب البائع و المشتری و یستقر الضمان علی المشتری لحصول التلف فی یده هذا إذا کان عالما و أما إذا کان جاهلا فإنما یستقر علی الغاصب ما زاد علی الثمن أما مقدار الثمن فإنه علی المشتری فإطلاق العبارة لعله غیر جید و یرجع المشتری بالثمن علی البائع إن کان دفعه له کما تقدم بیان ذلک کله
(قوله) (و یرجع المشتری الجاهل علی الغاصب بما یغرمه مما لیس فی مقابلته نفع کالنفقة و العمارة و قیمة الولد لو غرمه المالک)
کما تقدم بیان کل ذلک
(قوله) (و فی رجوعه بما حصل له نفع فی مقابلته کسکنی الدار و ثمرة الشجرة و قیمة اللبن نظر ینشأ من ضعف المباشرة بالغرور و من أولویة المباشر)
قد تقدم الکلام فیه آنفا مسبغا مستوفی و قلنا إن الأصح الرجوع (فرع) لو اشترک جماعة فی وضع الید علی شی‌ء واحد و تصرفوا به جمیعا ففی جامع المقاصد أن الظاهر أن علی کل واحد منهم ما یقتضیه التقسیط
(قوله) (و لو زرع الأرض المغصوبة أو غرسها فللمالک القلع)
کما فی المبسوط و النافع و التحریر و غیرها و ظاهر التذکرة و الریاض الإجماع علیه و قد تقدم فی العاریة أنه لو غرس المستعیر بعد الرجوع فی الإذن و المنع أن للمعیر القلع لأنه غاصب ظالم و لیس لعرق ظالم حق کما فی النبوی و قد تلقوه بالقبول
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌6، ص: 306
(قوله) (مجانا و إن قرب الحصاد)
کما هو قضیة أصولهم و دلیلهم و به صرح فی التذکرة و ظاهر الریاض نفی الخلاف فیه و قد نسب الخلاف فی التذکرة إلی أحمد فی خصوص الزرع و قال إنه لا خلاف فی الغرس قال قال أحمد إن جاء صاحب الأرض و الزرع قائم فیها لم یملک إجبار الغاصب علی قلعه و خیر المالک بین أن یبقیه إلی الحصاد بأجرته و أرش النقص و بین أن یدفع إلیه نفقته و یکون الزرع له لأن رافع بن خدیج قال قال رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم من زرع فی أرض قوم بغیر إذنهم فلیس له من الزرع شی‌ء و له نفقته و مثله خبر آخر رواه رافع أیضا عنه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم و لأنه یمکن رد المغصوب من دون إتلاف مال الغاصب علی قرب من الزمان فلا یجوز إتلافه کما لو غصب لوحا فرقع به سفینته فإنه لا یجبر علی رد المغصوب فی اللجة بخلاف الشجر فإن مدته تطول و ینزل قوله صلی اللّٰه علیه و آله و سلم لیس لعرق ظالم حق علی الشجر و الغرس و نحوه ما یأتی عن أبی علی (و الخبران) ضعیفان من ذلک الفج أفتی بخلافهما الشافعی و ما عمل بهما أحد غیر أحمد و لکن قد ورد فی أخبارنا مثل ذلک (ففی الموثق) بروایة الکلینی فی رجل اکتری دارا فیها بستان فزرع فی البستان و غرس نخلا و أشجارا و فواکه و غیر ذلک و لم یستأمر صاحب الدار فی ذلک فقال علیه الکری و یقوم صاحب الدار الغرس و الزرع قیمة عدل و یعطیها الغارس و إن کان استأمره فعلیه الکری و له الغرس و الزرع یقلعه و یذهب به حیث شاء فهو ظاهر فی مذهب أحمد (و فی) روایة الفقیه و التهذیب و یقوم صاحب الدار الغرس و الزرع قیمة عدل إن کان استأمره و إن لم یکن استأمره فعلیه الکری إلی آخره فقد ترک فیهما الواو فی قوله و إن کان استأمره فعلی هذا یکون فیه دلالة علی ما حکیناه فی العاریة عن المبسوط من إجبار المستعیر علی أخذ قیمة ما زرعه لو بذلها المعیر حیث یرجع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 307
و لا یملکه المالک بل هو للغاصب و کذا النماء (1) و علیه أجرة الأرض و طم الحفر و الأرش (2) و لو بذل صاحب الغرس قیمة الأرض أو بالعکس لم یجب القبول (3)
______________________________
بعد زرعها کما بیناه هناک و قد اختار مثل ذلک فی مزارعة الخلاف و المبسوط و قد أسبغنا الکلام فیه فی باب الإجارة و أما علی روایة الکافی فلا دلالة فیه علی ذلک و کیف کان فلا تعادل روایتی الصدوق و الشیخ و إن کان ثقة الإسلام أضبط و یأتی تمام الکلام فی الخبر و لیعلم أنه لیس فی الفقیه قیمة عدل و هو من جملة الخلل الواقع فی الوافی
(قوله) (و لا یملکه المالک بل هو للغاصب و کذا النماء)
قد صرح بأنه لا یملکه المالک و أنه للغاصب فی الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و التبصرة و المختلف و غیرها و هو قضیة کلام المبسوط و ظاهر الریاض الإجماع علیه و فی التذکرة لیس له أخذه عندنا و فی التنقیح أنه المشهور و علیه انعقد الإجماع الیوم و لا نعلم فیه خلافا إلا ما یحکی عن أبی علی و فی المختلف أنه المشهور بین علمائنا و المخالف ابن الجنید لأنه عین ماله و إنما تغیرت صفته بالزیادة و النماء (أو تقول) إنه نماء ملک الزارع و لیست الأرض إلا کالماء و الهواء و الشمس معدات لصیرورة البذر زرعا ثم جاء بالتدریج و الفاعل هو اللّٰه سبحانه (و فی) خبر عقبة بن خالد قال سألت أبا عبد اللّٰه علیه السلام عن الرجل أتی أرض رجل فزرعها بغیر إذنه حتی إذا بلغ الزرع جاء صاحب الأرض فقال زرعت بغیر إذنی فزرعک لی و علی ما أنفقت أ له ذلک فقال للزارع زرعه و لصاحب الأرض کری أرضه (و قد) روی مثله من دون تفاوت أصلا فی الفقیه أیضا عن سماعة و قد سمعت الموثق بروایة الفقیه و التهذیب و هذه الأخبار منجبرة بالشهرة معتضدة بالأصل و الإجماع (و قال) أبو علی فیما حکی عنه إن لصاحب الأرض أن یرد ما خسره الزارع و یملک الزرع و هو قریب من قول أحمد لخبر رافع بن خدیج و قد سمعته و موثقة محمد بروایة الکافی و قد سمعتها لکن المصنف فی المختلف و الفاضل المقداد و المحقق الثانی و الشهید الثانی لم یستدلوا له إلا بخبر رافع مع أن الموثقة ظاهرة فی مذهبه و لعلهم أعرضوا عنها لمکان الاختلاف الواقع فیها لکنها أثبت من خبر رافع و أوفق بانطباق الجواب علی السؤال مع أن الکافی أکثر ضبطا من غیره (و قد) قوی جماعة فی مسألة الصبغ قول أبی علی کالمصنف فی المختلف و الفاضل المقداد و الأستاذ و ابن أخته و نحن أیدناه لکنه هنا فی المختلف خالف أبا علی و استدل علی خلافه بأنه عین ماله فلا ینتقل عنه إلا برضاه و رد الخبر بأنه لا یعرف حال رجاله (و لعل) فرقه بین المقامین أن الصبغ إما أن لا یمکن التخلص منه إلا بذلک حیث لا یمکن فصل الصبغ أو لا یحصل منه شی‌ء و إما أن یعسر التخلص بدون ذلک کما مر و الزرع و الشجر لیس کذلک فتأمل فکان ذلک کله لا یعارض أدلة الأصحاب
(قوله) (و علیه أجرة الأرض و طم الحفر و الأرش)
أی إن نقصت و قد صرح بالأول و الأخیر فی المبسوط و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و غیرها (و الوجه) فیهما ظاهر (و أما) طم الحفر فقد صرح به جماعة إلا إذا رضی صاحب الأرض و منعه من طمها فإنه یکون کما لو أمره بحفرها و قال جماعة له ذلک و إن کره المالک لما فی ترکه من الضرر علیه بضمان ما یقع فیه و قد أسبغنا الکلام فی مثل ذلک فی الباب و باب الدیات و غیره و یأتی تمام الکلام فی مثله قریبا
(قوله) (و لو بذل صاحب الغرس قیمة الأرض أو بالعکس لم یجب القبول)
بعوض و لا غیره کالهبة (قال) فی جامع المقاصد و فی حواشی شیخنا الشهید ما صورته و ینسحب الخلاف فی المسألة المتقدمة و هی قوله و لو طلب إلی آخره فإنه قال فی المختلف یجاب المالک لا الغاصب (ثم) قال فی جامع المقاصد ظاهر کلام المختلف فی مسألة الصبغ ثبوت ذلک فی الغرس حیث تعجب من کلام الشیخ بوجوب قبول قیمة الغرس علی المستعیر و منع هنا و مقتضی کلامه بعد ذلک فی مسألة الزرع العدم و یمکن حمل کلام المختلف الثانی علی ما إذا لم یطلب المالک الزرع بقیمته إلا أن قوله لنا أنه عین مال الغاصب و لا ینتقل عنه إلا برضاه ینافی ذلک و الحاصل أنه إن ثبت قوله هاهنا بتملک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 308
و لو حفر بئرا فعلیه طمها إلا أن یمنعه المالک (1) و قیل لو خیف سقوط حائط أسند بجذع الغیر (2) و لو نقل المغصوب فعلیه الرد (3) و إن استوعبت أجرته أضعاف قیمته (4) و لو طلب المالک أجرة الرد لم یجب علیه القبول (5) و لو رضی المالک به فی موضعه لم یجز النقل (6) و لو بنی الأرض بتراب منها و آلات المغصوب منه لزمه أجرة الأرض مبنیة (7) و لو کانت الآلات للغاصب لزمه أجرة الأرض خرابا (8) و لو غصب دارا فنقضها فعلیه الأرش و أجرة دار إلی حین نقضها و أجرة مهدومة من حین نقضها إلی حین ردها (9) و کذا لو بناها بآلته (10)
______________________________
المالک الزرع بالقیمة إذا أراد فهو قول لا یخلو عن قوة انتهی (قلت) قد ثبت أنه قال هنا بالعدم کما فهمه الشهید و غیره و قد عرفت الوجه فی الفرق آنفا (هذا) و قد تقدم فی مسألة الصبغ أنه إذا کان الطالب الغاصب فلا خلاف فی عدم إجابته فهنا کذلک إذ الطریق واحد و قد تقدم فی العاریة ما له نفع تام فی المقام
(قوله) (و لو حفر بئرا فعلیه طمها إلا أن یمنعه المالک)
قد تقدم الکلام فیه فی أواخر الفصل الأول مستوفی مسبغا
(قوله) (و قیل لو خیف سقوط حائط أسند بجذع الغیر)
هذا تقدم الکلام فیه أیضا
(قوله) (و لو نقل المغصوب فعلیه الرد)
هذا تقدم الکلام فیه و أعاده لیرتب علیه ما بعده و قال فی التذکرة لو نقل حرا صغیرا أو کبیرا من موضع إلی موضع آخر بالقهر فإن لم یکن له غرض فی الرجوع إلی الموضع الأول فلا شی‌ء علیه و إن کان فاحتاج إلی مئونة فهی علی الناقل لتعدیه علی إشکال و جزم به فی المسالک من دون إشکال
(قوله) (و إن استوعبت أجرته أضعاف قیمته)
کما صرح به فی التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام من قال إنه یجب علیه الرد لأنه عاد بنقله فیجب علیه الرد بکل حال
(قوله) (و لو طلب المالک أجرة الرد لم یجب علیه القبول)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لأن حقه الرد دون الأجرة و کذا لو طلب حمله إلی مکان آخر فی غیر طریق الرد و إن کان أقرب کما فی التحریر
(قوله) (و لو رضی المالک به فی موضعه لم یجز النقل)
کما صرح به فی الکتب الأربعة المتقدمة لأنه تصرف فی مال الغیر بغیر إذنه فلو نقله حینئذ فللمالک إلزامه بإعادته لتعدیه فی النقل کأصله و کذلک الحال لو أمره بالرد إلی بعض المسافة التی نقله فیها فتجاوز
(قوله) (و لو بنی الأرض بتراب منها و آلات المغصوب منه لزمه أجرة الأرض مبنیة)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و وجهه ظاهر لأن الصفة الحادثة بالبناء للمالک إذ هی زیادة فی ماله و إن کانت بسبب الغاصب کالسمن و صیاغة النقرة
(قوله) (و لو کانت الآلات للغاصب لزمه أجرة الأرض خرابا)
کما فی التحریر لأن البناء ملک للغاصب و إن کان عدوانا و قال فی جامع المقاصد علی ما تقرر من أن زیادة الصفة فی ملک المالک بفعل الغاصب للمالک یجب أن یکون للمالک حصته من أجرة المجموع بعد التقسیط علی الأرض و البناء لأن الهیئة الاجتماعیة تقتضی زیادة انتفاع بالأرض فتزید أجرتها بذلک و قد سبق فیما لو صبغ الثوب فزادت القیمة أن الزیادة تقسط علیهما و هو منبه علی ما ذکرناه هنا انتهی و هو کذلک کما إذا وضع سرجا علی الدابة فزادت أجرتها
(قوله) (و لو غصب دارا فنقضها فعلیه الأرش و أجرة دار إلی حین نقضها و أجرة مهدومة من حین نقضها إلی حین ردها)
کما فی التحریر لأن النقض أخرجها عن کونها مبنیة و قد عدم ما نقض منها و ضمنه بالأرش فلم یبق له منفعة لیضمن أجرتها و تردد فی التذکرة فی لزوم أجرة مثلها إلی حین الرد أو إلی حین النقض و قال فی جامع المقاصد یشکل بأن العین إذا تلفت یضمن بدلها لا أجرة منفعتها کالعبد إذا مات و یمکن الفرق بأن العبد إذا مات لا أمد ینقطع عنده ضمان أجرته بخلاف هدم الدار لأن الأمد ردها علی مالکها مهدومة
(قوله) (و کذا لو بناها بآلته)
أی بعد الهدم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 309
أما لو بناها بآلتها فعلیه أجرة «1» عرصة من حین النقض إلی حین البناء و أجرتها دارا قبل ذلک و بعده (1) و لا یجوز لغیر الغاصب رعی الکلاء النابت فی الأرض المغصوبة و لا الدفن فیها (2) و لو وهب الغاصب فأتلفها المتهب رجع المالک علی أیهما شاء فإن رجع علی المتهب الجاهل احتمل رجوعه علی الغاصب بقیمة العین و الأجرة (3) و عدمه و لو اتجر بالمال المغصوب فإن اشتری بالعین فالربح للمالک إن أجاز البیع و إن اشتری فی الذمة فللغاصب (4) و لو ضارب به فالربح للمالک و علی الغاصب أجرة العامل الجاهل (5) و لو أقر بائع العبد بغصبیته من آخر و کذبه المشتری أغرم البائع الأکثر من الثمن و القیمة للمالک (6)
______________________________
فإنه یضمن أجرتها بعد النقض مهدومة و یجی‌ء فیه ما تقدم عن جامع المقاصد من أن للمالک حصة من أجرة المجموع
(قوله) (أما لو بناها بآلتها فعلیه أجرة عرصة من حین النقض إلی حین البناء و أجرتها دارا قبل ذلک و بعده)
أی قبل النقض و بعد البناء لأن البناء بآلة الدار مملوک للمالک
(قوله) (و لا یجوز لغیر الغاصب رعی الکلاء النابت فی الأرض المغصوبة و لا الدفن فیها)
و لا غیرهما من التصرفات کالوضوء و الصلاة و إن فرض استفادة جوازه من شاهد حال الأرض لأن شاهد الحال هنا ضعیف لا یعول علیه لأن الظاهر من حال المالک بعد الغصب عدم الرضا هذا فی غیر الغاصب و أما فیه فبالأولی و قد حکینا فی باب مکان المصلی عن علم الهدی و الکراجکی وجها بصحة الصلاة فی الصحاری المغصوبة استصحابا لما کانت الحال تشهد به من الإذن و حکینا هناک أیضا عن المبسوط أنه قال فیه إنه إذا صلی فی مکان مغصوب مع الاختیار لم تجز الصلاة فیه و لا فرق بین أن یکون هو الغاصب أو غیره ممن أذن له فی الصلاة و اختلفوا فی المراد من الإذن فی العبارة فالشهید علی أن المراد بالإذن الإذن المستند إلی شاهد الحال لأن طریان الغصب یمنع من استصحابه کما صرح به ابن إدریس و یکون أراد التنبیه علی مخالفة المرتضی و جماعة کثیرون منهم المصنف أن المراد إذن الغاصب و آخرون منهم المحقق علی أن المراد إذن المالک
(قوله) (و لو وهب الغاصب فأتلفها المتهب رجع المالک علی أیهما شاء فإن رجع علی المتهب الجاهل احتمل رجوعه علی الغاصب بقیمة العین و الأجرة)
قد تقدم الکلام فی المسألة مستوفی و الأصح الرجوع و لا ترجیح هنا فی الإیضاح
(قوله) (و لو اتجر بالمال المغصوب فإن اشتری بالعین فالربح للمالک إن أجاز البیع و إن اشتری فی الذمة فللغاصب)
قد أطلقوا الکلمة فی باب الزکاة فیما إذا اتجر بمال الطفل و کان غیر ملی أو غیر ولی بأنه یضمن و الربح للیتیم مع أن الشراء بعین المال قلیل نادر جدا و الغالب الشراء فی الذمة و إن کانت الدراهم فی ید المشتری و ذلک یخالف ما هنا و قد یکونون یقولون إنه إن کان من نیته و عزمه و جزمه دفع مال الیتیم ثمنا جری مجری ما إذا اشتری بعینه لکن قد قید کلامهم فی البیان و الدروس و التنقیح و جامع المقاصد و فوائد الشرائع و تعلیق النافع و إیضاحه و المیسیة و المسالک و مجمع البرهان و المدارک أن الربح إنما یکون للیتیم إذا اشتری بعین ماله بل زاد جماعة التقیید أیضا بما إذا کان المشتری ولیا أو بإجازة الولی و قال آخرون إنه لا بد من إجازة الطفل بعد البلوغ و إن کان الشراء من الولی أو بإجازته لأن الشراء لم یقع بقصد الطفل ابتداء (قلت) هذا غیر جید کما بیناه فی باب الفضولی فیما إذا باع الغاصب و ترتبت علیه تصرفات کثیرة و قد استوفینا الکلام فیه هناک بما لا مزید علیه
(قوله) (و لو ضارب به فالربح للمالک و علی الغاصب أجرة العامل الجاهل)
لفساد المضاربة و کونه مغرورا و الثابت له أجرة المثل و لا أجرة له إن کان عالما و إن کان من عامله عالما کان البیع باطلا
(قوله) (و لو أقر بائع العبد بغصبیته من آخر و کذبه المشتری أغرم البائع الأکثر من الثمن و القیمة للمالک)
إذا کذبه المشتری لا ینفذ إقراره فی حقه بل ینفذ فی حق نفسه فتلزمه الغرامة للمالک الذی أقر له و علی ذلک اقتصر
______________________________
(1) أجرتها خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 310
ثم إن کان قد قبض الثمن لم یکن للمشتری مطالبته (1) و إن لم یکن قبضه فلیس له طلبه بل أقل الأمرین من القیمة و الثمن (2) فإن عاد العبد إلیه بفسخ أو غیره وجب رده علی مالکه و استرجع ما دفعه (3) و لو کان إقراره فی مدة خیاره انفسخ البیع لأنه یملک فسخه فقبل إقراره بما یفسخه (4) و لو أقر المشتری خاصة لزمه رد العبد إلی المقر له و یدفع الثمن إلی بائعه (5) و لو أعتق المشتری العبد لم ینفذ إقرارهما علیه (6)
______________________________
فی التحریر و قد ذهب المصنف هنا إلی أنها أکثر الأمرین من الثمن و القیمة و فی جامع المقاصد أنه مشکل لأنه لا یخلو أما أن یجیز البیع أو یرده فإن أجازه أغرمه الثمن فقط و إن رده أغرمه القیمة و ربما نزل علی أن یکون قد أقر باستعارته للرهن بعد إقراره بالغصبیة فإن المستعیر للرهن یلزمه أکثر الأمرین إلا أنه خروج عن المسألة و قد ینزل علی ما إذا فعل أحد الأمرین و مات و لم یعلم أیهما فتأمل و قال فی جامع المقاصد إن الأصح أن له الثمن إن أجاز و إلا فالقیمة (قلت) فإن کانت قیمته عشرة مثلا فباعه بعشرین لزم أن تکون العشرة الزائدة مالا مجهول المالک إذا لم یجز و لعل المصنف لا یقول بذلک بل یقول بردها علی المالک لأن کانت ثمنا لماله فکانت کالنماء أو کقیمته مضافا إلی جبر مظلمته و قد اقتصر فی مثله فی المبسوط و هو ما إذا ادعی مدع أن العبد الذی بعته غصبته منی فصدقه البائع فقط علی أنه یغرم له قیمته و لعله نظر إلی أن الزیادة فی الثمن تجری مجری القیمة کما قلناه فتأمل لکن فی جامع المقاصد أنه یردها علی المشتری بوجه لا یعلم معه بالحال و هو أشبه و هذا حال المقر بالنسبة إلی المالک
(قوله) (ثم إن کان قد قبض الثمن لم یکن للمشتری مطالبته)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و بمثله صرح فی المبسوط لأنه لم یصدقه علی إقراره فیکون البیع صحیحا عنده و التسلیم و التسلم وقع فی محله ثم البائع ینظر فیما بینه و بین اللّٰه تعالی فیفعل ما یعلم أنه الحق فلو کان إقراره بالغصب مطابقا للواقع و لم یجز المالک البیع و قبض الثمن رد الزیادة علی القیمة علی المشتری کما فی جامع المقاصد و علی المالک علی الاحتمال المتقدم و قد تضمن هذا و ما بعده بیان حال المقر بالنسبة إلی المشتری
(قوله) (و إن لم یکن قبضه فلیس له طلبه بل أقل الأمرین من القیمة و الثمن)
أی إن لم یجز المقر له البیع کما صرح به فی التحریر فی مثله کما هو واضح بقرینة ما بعده فالمناقشة فی العبارة من جهة ترک القید لم تصادف محزها لأن القیمة إن کانت أقل فلیس له إلا القیمة لأنه بزعمه لا یستحق سواها لأن البیع بمقتضی إقراره غیر صحیح و إن کان الثمن أقل فلیس له سواه سواء أجاز المقر له أم لا لأنه لا یقبل إقراره علی المشتری بأن المالک غیره فلا یستحق ظاهرا سوی الثمن و یتضح ذلک فیما إذا باع الولی مال المولی علیه غلطا أو سهوا و أما إذا أجاز المقر له البیع فالمستحق الثمن کائنا ما کان
(قوله) (فإن عاد العبد إلیه بفسخ أو غیره وجب رده علی مالکه و استرجع ما دفعه)
کما فی جامع المقاصد و بمثله صرح به فی المبسوط و التذکرة و التحریر لمکان إقراره السابق فیؤاخذ به و ما دفعه کان للحیلولة فتأتی أحکامها فتأمل
(قوله) (و لو کان إقراره فی مدة خیاره انفسخ البیع لأنه یملک فسخه فقبل إقراره بما یفسخه)
کما فی جامع المقاصد و بمثله صرح به فی المبسوط و التحریر و التذکرة و حکمهم بانفساخ لأن الإقرار یجب أن ینفذ حیث یمکن نفوذه و هو ممکن علی هذا التقدیر فکان کما لو أعتق ذو الخیار أو باع
(قوله) (و لو أقر المشتری خاصة لزمه رد العبد إلی المقر له و یدفع الثمن إلی بائعه)
کما فی جامع المقاصد و قد صرح به فی مثله فی المبسوط و التذکرة و التحریر لأن إقراره إنما ینفذ فی حقه لا فی حق البائع إذا لم یصدقه
(قوله) (و لو أعتق المشتری العبد لم ینفذ إقرارهما علیه)
کما فی الکتب الأربعة علی نحو ما تقدم و معناه أن البائع و المشتری لو تصادقا علی کون العبد مغصوبا بعد إعتاق المشتری له لم ینفذ إقرارهما علیه لأن العتق حقه بل یثبت الغرم علی کل منهما و یستقر علی المشتری إن کان عالما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 311
و کذا لو باعه علی ثالث (1) و لو صدقهما العبد فالأقرب القبول (2) و یحتمل عدمه لأن العتق حق اللّٰه تعالی (3) کما لو اتفق العبد و السید علی الرق و شهد فیه عدلان بالعتق

لو اختلفا فی تلف المغصوب قدم قول الغاصب مع یمینه (4) لأنه قد یصدق و لا بینة (5)
______________________________
(قوله) (و کذا لو باعه علی ثالث)
أی لو تصادق البائع و المشتری علی کون العبد مغصوبا بعد أن کان باعه المشتری علی رجل آخر لا ینفذ إقرارهما علیه لأنه إقرار فی حق الغیر
(قوله) (و لو صدقهما العبد فالأقرب القبول)
و فی التحریر أنه أقوی و فی المختلف أنه الوجه لأنه عاقل مجهول النسب أقر بالرقیة لمن یدعیه و إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و أن الحق له لأن الحریة و إن کانت مشتملة علی حق اللّٰه عز و جل فهی مشتملة علی حق العبد و حقوق اللّٰه عز و جل مبنیة علی التخفیف فإذا صدقهما علی فساد العتق قبل و إلا لم یقبل الإقرار بالرقیة ممن ظاهره الحریة و أنه لو لم یقبل لم یتصور قبول قول المالک فی وقوع العتق علی وجه فاسد و إن صدقه العبد إلا بالبینة بخلاف سائر العقود مضافا إلی ما سیأتی مما فی جامع المقاصد و لذلک قال إنه لا یخلو من قوة
(قوله) (و یحتمل عدمه لأن العتق حق اللّٰه تعالی)
کما لو اتفق العبد و السید علی الرق و شهد عدلان بالعتق و هو خیرة المبسوط و التذکرة و الإیضاح و معنی کونه حق اللّٰه سبحانه أنه صار من أهل الجهاد و الحج و الزکاة و غیر ذلک و إن شهادة الحسبة تسمع علیهما کما إذا اتفقا أی السید و العبد علی الرقیة أو أقر العبد لآخر بالرقیة و شهد عدلان بالعتق و تعارضا أی فی الزمان قدم شهادة العدلین إجماعا و لأنه مبنی علی التغلیب و یقدم علی غیره کما صرح بذلک کله فی الإیضاح و حاول فی جامع المقاصد الفرق بین ما نحن فیه و بین المثال فقال یمکن الفرق لأن العبد و السید فی المثال اتفقا علی الرق و الشاهدان لم ینفیاه بل شهدا بأمر زائد و هو طرو العتق فکانت الشهادة مسموعة بخلاف ما نحن فیه فإنهم متفقون علی وقوع العتق و أنه وقع فاسدا و فی المثال لو قدر اعترافهما بوقوع العتق و دعواهما فساده لکان کالمسألة الأولی انتهی و لم یتضح لنا ما ذا أراد بالمسألة الأولی مسألتنا التی نحن فیها أم ما تقدمها و کلاهما لا یتم بل لو أراد مسألتنا لقال لکان مما نحن فیه فلیتأمل (ثم) إنه کأنه لم یلحظ الإیضاح فإنه ادعی فیه الإجماع علی تقدیم الشهادة مع التعارض أی فی الزمان فلا یصح له أن یقول إن الشاهدین لم ینفیاه إلخ (ثم) إنه قال فی تأیید الاحتمال الأول إن حق اللّٰه تعالی فی الإعتاق تابع لوقوعه صحیحا و منشئ العقد و الإیقاع أعلم به لأنه فعله (قلت) هذان جیدان قال و یلزم علیه عدم انتفاء الزوجیة بتصادق الزوجین لأن للّه تعالی فی ذلک حقا فإن الفروج أشد احتیاطا من غیرها (قلت) هذا غیر جید جدا
خاتمة فی النزاع (قوله) (و لو اختلفا فی تلف المغصوب قدم قول الغاصب مع یمینه)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و ظاهر غایة المراد الإجماع علیه و قد یظهر ذلک من التذکرة أیضا و إن کان مخالفا للأصل
(قوله) (لأنه قد یصدق و لا بینة)
معناه أنه یمکن أن یکون صادقا فلو لم یقبل قوله لزوم تخلیده الحبس لو فرض التلف و لا یرد مثله لو أقام المالک بینة ببقائه مع إمکان کذب البینة لأن بقاءها ثابت شرعا و ظاهر الحال یقتضی صدق البینة فیجوز البناء علی هذا الظاهر و إهانته بالحبس و الضرب إلی أن یظهر للحاکم کون ترکه لیس عنادا بخلاف البناء علی الأصل فإنه حجة ضعیفة مختلف فیها فی إثبات الأحکام لا فی رفعها فإنهم اتفقوا علی عدم التوریث من مال الغائب المفقود خبره و اختلفوا فی توریثه إذا مات من یرثه الغائب بل ظاهرهم فی الفقه الاتفاق علی العدم و ما نحن فیه من قبیل الثانی فکانت حجته ضعیفة فلا یناسبها التضییق بالعقوبة (و من الغریب) أنهم هنا لم یختلفوا فی تقدیم قول الغاصب و اختلفوا فی باب الإجارة فیما إذا ادعی الصانع تلف ما فی یده فقال جماعة إنه لا یقبل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 312
فإذا حلف طولب بالبدل و إن کانت العین باقیة بزعم الطالب للعجز بالحلف (1) و کذا لو تنازعا فی القیمة علی رأی (2) ما لم یدع ما یعلم کذبه کالدرهم فی قیمة العبد (3) و کذا لو ادعی المالک صفة تزید بها القیمة کتعلم صنعة (4) أو تنازعا فی الثوب الذی علی العبد أو الخاتم
______________________________
قوله إلا بالبینة کما یأتی بیانه
(قوله) (فإذا حلف طولب بالبدل و إن کانت العین باقیة بزعم الطالب للعجز بالحلف)
یرید أن الانتقال إلی البدل قد یکون لتلف العین و قد یکون لتعذر ردها و إن کانت باقیة فیستحق المالک البدل للحیلولة بتعذر العین و العجز عن ردها و إن قطع ببقائها فضلا عن دعوی البقاء ظاهرا و إذا ثبت بالیمین تلفها فالعجز أظهر و استحقاق البدل متعین و هو جواب عن قول بعض العامة إن المالک لیس له أن یطالب بالقیمة لأنه یزعم بقاء العین فلا یستحق البدل و إنما ثبت بالیمین تلفها بعد الیمین و إن أسنده إلی ما قبل
(قوله) (و کذا لو تنازعا فی القیمة علی رأی)
أی یقدم قول الغاصب بیمینه کما هو خیرة الخلاف و المبسوط و السرائر فی موضعین منهما و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و المقتصر و التنقیح و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الریاض و قد نسب فی المسالک و الکفایة إلی أکثر المتأخرین و فی الریاض إلی عامتهم (و المخالف) المفید فی المقنعة فی باب البیع قال و إن اختلفا فی القیمة کان القول قول صاحب المتاع مع یمینه و وافقه علی ذلک الشیخ فی النهایة فی باب بیع الغرر و المجازفة و لا ثالث لهما بعد فضل التتبع و لکن قد نسب فی الشرائع و التحریر إلی الأکثر قال فی الکفایة لا یبعد ترجیحه و لا ترجیح فی کشف الرموز و غایة المراد (حجة) ما علیه المعظم أنه منکر و غارم و أن الأصل عدم الزیادة و براءة الذمة و قد اعتضد بإطباق المتأخرین علیه و لعل نظر الشیخین فی المقنعة و النهایة لأن کانتا متون أخبار إلی ما فی صحیحة أبی ولاد من قوله فمن یعرف ذلک أی القیمة قال علیه السلام أنت و هو أما إن یحلف هو علی القیمة فتلزمک و إن رد الیمین علیک فحلفت علی القیمة لزمک ذلک مضافا إلی موافقة الاعتبار فإن المالک أعرف بقیمة ماله من الغاصب الذی یناسبه أن یؤخذ بأشق الأحوال لکن الأصل المعتضد بما عرفت یقدم علیهما و إن کانت خاصة لفقد المکافئة و لا اعتبار بالاعتبار وحده
(قوله) (ما لم یدع ما یعلم کذبه کالدرهم فی قیمة العبد)
یرید أن تقدیم قوله إنما هو فیما إذا ادعی ما یحتمل کونه قیمة للمغصوب و لو نادرا أما لو ادعی ما یعلم کذبه عادة لم یقبل کما فی الشرائع و التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و لعل ترک هذا القید فی المبسوط و غیره من بقیة الکتب المتقدمة لمکان ظهوره و قال فی الکفایة قیل لا یقبل فظاهره التوقف و هو فی غیر محله (و هل) یقدم حینئذ قول المالک بیمینه لانتفاء الوثوق بالغاصب حینئذ لظهور کذبه و حصر دعواه فیما علم انتفاؤه فیلغی قوله بالکلیة أم یطالب بما یکون محتملا فیقبل منه و هلم جرا وجهان صریح التحریر الثانی قال فی جامع المقاصد لم أجد تصریحا بأحدهما و قوی فی المسالک و الروضة الثانی اطرادا للقاعدة قال و لا یلزم من إلغاء قوله المخصوص لعارض کذبه إلغاء قوله مطلقا حیث یوافق الأصل و الأصل یقطع بالخبر الصحیح مع موافقة الاعتبار من وجهین فی غیر محل الوفاق فتأمل
(قوله) (و کذا لو ادعی المالک صفة تزید بها القیمة کتعلم صنعة)
أی یقدم قول الغاصب مع یمینه کما فی السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و غیرها و قال فی الکفایة إنه غیر بعید لکن فی عموم صحیحة أبی ولاد ما یخالفه انتهی (و الجواب) عن ذلک هو ما تقدم فی مثله بل هنا لا مخالف منا أصلا و کذا لو کان الاختلاف فی تقدمها لتکثر الأجرة لأصالة عدمه
(قوله) (أو تنازعا فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 313
الذی فی إصبعه (1) أما لو ادعی الغاصب عیبا تنقص به القیمة کالعور (2) أو ادعی رد العبد قبل موته و المالک بعده أو ادعی رد الغصب أو رد قیمته أو مثله قدم قول المالک مع الیمین (3) و لو اختلفا
______________________________
الثوب الذی علی العبد أو الخاتم الذی فی إصبعه)
هذا أیضا کسابقه لا أجد فیه خلافا و به صرح فی الکتب المقدمة إلا السرائر و التحریر لأن یده حالة الغصب علی الجمیع فیقدم قوله و لا یعارضه سبق ید المالک لأن ید الغاصب طارئة ناسخة للسابق و یدل علی ترجیحها علی ید المالک الحکم بضمانه لنفسه و منفعته و ذلک فرع إثبات الید
(قوله) (أما لو ادعی الغاصب عیبا تنقص به القیمة کالعور)
هذا قد تقدم الکلام فیه فی آخر المطلب الأول و استوفینا الکلام فیه و هو من متفردات الکتاب
(قوله) (أو ادعی رد العبد قبل موته و المالک بعده أو ادعی رد الغصب أو رد قیمته أو مثله قدم قول المالک مع الیمین)
الوجه فی الأخیرین ظاهر لکن الإشکال فی أمر آخر و هو أنه یلزم من تقدیم قول المالک تخلید الغاصب فی الحبس کما فی دعوی التلف و یمکن الفرق بأن الغاصب فی دعواه التلف أثبت البدل علی نفسه و حلفه لإسقاط العین و لو لم یسمع خلد فی الحبس فکان علیه الیمین و فی دعواه الرد هنا ادعی إسقاطهما فلذا یحلف المالک علی عدمه و الحلف حجة شرعیة کالبینة فلا أقل من البدل بعد تعذر العین و لکن لا ینتقل إلیه ابتداء بل بعد الحبس و العذاب إذ الانتقال إلی البدل ابتداء من دون حجة شرعیة کحلفه أی الغاصب یوجب الرجوع إلی قوله محضا فی صورة الحلف و إلی قوله فی الجملة فی الانتقال إلی البدل لأنه ما ادعی الرد إلا لینتقل إلی البدل علی الظاهر و تکلیفه بالعین یوجب تخلیده الحبس فلا بد من شی‌ء یقوم مقام حلفه أی الغاصب و لا بد من شی‌ء لأجل حلف المالک الذی هو حجة کالبینة و لیس هو فی الموضعین إلا الضرر و الحبس إلی أن توجد قرینة علی عدم العین کما لو أقام شاهدا واحدا علی بقائها (و أما الأول) فقد استدل علیه فی جامع المقاصد بأصل عدم التقدم و أصل بقاء الضمان و استحقاق المطالبة و عدم التسلیم و أراد بأصل عدم التقدم أصل عدم تقدم الرد علی الموت و هو معارض بمثله و هو أصل عدم تقدم الموت علی الرد و هذا التعارض یقضی باقترانهما لکن الأصل عدم مضافا إلی ندرته أو عدم تحققه فیما نحن فیه و عدم کفایته فی براءة ذمة الغاصب فوجب الترجیح و استصحاب عدم الرد و التسلیم یقضی بعدمه إلی حین الموت و لا یعارضه أصالة براءة الذمة المرجحة للأصل الثانی لأنها مقطوعة بأصالة بقاء الضمان و أصالة استحقاق المطالبة فیکون القول قول المالک مع یمینه کما هو المشهور (و حکی) فی الشرائع و التحریر عن الخلاف أنه قال و لو علمنا فی هذه بالقرعة کان جائزا و الذی حکیاه عن الخلاف إنما قاله عند تعارض البینتین و هو الذی حکاه عنه فی المختلف و الدروس و قال فی الدروس إنه حسن بل واجب و فی المختلف أنه غیر بعید و لم یتعرض فی المبسوط فی المسألة إلا لما إذا أقام کل واحد منهما بینة بما ادعاه و قال إن قلنا أن البینتین إذا تقابلتا سقطتا و عدنا إلی الأصل و هو بقاء العبد عنده حتی یعلم رده کان قویا (و قال) فی السرائر إن الذی قواه مذهب الشافعی فی تقابل البینتین لا مذهب أصحابنا و إنما مذهب أصحابنا بلا خلاف بینهم الرجوع إلی القرعة لأنه أمر مشکل و لیس هذا من ذلک القبیل و لا هو منه بسبیل و لا فی هذا إشکال إلی أن قال إنما تسمع بینة الغاصب لأنها تشهد بأمر قد یخفی علی بینة المالک و أطال فی بیان ذلک و الاستدلال علیه و انتهض فی المختلف للرد علیه و قال إن قول الشیخ غیر بعید کما عرفت و قال فی المسالک إن القول بالقرعة عند تعارض البینتین مشکل لأنه مع التعارض إن قدمنا بینة الداخل و هو الذی قدم قوله فهو المالک أو الآخر فهو الغاصب و قد نبه علی ذلک فی المختلف (و نحن نقول) لعل الشیخ فی الخلاف یقول إن العبد الذی فی اللحد خارج عنهما ثم إن من قدم قوله هنا لا یکون داخلا و الغاصب خارج لأن الخارج هو المدعی بجمیع معانیه و المالک لا یترک إذا ترک ثم إنه قد تقدم آنفا أن الغاصب ذو ید فتأمل جیدا
(قوله) (و لو اختلفا بعد زیادة قیمة المغصوب فی وقتها فادعی المالک الزیادة قبل التلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 314
بعد زیادة قیمة المغصوب فی وقتها فادعی المالک الزیادة قبل التلف و الغاصب بعده (1) أو ادعی المالک تجدد العیب المشاهد فی ید الغاصب و الغاصب سبقه علی إشکال (2) و لو غصبه خمرا و ادعی المالک تخلله عند الغاصب و أنکر الغاصب (3) قدم قول الغاصب و لو باع الغاصب شیئا أو وهبه ثم انتقل إلیه بسبب صحیح فقال للمشتری بعتک ما لا أملک و أقام بینة فالأقرب أنه إن اقتصر علی لفظ البیع و لم یضم إلیه ما یتضمن ادعاء الملکیة سمعت بینته و إلا فلا کأن یقول بعتک ملکی (4) أو هذا ملکی أو قبضت ثمن ملکی أو أقبضته ملکی
______________________________
و الغاصب بعده)
أی لو اختلفا بعد اتفاقهما علی ارتفاع قیمته باعتبار السوق فی وقت حصول هذه الزیادة فادعی المالک حصولها قبل التلف و أنکر الغاصب ذلک قدم قول الغاصب بیمینه لأنه منکر (و حکی) فی جامع المقاصد عن الشهید فی حواشیه أنه قال إن هذا إنما یتأتی عند من قال بضمان أعلی القیم أما من قال بضمان قیمة یوم التلف کالمصنف فی المختلف فإنه یسقط هذا الفرع قال و فیه نظر لأن زیادة القیمة قبل التلف صادق علی ما إذا بقیت الزیادة إلی حین التلف فلا یتم ما ذکره (قلت) بل هو صادق علی ما إذا زادت عند التلف و نظر الشهید إلی أن إطلاق هذه الکلمة لا یتم إلا علی ذلک القول و هو کذلک إلا أن یدعی أن المتبادر من الکلمة هو ما کان عند التلف فیکون هو الجواب لا غیره و قد اختار المصنف هذا القول فی الکتاب فی عدة مواضع و إنما ظاهره التوقف فیه فی موضع واحد و لا مانع من تنزیل هذا الفرع علی مختاره فیه
(قوله) (أو ادعی المالک تجدد العیب المشاهد فی ید الغاصب و الغاصب سبقه علی إشکال)
هذا قد تقدم الکلام فیه فی آخر المطلب الأول مستوفی لأنا ذکرنا هناک هذا الفرع و الفرع المتقدم و هو ما إذا ادعی الغاصب عیبا تنقص به القیمة
(قوله) (و لو غصبه خمرا و ادعی المالک تخلله عند الغاصب و أنکر الغاصب قدم قول الغاصب)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد مع تقیید الخمر فیهما بکونها محترمة لأنها إذا تخللت حینئذ فی ید الغاصب تکون للمالک و غیرها یملکها الغاصب بتخللها عنده لحدوث الملک فی یده و لا أولیة للأول کما تقدم بیان ذلک (و الوجه) فی تقدیم قول الغاصب أن الأصل براءة ذمته و شغلها یتوقف علی الثبوت و الأصل عدم تخللها و کان علی المصنف أن یؤنث الضمیر و قوله قدم قول الغاصب جواب للشرط فی المسائل الثلاث
(قوله) (و لو باع الغاصب شیئا أو وهبه ثم انتقل إلیه بسبب صحیح فقال للمشتری بعتک ما لا أملک و أقام بینة فالأقرب أنه إن اقتصر علی لفظ البیع و لم یضم إلیه ما یتضمن ادعاءه الملکیة سمعت بینته و إلا فلا کان یقول بعتک ملکی أو هذا ملکی أو قبضت ثمن ملکی أو أقبضته ملکی)
هذا معنی ما فی المبسوط و السرائر و الإرشاد و الإیضاح و الدروس و المسالک و مجمع البرهان و قد استحسنه فی التحریر و لا ترجیح فی الشرائع قال هل تسمع بینته قیل لا لأنه مکذب لها بمباشرة البیع و قیل إن اقتصر علی لفظ البیع و لم یضم إلیه من الألفاظ ما یتضمن ادعاء الملکیة قبلت و إلا ردت و نحوه ما فی المسالک و التحریر من أن فی المسألة قولین مع استحسان الأخیر فی الأخیر و اختیاره فی الأول کما سمعت و لم نجد القائل بعدم السماع مطلقا لا فی الباب و لا باب الهبة و لا الإقرار و لا القضاء حتی أنه فی المبسوط لم یذکره لأحد من العامة و إنما ذکره احتمالا (و وجهه) أی هذا الاحتمال أنه مکذب لبینته بمباشرته البیع الدال علی کونه ملکه (و ضعف) بأن البیع کما یقع علی ما یملکه یقع علی ما لا یملکه بالإذن و غیره غایته أنه بدون الإذن یکون فضولیا فمطلق البیع لا یقتضی تکذیب البینة لإمکان صدقها فی عدم ملکیته و إمکان صدقه فی البیع و لهذا حکم الأصحاب بالسماع إن اقتصر علی لفظ البیع (و عساک تقول) إن إطلاق البیع ینزل علی ما یملکه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 315

و هی استحقاق الشریک انتزاع حصة شریکه المنتقلة عنه بالبیع (1)
______________________________
و من ثم لو باع مالک النصف مشاعا النصف انصرف إلی نصیبه و لم ینزل علی الإشاعة و لو کان أعمّ لنزل علیها (لأنا نقول) قد تقدم أن احتمال الإشاعة فی المثال قد ذکره جماعة فلیس بتلک المکانة من الوهن و الضعف (ثم) إن القرینة هنا موجودة فإن الظاهر الغالب کون الإنسان لا یبیع ملک غیره بل مال نفسه فإذا أمکن حمل البیع علی ملکه لم یحمل علی ملک غیره لهذه القرینة الظاهرة و العرف المطرد بخلاف ما إذا باع الإنسان مال غیره الذی لا یتصور ملک البائع له حالة البیع فإنه لا نفوذ له إلا فی ملک الغیر لعدم إمکان غیره فکان ذلک هو المخصص لهذا الفرد (و أما) حکمهم بعدم السماع فیما إذا ضم إلیه ما یدل علی کونه مالکا فلتکذیبه إیاها و فی مجمع البرهان یمکن السماع لدعوی الغلط و النسیان إلا أنه قال إنه بعید جدا تم بعون اللّٰه تعالی و حمده بتوفیق منه و تسدیده و صلی اللّٰه علی محمد و آله
بسم اللّٰه الرحمن الرحیم الحمد للّه کما هو أهله رب العالمین و الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین و رضی اللّٰه عن رواتنا المحسنین (و بعد) فهذا ما برز من کتاب مفتاح الکرامة علی قواعد آیة اللّٰه الإمام العلامة زاد اللّٰه سبحانه إکرامه تصنیف الأقل الأذل الراجی عفو ربه الغنی محمد الجواد بن محمد بن محمد الحسینی الحسنی العاملی عامله اللّٰه بلطفه الجلی و الخفی قال:
المقصد الثانی فی الشفعة (قوله) (و هی استحقاق الشریک انتزاع حصة شریکه المنتقلة عنه بالبیع)
قد بینا فی باب الرهن أن المقصود من تعریفات الأبواب إنما هو التمییز فی الجملة لتذکر فیرتبوا علیها الأحکام و قد استوفینا الکلام فی ذلک فلا یقدح فیها ما یورد علیها و لا ینبغی الاشتغال بذلک لکنه لما تعرض لذلک المقداد و المحقق الثانی و الشهید الثانی و أوردوا علی المصنف و المحقق ما أوردوا أردنا أن نبین أن ذلک فی غیر محله فتعریف الکتاب هو ما سمعته (و عرفها) فی الشرائع بأنها استحقاق أحد الشریکین حصة شریکه بسبب انتقالها بالبیع (و أول) من عرفها فیما أجد أبو الصلاح صاحب الغنیة قال فی الغنیة الشفعة فی الشرع عبارة عن استحقاق الشریک المخصوص علی المشتری تسلیم المبیع بمثل ما بذل فیه أو قیمته و تبعه علی ذلک صاحب السرائر حرفا فحرفا و اقتفاهما المتأخرون فعرفها الرجل الواحد فی کل کتاب بما حصل فی نظره أنه یحصل التمییز به (و قد) أورد الفاضل المقداد علی تعریف الکتاب و وافقه شیخنا صاحب الریاض بأنه قد یستحق الشریک حصة شریکه المنتقلة عنه بالبیع لا بسبب الشفعة بل بسبب آخر کالإرث و غیره
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 316
..........
______________________________
و فیه (أولا) أنک قد عرفت أن الغرض التمیز فی الجملة و إنما یحصل تمام التمیز بالعلم بالشرائط من الأدلة (و ثانیا) أن ترتیب الحکم علی الوصف یفید العلیة و لهذا قلنا إن التخصیص بالوصف کالتخصیص بإلّا و الشرط و الغایة و إن مفهومه حجة (و ثالثا) أن قوله بالبیع قد تنازعه قوله استحقاق و المنتقلة (و رابعا) أن المراد بالاستحقاق الاستحقاق الشرعی الذی ثبت بسبب البیع لأحد الشخصین فقط اللذین کانا شریکین فی شی‌ء واحد إلی حین انتقال الملک إلی غیر مستحق ذلک الاستحقاق فالمراد بالشریک الشریک عرفا و هذا المعنی هو المتبادر من التعریف المذکور من وجوه و إن کان قد یبادر بالنکیر بادئ بدء و به یندفع ما أورد علیه و علی تعریف الشرائع المحقق الکرکی و الشهید الثانی (قال الأول) أن هذا التعریف صادق علی استحقاقه انتزاع حصته ببیعه إیاها ثم إن الحصة لا یعلم أی حصة یراد بها و کذلک الشریک لا یتعین أی شریک یراد به قلت (أما الأول) فیدفعه أن المتبادر انتقالها إلی غیر مستحق ذلک الاستحقاق و ما ذکر لا یعرج علیه إلا بعد التنبیه علیه (و قال) فی المسالک و لا یجدی الجواب بأن الشریک بعد البیع لیس بشریک لمنع زوال اسم الشریک عنه بناء علی أنه لا یشترط فی صدق المشتق حقیقة بقاء المعنی المشتق منه و لا مخلص من ذلک إلا بالتزام کونه حینئذ مجازا لکن الأصحاب لا یقولون به و علی هذا فتصدق الشرکة بعد المقاسمة و یلزم ثبوت الشفعة لأحد الشریکین المتقاسمین فی حصة الآخر إذا باعه لغیره و هم لا یقولون به (قلت) ظاهره الإجماع علی أنه لا یشترط فی صدق المشتق بقاء المبدإ حیث نسب عدم القول بالمجازیة إلی الأصحاب و هو صحیح فیما إذا کان متجاوزا متعدیا کالضارب و القاتل و أما إذا کان الوصف مما ثبت (کذا) دام فلا ریب فی اعتبار البقاء کما أنه إذا کان مما ثبت (کذا) دام مدة فإنه یعتبر البقاء تلک المدة کالحائض و الشریک فالحائض بعد انقضاء الحیض لیست بحائض و الشریک بعد البیع لیس بشریک لغة و إنما هو شریک عرفا من جملة مسامحات أهل العرف و البناء فی الباب علی العرف (و أما) الشریک بعد القسمة فیرد الإیراد به أنک قد عرفت أن المراد من الاستحقاق هو الاستحقاق الشرعی فلا تثبت فیما إذا لم یکن عموم یدل علی إثباتها فلم یدخل حتی یخرج (سلمنا) أنه تعریف المطلق لکن الصحیح و غیره یعلمان من الشرائط بعد ذلک (و أما) قوله فی جامع المقاصد إن الحصة لا یعلم أی حصة یراد بها و کذلک الشریک لا یتعین أی شریک یراد به فقد أوضحه فی المسالک بقوله إنه یصدق مع کثرة الشرکاء إذا کانوا ثلاثة فباع أحدهم لأحد الآخرین فإنه حینئذ یصدق بقاء شریکین قد انتقلت الحصة المستحقة بالبیع إلی أحدهما من شریکه إلا أن یقال هنا الشریک لم یستحق حصة شریکه بل بعض حصته و هی المنقلة بالبیع دون باقی حصته حیث إن شریکه یشمل الشریکین بناء علی أن المفرد المضاف یفید العموم فلم یتحقق استحقاقه حصة شریکه و یؤید هذا أن الحصة و إن کان صادقة علی بعض ما یستحقه الشریک کما یقال باع حصة من نصیبه و إن قلت إلا أنها بإضافتها إلی الشریک تتناول جمیع حصته بناء علی القاعدة المذکورة (قلت) لعله أشار فی جامع المقاصد بقوله إن الحصة لا تعلم أی حصة هی إلی ما ذکره فی المسالک فی قوله إلا أن یقال و أشار أیضا بقوله فی جامع المقاصد و کذلک الشریک لا یتعین أی شریک إلی ما فی المسالک من قوله أنه یصدق مع کثرة الشرکاء إلخ (ثم) قال فی المسالک و لا تخلص من هذه المضایقات إلا بدعوی کون الشریک بعد انتقال حصته لم یبق شریکا عرفا و الاستحقاق بسبب بیع أحد الشریکین الآخر لا یتحقق إلا بعد تمام البیع و معه نزول الشرکة عرفا و إن صدقت لغة انتهی و فیه نظر من وجوه (الأول) أنه إذا کان الشریک بعد البیع لا یبقی شریکا عرفا خرجت جمیع أفراد المعرف فلم یبق منها شی‌ء داخل تحت التعریف (و الثانی) أن المتبادر من التعریف أن هناک شریکین لا غیر فلا یحتاج إلی قوله إلا أن یقال إلی آخره (ثم) إن ما تضمنه أی قوله إلا أن یقال غیر تام لأن الحصة فی تعریفی الشرائع و الکتاب مقیدة بکونها منتقلة بالبیع (و الثالث) أن إضافة حصة إلی الشریک لیست للعموم قطعا بل هی أعمّ و إلا للزم أن لا تثبت الشفعة إذا باعه بعض الحصة لأنه لیس بجمیع الحصة (ثم) إن الحال
فی الإضافة کالحال فی التعریف باللام تجری فیه الأقسام الأربعة و لیست
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 317
و لیست بیعا (1) فلا یثبت خیار المجلس (2) و فیه فصول

و هو کل عقار ثابت مشترک بین اثنین قابل للقسمة (2) فلا تثبت فی المنقولات علی رأی (3)
______________________________
کل إضافة للعموم هذا و قد أجمعت الأمة علی ثبوتها و إن اختلفوا فی مسائلها کما فی المهذب البارع
(قوله) (و لیست بیعا)
بإجماع الأمة علی الظاهر من التذکرة و غیرها
(قوله) (فلا یثبت خیار المجلس)
عند أصحابنا جمیعهم کما فی جامع المقاصد و عند علمائنا کما فی التذکرة و بلا خلاف کما فی السرائر فلو أخذ و أثبت الملک لم یکن له الخیار فی الفسخ نعم له العفو و الإسقاط قبل ذلک و للشافعی قولان فی ثبوت الخیار بأن یترک بعد ما أخذ أو یأخذ بعد ما ترک ما دام فی المجلس لأن ذلک معاوضة فله فی أخذها و ترکها خیار المجلس و لا ینقطع بمفارقة المشتری المجلس و یأتی إن شاء اللّٰه تعالی ما یدل علی ثبوت خیار العیب و الظاهر ثبوت خیار الغبن لأن فیه دفعا للضرر المنفی و لأنه ربما أدی نفیه إلی الضرر بأن یبیعه بأضعاف القیمة لإیقاع الشفیع الجاهل بها و الظاهر أنه لا یثبت فیها خیار الشرط إذ لا عقد لیشترطا فیه ذلک مع عدم الدلیل علی ثبوته
(قوله) (الأول المحل و هو کل عقار ثابت مشترک بین اثنین قابل للقسمة)
(أما) ثبوتها فی العقار الثابت کالمساکن و العراص و البساتین فقد استفاض نقل الإجماع علیه حکاه الشیخ فی الخلاف و المحقق فی الشرائع و النافع فی موضعین من کل منهما و تلمیذه فی کشف الرموز و المصنف فی التذکرة و الشهید فی غایة المراد و صاحب جامع المقاصد و الشهید الثانی فی المسالک و المقدس الأردبیلی فی مجمع البرهان و فی التذکرة أیضا أنه لا خلاف فیه إلا من الأصم
(قوله) (فلا تثبت فی المنقولات علی رأی)
هو خیرة الخلاف و المبسوط و مجمع البیان و فقه الراوندی صرح به عند کلامه عند بیع الثمرة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و اللمعة و المقتصر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان (و حکاه) فی المختلف عن والده و ابن حمزة و لعله أراد فی الواسطة کما حکاه عنها کاشف الرموز أو أراد الوسیلة لأنه الظاهر منها و من المراسم لأن الظاهر منهما اختصاص الشفعة بالأملاک أی العقار (و هو) الذی یقتضیه کلام الحسن بن أبی عقیل حیث قال لا شفعة فی سفینة و لا رقیق و لا قائل منا بالفصل بینهما و بین غیرهما و قد قال به أو مال إلیه فی غایة المراد و نفی عند البعد فی الکفایة (و هو) مذهب أکثر أصحابنا کما فی الخلاف و أکثر المتأخرین کما فی المسالک و الکفایة و الأشهر کما فی المهذب البارع و المشهور کما فی التذکرة و جامع المقاصد و بین المتأخرین کما فی مجمع البرهان و علیه المتأخرون کما فی الدروس و هو الظاهر من روایاتهم کما فی الخلاف و أخباره أشهر کما فی التذکرة (و قد) نسبه فی الدروس إلی ظاهر المبسوط و الذی وجدناه فی عدة مواضع منه التصریح به و هو الذی حکاه عنه جماعة (و کیف کان) فالظاهر أن القائل به من القدماء خمسة و ستعرف أن الصدوقین أکثر موافقة لهم لأنهما إنما وافقا أرباب القول الثانی فی الحیوان و الرقیق کما ستسمع (و أما) القول بأنها تثبت فی کل مبیع منقول أو غیره فهو صریح المقنعة فی آخر الباب قال و کذلک الحکم فی جمیع العروض و النهایة فی أول کلامه و الإستبصار و الإنتصار و الکافی و المهذب و الغنیة و السرائر و قیل إنه خیرة الصدوق فی المقنع و والده فی رسالته و ستسمع ما فیهما و هو المحکی عن أبی علی و نفی عنه البعد فی الدروس و فی المهذب أنه أظهر فی المذهب و فی السرائر أنه أظهر أقوال أصحابنا و أنه مذهب السید و غیره من المشیخة (و قد) حکی شیخنا فی الریاض عنها دعوی الإجماع و جعله (و جعلها خ ل) من سنخ إجماع الإنتصار و لیس کذلک قطعا لأنه قال فی السرائر الدلیل علی صحة ما اخترناه الإجماع من المسلمین علی وجوب الشفعة و عموم الأخبار انتهی و هو غیر دعواه علی ما نحن فیه و لما هو استدلال بعموم الأخبار و عموم معقد الإجماع و إلا فکیف یقول قبل ذلک أنه أظهر أقوال أصحابنا کما هو واضح (و فی) المسالک و الکفایة و المفاتیح و الریاض أنه مذهب أکثر المتقدمین و جماعة من المتأخرین لکنا نحن لم نجد ذلک لأحد ممن تأخر إلا ما فی الدروس من نفی البعد عنه و فی الإنتصار الإجماع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 318
..........
______________________________
علیه و أنه من متفرداتنا و أن الأخبار به کثیرة (هذا) و قد قال فی المختلف إن المفید فی المقنعة لم یصرح بشی‌ء و نسب هذا القول فی الدروس إلی ظاهرها أی المقنعة و کلاهما فی غیر محله کما عرفت (و الشیخ) فی النهایة بعد أن صرح بما حکیناه عنه قال و لا شفعة فیما لا تصح قسمته و هو یخالف العموم الصریح فی کلامه الأول و قال فی الدروس إن الصدوقین أثبتاها فی الحیوان و الرقیق و الموجود فی المقنع لا شفعة فی سفینة و لا طریق و لا حمّام و لا نهر و لا ثوب و لا فی شی‌ء مقسوم و هی واجبة فی کل شی‌ء عدا ذلک من حیوان و أرض و رقیق و عقار و لعل الظاهر منه إرادة العموم لا قصر الحکم علی المذکور و نحوه ما حکی عن رسالة والده و ما فی الإستبصار قد لا یکون مذهبا له لأنه جمع بین الأخبار فتأمل فقد قل القائلون بهذا القول و لا ترجیح فی التنقیح و المفاتیح (و نحن نقول) إن ما اختاره المتأخرون هو المختار لأنه هو الموافق للأصول و إن القائل به أکثر و إن أدلته من الأخبار أشهر و أظهر و أکثر (و نعم) ما قال المقدس الأردبیلی إن الأدلة من العقل و النقل کتابا و سنة و إجماعا دلت علی عدم الجواز فیما ینقل و ما لا ینقل خرج ما لا ینقل مطلقا بالإجماع و بقی الباقی تحت المنع بالدلیل القوی المفید للیقین و أراد بالدلیل المفید للیقین أن من الأصول المقررة و الضوابط المسلمة أنه لا یجوز التسلط علی مال المسلم إلا برضاه و طیب نفسه مضافا إلی أن الأصل أیضا براءة ذمة المشتری من وجوب دفع ما اشتراه إلی الشریک و الأصل إباحة تصرفه فیه (و أما) ما ادعاه علم الهدی من الإجماع علی ثبوتها فی کل شی‌ء من المبیعات من عقار و ضیعة و متاع و عروض و حیوان کل ذلک مما یحتمل القسمة أو لا یحتملها هذا نصه فی معقد إجماعه فموهون بأمور (الأول) إطباق المتأخرین علی خلافه و قد عرفت أنه فی الدروس نسب عدم ثبوتها فیما لا ینقل إلی المتأخرین و ظاهره أنهم مجمعون علی ذلک و یشهد له التتبع (الثانی) أنه معارض بنسبة الخلاف فی الخلاف إلی أکثر أصحابنا و بالشهرة المطلقة فی التذکرة و جامع المقاصد و بقول کاشف الرموز فی رده بأنا (فإنا خ ل) لا نتحققه مع وجود الخلاف (ثم) إن رجعنا إلی التتبع و ملاحظة أصحاب الفتاوی ممن تقدمه أو عاصره و إلی رواة الأخبار إذ الأقدمون إنما ینقلون ما استمرت علیه طریقتهم و استقامت علیه سیرتهم یعرفون ذلک من آثارهم و أخبارهم فرأینا أن الموافق له من أصحاب الفتاوی أبو علی فیما حکی عنه و لیس النقل کالعیان (و أما) الصدوقان فمخالفان له لأنهما لم یثبتاها فی السفینة و الطریق و الحمام و النهر و الثوب و معقد إجماعه کما عرفت نص صریح فی عدم الفرق بین ما یقبل القسمة و ما لا یقبلها فکل من قال بعدم ثبوتها فیما لا یقبل القسمة مخالف له و هو المشهور کما فی التذکرة کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و منهم الشیخ فی النهایة ثم إن الشهید فهم منهما أی الصدوقین قصر الحکم علی الحیوان و الرقیق و هذه مخالفة أخری إن تم ما فهمه (و أما) المفید فقد سمعت ما حکاه عنه فی المختلف و ما حکاه فی الدروس (و أما) رواة الأخبار فقد (روی) الکلینی وحده أن الشفعة لا تکون إلا فی الأرضین و الدور فقط (و روی) أیضا هو و الشیخ فی التهذیب فی الصحیح أن لا شفعة فی الحیوان (و رواه) الشیخ أیضا وحده موثقا (و رواه) الصدوق وحده صحیحا (و روی) الکلینی و الشیخ أن لا شفعة فی سفینة و لا فی نهر و لا فی طریق و زاد فی الفقیه و لا فی رحی و لا فی حمام و رووا جمیعا أیضا بعدة طرق أن الشفعة لا تکون إلا لشریک لم یقاسم و هذا یقضی بأنها لا تکون إلا فیما یمکن فیه القسمة و بذلک یعرف مذهب المشایخ الثلاثة إن کانت روایاتهم تدل علی آرائهم و تعرف آراء رجال هذه الأخبار و هم بحذف المتکرر منهم ما یبلغون عشرین رجلا تقریبا أو یزیدون و فیهم من أجمعت العصابة علی تصحیح ما یصح عنه و إن لحظت الطرق بحذف المتکرر زادوا علی الثلاثین فیما أحتمل (فإن قلت) قد روی ثقة الإسلام و الشیخ عن یونس مرسلا و الصدوق مرسلا عن أبی عبد اللّٰه (ع) عن الشفعة
لمن هی و فی أی شی‌ء هی و لمن تصلح و هل یکون فی الحیوان شفعة و کیف هی فقال الشفعة جائزة فی کل شی‌ء من حیوان أو أرض أو متاع إذا کان الشی‌ء بین شریکین لا غیرهما فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحق به من غیره و إن زاد علی اثنین فلا شفعة لأحد منهم (و روی) الشیخ فی صحیحة ابن سنان قال قلت لأبی عبد اللّٰه علیه السلام المملوک یکون بین شرکاء فباع أحدهم نصیبه فقال أحدهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 319
..........
______________________________
أنا أحق به أ له ذلک قال نعم إذا کان واحدا و قد رواه فی الکافی فی الحسن و الشیخ فی الصحیح من دون تفاوت أصلا لکن مع زیادة فقیل له فی الحیوان شفعة فقال لا و روی نحوه فی الفقیه مع زیادة لا شفعة فی حیوان إلا أن یکون الشریک فیه واحدا مضافا إلی إطلاق قوله (ع) فی حسنة الغنوی هارون بن حمزة الشفعة فی البیوع إذا کان فهو أحق بها من غیره بالثمن و قول أمیر المؤمنین (ع) فی خبر السکونی وصی الیتیم بمنزلة أبیه یأخذ له الشفعة إذا کان له فیه رغبة و قال للغائب شفعة و نحو ذلک خبر البقباق و البصری فهذه الأخبار فی مقابلة تلک الأخبار و الرجال فی مقابلة الرجال (قلت) (أما الأولی) فمع إرسالها و إعضالها فی روایة الفقیه و قلة رجالها و عدم موافقة جوابها لقام سؤالها معارضته بمرسلة الکلینی الأخری الصریحة و بصحیحة الحلبی و حسنته و موثقة سلیمان بن خالد و عبد اللّٰه بن سنان حیث ورد فیها جمیعها أن لیس فی الحیوان شفعة فتحمل المرسلة علی التقیة من أبی حنیفة و مالک کما حکاه عنهما فی الخلاف و حکی فی التذکرة عن مالک فی إحدی الروایتین ثبوتها فی کل المنقولات و لما رواه العامة کما فی التذکرة أن النبی (ص) قال الشفعة فی کل شی‌ء و هو یوافق صدر متن المرسلة و نقل الشیخ و المصنف مع شهادة الخبر العامی یقدم علی نقل السید فی الإنتصار من أن العامة مجمعون علی أنها لا تجب إلا فی العقار و الأرضین دون العروض و الأمتعة و الحیوان علی أنه قال فی الإنتصار إنه قد روی عن مالک خاصة أنه إذا کان طعام أو بر بین شریکین فلشریکه الشفعة أو بحمل المرسلة علی الاستحباب کما یأتی و بما عرفته من تحریر القدماء لم تتحقق شهرة تجبر مرسلتهم لا من التتبع و لا من إجماع الإنتصار و لا من النسبة إلی أکثر المتقدمین فی المسالک نعم الشهرة فی القول الآخر معلومة بین المتأخرین منقولة علی الإطلاق کما عرفت فتجبر مرسلة الکلینی و غیرها إن احتاج و حمل الشیخ فی الإستبصار الأخبار النافیة لثبوتها فی الحیوان علی ما إذا کان بین أکثر من شریکین غیر جید جدا لأنه مضافا إلی بعده و عدم المناسبة إذ لا شفعة مع الکثرة فی الحیوان و غیره لا یتأتی فی صحیحتی الحلبی لأنه (ع) نفاها فیهما عن الحیوان مع التقیید قبل ذلک بالواحد إذ الخبر هکذا عن أبی عبد اللّٰه (ع) المملوک یکون بین شرکا فباع أحدهم نصیبه فقال أحدهم أنا أحق به أ له ذلک قال نعم إذا کان واحدا فقیل له فی الحیوان شفعة فقال لا فتأمل (و عساک تقول) قد دلت الأخبار الصحاح و من جملتها الأخبار التی نفتها عن الحیوان علی ثبوتها فی المملوک و أن الشریک أحق (قلت) لیس فی هذه الأخبار إلا أنه أحق و هو ظاهر فی الاستحباب دون الحتم و الإیجاب (سلمنا) عدم الظهور لکنه ینزل علیه جمعا و یکفینا فی الشاهد علی الجمع بین الأخبار مجرد الإشعار و یمکن تنزیل المرسلة علی ذلک کما تقدم أن لم نطرحها أو نحملها علی التقیة (أو نقول) إن هذه الصحاح دلت علی نفی الشفعة فی الحیوان فینتفی فی غیره لعدم القائل بالفصل و قد دلت علی ثبوتها فی المملوک و لا قائل بالفصل فقد تدافعت فوجب اطراحها و الرجوع إلی غیرها (ثم) إنه یمکن حمل المملوک فیها علی المملوک الذی لم ینقل کما لعله یفهم من بعض هذه الأخبار و لیس المملوک صریحا نصا فی العبد و الأمة فتخصص هذه الأخبار بما ذکر فی ذیلها و فی غیرها بأن لیس فی الحیوان شفعة (ثم) إن صحیحتی الحلبی لم یعمل بهما أحد من أصحاب القولین بل و لا غیرهم و لا نقل القائل به من الأصحاب سوی المحقق فی کتابیه و المصنف فی التحریر و قد اعترف الشهید و من تأخر عنه بعدم معرفته نعم عمل بهما المصنف فی المختلف کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی (و أما الثانیة) أعنی حسنة الغنوی التی استدل بإطلاقها فی الریاض فهی فی حکم المقیدة قال سألته عن الشفعة فی الدور لشی‌ء واجب الشریک و یعرض علی الجار فهو أحق بها من غیره فقال الشفعة فی البیوع إذا کان شریکا فهو أحق بها من غیره بالثمن فاسم کان راجع إلی الجار و لا نمنع احتمال رجوعه إلی الشفیع المفهوم من الشفعة (و لیس) لک علی الأول أن تقول إن خصوص المورد لا یخصص الوارد لعدم استقلال الجواب مضافا إلی ما ستسمع و قد عرفت الحال فی
الأخبار التی وردت بأن لا شفعة إلا لشریک غیر مقاسم فلا وجه لاستدلاله فی الریاض بإطلاقها بل لم یذکر فی السرائر فی أدلة خصمه سواها علی أن هذه الإطلاقات جمیعها و إطلاق أخبار السکونی و البقباق و البصری لم تکن مسوقة لبیان تعمیم الشفعة و لنا هی لبیان أحکام أخر کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 320
و لا فی البناء و الغرس إذا بیعا منفردین (1) و لو بیعا منضمین إلی الأرض دخلا فی الشفعة تبعا (2)
______________________________
هو الظاهر المتبادر لمن لحظها فلا وجه للاستدلال بها کما حرر فی فنه و قد بیناه مرارا فی مطاوی هذا الکتاب و أوضحناه فی باب الرهن و قد بان بذلک صحة ما قلناه فی الوجه الثالث فی صدر المسألة من أن أخبارنا أشهر و أظهر و أکثر و علیها استمرت طریقة الناس فی معاملاتهم و أنهم لینکرون ثبوت الشفعة فی الثوب و القدر و الإبریق و الفرس و البعیر و الحنطة و الشعیر و الملح و التمر و الزبیب فلو أن أحدا الیوم ادعی الشفعة فی أمثال هذه لبادروه بالنکیر أخذوا ذلک یدا عن ید و هذا یدل علی طریقة مستقیمة و سیرة مستمرة و ما صدر من أولئک الأجلاء مخالفا لذلک فإنما هو عن غفلة عن ذلک و لعله لم یبق بعد الیوم فی المسألة إشکال للمصنف و قد وقع لجماعة من الأجلاء الکبار فی المسألة خلل فبعض فی النقل و بعض فی الفهم و بعض فی الاستدلال و من الأخیر ما وقع للمصنف فی المختلف من الاستدلال للمتأخرین بمفهوم اللقب فی خبر عقبة بن خالد
(قوله) (و لا فی البناء و الغرس إذا بیعا منفردین)
بناء علی مختاره فی المنقول لأنهما فی حکم ما ینقل و قد کانا فی الأصل منقولین و سینقلان و إن طال الزمان (و یبقی) الکلام فی المراد بالبناء أ هو ما یشمل المسکن أو المراد به غیره کالجدار الواحد وحده کما هو ظاهر التذکرة أو صریحها و بالجملة ما لا یسمی مسکنا الظاهر من کلام جماعة الأول و به صرح المحقق الثانی فیما یأتی و الشهید الثانی و قال فی المسالک المسکن اسم للمجموع المرکب من الأرض و البناء (قلت) لو کان کذلک ما استشکل جماعة کما یأتی قریبا فی ثبوت الشفعة فی الغرفة المشترکة فی السقف و الجدران و السقف الذی هو أرضها و سقف قبة أخری لغیرهما و بالجملة حیث لا شرکة بینهما فی أرض السفل بل جزموا بالعدم إذ لا أرض هنا و لا اختار بعضهم ثبوت الشفعة فی ذلک مع ما یرونه من اتفاق القائل بعدم ثبوتها فی المنقول علی عدم ثبوتها فیما إذا بیع البناء وحده و تصریحهم بأن الشفعة لا تثبت فیه إلا تابعا (و لکن) لک أن تقول لو کانت الأرض غیر داخلة فی مفهوم المسکن بل یصدق و لو کانت أرضه سقف غرفة لما استشکلوا أیضا فی الغرفة المذکورة بل جزموا بالثبوت و لا حکم بعضهم بالعدم (و الذی) ینبغی أن یقال إن المساکن عطفت فی النص علی الأرضین قال علیه السلام قضی رسول اللّٰه صلی اللّٰه علیه و آله و سلم بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و المساکن و لا بد فی عطف الخاص علی العام من نکتة و لم تتضح لنا هنا و لا حاجة بنا إلی تجشمها إذ أهل العرف و اللغة لا یرتابون فی صدق المسکن حقیقة علی هذه الغرفة و نحوها فیتعین أن یراد بالبناء هنا ما فی التذکرة و یکون العطف فی الخبر من باب عطف العام علی الخاص من وجه
(قوله) (و لو بیعا منضمین إلی الأرض دخلا فی الشفعة تبعا)
بلا خلاف کما فی موضعین من المبسوط و ظاهره نفیه بین المسلمین و نحن أیضا لم نجد فیه لنا خلافا بل وجدنا عباراتهم مصرحة بذلک و قد یظهر الإجماع من الشرائع و المسالک و الکفایة حیث قیل فیها تثبت فیهما تبعا للأرض و لو أفردا بالبیع نزل علی القولین فظاهرها أنه لا خلاف حیث تضمان لکنه لا وجه حینئذ لقوله فی الکفایة الظاهر ثبوتها حیث تضم و الوجه فی ذلک قبل الإجماع دخولهما فی عموم النص الوارد فی المساکن و الدور قال فی التذکرة و تبعه المحقق الثانی و الشهید الثانی الأول یتناول الأبنیة و الثانی یتناول الجدران و السقوف و الأبواب و فی بعض أخبار العامة لفظ الربع و هو یتناول الأبنیة (قلت) فی تناول المساکن لمطلق الأبنیة حتی الحائط الواحد وحده منع واضح و أما الغرس فلا قائل بالفرق بینه و بین البنیان إذا ضم إلی الأرض و إنما تتحقق التبعیة إذا بیعت الأشجار و البناء مع الأرض التی هی فیها لا فیما إذا بیعت مع أرض أخری کما نص علیه جماعة لأن النص لا یتناول ذلک و لا تبعیة فیه أصلا و فی التذکرة أن المزرعة إذا انقسمت و لم ینقسم بئرها أن الأقوی ثبوت الشفعة فی البئر لأنها تابعة کالأشجار و فی جامع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 321
و فی دخول الدولاب نظر ینشأ من جریان العادة بعدم نقله (1) و لا تدخل الحبال التی ترکب علیها الدلاء (2) و لا فی الثمرة و إن بیعت علی شجرها مع الأرض (3) و احترزنا بالثابت عن حجرة عالیة مشترکة مبنیة علی سقف لصاحب السفل فإنه لا ثبات لها إذ لا أرض لها (4) و لو کان السقف لهما فإشکال من حیث إنه فی الهواء فلیس بثابت و احترزنا بالمشترک عن غیره فلا تثبت
______________________________
المقاصد أنه موضع نظر و فیه نظر یعرف مما یأتی فی الدولاب و نحوه
(قوله) (و فی دخول الدولاب نظر ینشأ من جریان العادة بعدم نقله)
و من أنه منقول فی نفسه و لذلک تردد فی الشرائع و الکفایة و الأصح الدخول کما هو خیرة التحریر و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک لتناول اسم الدار و الحمام و البستان له إذا کان من جملة المرافق کتناولها للأبواب المثبتة عادة مع قبولها للنقل عادة و هذا خلاف ما ذکر فی وجه النظر إذ فیه نظر و فی التذکرة أن الأقرب عدم الدخول (و موضع) التردد و الخلاف ما إذا بیع مع الأرض کما هو المفروض فی الشرائع و ما ذکر بعدها و أما إذا بیع وحده فلا بحث و لا إشکال فی عدم ثبوت الشفعة فیه بناء علی عدم الثبوت فیما ینقل کما فی جامع المقاصد و المسالک و قد توهم عبارة الإیضاح خلاف ذلک و فی معنی الدولاب الناعورة کما نبه علیه فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک
(قوله) (و لا تدخل الحبال التی ترکب علیها الدلاء)
کما فی الشرائع و غیرها و فی مجمع البرهان یمکن عدم الخلاف فیه لأنها منقولة حقیقة کما هو ظاهر بناء علی عدم الثبوت فیما ینقل
(قوله) (و لا فی الثمرة و إن بیعت علی شجرها مع الأرض)
کما فی الخلاف و فقه الراوندی و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و فی المسالک أنه أشهر (قلت) المخالف لنا هو الشیخ فی المبسوط (قال) تثبت فی الزرع و الثمار إذا دخلت فی المبیع بالشرط و به قال أبو حنیفة و مالک و نظر الأصحاب إلی الأصل و أنها صارت فی حکم المنقول إذ لا یراد دوامها لأن لها أمدا معینا ینتظر و أنها لا تدخل فی مفهوم البستان و نحوه و من ثم لا تدخل فی بیع الأصل بعد ظهورها و فی معناها الزرع کما صرح به فی الخلاف و فقه الراوندی و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و غیرها
(قوله) (و احترزنا بالثابت عن حجرة عالیة مشترکة مبنیة علی سقف لصاحب السفل فإنه لا ثبات لها إذ لا أرض لها)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (و معناه) أنه لو کانت أرض الغرفة سقف صاحب السفل المختص به لم یثبت فی الغرفة شفعة لو کانت مشترکة و باع أحد الشریکین حصته لانتفاء التبعیة المقتضیة لثبوت الشفعة و کذا لو انتفی السقف عنهما و یظهر من الدروس التوقف حیث قال لا شفعة فیها عند الفاضل و لعله لحظ أنها ثابتة عادة و أن المساکن فی النص یتناولها مع وجود العلة و هو فی محله
(قوله) (و لو کان السقف لهما فإشکال من حیث إنه فی الهواء فلیس بثابت)
أی و من عدم النقل عادة و لا ترجیح أیضا فی التحریر و الدروس (و اعترض) فی الدروس علی تعلیل المصنف فقال لو علل بأن آلات البناء إنما تثبت فیها الشفعة تبعا للأرض و لا أرض هنا کان أوجه و فی التذکرة الأقرب أن لا شفعة و فی الإیضاح أن الأولی ثبوت الشفعة (قلت) لعله کذلک لثبوته عادة و لأنه مسکن مع وجود العلة و قد عطفت المساکن فی النص علی الأرضین کما تقدم بیانه و هذا هو الذی نبهنا علیه فیما سلف و منه یعرف الحال فیما قال فی جامع المقاصد أن الأصح عدم الثبوت و أن الاستناد إلی عدم النقل عادة لیس بشی‌ء لأن آلات البناء منقولة فی الأصل و صائرة إلی النقل و الشفعة إنما تثبت فیها تبعا للأرض و لا أرض هنا انتهی و مراد المصنف أن السقف الذی هو أرض الغرفة مشترک بینهما مع جدرانها و سقفها من دون اشتراکهما فی أرض السفل
(قوله) (و احترزنا بالمشترک عن غیره فلا تثبت بالجوار)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 322
بالجوار (1) و لا فیما قسم و میز (2) إلا مع الشرکة فی الطریق أو النهر إذا ضمهما البیع (3)
______________________________
إجماعا کما فی الخلاف و الغنیة و السرائر و ظاهر التنقیح کما یظهر من کلامه فی المسألة الآتیة و فی المسالک أنه مذهب الأصحاب إلا العمانی و فی المفاتیح لا خلاف فیه منا فلم یعده مخالفا کالثلاثة الأول و فی الدروس و غیره أن خلاف العمانی شاذ و هذا یجری مجری دعوی الإجماع و تنطبق علی ذلک بالأولویّة الإجماعات المحکیة علی نفی الشفعة فیما قسم مضافا إلی الأصل و اختصاص الأخبار المخصصة له بما فیه الشرکة مع فحاوی النصوص الدالة علی نفی الشفعة فیما قسم (و قال) العمانی فیما حکی عنه لا شفعة لجار مع الخلیط و هو یقضی بثبوتها للجار لکن الخلیط مقدم علیه و هو مذهب أبی حنیفة و جماعة من العامة مستندین إلی ما رووه عنه (ص) أن الجار أحق بالشفعة (و أجاب) عنه ابن زهرة و ابن إدریس بأن فی ذلک إضمارا و إذا أضمروا أنه أحق بالأخذ بالشفعة أضمرنا أنه أحق بالعرض علیه (قلت) إضمارهم أوجه من وجوه (و أجابا) أیضا بأن المراد بالجار فی الخبر الشریک لأنه خرج علی سبب یقتضی ذلک لأنه روی عمر بن الشرید عن أبیه قال بعت حقا من أرض لی فیها شریک فقال شریکی أنا أحق بها فرفع ذلک إلی النبی (ص) فقال علیه السلام الجار أحق بالشفعة (و أجابا) أیضا بأن الزوجة تسمی جارة لمشارکتها للزوج فی العقد قال الأعشی (أیا جارتا بینی فإنک طالقة) و هی تسمی بذلک عقیب العقد و تسمی به و إن کانت بالمشرق و الزوج بالمغرب فلیس لأحد أن یقول إنما سمیت بذلک لأنها قریبة مجاورة قالا فقد صار اسم الجار یقع علی الشریک لغة و شرعا و کأن الخبر عندهم معتبر و إلا لما اختلفوا به و یرشد إلی ذلک أنه فی التذکرة طعن فی سند خبر ابن سمرة به و ما طعن فی سنده و فی المهذب أن للجار حقا و حرمة و لیس له شفعة
(قوله) (و لا فیما قسم و میز)
هذا أیضا مما أجمع علیه الأصحاب لم یخالف فیه إلا ابن أبی عقیل کما فی التنقیح و مذهب الأصحاب إلا العمانی کما فی المسالک و قد اقتصر جماعة علی نسبة الخلاف إلی العمانی و الظاهر أن إجماعی الخلاف و السرائر یتناولانه بل قیل إنهما نصان فی ذلک و لعله لأن المسألتین من سنخ واحد کما فی الإیضاح (و قد) صرح بالحکم المذکور فی المقنع و المقنعة و النهایة و الخلاف و المبسوط و الکافی و المراسم و المهذب و فقه القرآن للراوندی و الوسیلة و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کتب المصنف و کتب الشهیدین و سائر من تأخر إلی الریاض و فیه و فی الکفایة أنه أشهر و فی المختلف أنه المشهور و کلاهما فی غیر محله (و مستند) الأصحاب قبل الإجماع ما تظافر من الأخبار (ففی) الصحیح علی الصحیح فی العبیدی و إبراهیم لا تکون الشفعة إلا لشریکین ما لم یتقاسما (و فی) القوی المعتبر بالسکونی و النوفلی لا شفعة إلا لشریک غیر مقاسم (و مثله) خبر البصری (و فی) خبرین الشفعة لا تکون إلا لشریک (و فی) خبر آخر الشفعة لکل شریک لم تقاسمه و قد سمعت فی مسألة الشفعة فی المنقولات حسنة الغنوی (و فی) الخبر إذا وقعت السهام ارتفعت الشفعة و فی الخبر المروی فی الکتب الثلاثة إذا أرفت الأرف و حدت الحدود فلا شفعة و الأرفة بالضم جمعه أرف کغرفة و غرف الحد بین الأرضین و أرفت علی الأرض تأریفا جعلت لها حدا و قسمت کذا فی القاموس فهذه الأخبار قد تعاضدت و اعتضدت بالأصل و الإجماعات و خلاف ابن أبی عقیل شاذ
(قوله) (إلا مع الشرکة فی الطریق أو النهر إذا ضمهما البیع)
کما فی المقنعة و النهایة و المبسوط و الکافی و المراسم و فقه الراوندی و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و شرح الإرشاد للفخر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و الریاض (و فی) الأخیرین أنه لا خلاف فیه و هو کذلک إلا ما لعله قد یظهر من المقنع و الخلاف و المهذب و الوسیلة من الاقتصار علی الشرکة فی الطریق و فی الخلاف الإجماع علیه و لعلهم إنما ترکوا الشرب لعدم التعرض فی الأخبار إلا للطریق لکن الإجماع معلوم علی إلحاق الشرب و النهر و الساقیة به (بها خ ل) و لعله لأن المناط منقح إذ لا فرق فی ذلک بین الدار و البستان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 323
..........
______________________________
و بین الطریق و النهر (و الدلیل) علی الاستثناء المذکور حسنة منصور بن حازم بإبراهیم قال سألت أبا عبد اللّٰه (ع) عن دار فیها دور و طریقهم واحد فی عرصة فباع بعضهم منزله من رجل هل لشرکائه فی الطریق أن یأخذوا بالشفعة فقال إن کان باع الدار و حول بابها إلی طریق غیر ذلک فلا شفعة لهم و إن باع الطریق مع الدار فلهم الشفعة (و قریب) منه ما حکی عن الفقه المنسوب إلی مولانا الرضا (ع) (و قد) استدل علی ذلک فی التذکرة بحسنة منصور بن حازم الأخری بالکاهلی و قد وسمت بالصحة فی التذکرة و المختلف و جامع المقاصد و المسالک و لعله فی محله کما علیه بعض متأخری المتأخرین قال قلت لأبی عبد اللّٰه (ع) دار بین قوم اقتسموها فأخذ کل واحد منهم قطعة فبناها و ترکوا بینهم ساحة فیها ممرهم فجاء رجل فاشتری نصیب بعضهم أ له ذلک قال نعم و لکن یسد بابه و یفتح بابا إلی الطریق أو ینزل من فوق البیت (السطح خ ل) و یسد بابه فإن أراد صاحب الطریق بیعه فإنهم أحق به و إلا فهو طریقه یجی‌ء حتی یجلس علی ذلک الباب (و نحوه) الموثق و لا تعرض فیهما لبیع الدار مع الممر کما هو محل البحث بل ظاهرهما ثبوت الشفعة فی الطریق فقط و هذه أخبار الباب (و إطلاقها) یقضی بعدم الفرق فی ثبوت الشفعة بین کون الدار و ما فی معناها مقسومة بعد أن کانت مشترکة أو منفردة من أصلها بل قال فی المسالک أن الثانیة صریحة فی عدم الاشتراک و لیس کذلک (و بعدم) الفرق صرح فی التذکرة و المسالک و الروضة و الکفایة و الریاض و هو ظاهر المقنع و النهایة و المبسوط و الخلاف و المهذب و فقه الراوندی و الغنیة و السرائر و التبصرة و المفاتیح (نعم) قد فرض الحکم فی الأرض المقسومة مع الاشتراک فی الطریق فی الوسیلة و الشرائع و النافع و التحریر فی موضع منه و الإرشاد و المختلف و الدروس و اللمعة کالکتاب (و المحقق) الثانی استظهر من بعض هذه اعتبار حصول الشرکة فی الأصل و خلط معها بعض تلک و قال إنه الذی یقتضیه صحیح النظر و احتج له بأن ضم غیر المشفوع إلی المشفوع لا یوجب ثبوت الشفعة فی غیر المشفوع اتفاقا و المبیع الذی لا شرکة فیه فی الحال و لا فی الأصل لیس من متعلقات الشفعة إذ لو بیع وحده لا تثبت فیه شفعة بحال فإذا ضم إلی المشترک وجب أن یکون کذلک و بعموم قوله (ع) لا شفعة إلا لشریک غیر مقاسم و لا شریک هنا لا فی الحال و لا فی الأصل و بروایة أبی العباس الشفعة لا تکون إلا لشریک قال و فی معناها روایات البصری و هارون و عبد اللّٰه بن سنان و السکونی و قال کل هذه حجة علی عدم ثبوت الشفعة فی الدار الغیر المشترک إذا کان الطریق مشترکا (و أنت خبیر) بأن روایاته بعد الغض عن سندها عامة و روایات منصور خاصة فیجمع بینهما بالتخصیص فکانت هذه الصورة بذلک مستثناة من اشتراط الشرکة بالنص و الإجماع علی أن مدلول روایته اعتبار الشرکة بالفعل و هی منتفیة مع القسمة و لو أرید منها ما یعم السابقة لزم ثبوتها فی المقسوم و إن لم یکن له شرکة فی الطریق (إلا أن تقول) خرج هذا الفرد بالإجماع (لکنا نقول) إن هذا الشق یستحیل أرادته من الأخبار بعد حمل مطلقها علی مقیدها و بناء استدلاله علیه (و لیعلم) أنه لو کانت الشرکة فی الجدار أو السقف أو غیرهما من الحقوق فلا شفعة عملا بالأصل و لو کانت الشرکة فی البئر بین البستانین فوجهان أوجههما العدم (هذا) و لیس فی الروایات تعرض لکون الطریق مما یقبل القسمة و قد شرط ذلک فی الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و الروضة و کذلک المسالک إذا بیعت منفردة و فی جامع المقاصد أنه لا ریب فیه (قلت) لأنه یشترط ذلک فی کل مشفوع علی المشهور (و أما) إذا بیع منضما إلی الشقص المقسوم ففی عبارة الدروس ما یقتضی الاشتراط حیث قال و لا مع القسمة إلا مع الاشتراک فی الطریق و النهر الذین یقبلان القسمة علی الخلاف (و فیه) مع مخالفته للإطلاق أن قبول القسمة شرط للمجموع لا لأبعاضه و أن هذه القسمة کلا قسمة و فی الکفایة و الریاض أن الأقوی عدم اعتباره مطلقا و هو خلاف المشهور و صریح بعض النصوص کما یأتی (هذا) و قد قال فی التذکرة الأقرب عندی أن الطریق إن کان
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 324
و احترزنا بقبول القسمة عن الطاحونة و الحمام و بئر الماء و الأماکن الضیقة و ما أشبهها مما لا یقبل القسمة لحصول الضرر بها و هو إبطال المنفعة المقصودة منها فلا شفعة فیها علی رأی (1)
______________________________
مما یمکن قسمته و الشریک واحد و بیع مع الدار المختصة بالبائع صفقة فللشریک الآخر أخذ الطریق خاصة إن شاء و إن شاء أخذ الجمیع و إن لم یمکن قسمته لم یکن له أخذه خاصة بل إما أن یأخذ الجمیع أو یترک (و قال) فی جامع المقاصد یرد علیه أن المجموع إما أن یکون متعلق الشفعة أو لا فإن کان الأول وجب أن یأخذ المجموع أو یترک و لیس له تبعض الصفقة و إن کان الثانی لم یثبت له شفعة فی غیر الطریق و لا فیه إلا إذا کان واسعا قابلا للقسمة فما ذکره غیر واضح انتهی (قلت) هذا منه بناء علی المشهور المعروف بینهم من أنه لیس للشفیع أخذ البعض و ترک البعض بل إما أن یأخذ الجمیع أو یترک و لنا فیه تأمّل لأن هذا الشرط ترک ذکره فیما یقرب من عشرین کتابا و لا دلیل علیه یصح الاستناد إلیه کما یأتی ثم إنه لعل القائل به لا یقول به فی مثل هذه الصورة التی جاءت شفعة الدار فیها تبعا (نعم) إذا لم یکن لمشتری الدار طریق آخر و لا أمکن قسمته و لا اتخاذه إلا بعسر و مشقة منعناه من ذلک لأنها شرعت لدفع الضرر کما نبه علیه فی خبر عقبة و الضرر لا یزال بالضرر و إلا فلا لعدم الضرر و لعله أراد ذلک بقوله و إن لم یمکن قسمته إلخ فتدبر (و یبقی) الکلام فیما إذا کانت الدار مشترکة بین اثنین و مجازها مشترک بین ثلاثة ففی ثبوت الشفعة و عدمها وجهان من دخول المجاز فی مفهوم الدار فی البیع من غیر خلاف و قد بنوا علی ذلک فی الباب أحکاما کثیرة و أنها علی خلاف الأصل فلا تثبت الشفعة و من حصول الضرر بالقسمة الذی هو الأصل فی ثبوت الشفعة و هو محل وفاق بین الخاصة و العامة إلا من المرتضی و به صرح خبر عقبة و قولهم (ع) لا شفعة إلا لشریک غیر مقاسم فتثبت و لم أجد لأصحابنا تصریحا بذلک و المسألة محل توقف لکنا إن لم نقل بها ذهبت الشفعة آخر الدهر فی الدور التی فی الطریق المرفوع مع أنه هو الغالب و لهم أن یلتزموه و لا حجر فی ذلک
(قوله) (و احترزنا بقبول القسمة عن الطاحونة و الحمام و بئر الماء و الأماکن الضیقة و ما أشبهها مما لا یقبل القسمة لحصول الضرر بها و هو إبطال المنفعة المقصودة منها فلا شفعة فیها علی رأی)
اشتراط قبوله القسمة خیرة النهایة و الخلاف و المبسوط و المراسم و المهذب و الوسیلة و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و غایة المراد و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و الروضة (و هو) الظاهر من کشف الرموز و شرح الإرشاد لولد المصنف و المهذب البارع و نفی عنه البعد فی مجمع البرهان و هو المحکی عن علی بن بابویه و عبارة ولده فی المقنع کالمحکی من عبارته و قد سمعتها فیما سلف فیکون مذهبا له أیضا و قد نسبه إلیه فی المهذب البارع (و علیه) المتأخرون کما فی الدروس و علیه الفتوی کما فی التنقیح و مذهب أکثر علمائنا کما فی التذکرة و المشهور کما فی مجمع البرهان و خصوصا بین المتأخرین کما فی المسالک و أکثر المتأخرین کما فی جامع المقاصد (و مع) ذلک قال فی الحدائق إن هذا الشرط ذکره جملة من المتأخرین کالعلامة فی الإرشاد و أنکر علیه فی التذکرة نسبته إلی أکثر علمائنا و قال إن شهرة المتأخرین إنما وقعت بعد العلامة (قلت) ما ندری عن أیها نغضی فإن کان تتبع فهو الکذب المحض و إن لم یکن تتبع ففریة أخری قول بلا علم (و المخالف) السیدان المرتضی و أبو المکارم و ابن إدریس و أبو علی و القاضی فیما حکی عنهما و لعله للقاضی فی الکامل فکان له قولان و لا سادس لهم فیما أجد إلا ما حکاه فی الإیضاح عن المفید و لعله فهمه من قوله کل مبتاع أو من قوله بثبوتها فی العروض و مع ذلک نسبه فی المفاتیح إلی السید و الحلی و أکثر المتقدمین و اختاره و کأنه قال به أو مال إلیه فی المسالک و قد عرفت حال إجماع الإنتصار الذی تقدم فی المنقولات و ما فی الدروس من أن القولین مشهوران لا یرید به المعنی المعروف بل الظاهر أن مراده أنهما معروفان و لا ترجیح فیه و لا فی الکفایة (دلیل المشهور) الأصل خرج المنقسم بالإجماع و بعض الأخبار و بقی غیره تحته مع عدم دلیل صریح
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 325
..........
______________________________
صحیح علی العموم (و قال) فی الریاض أن الأصل مقطوع بعموم الإجماع المنقول و الخبر المنجبر بالعمل و أراد إجماع الإنتصار و مرسلة یونس و قد عرفت الحال فیهما و قد تقدم أنه أرسل فی الکافی أن الشفعة لا تکون إلا فی الأرضین و الدور فقط فهو ظاهر فی نفیها عن الحمام و الطاحونة و غیرهما لمکان الحصر و مقابلة الأرضین بالدور فیراد بها الأراضی البیضاء و التی لیس فیها بناء کالبساتین و الضعف منجبر بشهرة التذکرة و مجمع البرهان و إطباق المتأخرین علیه کما سمعته عن الدروس بل هو منهم محصل معلوم مضافا إلی ما فی التنقیح من ظهور دعوی الإجماع علیه مضافا لما یفهم من الأخبار الأخر مما وصف فیها الشریک بأنه غیر مقاسم (و قد) روی فی الکافی بسنده عن السکونی عن أبی عبد اللّٰه (ع) قال قال رسول اللّٰه (ص) لا شفعة فی سفینة و لا فی نهر و لا فی طریق و زاد فی الفقیه و لا رحی و لا حمام و لیس المراد بها الواسعات القابلات للقسمة إجماعا فلم یبق إلا أن یراد الضیقات فیکون الباقی کذلک إذ لا قائل بالفصل و الضعف منجبر بما عرفت (و قد) احتمل فی الریاض حملهما علی التقیة تبعا للمفاتیح مع أن القائل هنا بمقالة المرتضی أبو حنیفة و أصحابه و ابن شریح و الثوری و مالک فی إحدی الروایتین عنه و بعض هؤلاء هم الذین یتقی منهم الصادق (ع) ثم إنه بناء علی ذلک لا وجه للاقتصار فیهما علی الأمور المذکورة و قال أیضا تبعا للمفاتیح إن لا دلالة فیهما أصلا و قد عرفت وجه الدلالة فیهما (و استدل) فی الخلاف و غیره بما رواه العامة عن جابر أن رسول اللّٰه (ص) قال إنما جعلت الشفعة فیما لم یقسم (و وجه) الدلالة أن إنما تفید الحصر و الشفعة معرفة بلام الجنس و إن لم لا تدخل إلا علی ما یمکن قسمته و یصح اتصافه بالقسمة و لو وقتا لأنها تفید نفی الماضی و لهذا یصح أن یقال السیف لا یقسم و لا یقال لم یقسم فالنفی بمعنی عدم الملک لا بمعنی السلب و فی أخبارنا ما یشیر إلی ذلک کقول أحدهما (ع) فی مرسل جمیل الشفعة لکل شریک لم تقاسمه و قولهم (ع) فی عدة أخبار الشفعة لا تکون إلا لشریک لم تقاسمه فکانت الحجة علیه واضحة کما عرفت بل فی إجماع المتأخرین وحده بلاغ (و قال) فی الریاض إن الحجة علی هذا القول غیر واضحة کما ما فی التنقیح من وجوه ضعیفة (منها) أن غرض الشارع بالشفعة إزالة ضرر المالک بالقسمة لو أرادها المشتری و هذا الضرر منتف فیما لا یقسم فلا شفعة فیه و قال إنه فی غایة من الضعف (أما أولا) فلعدم ورود النص بهذه العلة نعم ربما یستفاد من بعض الروایات السابقة کون العلة فی ثبوت الشفعة نفی الضرر و الإضرار فی الشریعة لکن متعلق الضرر فیه غیر معلوم و یحتمل ما ذکروه و غیره من نفس الشرکة الجدیدة أو سوء الشریک و لعل هذا أظهر و لذا استدل بعض الأصحاب وفاقا للمرتضی علی ثبوت الشفعة فی المسألة بالضرر فقال إن المقتضی لثبوت الشفعة و هو إزالة الضرر عن الشریک قائم فی غیر المقسوم بل هو أقوی لأن المقسوم یمکن التخلص فیه من ضرر الشریک بالقسمة بخلاف غیره (قال) و أجیب بأنه لیس المراد من إزالة الضرر بالشفعة ما ذکروه بل إزالة ضرر طلب القسمة و مئونتها و هو منتف فی محل النزاع و لا یخفی علیک ضعف هذا الجواب و أی مئونة و ضرر بذلک تقابل ضرر الشریک الذی لا وسیلة إلی التخلص منه و هو فی غایة الجودة (و أما ثانیا) فلضعف التعلیل من وجه آخر و هو أن الشفعة إنما تثبت بانتقال الملک عن الشریک إلی المشتری فلا بد أن یکون الضرر الذی تناط به الشفعة فی ظاهر النص و کلام الأصحاب ناشئا من جهته و ضرر طلب المشتری القسمة لیس ضررا ناشئا منه لسبقه علی الانتقال و ثبوته للشریک علی کل حال فضرر طلب القسمة لازم علی کل تقدیر بل هو من لوازم الشرکة فیما یقبل القسمة فلا یمکن أن یکون مثله الضرر الذی تناط به الشفعة و هذا من أقوی الشواهد علی تعیین ما استظهرنا من متعلق الضرر فی الروایة انتهی (قلت) قد عرفت أنا فی غنیة عن هذا الدلیل مع أنه أیضا دلیل إذ نظر من استدل به کالمصنف فی التذکرة و الشهید فی غایة المراد و أبی العباس و المقداد و المحقق الثانی إنما هو إلی خبر عقبة بن خالد عن أبی عبد اللّٰه (ع) قال
قضی رسول اللّٰه (ص) بالشفعة بین الشرکاء فی الأرضین و المساکن و قال لا ضرر و لا ضرار و قد رواه المحمدون الثلاثة و زاد الفقیه إذا أرفت الأرف و حدت الحدود فلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 326
فلو انتفی الضرر بقسمة الحمام ثبتت الشفعة (1)
______________________________
شفعة و هذه علة مومی إلیها و ظاهر ما قبلها و صریح ما بعدها أن متعلق الضرر إنما هو القسمة (و بیانه) أنه قد اتفق الخاصة و العامة علی الظاهر أن علة ثبوت الشفعة الضرر و لم نجد الخلاف إلا من السید فی الإنتصار فإنه جزم ببطلان هذه العلة و قد یلوح من ابن زهرة و ابن إدریس موافقته علی ذلک لکن العامة اختلفوا فی متعلقه حیث لم یکن عندهم فی ذلک خبر أ هو الشرکة أو القسمة و أصحهما عندهم أنه الثانی کما ذکره فی التذکرة و لم یقل أحد بأن متعلقه سوء الشریک و لعله لأنه یقضی بأنها حکمة لا علة لعدم اطرادها حینئذ بل یکفی اتفاق المسلمین علی عدمه فما استظهره شیخنا فی الریاض من أنه أحد الأمرین أعنی الشرکة الجدیدة و سوء الشریک قد خالف فیه فی الثانی جمیع المسلمین و فی الأول أصحابنا قاطبة لأنهم بین ناف للعلة أو مثبت لها و أنها خوف القسمة فالقول بالعلة و إنها الشرکة الجدیدة لا قائل به (و کیف کان) فکل من الشرکة و القسمة حاصل قبل البیع و أخبارنا صرحت بالثانی لأن من رغب من الشریکین فی البیع کان حق علیه أن یعرض البیع علی شریکه لیأمن من ضرر القسمة من بذل مئونتها و الحاجة إلی إفراز الحصة الصائرة إلیه خصوصا فیما إذا کان المقسوم ذا مرافق لیس عراصا خالیة و وقعت المرافق فی حصة المشتری فإنه حینئذ یحتاج الشریک إلیها جمیعها فلما لم یعلمه و لم یعرض علیه البیع جعل له الشارع سلطانا علی أخذه فکان هذا الضرر هو الأصل فی الباب و قد کانا قبل ذلک متواطئین علی عدم القسمة و لو وقتا ما فقد جاءت الشرکة لهما من تقصیر البائع مقرونة بخوف طلب القسمة و لا کذلک ما لا یقسم بل یمکن حینئذ أن یقال إن هذا الضرر نشأ من نفس الانتقال (سلمنا) لکن فی الخبر الظاهر أو الصریح فی ذلک کما فهمه منه الشهید و الجماعة بل کل من قال باشتراط قبول القسمة أکمل بلاغ و قد عرفت أن العامة العمی اهتدوا إلی ذلک حتی جعلوه الصحیح عندهم و مع ذلک کله جاء صاحب المسالک و من وافقه یناقشون فی ذلک (و أما) علم الهدی و أبو المکارم و ابن إدریس فلهم أن یعرضوا عن ذلک بناء علی أصلهم لأن کان خبرا واحدا مضافا إلی أنه غیر صحیح بل قد عرفت أن السید ینکر العلة من أصلها و ینکر أیضا منصوص العلة فی أصوله (و فی) الروضة أن فی حکم الضیق قلة النصیب بحیث یتضرر صاحب القلیل بالقسمة و هو کالمتدافع و قد أخذه من التذکرة قال و لو کان لاثنین دار ضیقة لأحدهما عشرها فإن قلنا بثبوت الشفعة فیما لا ینقسم فأیهما باع نصیبه فلصاحبه الشفعة و إن حکمنا بمنعها فإن باع صاحب العشر نصیبه لم یثبت لصاحبه الشفعة لأنه آمن من أن یطلب مشتریه القسمة لانتفاء فائدته فیها و لو طلب لم یجب فقد فرض المسألة فی الضیق مع قلة النصیب و لا کذلک ما فی الروضة فلیتأمل (و قول) المصنف لحصول الضرر بها دلیل علی أنها لا تقسم لیتحقق کونها من محل النزاع و هو تمهید لقوله و هو إبطال المنفعة المقصودة منه أی و إن بقیت فیه منافع أخر و هذا (أحد) التفاسیر الثلاثة لحصول الضرر بالقسمة و قد حکیناه فی باب القضاء عن یحیی بن سعید و المحقق الثانی و شفعة التذکرة و هو خیرة التحریر هذا (و الثانی) أن تنقص القسمة قیمة المقسوم نقصا فاحشا و قد حکیناه فی باب القضاء أیضا عن شفعة التذکرة و عن الدروس و مجمع البرهان و علیه ینزل ما فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح من أنه ما ینقص القیمة أو یخص هذا بالضرر المانع من الإجبار و ذاک بالمانع من القسمة (و الثالث) أنه المبطل لمنفعة المال أصلا و هو خیرة الخلاف و الشرائع فی المنع من الإجبار و المبسوط و السرائر فی المنع من القسمة و هذه الأقوال فی بیان تحقیقه و احتمل إحالته إلی العرف فی مجمع البرهان
(قوله) (فلو انتفی الضرر بقسمة الحمام ثبتت الشفعة)
کما هو ظاهر و علیه نص فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و غیرها و ذلک کما إذا کان الحمام کثیر البیوت یمکن جعله حمامین أو متسع البیوت یمکن جعل کل بیت بیتین و کذا لو کانت البئر واسعة یمکن أن یبنی فیها فتجعل بئرین لکل واحدة بیاض کما نص علیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 327
و کذا لو کان مع البئر بیاض أرض بحیث تسلم البئر لأحدهما أو کان فی الرحی أربعة أحجار دائرة یمکن أن ینفرد کل منهما بحجرین (1) أو کان الطریق واسعا لا تبطل منفعته بالقسمة و لو ضم المقسوم أو ما لا شفعة فیه إلی ما فیه الشفعة ثبت فی الثانی (2) بنسبة قیمته من الثمن (3) و إنما تثبت لو انتقلت الحصة بالبیع فلو وهب الشقص بعوض أو جعله صداقا و عوضا عن صلح أو غیر ذلک لم تثبت الشفعة (4)
______________________________
فی المبسوط و غیره
(قوله) (و کذا لو کان مع البئر بیاض أرض بحیث تسلم البئر لأحدهما)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الدروس کما ستسمع کلامه و هذا یتجه علی تفسیر المبسوط و الشرائع الضرر بخروج المقسوم عن حد الانتفاع و أنه لا یشترط فیما یصیر لکل واحد منهما أن یمکن الانتفاع به من الوجه الذی کان ینتفع به قبل القسمة کما إذا کانت الأرض فی المثال معدة للزراعة و مائها من ذلک البئر فإنها حینئذ لا ینتفع بها من الوجه الذی کان ینتفع قبل القسمة لکنها ینتفع بها بغیر الزراعة من وجه آخر و لا یتم علی تفسیر الکتاب و التحریر إلا بتقدیر عدم احتیاج الأرض المجعولة قسیمة للبئر إلیه فی الزراعة بأن تکون تسقی بالمطر بماء آخر غیره إلا أن تقول إن حکمهم فی المثال منزل علی هذا التقدیر و قد بنی هذا المثال فی التذکرة علی تفسیر الشرائع قال إنه مبنی علی أنه لا یشترط فیما یصیر لکل واحد منهما أن یمکن الانتفاع به من الوجه الذی کان ینتفع به قبل القسمة (و قال) فی الدروس لو اشتملت الأرض علی بئر لا یمکن قسمتها و أمکن أن تسلم البئر لأحدهما مع قسمة الأرض تثبت الشفعة قیل و کذا لو أمکن جعل أکثر بیت الرحی موازنا لما فیه الرحی و یلزم منه أنه لو اشتملت الأرض علی حمام أو بیت ضیقین و أمکن سلامة الحمام أو البیت لأحدهما أن تثبت و عندی فیه نظر للشک فی وجوب قسمة ما هذا شأنه انتهی و قد فهم منه فی جامع المقاصد أنه أشار بالقیل إلی ما فی التذکرة فقال لا وجه لهذا النظر بعد التصریح بالبناء المذکور (قلت) لعله أشار إلی ما فی التحریر نعم یرد علیه سؤال الفرق بین مسألة البئر و غیرها حیث جزم بها و تردد فی غیرها إلا أن تقول بتنزیل مسألة البئر علی ذلک التقدیر و فیه مع أنه خلاف الظاهر أن بناء الضرر عنده علی النقصان الفاحش ثم إن تعدیل الأرض مع البئر إن کان ممکنا موجبا للقسمة فکذلک الحال مع الرحی و الحمام و غیرهما
(قوله) (أو کان فی الرحی أربعة أحجار دائرة یمکن أن ینفرد کل منهما بحجرین)
کما نص علیه فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و وجهه ظاهر
(قوله) (أو کان الطریق واسعا لا تبطل منفعته بالقسمة)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة
(قوله) (و لو ضم المقسوم أو ما لا شفعة فیه إلی ما فیه الشفعة ثبت فی الثانی)
إجماعا کما فی جامع المقاصد و المفاتیح و قد نسبه فی التذکرة إلی علمائنا مؤذنا بدعوی الإجماع علیه و قد یظهر من المسالک حیث اقتصر فی نسبة الخلاف علی بعض العامة لوجود المقتضی فی أحدهما دون الآخر و إن کان البیع واحدا لصدقه علی کل واحد بانفراده و لا فرق بین کون غیر المشفوع من مصالح المشفوع کبقر الضیعة و عدمه و لم یخالف فی ذلک سوی مالک إلا إذ کان غیر المشفوع طریقا أو شربا کما تقدم و لا یثبت للمشتری فی المسألة الخیار لتبعض الصفقة لأنه هو الذی أدخله علی نفسه إلا إذا کان جاهلا
(قوله) (بنسبة قیمته من الثمن)
أی تثبت الشفعة من الثمن بنسبة قیمة المشفوع إلی مجموع القیمتین بأن تنسب قیمة المشفوع منفردا إلی قیمة المجموع فإذا قیل قیمة المجموع مائة و قیمة المشفوع ثمانون أخذه الشفیع بأربعة أخماس الثمن
(قوله) (و إنما تثبت لو انتقلت الحصة بالبیع فلو وهب الشقص بعوض أو جعله صداقا أو عوضا عن صلح أو غیر ذلک لم تثبت الشفعة)
إجماعا کما فی السرائر و التذکرة و جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 328
و لو کان الشریک موقوفا علیه ثبتت الشفعة فی الطلق إن کان واحدا علی رأی (1)
______________________________
و مجمع البرهان و هو مجمع علیه الیوم کما فی التنقیح و هو المشهور بل کاد یکون إجماعا کما فی المسالک و قول ابن الجنید شاذ کما فی الدروس و فی المختلف و الکفایة أنه المشهور و قال فی المبسوط إذا تزوج و أصدقها شقصا فإنه لا یستحق الشفیع علیها الشفعة لإجماع الفرقة و أخبارهم (و یدل) علیه أیضا الأصل بمعانیه الثلاثة فالمثبت هو المحتاج للدلیل و لا تعارضه العمومات لأنک إذا حملت مطلقها علی مقیدها وافقته (قال) الصادق (ع) فی حسنة الغنوی الشفعة فی البیوع فإنه یدل بمفهومه لمکان تعریف الشفعة باللام علی نفیه فی غیرها کما قالوه فی قولهم (ع) الخیار فی الحیوان للمشتری و فرق بینه و بین قولنا الشریک له الشفعة فإنه إنما یدل بمفهوم الوصف کما إذا قلنا المشتری له الخیار (و نفاها) الباقر (ع) فی صحیحة أبی بصیر عن المنقول بالصداق قال (ع) لا شفعة لأحد من الشرکاء علیها و مناقشة المقداد فیه باحتمال کون نفی الشفعة لکثرة الشرکاء لا للإصداق لیست فی محلها لأن أکثر أخبار الباب وردت بلفظ الجمع کما سمعت فیما سلف و سیأتی إن شاء اللّٰه تعالی (و قال) الصادق (ع) فی مرسلة یونس الشفعة جائزة فی کل شی‌ء إذا کان الشی‌ء بین شریکین فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحق به من غیره فهو أما مفهوم شرط أو قید رتب الحکم علیه فما فی المسالک و کذا المفاتیح من أنه لیس علیه دلیل صریح غیر صحیح و قد مال إلی قول أبی علی أن خصها بالمعاوضات المحضة فی الأول و قواه فی الثانی لأن أخذ الموهوب مثلا بغیر عوض بعید و به خارج عن مقتضی الأخذ و کذلک غیر الهبة و قد نسبا إلیه ثبوتها فی الجمیع و فیه (أولا) أن نقلهما عنه غیر صحیح لأن المحکی من عبارته فی المختلف إنما هو ثبوتها فی الهبة بعوض و غیره و هو الذی حکاه عنه الشهید فی الدروس و المحقق الثانی و غیرهما (و ثانیا) أن ذلک مبنی علی العلة المومی إلیها فی خبر عقبة لکنها لا جابر لها فی خصوص المسألة إذ قد عرفت أن الخبر غیر صحیح (سلمنا) و ما کان لیکون لکنها لا تقوی علی معارضة ما قدمنا
(قوله) (و لو کان الشریک موقوفا علیه ثبتت الشفعة فی الطلق إن کان واحدا علی رأی)
علیه المتأخرون کما فی الدروس و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح و علیه الفتوی کما فی التنقیح و هو خیرة السرائر و التحریر و التبصرة و المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد و هو المستفاد من کلام التذکرة من تعریفهم الشفیع کما یأتی بأنه کل شریک بحصة مشاعة قادر علی الثمن و فی المقتصر و المسالک و المفاتیح أنه حسن و لا یخفی علیک ما فی الدروس من نسبته إلی ابن إدریس و المتأخرین لأن المتقدم علیه من أصحاب الفتاوی غیر ابن إدریس إنما هو المصنف و ولده فیما نجد (و قال) فی المبسوط إذا کان نصف الدار وقفا و نصفها طلقا فبیع الطلق لم یستحق أهل الوقف الشفعة بلا خلاف و ظاهره نفیه بین المسلمین و هو خیرة الشرائع و النافع و الدروس و الریاض قالوا لم یکن للموقوف علیه شفعة و لو کان واحدا فقد نصوا علی العدم مع الوحدة و أثبتها فی الإنتصار للموقوف علیه مطلقا قال لإمام المسلمین و خلفائه المطالبة بشفعة الوقوف التی ینظرون فیها علی المساکین أو علی المساجد و مصالح المسلمین و کذلک کل ناظر بحق من وصی و ولی و ادعی علی ذلک کله الإجماع و قال أیضا إنه من متفرداتنا و إن باقی الفقهاء مخالفون لنا و حکی عن التقی الموافقة له و لم نجده له فی الکافی و قال فی السرائر الأکثرون علی خلافه و لا ترجیح فی الکفایة (حجة المتأخرین) أنه شریک مالک مقاسم لأن الموقوف علیه المنحصر مالک علی المشهور بل ما وجدنا فیه مخالفا فقد وجد المقتضی و اندرج تحت قولهم (ع) فی عدة أخبار الشفعة لا تکون إلا لشریک لم یقاسم و نحوه مما هو بمعناه فاندفع جمیع ما فی الریاض و لا مانع إلا کونه محجورا علیه من التصرف و ذلک لا ینافی کونه مالکا مقاسما و من ثم ثبتت لغیره ممن هو محجور علیه فی التصرف فلا یضر نقص الملک لمکان الحجر بالتصرف کما فی الدروس و البحث علی تقدیر الانحصار و إن انکسر بعد ذلک کانتشار المملوک بالبیع و الموت و نحو ذلک (و المراد) انحصاره بالأصل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 329
و الأقرب عدم اشتراط اللزوم فلو باع بخیار تثبت الشفعة اشترک أو اختص بأحدهما و لا یسقط خیار البائع حینئذ (1)
______________________________
فلا یکفی اتحاده بالعارض کما لو وقف علی فقهاء البلد أو بنی فلان فاتفق انحصارهم ذلک الوقت فی واحد فإنه لا شفعة لأن الأصح عدم انتقال الملک إلی الموقوف علیه غیر المنحصر ابتداء و بذلک یعلم حال ما فی الشرائع من أنه لیس مالکا للرقبة علی الخصوص و إجماع الإنتصار موهون بحکایة الشیخ عدم الخلاف علی خلافه و إطلاق الشیخ موهون بإطباق المتأخرین علی خلافه و إطلاق الأخبار المتناول لما علیه المتأخرون و لیس نادرا لإطباقهم علی الظاهر علی کون المنحصر مالکا و لم یبق إلا شی‌ء واحد و هو أن یقال إن الملک لا یفرز عن الوقف و نحن لا نقول به هذا و أما فی صورة العکس کما إذا باع الموقوف علیه الوقف علی وجه یصح فإنها تثبت لصاحب الطلق قطعا کما فی الدروس و بلا إشکال کما فی المسالک و قد نص علیه فی التحریر و جامع المقاصد أیضا لوجود المقتضی و انتفاء المانع
(قوله) (و الأقرب عدم اشتراط اللزوم فلو باع بخیار تثبت الشفعة اشترک أو اختص بأحدهما و لا یسقط خیار البائع حینئذ)
أما عدم اشتراط اللزوم و أنه لا فرق بین أن یشترک الخیار أو یختص فهو خیرة السرائر و الشرائع و التذکرة و الإرشاد و المختلف و الکتاب فیما یأتی أیضا و الإیضاح و اللمعة و جامع المقاصد فی موضعین منه و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح لکنه فی الإرشاد جعل الأخذ بعد انقضاء زمن الخیار لعدم الفائدة قبله إذ لیس له انتزاع العین قبله لعدم استقرار ملکه و الظاهر أنه لا یرید اللزوم لأنه لا مانع منه قبله فیکون غرضه الإرشاد و بیان عدم الفائدة و هو الذی فهمه منه المقدس الأردبیلی علی الظاهر و به صرح فی الفصل الثالث فی جامع المقاصد و قد جعله الشهید الثانی قولا علی حدة و لعله لم یصادف محله نعم یرد علیه أن الفائدة تظهر فی النماء و غیره (و اختیر) فی الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة أن لا شفعة فی البیع الذی فیه الخیار للبائع أو لهما لأن الملک لم یزل عن البائع قالوا أما ما لا خیار فیه أو فیه الخیار للمشتری وحده ففیه الشفعة لأن الملک قد انتقل للمشتری و زال عن البائع و هو المحکی عن أبی علی و قال فی التحریر أولا فی قول الشیخ قوة من حیث إن فی الأخذ إسقاط حق البائع ثم قال بعد ذلک إنا فی ذلک من المتوقفین و لا ترجیح أیضا فی الدروس (حجة) السرائر و ما وافقها أن المقتضی و هو البیع الناقل للملک مع وجود الشریک موجود لمکان عموم النص من دون تبادر اللازم و الخیار غیر صالح للمانعیة لأن التزلزل لم یثبت کونه مؤثرا (و قد یقال) إن المانع سقوط حق البائع من الخیار الثابت فی صلب العقد سابقا علی حق الشفیع فإن ظاهر السرائر التی هی الأصل فی الخلاف سقوط خیار البائع کما فهمه منها الشهید و المحقق الثانی فیکون أیضا ظاهر الشرائع و قد سمعت ما فی التحریر بل قال فی الدروس لا أعلم قائلا بأن أخذ الشفیع یقع مراعی بمعنی أن فسخ البائع بطل البیع و الشفعة و إن لم یفسخ حتی خرجت المدة ثبت البیع و الشفعة معا (قلت) مراده قبل المصنف و ولده لأنه قد نسب قبل ذلک إلی المصنف (و کیف کان) فهو خیرة الکتاب و التذکرة و جمیع ما ذکر بعدها آنفا (و لیعلم) أن کلام الشیخ متجه علی أصله من عدم الانتقال و الشفعة إنما تکون بعد الانتقال و منه یفهم الحال فی کلامهم بالنسبة إلیه (و أما) إذا کان الخیار للمشتری فقد نص فی الخلاف و المبسوط و المهذب و الغنیة أن الشفعة تجب للشفیع و له المطالبة بها قبل انقضاء الخیار صرح بهذا الأخیر الشیخ و هو المحکی عن أبی علی و فی المسالک أنه لا خلاف فیه و فی الکفایة الإجماع علیه و فی التذکرة أنه مذهبنا لأن انتقال الملک عن البائع یحصل بنفس العقد و لا یتوقف علی انقضاء الخیار و الشفعة مترتبة علی صحة البیع و انتقال الملک إلی المشتری لیأخذ منه و یکون الدرک علیه لکن قد حکینا فی باب الخیار عن خیار الخلاف أنه إذا کان الخیار للمشتری وحده زال ملک البائع عنه بنفس العقد لکنه لم ینتقل إلی المشتری حتی ینقضی الخیار فإذا انقضی ملک المشتری بالعقد الأول و قد تأولناه له هناک (سلمنا) لکنه لم یوافقه علیه أحد (و هل) یسقط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 330
و کذا لو باع الشریک ثبتت للمشتری الأول الشفعة و إن کان لبائعه خیار الفسخ (1) فإن فسخ بعد الأخذ فالمشفوع للمشتری (2) فإن فسخ قبله فلا حق
______________________________
حینئذ خیار المشتری أم لا قال فی التذکرة یثبت له خیار الفسخ و ذلک لا یمنع الأخذ بالشفعة و قال فی المسالک ظاهرهم سقوط الخیار و فی المفاتیح أنه ظاهر الأکثر و فی الحکایتین تأمل ظاهر إن کانا فهما ذلک من کلامهم مع أن الأول حکاه فی الروضة عن الشهید احتمالا و ستسمعه قریبا و إن کانا فهما ذلک من أنه إذا انتقل الملک عنه کیف یبقی له خیار ففیه أن البائع و الأجنبی یثبت لهما ذلک مع عدم الملک و وجهه أی سقوط خیاره أنه لا فائدة فی فسخه لأن غرضه علی تقدیره حصول الثمن و قد حصل من الشفیع (و قال) فی الدروس و یلزم علی قول الفاضل و عنی به کون أخذ الشفیع علی تقدیر خیار البائع مراعی أن تکون المطالبة یعنی الأخذ علی تقدیر کون الخیار للمشتری مراعاة أیضا (قلت) قد سمعت ما فی التذکرة من التصریح بذلک قال فی الدروس و یمکن القول بأن الأخذ یبطل خیار المشتری کما لو أراد الرد بالعیب فأخذه الشفیع و لأن الغرض الثمن و قد حصل من الشفیع إلا أن یجاب بأن المشتری یرید دفع الدرک عنه انتهی و معناه و لا کذلک الرد بالعیب فإنه إنما یثبت له لأجل الظلامة و ذلک یزول بأخذ الشفیع (قلت) و هذا فیه الدرک أیضا فینبغی له إبداء الفرق و لا فارق فلیکن ما نحن فیه کذلک لکنهم سیأتی لهم مکررا أن الأمر فی الدرک سهل و لا بد فی تحریر هذا من الرجوع إلی ما کتبناه فی شرح قوله فیما یأتی فإن تقایل المتبایعان أورد بعیب فللشفیع فسخ الإقالة و الرد فإنا استوفینا فیه الکلام و حررناه بما لا یوجد فی کتاب و هذا الجواب منه هو الوجه فی الملازمة التی ألزم بها الفاضل و معناه أن المشتری یتعلق غرضه بالخیار بغیر الثمن کما إذا أراد أن یدفع درکه عنه (قلت) یمکن علی هذا أن یراعی سقوط خیاره باشتراط سقوط الدرک عنه هذا و کان الأولی بالمصنف أن یقول و لا یسقط خیار ذوی الخیار لیشمل ما إذا کان الخیار لأجنبی بل ما إذا کان المشتری منفردا أو منضما و لعله أراد التنصیص علی رد ما ظهر من ابن إدریس و یأتی لهم فی مسقطات الشفعة کلام فیما إذا کان الخیار للشفیع و اختار الإمضاء
(قوله) (و کذا لو باع تثبت للمشتری الأول الشفعة و إن کان لبائعه خیار الفسخ)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و معناه أنه لو باع الشریک الآخر الذی لم یبع حصته و هو الشفیع حیث لم یأخذ فی صورة ما إذا اشتمل البیع الأول علی خیار فللمشتری الأول و هو الذی اشتمل بیعه علی خیار الأخذ بالشفعة لأنه شریک حقیقة و إن کان بیعه مشتملا علی خیار إذ لا منافاة بین ثبوت الخیار و کونه مالکا المقتضی لکونه شریکا و العبارة تعطی بأن استحقاقه الشفعة ثبت له مع الخیار مطلقا أی سواء کان للبائع أو له أی المشتری الأول أو لهما و أن الفرد الأخفی هو ما إذا کان الخیار للبائع کما هو قضیة العطف بإن الوصلیة مع أن ثبوت الشفعة إذا کان الخیار له أی المشتری الأول أخفی خصوصا إذا جاء الفسخ من قبله فإما أن لا یکون العطف صحیحا أو یکون المراد عدم ثبوت الشفعة إذا کان الخیار للمشتری و الظاهر أنه لا فرق بین أن یکون الخیار له أو لا کما بین ذلک کله فی جامع المقاصد لکن عبارته لا تخلو عن حزازة و إیهام (و قد یقال) إن غرضه بإن الوصلیة التعریض بالقائلین بأن لا شفعة فی البیع الذی فیه خیار البائع فیکون المراد أنا نثبتها للمشتری فی هذا الفرع الخفی و إن کان فیه خیار لبائعه فما ظنک بما إذا باع أحدهما بخیار و أخذ الآخر الأصیل الذی هو محل النزاع المتقدم بل الظاهر أنه لم یرد غیره و قد رتب الحکم المذکور فی التحریر و التذکرة و الدروس علی کون الخیار للبائع و إن عدم الأخیران الترجیح و هذا یشهد علی ما فهمناه علی أنا قد نقول إن ما ذکره المصنف هو الأخفی کما لا یخفی
(قوله) (فإن فسخ بعد الأخذ فالمشفوع للمشتری)
أی إذا فسخ بائع هذا المشتری بعد أخذه حصة الشریک الآخر الذی باع حصته أخیرا فالمشفوع له أی المشتری لأنه فی وقت الأخذ کان شریکا فاستحق الشفعة فلما أخذ عن استحقاق و صار
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 331
للبائع و للمشتری (و فی المشتری خ ل) إشکال (1)

فکل شریک متحد بحصة مشاعة قادر علی الثمن (2) فلا تثبت لغیر الشریک الواحد علی رأی (3)
______________________________
مالکا حقیقة لا یضره طرو الفسخ المزیل للملک کما لو زال بسبب آخر و علی قول الشیخ بعدم انتقال المبیع إلا بعد انقضاء خیار البائع یجب أن یکون الأخذ له لبقاء الشرکة و لو فسخ فأولی
(قوله) (و إن فسخ قبله فلا حق للبائع و للمشتری إشکال)
أی إن فسخ البائع المذکور قبل أخذ المشتری منه حصة الشریک الآخر فلا حق له أی البائع الفاسخ فی الشفعة لأنه وقت البیع الثانی لم یکن شریکا و شرط استحقاقها ثبوت الشرکة وقت البیع و أما المشتری منه ففی استحقاقه الشفعة بعد فسخ بائعه بیعه إشکال ینشأ من سبق ثبوته و الأصل بقاؤه و من زوال سبب الاستحقاق قبل الأخذ فیزول الاستحقاق و بعبارة أخری من زوال العلة الموجبة أعنی الملک و قد اشتمل زوالها علی نفی حکمة السبب و هی ضرر الشرکة فکان مانعا و الأصح أنه لا حق له کما فی جامع المقاصد و کأنه مال إلیه فی الإیضاح فعلی هذا یشترط لثبوت الشفعة کونه شریکا وقت البیع و وقت الأخذ فلو باع الشریک استحقاقه بعد بیع شریکه لم یستحق شفعته إن کان عالما و فی بقاء شفعته لو باع قبل علمه ببیعه وجهان یأتیان ببرکات خیر خلقه محمد و آله الطاهرین صلوات اللّٰه علیهم أجمعین
الفصل الثانی فی الآخذ و المأخوذ منه (قوله) (أما الآخذ فکل شریک متحد بحصة مشاعة قادر علی الثمن)
قد عرفه بذلک فی الشرائع بترک المتحد و هو تعریف له باعتبار قیوده المتفق علیها و تعریف المصنف مبنی علی مختاره و کلاهما یشملان الموقوف علیه خاصا و یراد بالقادر القادر بالقوة و الفعل و یشمل الثمن المثلی و القیمی کما یأتی التنبیه علی ذلک کله
(قوله) (فلا تثبت لغیر الشریک الواحد علی رأی)
هو خیرة الفقه المنسوب إلی مولانا الرضا علیه السلام لأن الظاهر عندنا أنه لعلی بن بابویه و رسالته أی علی بن بابویه فیما حکی عنها و المقنع و المقنعة و الإنتصار و التهذیب و الإستبصار و النهایة و الخلاف و المبسوط و المراسم و الکافی و المهذب و الوسیلة و فقه القرآن للراوندی و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح (و هو) المحکی عن الطبرسی و الکیدری و والد المصنف (و قد) حکی علیه الإجماع فی الإنتصار و الغنیة و السرائر و التنقیح و ظاهر الخلاف حیث قال عندنا و أنه انفراد لنا و نحوه قوله فی المبسوط لم یوافقنا علیه أحد و فی الإنتصار أیضا أنه من متفرداتنا و فی التنقیح أیضا أن علیه الفتوی (و فی) الدروس و جامع المقاصد أنه المشهور و کاد یکون إجماعا (و فی) المقتصر و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح أنه المشهور و فی المبسوط و کشف الرموز و التذکرة و المسالک و مجمع البرهان أیضا أنه مذهب أکثر علمائنا و فی الأول فی مقام آخر أنه مذهب أکثر علمائنا المحصلین و فی المهذب أنه الظاهر من مذهبنا و فی جامع المقاصد أیضا أنه المذهب و فی النافع روایته أشهر و فی الروضة أنه أشهر القولین (و فی) التذکرة أن الجمهور کافة علی الثبوت مع التعدد و لا ترجیح فی الإیضاح و المسالک و کذلک الکفایة فی غیر العبد و فیه وافق الأصحاب (و المخالف) أبو علی فیما حکی و الصدوق فی الفقیه و قد اختلف النقل عن أبی علی ففی الإنتصار أنه یوجب الشفعة فی العقار فیما زاد علی اثنین و إنما یعتبر الاثنین فی الحیوان خاصة و هذا هو خیرة الفقیه کما فهمه منه المصنف فی المختلف و ولده و کاشف الرموز و الشهید فی الدروس و غیرهم و قد نسب إلیهما معا ثبوتها مع الکثرة من دون تفصیل أبو العباس فی المقتصر و المهذب و المحقق الثانی فی جامع المقاصد و غیرهما و حکی المصنف فی المختلف و ولده عن أبی علی ثبوتها مع الکثرة و حکیا عن الصدوق فی الفقیه التفصیل المذکور و حکی فی الشرائع و التحریر فی المسألة ثلاثة أقوال (الأول) أنها تثبت مطلقا علی عدد الروس (الثانی) أنها تثبت فی الأرض مع الکثرة و لا تثبت فی العبد إلا للواحد (الثالث) المشهور فالقول الأول إن لم یکن لأبی علی کان مما لا قائل به فیما نجد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 332
..........
______________________________
و القول الثانی لم نجد القائل به قبل صاحب الکفایة لأن الصدوق یشترط الاتحاد فی مطلق الحیوان و لا یخصه بالعبد (و لیعلم) أن الصدوق قصد بذلک الجمع بین الأخبار و هو وهم صرف لأنه قال بعد إیراده مضمون روایة یونس یعنی بذلک الشفعة فی الحیوان وحده مع أن الإمام علیه السلام قال فیها الشفعة واجبة فی کل شی‌ء من حیوان أو أرض أو متاع بشرط أن یکون ذلک الشی‌ء بین شریکین لا غیرهما اثنین لا أزید فلا مجال للتخصیص هنا بالحیوان علی أن المتبادر منه فی هذه الأخبار مطلق الحیوان أو الصامت کما أفصحت به صحیحة الحلبی فکان الأولی أن لا یعد قولا لأنه نشأ عن وهم محض (إلا أن تقول) إن الذی دعاه إلی ذلک استقامة السیرة و استمرار الطریقة علی ذلک (قلت) لو کان کذلک لما خالف ذلک هو و أبوه فی المقنع و الرسالة و معاصروه علی أنا قد بینا فیما سلف أن السیرة مستقیمة و الطریقة مستمرة علی عدم الشفعة فی الحیوان أصلا (و من العجیب) قوله فی المختلف إن قول أبی علی لا یخلو من قوة و تخطئته و ولده لابن إدریس فی دعوی الإجماع لمکان خلاف أبی علی الذی لم یزل موافقا للعامة و کم من قول له انعقد الإجماع علی خلافه و إن کان لکان خلاف الصدوق أیضا فهو أیضا فی غیر محله مع أنه نقل هو فی المختلف کلامه و عرف منشأه ثم إنه ینبغی لهما أیضا أن یخطئنا علم الهدی و أبا المکارم و الشیخ فی ظاهر الخلاف و کذا المبسوط و یقرب من ذلک ما فی المهذب البارع و المسالک من أن دلیل أبی علی أمتن کما فی الأول و أنه أکثر و أوضح و أصح کما فی الثانی و ستعرف الحال (و أما) قول صاحب الکفایة فضعیف جدا مع أنه فیما سلف نفی البعد عن عدم ثبوتها فی المنقول من عبد و غیره (و کیف کان) فدلیل المشهور الإجماعات المعتضدة بالشهرات المنقولة فی اثنی عشر موضعا و قد سمعت ما فی الدروس و جامع المقاصد من أنها کادت تکون إجماعات مضافا إلی الأصل بمعانیه الأربعة و إطباق العامة علی خلافنا کما سمعت عن السید و الشیخ و الأخبار (فمنها) صحیحة عبد اللّٰه بن سنان علی الصحیح فی العبیدی عن یونس الصریحة فی ذلک قال (ع) لا تکون الشفعة إلا لشریکین ما لم یتقاسما فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم شفعة (و مثلهما) فی الصراحة مرسلة یونس (و مثلهما) فی الصراحة ما فی الفقه المنسوب إلی مولانا الرضا (ع) إن صحت النسبة قال إذا کان الشریک أکثر من اثنین فلا شفعة لواحد منهم (و مثلها) فی الصراحة صحیحة عبد اللّٰه بن سنان و موثقته و صحیحة الحلبی و حسنته الواردات فی المملوک و الحیوان إذ لنا أن نعمل ببعض الخبر و نترک بعضه (إلا أن تقول) إن ذلک فی غیر ما هو من هذا القبیل مما یستقل و لا کذلک ما هنا لأنه قال (ع) لا شفعة فی حیوان إلا یکون الشریک فیه واحدا و الباقی من ذلک مثل ذلک (فنقول) إن فی غیرها أکمل بلاغ (و أما) ما یدل علی الشفعة مع الکثرة فخبر السکونی و طلحة بن زید الشفعة علی عدد الرجال و علی الرجال و قد حملهما الشیخ و الجماعة علی التقیة و فی سندهما ما یدل علی ذلک و قد علمت إطباق العامة علی ذلک (نعم) قد یوهم الدلالة علی هذا القول حسنة منصور بن حازم و موثقته و روایة عقبة حیث وردت بلفظ الشرکاء و أقل الجمع ثلاثة و کذا لفظ القوم فی إحدی روایتی منصور و قد حمل فی الدروس روایتی منصور علی التقیة (و أجاب) جماعة منهم السید فی الإنتصار و الشیخ فی الإستبصار بحمل الجمع علی الاثنین و هو مجاز شائع ذائع فی الآیات و الروایات قال اللّٰه عز و جل فَإِنْ کٰانَ لَهُ إِخْوَةٌ (سلمنا) و ما کان لیکون لکنها لا تقوی علی معارضة المشهور من وجوه شتی (و یبقی) الکلام فی الکثرة المانعة فهل المراد بها الکثرة السابقة علی عقد البیع کأن یکون ثلاثة فیبیع أحدهم أو الأعم منها و من اللاحقة کما لو کان الشریکان اثنین و باع أحدهما نصیبه من اثنین فلا یصح الشریک الآخر الأخذ منهما و لا من أحدهما لمکان الشرکة اللاحقة لأن کل واحد من المشتریین من الشریک شریک خصوصا إذا اشتریا علی التعاقب و لم یعلم الشریک الآخر إلا بعد شرائهما و قیل إنها إنما تمنع فی المثال فیما إذا أخذ من أحدهما دون الآخر أما إذا أخذ من الجمیع فلا لأن الشریک
المستحق المشفعة واحد أقوال (و ظاهر) قوله (ع) فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم الشفعة یقضی بنفی الاستحقاق فی المثال مطلقا و هو ظاهر المحقق الثانی و الشهید الثانی و التفصیل ظاهر المصنف فی آخر الفروع علی القول بالکثرة و ظاهر الشهید
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 333
و لا للعاجز (1) و لا المماطل و الهارب (2)
______________________________
حمل الکثرة علی السابقة ذکره فی حواشیه و هو المتبادر من الفتاوی و من إطلاق غیر خبر عبد اللّٰه بن سنان کقوله (ع) فی مرسلة یونس بشرط أن یکون ذلک الشی‌ء بین شریکین لا غیرهما مضافا إلی الاستصحاب و عدم عده فی المسقطات لأحد منهم و تمام الکلام فی أواخر الفروع المترتبة علی القول بالکثرة ثم إن المحقق الثانی فی أوائل المقصد الرابع قد خالف ما حکیناه عنه هنا عند شرح قوله و لو باع بعض نصیبه و قلنا بثبوتها مع الکثرة فلیلحظ ذلک
(قوله) (و لا لعاجز)
إجماعا کما یفهم من المسالک فی قیود تعریف الشفیع حیث قال هذا تعریف الشفیع باعتبار قیوده المتفق علیها و بلا خلاف کما فی الغنیة و الریاض و فی مجمع البرهان یمکن أن یکون دلیله الإجماع و قد صرح بالحکم فی النهایة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و غیرها و هو معنی ما فی التبصرة و اللمعة و غیرهما من اشتراط القدرة علی الثمن (و دلیله) بعد الإجماع الأصل و أنه ضرر علی المشتری و البائع و إن غیره المتبادر من إطلاق النص و الفتوی بل یمکن الاستدلال علیه بحسنة علی بن مهزیار بالنهدی و هو الهیثم الواردة فی تأجیل مدعی غیبة الثمن ثلاثة أیام و نفی الشفعة إن لم یحضره بعدها و ینبغی إیرادها لأنها تنفع فیما یأتی من المماطل و الهارب قال سألت أبا جعفر الثانی (ع) عن رجل طلب شفعة أرض فذهب علی أن یحضر المال فلم ینض فکیف یصنع صاحب الأرض إذا أراد بیعها أ یبیعها أو ینتظر مجی‌ء شریکه صاحب الشفعة قال إن کان معه فی المصر فلینتظر به إلی ثلاثة أیام فإن أتاه بالمال و إلا فلیبع و بطلت شفعته فی الأرض و إن طلب الأجل إلی أن یحمل المال من بلد آخر فلینتظر به مقدار ما یسافر الرجل إلی تلک البلد و ینصرف و زیادة ثلاثة أیام إذا قدم فإن وفاه و إلا فلا شفعة (و المراد) بصاحب الأرض المشتری و یدل علیه إطلاق لفظ الشفعة التی هی حقیقة لغة و عرفا و شرعا فی الاستحقاق بعد البیع (و تحذلق) هنا صاحب الحدائق و قال إن موردها الشفعة قبل البیع و إن المراد بصاحب الأرض المالک الأول و إن الأصحاب قاسوا حال المشتری علی البائع (و فیه) أنه إذا سلم ظهورها فیما قال فالإلحاق من باب تنقیح المناط بالعقل أو بالإجماع أو بهما علی أنه أخذ ذلک من المقدس الأردبیلی (و یتحقق) العجز باعترافه أو شهادة القرائن القطعیة أو عدم مشروعیة استدانته و هل یتحقق العجز بفقره و إعساره قال فی جامع المقاصد فیه نظر لإمکان أن یحصله بقرض و نحوه فینتظر به ثلاثة أیام انتهی و قال فی المسالک بعد أن تردد أیضا إن الأجود العدم و قد تقدم له فی تعریف الشفیع الجزم بذلک و حکم أیضا بإنظاره ثلاثة أیام و لعلهما استفاد التحدید بالثلاثة من الحسنة کما عرفت لأنها لیست صریحة فی أن التأخیر من حیث غیبة الثمن بمعنی أنه موجود و لیس بحاضر بل الظاهر منها ما هو أعمّ من ذلک و من عدمه بالکلیة أو مطله به لأن معنی لم ینض لم یحصل فتأمل و فی مجمع البرهان أن الأولی فی هذا أن یناط بالوقت الذی یضر الصبر إلیه عرفا بالمشتری أو البائع عرفا و لعله لا یتم علی القول بالضرر و لا علی القول بالتراخی فتأمل و لا یجب قبول الرهن و الضامن و العوض کما فی التحریر و الدروس و الروضة
(قوله) (و لا المماطل و المهارب)
کما فی الشرائع و ما ذکر بعدها فیما قبلها و صرح فی النهایة و السرائر بذلک فی المماطل لأن المطل و الهرب کالعجز بل أقبح لکن أخرجهما بقید القدرة و فیه ما لا یخفی لصدق القدرة علیهما بالفعل و إرادة لازم القدرة منها و هو دفع الثمن لأن کان هو الغایة المقصودة منها إطلاقا لاسم السبب علی المسبب لا تستحسن فی التعاریف و إن کانت شائعة فی غیرها و ظاهر إطلاقهم کما فی جامع المقاصد أن المطل یتحقق قبل الثلاثة و لا یشترط فیه ثلاثة أیام لأنها للعاجز و لا عجز و یحتمل إلحاقه به لظاهر الحسنة کما عرفت و لعل الأولی لإناطة بالضرر بالصبر و إن قل عن الثلاثة لأن المماطل هو القادر و لا یؤدی فلتأمل (و لیعلم) أن العلم بأنه مماطل من قبل لا یمنع من أخذه بالشفعة و أما الهارب ففی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک أنه إن کان هربه قبل الأخذ فلا شفعة له قالوا و إن کان بعده
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 334
فإن ادعی غیبة الثمن أجل ثلاثة أیام فإن أحضره و إلا بطلت شفعته بعدها و لو ذکر أنه فی بلد آخر أجل بقدر وصوله منه و ثلاثة أیام بعده (1) ما لم یستضر المشتری (2)
______________________________
فللمشتری الفسخ و لعل الوجه فی الأول منافاته الفوریة و فی الثانی عموم لا ضرر و لا ضرار و فی التحریر و ما ذکر بعده أنه لا یتوقف علی حکم الحاکم لمکان الضرر و إن لم یکن له أی المشتری ذلک فی المبیع إذا هرب المشتری أو أخر الدفع لأن البیع حصل باختیارهما و هنا أخذه الشفیع لغیر اختیار لإزالة الضرر عن نفسه فإذا اشتمل علی إضرار المشتری منع و فی التذکرة أن النسخ للحاکم
(قوله) (فإن ادعی غیبة الثمن أجل ثلاثة أیام فإن أحضره و إلا بطلت شفعته بعدها و لو ذکر أنه فی بلد آخر أجل بقدر وصوله منه و ثلاثة أیام بعده)
کما صرح بذلک کله فی النهایة و المهذب و الکافی و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و غیرها (و الأصل) فی ذلک کله حسنة ابن مهزیار المتقدمة و قد سمعتها و عرفت الحال فیها فیما أورد علی الاستدلال بها و علیها العمل کما فی المفاتیح و یمکن أن یقال إنه یظهر من الغنیة دعوی الإجماع کما ستسمع و لعل المراد ببطلان الشفعة إن لم یحضره أنها تسقط إن لم یکن أخذ و أنه یتسلط علی الفسخ إن کان قد أخذ کما نبه علیه فی التذکرة و صرح به فی جامع المقاصد و المسالک و فی الکفایة أن هذا التفصیل غیر مذکور فی الروایة و نعم ما قال إذ أقصی ما یقال من طرف المفصلین مع الغض عن الشق الأول لأنه لا یمکن إرادته من الروایة لأنه مبنی علی أنه طلب الشفعة فی الروایة لیس بمعنی التملک و الأخذ بل بمعنی أنه قال إنی أرید أن آخذ و هو باطل من وجوه عدیدة یأتی بیانها فی الفصل الثالث أن الحکم بالبطلان إنما هو لمکان مراعاة المشتری فإذا رضی بالتأخیر فقد أسقط حقه و أقصی ما دلت علیه الروایة أن حق الشفیع یسقط بمعنی أنه لیس له المطالبة بالشفعة و هو لا یستلزم سقوط حق المشتری من مطالبة الشفیع بالثمن بعد أخذه بالصیغة الناقلة و رضا المشتری بالتأخیر و لا دلالة فیها علی بطلان حق الشفیع إذ الشأن فیها کالشأن فیما ورد فی خیار التأخیر من أنه لا بیع له مع إطباق الأصحاب علی بقاء الصحة و بقاء الخیار لا فساده من أصله فمعنی قوله (ع) بطلت الشفعة فی الفرض الأول فی الخبر أنه لا شفعة له کما قال (ع) ذلک فی الفرض الثانی و معنی قوله (ع) لا شفعة له أنها غیر لازمة کما قلناه فی قوله (ع) لا بیع له فی خیار التأخیر من أن معناه لا یلزم البیع هذا أقصی ما یمکن أن یقال فی توجیه ذلک و هو خروج عن صریح الروایة لأنها صرحت بالبطلان فیکون معنی قوله (ع) لا شفعة له أنها باطلة فیحمل الظاهر أو المحتمل علی الصریح لا العکس ثم إنه إذا بطل حق الشفیع و صار کالأجنبی کیف یبقی حق المشتری و کیف یکون من قبیل قوله (ع) فی خیار التأخیر لا بیع له و یأتی لنا فی أول الفصل الثالث تحریر ذلک کله هذا و ظاهر الروایة یشعر بأن ابتداء الثلاثة من حین علمه بالبیع لا من حینه لأن المتبادر من قوله فذهب انتظار الثلاثة من حین ذهابه لإحضار المال و هذا الذهاب واجب فورا کما کان أخذه فوریا من حین العلم و تعتبر الثلاثة ملفقة لو وقع البیع فی خلال الیوم کما فی جامع المقاصد قال و هل تعتبر اللیالی بحیث تلفق ثلاثة أیام و ثلاث لیال لا تصریح بذلک و لو قلنا إن مسمی الیوم شامل للیل اعتبرت نعم لو وقع البیع أول اللیل فاللیالی داخلة تبعا انتهی (قلت) قد قلنا فی مثله کخیار الحیوان و نحوه باعتبار اللیالی لدخول اللیلتین أصالة فتدخل الثالثة حذرا من اختلاف مفردات الجمع فی استعمال واحد إلا أن تقول إن هذه الکلمة تقال عرفا مع خروج اللیلة الثالثة حیث لا قرینة تعین دخولها أو خروجها و لو احتیج إلی الرفیق حیث یذکر أنه فی بلد آخر انتظر حصوله کما هو المستمر فی العادة و لا یجب علیه استیجاره و الظاهر أنه لا یستثنی له وقت یکون فیه فی ذلک البلد زیادة
(قوله) (ما لم یستضر المشتری)
قد صرح به فی النهایة و کثیر مما تأخر عنها و فی الغنیة الإجماع علیه قال هذا إذا لم یؤد الصبر علیه إلی ضرر فإن أدی إلی ذلک بطلت الشفعة بدلیل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 335
فإن کان المشتری مسلما اشترط فی الشفیع الإسلام و إن اشتراه من ذمی و إلا فلا (1) و للأب و إن علا الشفعة علی الصغیر و المجنون و إن کان هو المشتری لهما أو البائع عنهما علی إشکال (2) و کذا الوصی علی رأی (3) و الوکیل (4)
______________________________
إجماع الطائفة و فی مجمع البرهان أن ظاهر الروایة عدم التقیید بعدم الضرر و کأنهم قیدوه به لأنه منفی عقلا و نقلا لکنه غیر ظاهر لأنا نجد وقوع الضرر فی الشرع کثیرا فلیس له ضابط واضح (قلت) الضابط فی ذلک العرف فیتحقق ضرره بطول المسافة بما لم تجر العادة بمثله فحینئذ إنما یثبت التأجیل بما ذکر إذا لم یلزم طول کثیر لم تجر العادة بمثله کسفر من بالعراق إلی الشام و نحو ذلک
(قوله) (فإن کان المشتری مسلما اشترط فی الشفیع الإسلام و إن اشتراه من ذمی و إلا فلا)
فلا شفعة لکافر علی مسلم کما صرح به فی المقنعة و الإنتصار و النهایة و المبسوط و الخلاف و المراسم و الوسیلة و فقه الراوندی و الغنیة و السرائر و سائر ما تأخر عنها و قد حکی علیه الإجماع فی الإنتصار و الخلاف و المبسوط و الغنیة و مجمع البرهان و ظاهر التذکرة حیث نسبه إلی علمائنا و فی السرائر أنه لا خلاف فیه و فی المسالک کأنه موضع وفاق لأن الشفعة حق قهری فلا یثبت للکافر علی المسلم لقوله جل شأنه وَ لَنْ یَجْعَلَ اللّٰهُ لِلْکٰافِرِینَ عَلَی الْمُؤْمِنِینَ سَبِیلًا و فی الخبر لیس للیهودی و لا النصرانی شفعة و قد قالوا إن المراد علی المسلم للإجماع علی ثبوتها لهما علی غیره حکاه جماعة و اختصاص النص و أکثر الفتاوی بالذمی لعله لندرة اتفاق شرکة المسلم مع الحربی أو للتنبیه علی الأدنی بالأعلی و لا فرق فی ذلک بین أن یکون البائع مسلما أو ذمیا لأن الشفیع إنما یأخذ من المشتری فإن لم یکن المشتری مسلما لم یشترط إسلام الشفیع و إن کان البائع مسلما
(قوله) (و للأب و إن علا الشفعة علی الصغیر و المجنون و إن کان هو المشتری أو البائع عنهما علی إشکال)
ینشأ من أن إیقاع العقد یتضمن الرضا به و ذلک مسقط للشفعة و هو خیرة المختلف وحده لا شریک له و من أن إیقاع العقد المذکور تمهید للأخذ بالشفعة و تحقیق لسببه فلا یکون الرضا به مسقطا لها إذ الرضا بالسبب من حیث هو سبب یقتضی الرضا بالمسبب و بعبارة أخری و هی أن إیجاد العلة و هی البیع لا ینافی طلب المعلول و هو الشفعة و هو خیرة المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة (لا یقال) إن البیع و الشراء مع إرادة الشفعة لا یقعان صحیحین إذ لا غبطة لهما فی ذلک (لأنا نقول) إن المفروض صحة التصرف و هی مقیدة بالمصلحة فمتی وجدت صح و إلا فلا و الکلام فی الصبی و المجنون و لا ریب أن للأب و إن علا الشفعة علی الولد للعموم و لا بحث فی البالغ العاقل و هل یستحق الولد علی الوالد الشفعة قال فی جامع المقاصد فیه احتمالان و فی الاستحقاق قوة (قلت) هو قضیة العموم
(قوله) (و کذا الوصی علی رأی)
أی له الأخذ بالشفعة إذا باع أو اشتری لمن هو مولی علیه کما هو خیرة التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و قال فی الشرائع لو قیل به کان أشبه و قد فهم منه فی المسالک أنه خیرته و قال فی المبسوط إذا باع ولی الیتیم حصته من المشترک بینه و بینه لم یکن له الأخذ بالشفعة إلا أن یکون أبا أو جدا لأن الوصی متهم فیؤثر تقلیل الثمن و لأنه لیس له أن یشتری لنفسه بخلاف الأب و الجد انتهی (و فیه) أن المفروض وقوع البیع علی الوجه المعتبر ثم إن فی خبر السکونی وصی الیتیم بمنزلة أبیه یأخذ له الشفعة إذا کان له رغبة فیه فقد دل علی کونه مثل الأب فی جمیع الأمور حتی فی الأخذ بالشفعة و ظاهر المختلف الإجماع علی أنه یجوز للوصی أن یشتری لنفسه کالأب و الجد و هو کذلک هذا و لو رفع أمره إلی الحاکم فباع فأخذ بالشفعة فلا بحث فی الصحة کما فی جامع المقاصد و المسالک لارتفاع التهمة و الاستناد إلی الرضا بالبیع قد تبین فساده
(قوله) (و الوکیل)
أی فی الشراء و البیع له أن یأخذ بالشفعة لنفسه قولا واحدا کما فی جامع المقاصد و قد نص علی الحکم فی الخلاف و السرائر و الشرائع و غیرهما و یأتی فی مسقطات الشفعة للمصنف و غیره أنه غیر مسقط و منع من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 336
و تثبت للصغیر و المجنون و یتولی الأخذ عنهما الولی مع المصلحة (1) فلو ترک فلهما بعد الکمال المطالبة (2)
______________________________
أخذه فی المبسوط و المختلف و استشکل فی التذکرة (و مستند) الأول التهمة فی تقلیل الثمن و أنه لا یجوز له شراؤه من نفسه و الأخیرین إن قصد البیع و رضاه به مسقط لها کما تقدم و قد عرفت الجواب عنهما و أن المسقط إنما هو رضاه بالبیع لیبقی ملکا للمشتری و هد غیر لازم حصوله عن کونه وکیلا لأحدهما فی العقد و إلا فلا ریب أن من یتوقع الشفعة راض بوقوع البیع و یزید الأول أن الموکل ناظر لنفسه یعترض و یستدرک أن وقف علی تقصیر
(قوله) (و تثبت للصغیر و المجنون و یتولی الأخذ عنهما الولی مع المصلحة)
قد صرح بأن ولی الصبی الیتیم یأخذ له بالشفعة فی المقنع و النهایة و زید المؤف فی المقنعة و الوسیلة و قد عبر عن ذلک بأن لولی غیر کامل العقل أن یأخذ له بالشفعة فی الغنیة و المراسم و هو یشمل الصبی و المجنون و السفیه و بالثلاثة عبر فی الخلاف و المهذب و وافقهما علی ذلک جماعة منهم المصنف فی الکتاب و المحقق الثانی کما ستعرف و الأکثرون اقتصروا علی الصبی و المجنون کما فی التذکرة و کثیر مما تأخر عنها و فی الخلاف و الغنیة و التذکرة الإجماع کل حکاه علی ما ذکره و فی مجمع البرهان أن قیام الولی مقام المولی علیه فی أخذ الشفعة کأنه لا خلاف فیه و فی جامع المقاصد لا شبهة فی ثبوت الشفعة للصبی و المجنون بشروطها و به روایة عن علی علیه السلام و ستسمع أن لیس للمجنون فی الروایة ذکر و فی الکافی و الغنیة و السرائر أن المطالب بالشفعة فلمولی علیه ولیه أو الناظر فی أمور المسلمین فقد زاد و الحاکم و قد یراد من الولی فی کلام الباقین فتأمل (و أول) من قید ذلک بالمصلحة و الغبطة المحقق فی الشرائع و النافع و تبعه غیره و هو المراد بالرغبة فی الروایة کما ستسمع و ترکه فی کلام المتقدمین لظهوره و وضوح أنه لا بد منه و قد نبه علیه فی الخلاف فی المسائل الآتیة (نعم) ستسمع عن فخر الإسلام أنه یکفی فی أخذ الولی عدم المفسدة (و کیف کان) فدلیلهم علی أخذ الولی له بعد الإجماعات أنه کسائر التصرفات مضافا إلی العمومات المعتضدة بالوجه الظاهر من الحکمة المشترکة و قول أمیر المؤمنین (ع) فی خبر السکونی المنجبر بعمل الفرقة وصی الیتیم بمنزلة أبیه یأخذ له الشفعة إذا کان له رغبة فیه و قال للغائب شفعة و هو و إن خص الیتیم و الغائب إلا أنه لا قائل بالفصل بین الصبی و المجنون بل و السفیه و اقتصار بعضهم علی الصبی لعله لاشتراک المجنون بل و السفیه معه فی جمیع الأحکام إلا ما قل مع المحافظة علی مورد النص فتأمل و قد سمعت ما فی جامع المقاصد من جعل الصبی و المجنون من سنخ واحد حیث نسب ذلک إلی الروایة (و الظاهر) أن ذلک غیر واجب علی الولی للأصل و عدم تصریح أحد بالوجوب بل ظاهرهم عدمه حیث یقولون کان لولیه فلولیه یتولی الأخذ له الولی و لم یقل أحد علی الولی أو یجب علی الولی (نعم) احتمل المقدس الأردبیلی فیما یأتی فی مسألة ما إذا أهمل أن یکون إهماله حراما ثم استظهر العدم کما ستسمع و یعلم من ذلک ثبوتها للمولی علیه مضافا إلی عموم أخبار الباب المتناولة للمولی علیه و غیره و أثبت الشهیدان للمفلس الشفعة وفاقا للتذکرة و قالا إنه لا یجب علی الغرماء تمکینه من الثمن فإن بذلوه أو رضی المشتری بذمته و أخذ تعلق بالشقص حق الغرماء قال فی الروضة و لا یجب علیه الأخذ لو طلبوه منه مطلقا أی سواء بذلوا له الثمن أو رضی المشتری بذمته و تمام الکلام عند تعرض المصنف له فیما یأتی
(قوله) (فلو ترک فلهما بعد الکمال المطالبة)
إذا کان الحظ فی الأخذ و أهمل الولی کما فی الخلاف و التحریر و المقنعة فی خصوص الصبی مع ترک القید فی المقنعة و کما فی الغنیة و السرائر مع ترک القید و الشرائع و النافع و التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان و الکفایة فیه و فی المجنون و فی الغنیة الإجماع علیه و کما فی الدروس و اللمعة و المسالک و الروضة و المفاتیح فیهما و فی السفیه (و دلیله) فیهما بعد الإجماع معلوما و منقولا أن التأخیر وقع لعذر و تقصیر الولی بالتراخی لا یسقط حق المولی علیه و الحق لیس متجددا له عند الکمال بل هو مستمر و إنما المتجدد له أهلیة الأخذ فالملک باق للمشتری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 337
إلا أن یکون الترک أصلح (1)
______________________________
إلی حین الأخذ و لیس فی ذلک إلا حصول الضرر علی المشتری بطول انتظار ارتفاع الموانع و مقتضی تعارض الضررین الرجوع إلی حکم الأصل (و یدفعه) إطباقهم علی ذلک و لعله لمکان إطلاق الخبر فی ذلک مع أنه هو الذی أدخل الضرر علی نفسه بشرائه شقص شریک الیتیم مضافا إلی إطباقهم علی مثل ذلک فی الغائب و إن طالت المدة و قال الشهید إن الأقرب أن للولی ذلک لبطلان الترک (و لیعلم) أن عفو الولی کترکه کما نص علیه فی التذکرة و هو قضیة کلام الباقین و فیها و فی التحریر و الإیضاح و جامع المقاصد أنه لو عفا الولی مع غبطة الأخذ کان للولی أیضا المطالبة و المصنف استشکل فیه فیما یأتی من الکتاب من أدائه إلی التراخی و من أن الحق ثبت للطفل و الفرض بطلان العفو فللولی المطالبة به کسائر الحقوق و تقصیره لا یسقط حق الطفل و المصنف جعل الفرق بین الولی و الصبی فاستشکل فی الأول کما عرفت و جزم بأن للصبی المطالبة عند کماله أن الصبی یتجدد له الحق عند بلوغه فلا تراخی و قد عرفت أن المتجدد له إنما هو أهلیة الأخذ و قد یراد بالحق فی کلامه أهلیة الأخذ بل لا یتم وجها الإشکال إلا به و إلا لتناقض قوله من أدائه إلی التراخی و من أن الحق ثابت للطفل عند التأمل و إمعان النظر (و لیعلم) أنه لا غرم علی الولی و قد نص علیه فی التحریر و قال المقدس الأردبیلی یمکن أن یکون إهمال الولی مع المصلحة حراما فتسقط العدالة و الولایة إن کان کبیرة أو مع الإصرار و الظاهر العدم للأصل و لعل احتماله کون الإهمال کبیرة لأنه کالإتلاف و الإتلاف کالأکل
(قوله) (إلا أن یکون الترک أصلح)
کما فی التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و الروضة و مجمع البرهان و منه ما إذا ترک لإعسار الصبی فإنه لیس له و لا للصبی الأخذ بعد یساره کما نص علیه فیما یأتی من الکتاب و لو کانت الغبطة فی الترک فترک أو عفا ثم صار الحظ فی الأخذ لم یکن له و لا للصبی إذا بلغ الأخذ نص علیه فی التحریر و (قال) فی الخلاف إذا کان للصبی شفعة و الحظ له فی ترکه فترکه الولی و بلغ الصبی و رشد فله المطالبة بالأخذ و له ترکه لأنها حقه و لیس علی إسقاطها دلالة و أیضا جمیع العمومات التی وردت فی وجوب الشفعة تتناول هذا الموضع و لا دلالة علی إسقاطها بترک الولی انتهی و لعله لذلک ترکه الأکثر فتأمل (و فیه) أنه إذا کان الحظ فی العفو أو الترک فعفا أو ترک وجب أن یصح کما یصح له الأخذ عند الحظ و لا اعتراض علیه للمولی علیه فکذا هنا لأن الولی یتبع المصلحة للمولی علیه إلا أن تقول لیس للولی أن یعفو و إنما یترک الأخذ إن لم یکن حظا ترکا لا عفوا فالمولی علیه بعد الکمال له الخیار لأن المستحق للشفعة له أخذها سواء کان فیها حظ أو لم یکن و إنّما یعتبر الحظ فی أخذ الولی مضافا إلی ما یأتی (و الحق) و التحقیق أن ترک الولی مع المصلحة فی الترک لا یسقط شفعة الصبی و فی عفوه حینئذ وجهان و لعل الأوجه صحته لأنه ولی قد تصرف مع المصلحة (و کیف کان) فمختار الخلاف قوی متین جدا لأنه لا تعرض فیه للعفو (و حکی) عن فخر الإسلام أن الولی لو ترک مع تساوی الأخذ و الترک کان للمولی علیه مع زوال الحجر الأخذ و لا یشترط فی أخذ الولی الغبطة بل عدم المفسدة (و علی الأول) أی قول المصنف و من وافقه لو جهل الحال فی سبب الترک هل هو للمصلحة أو للتقصیر ففی استحقاقهم الأخذ وجهان من وجود السبب فیستصحب و هو الظاهر من الکتاب کما ستسمع و الموافق لشرع الشفعة إذ احتمال التضرر بالقسمة التی لا تبارح الشرکة ثبت لا یزول فکان الأصل الحظ فی الأخذ بالشفعة إلا أن یعلم أن الحظ فی الترک کأن یباع الشقص بأکثر من ثمن المثل أو به و لم یکن المولی علیه مال و لا تلتفت إلی أن الأصل فی فعل المسلم الذی هو الولی و ترکه الصحة لأنه إنّما یتم إذا کان الأخذ واجبا علیه حتی یقال إن الأصل فی المسلم أن لا یخل بواجب فهذا الوجه هو الأصح و من أنه مقید بالمصلحة و هی غیر معلومة و فی جامع المقاصد أنه وجیه و فی الروضة أنه أوجه و قد عرفت الحال فی ذلک و أنه إنما یتجه حیث یکون الأخذ مع المصلحة واجبا علیه و فی جامع المقاصد أن قول المصنف فلو ترک فلهما بعد الکمال المطالبة إلا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 338
و لو أخذ الولی مع أولویة الترک لم یصح (1) و الملک باق للمشتری (2) و تثبت للغائب (3) و السفیه (4) و المکاتب و إن لم یرض المولی (5) و یملک صاحب مال القراض بالشراء لا بالشفعة إن لم یمکن ربح أو کان لأن العامل لا یملک بالبیع و له الأجرة (6)
______________________________
أن یکون الترک أصلح یقتضی أنه لو جهل الحال لهما المطالبة بعد الکمال لشمول قوله فلو ترک فلهما بعد الکمال المطالبة لذلک فلو قید بثبوت المصلحة لم یکن الاستثناء متصلا و هو خلاف الظاهر انتهی و قد عرفت الحال
(قوله) (و لو أخذ الولی مع أولویة الترک لم یصح)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و المسالک و جامع المقاصد و فی الأخیر أنه لا ریب فیه لأن الأخذ مقید بالمصلحة
(قوله) (و الملک باق للمشتری)
کما فی التذکرة و التحریر و هی من تتمة قوله و لو أخذ الولی إلخ کما فهمه فی جامع المقاصد و هو الظاهر من العبارة و لا یحتمل غیره من عبارتی التذکرة و التحریر و حکی فی جامع المقاصد عن حواشی الشهید أنه یمکن أن یکون من تتمة قوله و لو ترک فلهما المطالبة بعد الکمال فیکون جوابا عن سؤال مقدر تقدیره أنه لو ثبت الاستحقاق بعد الکمال لکان الأخذ إنما هو بالعقد السابق فینکشف أن الملک لم یکن للمشتری و جوابه أن الملک باق للمشتری و الأخذ إنما یفید الملک من حینه و قال إنه لیس بشی‌ء لأن العبارة تأباه
(قوله) (و تثبت للغائب)
بإجماع الفرقة و أخبارهم کما فی الخلاف و بإجماع علمائنا کافة کما فی التذکرة و لا شبهة فی ذلک کما فی المسالک و قال فی الغنیة یستحق الشفعة من علم بالبیع بعد السنین المتطاولة بلا خلاف و إن کان حاضرا فی البلد و کذلک حکم المسافر إذا قدم من غیبته و بالحکم صرح فی المقنع و أکثر ما تأخر عنه و قد سمعت أن أمیر المؤمنین (ع) قال فی خبر السکونی للغائب شفعة (و لیعلم) أن ذلک ثابت له و إن طالت غیبته کما هو قضیة إطلاق النص و الإجماع و الفتاوی و به صرح جماعة و ذلک إن لم یتمکن من الأخذ بنفسه أو وکیله کما صرح بذلک فی التحریر و المبسوط و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح و هو معنی ما فی التذکرة فإن أخر مع إمکان المطالبة بطلت شفعته و قد صرح فی المبسوط و أکثر هذه بأنه لا عبرة بتمکنه من الإشهاد و ظاهر المسالک الإجماع علیه ذکره فی أواخر الباب و قال فی التحریر لو أشهد علی المطالبة ثم أخر القدوم مع إمکانه فالوجه بطلان شفعته و قال جماعة منهم الشیخ فی المبسوط إن فی حکمه المریض و المحبوس ظلما أو بحق یعجز عنه و قال الشهید (الشهیدان خ ل) إنه لو قدر علیه أی الحق و لم یطالب بعد مضی زمان یتمکن فیه من التخلص و المطالبة بطلت
(قوله) (و السفیه)
قد تقدم الکلام فیه و قد سمعت إجماع الخلاف و کذا الغنیة علی ثبوتها له للعموم و الذی یأخذ له ولیه
(قوله) (و المکاتب و إن لم یرض المولی)
للعموم و التصرف إنما وقع له لا للسید و لا فرق فیه بین نوعیه کما هو صریح الدروس و المسالک و ظاهر إطلاق الکتاب و الشرائع و التحریر و غیرها لأنه قد انقطعت سلطنة المولی عنه بل له الأخذ من السید إن کان هو المشتری و من المشتری منه إن کان هو البائع
(قوله) (و یملک صاحب القراض بالشراء لا بالشفعة إن لم یکن ربح أو کان لأن العامل لا یملک بالبیع و له الأجرة)
قد اختلفت کلمتهم فی هذا الفرع (ففی المبسوط) فهل لرب المال أن یأخذ بالشفعة أم لا قیل فیه ثلاثة أقوال (أحدها) أنه یتخذه بملکه لا بالشفعة (و الثانی) أنه یأخذه بالشفعة (و الثالث) أنه لیس له أن یأخذه بالشفعة (بشفعة خ ل) و لا بغیر شفعة و لم یرجح شیئا و ما فی الکتاب یوافق ما فی التحریر و یقرب منهما ما فی الشرائع إلا أن ظاهرها خلاف ذلک فیما إذا ظهر ربح قال و لو ابتاع العامل فی القراض شقصا و صاحب المال شفیعه فقد ملک بالشراء لا بالشفعة و لا اعتراض للعامل إن لم یکن ظهر ربح و له المطالبة بأجرة عمله و قضیته أن له الاعتراض إن ظهر ربح و الموافق لقواعد الباب و باب المضاربة ما فی الدروس قال لیس للمالک أخذ ما شراه العامل بالشفعة بل له فسخ المضاربة فیه فإن کان فیه الربح ملک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 339

فهو کل من تجدد ملکه بالبیع و احترزنا بالتجدد عن شریکین اشتریا دفعة (1)
______________________________
العامل نصیبه و إلا فله الأجرة انتهی و إیضاح المسألة و بیان معنی العبارة (أن یقال) إذا اشتری العامل بمال المضاربة شقصا لصاحب المال فیه شرکة ملک صاحب المال الشقص بالشراء لا بالشفعة لأنه اشتراه بعین ماله فیقع الشراء له و لا یعقل أن یستحق الإنسان أن یملک ملکه بسبب آخر و هذا بخلاف الجنایة الموجبة القصاص هذا إذا لم یکن هناک ربح أو کان و قلنا إن العامل إنما یملک نصیبه منه بإنضاض لا بالظهور و لو قلنا إنه یملک بالظهور فمقتضی قواعد المضاربة أنه یصیر شریکا فی الشقص لصاحب المال سواء فسخ المضاربة أم لا و مقتضی قواعد الشفعة أن لیس له فی نصیب العامل شفعة لأن العامل لم یملک هذا النصیب بالشراء و إنما ملکه بظهور الربح سواء قارن الشراء أم تأخر و لیس لصاحب المال قطع سلطان العامل عن الحصة التی ملکها بظهور الربح بأن یفسخ المضاربة و یرده إلی الأجرة و إلی ذلک أشار الشهید فی الدروس و حواشیه علی الکتاب و هو المفهوم من مفهوم عبارة الشرائع لکن قضیة کلام الکتاب و التحریر أن لصاحب المال ذلک (و وجهه) له فی جامع المقاصد بأن العامل و إن استحق الحصة من الربح بالظهور إلا أن استحقاق الاختصاص بالعین بسبب الشرکة سلط المالک علی قطع استحقاقه من العین فإن الشرکة إن لم تکن موجبة لاستحقاقه التملک لکونه حقه فلتکن رافعة لتملک العامل بعض العین و متی فات حقه من الربح استحق أجرة المثل (و قد) أخذه مما حکاه فی التذکرة عن بعض الشافعیة من أن للمالک أن یأخذ بحکم فسخ المضاربة لأنه لما امتنع استحقاقه الشفعة فلا أقل من أن یستحق قطع سلطنة العامل عن الشقص لأنه ممکن فلا یلزم من انتفاء الشفعة لامتناعها انتفاء هذا کما نقول فیما إذا جنی المرتهن علی عبد المولی فإنه یکون للمولی فکه من الرهن بسبب الجنابة و حینئذ فیکون علی صاحب المال أجرة المثل عن عمله لکونه محترما سواء ظهر ربح أم لا (و یرد) علیه أن الفسخ لا یسقط حق العامل من الربح الذی قد استحقه قبل الفسخ إنما یؤثر بالنسبة إلی المستقبل و الجنایة الموجبة للقصاص لیست مالا (و یشهد) لما فی الکتاب أن ما ذکرناه و ذکره الشهید ثابت فی جمیع أقسام المضاربة فلا خصوصیة لکون الشقص مشفوعا فی ثبوت الفسخ (و یجاب) بأنه إنما فرضه فی الشقص المشفوع لدفع توهم أنه له أخذه بالشفعة و أن الاستحالة ممنوعة لمکان ثبوت مثله فی الجنایة فقول المصنف لأن العامل لا یملکه بالبیع تعلیل لقوله یملک صاحب مال القراض بالشراء لا بالشفعة علی تقدیر الربح و معناه أن استحقاق العامل متأخر عن العقد فلا یمکن أخذه بالشفعة و فیه تنبیه علی استحقاق صاحب المال العین و اختصاصه بها دون العامل و إن ظهر ربح لأن حق المالک و هو الاختصاص بسبب الشرکة فلا یزیله الحق الطارئ بل للمالک فسخ استحقاقه و ینتقل إلی أجرة المثل کذا فی جامع المقاصد و لا ترجیح فی التذکرة و إنما حکی عن العامة ثلاثة أقوال (أحدها) ما سمعته (و الثانی) أنه یثبت له کما یثبت له علی عبده المرهون حق الجنایة (و الثالث) عدم الثبوت (و بقی) هنا شی‌ء یرد علی ظاهر العبارة و ما کان نحوها و هو أنه إذا لم یظهر الربح أو ظهر فإن المضاربة تبقی علی حالها إن لم یفسخ صاحب المال و لا أجرة للعامل بل له ما شرط له من الربح و لا یلزم من ملک صاحب المال له الفسخ لأن جمیع مال القراض مملوک لصاحب المال و إن لم یکن فی شرکته فالعبارات محمولة علی ما إذا فسخ القراض و لعل الترک لمکان شدة الظهور
(قوله) (و أما المأخوذ منه فهو کل من تجدد ملکه بالبیع و احترزنا بالتجدد عن شریکین اشتریا دفعة)
إذ لیس لأحدهما علی الآخر شفعة لعدم الأولویة و عدم إمکان الشرکة (و فی (جامع المقاصد أن فی کون هذا احترازا عن الشریکین دفعة مناقشة لأن کلا منهما یصدق علیه الضابط المذکور و هو أنه تجدد ملکه بالبیع و لو قال هو کل من تجدد ملکه بالبیع لشقص من عقار مشترک لکان أولی فتأمل لأنه أیضا لا یجدی فی الاحتراز و مراد المصنف تجدد ملکه علی ملک شریکه فتندفع المناقشة
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 340
و لو باع المکاتب شقصا بمال الکتابة ثم فسخ السید الکتابة للعجز لم تبطل الشفعة (1) و لو اشتری الولی للطفل شقصا فی شرکته جاز أن یأخذ بالشفعة (2) و لو حابی فی مرض الموت فإن خرج من الثلث أخذه الشفیع بالمسمی (3) و إلا ما یخرج منه بالنسبة (4) و إن کان الوارث الشفیع
______________________________
(و لو باع المکاتب شقصا بمال الکتابة ثم فسخ السید الکتابة للعجز لم تبطل الشفعة)
کما هو خیرة التحریر و جامع المقاصد قال فی التحریر لو باع المکاتب المشروط شقصا علی مولاه بنجومه ثم عجز فالأقرب ثبوت الشفعة مع احتمال بطلانها لخروجه عن کونه مبیعا انتهی (و وجه) بقاء الشفعة أن التصرفات السابقة منه کانت صحیحة معتبرة و قد انقطعت سلطنة السید عنه حینئذ (و وجه) غیر الأقرب أن الکتابة بطلت بفسخها فبطل العوض الذی هو ثمن المبیع فبطل البیع فکیف تثبت الشفعة (و فیه) أن الکتابة إنما تبطل من حین الفسخ لا قبله فلا یبطل البیع السابق (و عن) الشهید فی حواشیه أنه احتمل أن تکون الباء فی العبارة السببیة بأن یکون بیع المکاتب بسبب مال الکتابة لشخص آخر فتثبت الشفعة بهذا البیع للسید إن کان هو الشریک أو غیره علی المشتری إن کان هو السید أو غیره و جعله أولی لأن البیع بمال الکتابة لا یتم إلا إذا أرید به البیع لبعضه قال فی جامع المقاصد و فیه أنه یمکن البیع بجمیع نجوم الکتابة بعد الحلول انتهی و فیه نظر واضح
(قوله) (و لو اشتری الولی الطفل شقصا فی شرکته جاز أن یأخذ بالشفعة)
هذا تقدم الکلام فیه حیث قال و إن کان هو المشتری لهما و البائع عنهما علی إشکال و عن الشهید أنه نزل التکرار علی أحد أمرین تخصیص الإشکال السابق بالبیع و الرجوع عن الإشکال إلی الجزم قال فی جامع المقاصد إنه تکلف بین
(قوله) (و لو حابی فی مرض الموت فإن خرج من الثلث أخذه الشفیع بالمسمی)
أی لو باع المریض بیعا فیه محاباة أی عطیة کأن باع بدون ثمن المثل فإن خرجت المحاباة من الثلث بناء علی أن تبرعات المریض إنما تکون من الثلث فالبیع صحیح و یأخذ الشفیع بالمسمی کما هو ظاهر
(قوله) (و إلا ما یخرج منه بالنسبة)
أی و إن لم تخرج المحاباة من الثلث أخذ ما یخرج من المبیع بنسبته من الثمن لا بکل الثمن لأنه لا یبطل من المبیع شی‌ء إلا و یبطل من الثمن ما یقابله کما هو خیرة المصنف فی أکثر کتبه و المحقق الثانی و الشهید الثانی لأن فسخ البیع فی بعض المبیع یقتضی فسخه فی قدره من الثمن لوجوب مقابلة أجزاء المبیع بأجزاء الثمن فکما أنه لا یجوز فسخ البیع فی جمیع المبیع مع بقاء بعض الثمن قطعا فکذا لا یجوز فسخ بعض المبیع مع بقاء جمیع الثمن و إذا امتنع ذلک وجب الفسخ فیهما لأن المانع فی الموضعین هو بقاء أحد المتقابلین بدون المقابل الآخر کما لو اشتری سلعتین فبطل البیع فی إحداهما أخذ المشتری الأخری بقسطها من الثمن فإذا باع دارا هی مجموع ترکته قیمتها مائتان بمائة صح البیع فی ثلثی الدار بثلثی المائة کما یأتی بیانه (و یلزم) الشیخ و الأکثر أن الشفیع یأخذ ما یخرج من المبیع بکل الثمن لأنهم ذهبوا إلی أنه یصح البیع فی الفرض و المثال فی النصف فی مقابلة المائة و فی الثلث بالمحاباة و یبطل فی السدس الباقی فیرجع إلی الورثة و وافقهم علیه المصنف فی التلخیص علی ما حکی و نسبه فی عدة مواضع من وصایا الکتاب و التذکرة و ولده فی وصایا الإیضاح إلی علمائنا لأن المشتری قد کان ملک الجمیع بالثمن ملکا متزلزلا یستقر بالبرء فلما فرض موته رد إلی الورثة من الترکة السدس عملا بأصالة لزوم البیع من الجانبین خرج منه ما زاد عن الثلث مما لا عوض عنه فیبقی الباقی و لأن العقد قد اشتمل علی بیع و عطیة و محل العطیة هو الزائد عن مقابل ثمن المبیع لأن معنی العطیة هنا إزالة المریض ملکه تبرعا من غیر لزوم و هو لا یتحقق إلا فی الزائد فیکون محل البیع هو الباقی فکأن العقد واقع بکل الثمن علی الباقی (و أجاب) الشهید عما استند إلیه المصنف بأن المتنازع فیه قد اشتمل علی بیع و هبة و لهذا یسمی بیعا مشتملا علی المحاباة فحینئذ لا مساواة بینه و بین ما مثل به لأن ذلک بیع محض و لا محذور لو بقی الموهوب بغیر عوض مقابله و فی الدلیل و الجواب نظر (أما الأول) فلأن البطلان فی قدر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 341
و للولی البائع عن أحد الشریکین الأخذ للآخر (1) و کذا الوکیل لهما مع مراعاة المصلحة (2) و لو بیع شقص فی شرکة حمل لم یکن لولیه الأخذ بالشفعة (3) إلا بعد أن یولد حیا (4)
______________________________
الزائد یلزمه بمقتضی المعاوضة البطلان فی مقابله من الثمن کما تقدم و معه لا یبقی الأصل مستمسکا فی اللزوم بالنسبة إلی مجموع الثمن (و أما الثانی) فإنا نمنع اشتمال العقد المذکور علی بیع و هبة بالاستقلال و إنما هو بیع یلزمه ما هو بحکم الهبة و لیس للهبة فیه ذکر و لا یلزم من لزوم ما هو کالهبة أن یتخلف عن البیع مقتضاه و هو مقابلة الجمیع بالجمیع و قد حکموا بمثل ذلک فیما إذا کان العوضان ربویین کما إذا کان جمیع ترکته کرا من طعام قیمته ستة دنانیر فباعه بکر ردی‌ء قیمته ثلاثة فالمحاباة هنا أیضا بنصف ترکته و لا یمکن هنا الحکم بصحة البیع فیما قابل الثمن خاصة من المبیع و فی مقدار الثلث بعد ذلک و البطلان فی الزائد و هو السدس کما قاله الشیخ و الجماعة هنا للزوم الربا لأنه یکون قد صح البیع فی خمسة أسداس کر بکر فلا بد من مراعاة المطابقة بین العوضین فی المقدار مع إیصال قدر العوض و الثلث إلی المشتری فقالوا إنه یرد علی الورثة ثلث کرهم و قیمته دیناران و یردون علیه ثلث کره و قیمته دینار فیصح البیع فی ثلثی کل واحد منهما بثلثی الآخر و لبیان ما صح فیه البیع فی مسألة الدار علی مختار المصنف طریقان (أحدهما) أن یسقط الثمن من قیمة المبیع و تنسب الثلث إلی الباقی فیصح البیع بقدر تلک النسبة ففی المثال تسقط الثمن و هو المائة من قیمة المبیع و هو المائتان فإنه یبقی مائة و ینسب ثلث الترکة و هو ستة و ستون و ثلثان إلی الباقی بعد الإسقاط و هو المائة فیکون ثلثیه فیصح البیع فی ثلثیه بثلثی الثمن (و الثانی) أن تقول صح البیع فی شی‌ء من العبد بشی‌ء من الثمن هو نصف ما صح من العبد فهو نصف شی‌ء فالمحاباة بنصف شی‌ء فیجب أن یکون للورثة شی‌ء و هو ضعفها و قد حصل لهم من الثمن نصف شی‌ء فیبقی لهم نصف شی‌ء یجب أن یرجع إلیهم من العبد فیبطل فیه البیع و یبطل فی مقابله من الثمن و هو ربع شی‌ء فیجب أن یسقط المبیع علی شی‌ء و نصف فیکون العبد فی تقدیر شی‌ء و نصف فالشی‌ء ثلثاه و هما للمشتری و هو ما زاد علی قدر الثمن مما صح فیه البیع و النصف للورثة و یکون الثمن فی تقدیر ثلاثة أرباع شی‌ء نصف شی‌ء مع الورثة و ربع مع المشتری و تمام الکلام فی باب الوصایا
(قوله) (و للولی البائع عن أحد الشریکین الأخذ للآخر)
هذا یعلم حکمه مما تقدم و لا یرد الإشکال بالرضا کما عرفت و لا بعد فی الفرض لأن أحدهما قد یحتاج إلی البیع و الآخر إلی الأخذ
(قوله) (و کذا الوکیل لهما مع مراعاة المصلحة)
المراد بالوکیل من کان له نیابة الأخذ لعموم التوکیل فیأخذ مع المصلحة و له أن یعفو أما لو کان وکیلا فی الأخذ بالشفعة أخذ و إن لم یکن مصلحة و الوکیل فی البیع خاصة ینعزل بفعله و لیس له الأخذ بالشفعة و لو وکل الشریک شریکه فی البیع فباع فله الأخذ بالشفعة و کذا لو وکل إنسان أحد الشریکین لیشتری الشقص من الآخر فاشتراه فله الأخذ بالشفعة و لا یرد الإشکال بالرضا و لا بالتهمة کما تقدم و قول أبی حنیفة فاسد من أن المبیع ینتقل أولا إلی الوکیل ثم عنه إلی الموکل فلو أخذ بالشفعة استحقهما علی نفسه
(قوله) (و لو بیع شقص فی شرکة حمل لم یکن لولیه الأخذ بالشفعة)
و هو حمل کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد لعدم تیقن حیاته و لا ظنها لعدم الاستناد إلی الاستصحاب بخلاف الغائب و الحمل لا یملک بالابتداء إلا الإرث و الوصیة و قضیة کلامهم أنه لا یفرق فیه بین من مضی له أربعة أشهر أو خمسة و من لم یمض له ذلک فالمراد به ما لم یولد حیا کما إذا کانت بینهما دار فمات أحدهما عن حمل فباع الآخر نصیبه
(قوله) (إلا بعد أن یولد حیا)
یرید أنه لو انفصل حیا کان لولیه الأخذ بالشفعة أو له بعد کماله کما هو خیرة التذکرة لتناول دلائل الشفعة له و فی جامع المقاصد أن فیه قوة و تردد فی الدروس و اقتصر فی التحریر علی ذکره احتمالا فهو متردد أیضا و لعل احتمال العدم لأنه لا یملک بالابتداء سوی الأمرین المتقدمین فلا یمکن إنشاء
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 342
و لو عفا ولی الطفل مع غبطة الأخذ کان للولی أیضا المطالبة علی إشکال ینشأ من أدائه إلی التراخی بخلاف الصبی عند بلوغه لتجدد الحق له (1) حینئذ و لو ترک لإعسار الصبی لم یکن له الأخذ بعد یساره و لا للصبی (2) و المغمی علیه کالغائب (3) و للمفلس الأخذ بالشفعة (4) و لیس للغرماء الأخذ بها و لا إجباره علیه و لا منعه منه و إن لم یکن له فیها حظ (5) نعم لهم منعه من دفع المال ثمنا فیها (6) فإن رضی الغرماء بالدفع أو المشتری بالصبر تعلق حق الغرماء (7) بالمشفوع و إلا کان للمشتری الانتزاع (8) و للعبد المأذون فی التجارة الأخذ بالشفعة (9) و لا یصح عفوه (10)
______________________________
ملک له و یشکل بأنه لو لم یکن له صلاحیة الملک لم یرث
(قوله) (و لو عفا ولی الطفل مع غبطة الأخذ کان للولی أیضا المطالبة علی إشکال ینشأ من أدائه إلی التراخی بخلاف الصبی عند بلوغه لتجدد الحق له ح)
قد تقدم الکلام فی ذلک مستوفی مسبغا عند قوله فلو ترک فلهما بعد الکمال المطالبة
(قوله) (و لو ترک لإعسار الصبی لم یکن له الأخذ بعد یساره و لا للصبی)
هذا أیضا قد تقدم الکلام فیه فی ذلک المقام
(قوله) (و المغمی علیه کالغائب)
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد تنتظر إفاقته کما فی التحریر و إن تطاول الإغماء و لا ولایة لأحد علیه فلا یتصور الأخذ عنه کما فی الدروس و جامع المقاصد و إن أخذ أحد له لغا و إن أفاق و أجاز ملک من حین الإجازة لا قبلها فالنماء للمشتری قبلها کما فی الدروس و لعله لأنه لا مجیز له فی الحال فیکون کالصبی الذی لا ولی له حیث یبیع أو یشتری له الأجنبی فضولا فی أحد القولین لکنه خلاف مختاره فی البیع لأنه لا یشترط فیه هذا الشرط و أنه ممن یقول إن الإجازة کاشفة فیکون نظره إلی أن الأخذ لا یصح إلا للشریک أو وکیله الخاص أو العام و الآخذ هنا لیس أحدها فیجری ذلک فی الصبی و المجنون و الغائب فیصیر الحاصل أنه لا فضولی فی الشفعة و لعله لأنها علی خلاف الأصل فیقتصر فیها علی محل الوفاق و الذی یقتضیه النظر بعد ثبوتها ثبوته
(قوله) (و للمفلس الأخذ بالشفعة)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و الروضة بل لم یحک فیه من العامة خلاف لأن الغرماء قد یرضون بدفع الثمن کما أن المشتری قد یرضی بکونه فی ذمته فلم یکن من لوازمه التصرف فیما تعلق حقهم به فینتفی المانع من الأخذ فیعمل بالعموم الشامل لذلک
(قوله) (و لیس للغرماء الأخذ بها و لا إجباره علیه و لا منعه منه و إن لم یکن له فیها حظ)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و کذا الروضة فی الحکم الثانی (أما الأول) فلأنه لا ملک لهم و لا ملک له قبل الأخذ لیثبت لهم استحقاقه (و أما الثانی) فلأنه لا یجب علیه الاکتساب لهم (و أما الثالث) فلأن ذلک حق له و لیس من لوازمه التصرف فی الأموال التی تعلقت حقوقهم بها و لا تعلق لهم بذلک و إن لم یکن له فی الأخذ حظ و غبطة
(قوله) (نعم لهم منعه من دفع المال ثمنا فیها)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و الروضة لأنهم قد تعلقت حقوقهم بأمواله السابقة و المتجددة و لو بهبة و اکتساب
(قوله) (فإن رضی الغرماء بالدفع أو المشتری بالصبر تعلق حق الغرماء)
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد و معناه أنه إذا أخذ فإن رضی الغرماء بدفع الثمن أو رضی المشتری بالصبر فقد استقر ملکه و تعلق حق الغرماء به
(قوله) (و إلا کان للمشتری الانتزاع)
أی و إن انتفی رضا الغرماء و رضا المشتری کان للمشتری الانتزاع للضرر بأخذ الملک منه قهرا من غیر دفع ثمن
(قوله) (و للعبد المأذون فی التجارة الأخذ بالشفعة)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد لأنه من جملة أقسام التجارة و للسید إسقاطها حینئذ کما فی التحریر
(قوله) (و لا یصح عفوه)
کما فی الأولین و الأخیر قال فی التذکرة بخلاف الوکیل العام فإنه إذا عفا مع الغبطة یصح عفوه و الفرق کما فی جامع المقاصد أن الإذن للعبد استخدام له و هو أضعف من التوکیل و لهذا ینعزل بالإباق فلیتأمل جیدا لأن الأقوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 343
و لو بیع شقص فی شرکة مال المضاربة فللعامل الأخذ بها مع عدم الربح (1) و مطلقا إن أثبتاها مع الکثرة (2) فإن ترکها فللمالک الأخذ (3) و قیل تثبت مع الکثرة (4) فقیل علی عدد الرءوس (5) و قیل علی قدر السهام (6)

فباع أحدهم فانظر مخرج السهام فخذ منها سهام الشفعاء فإذا علمت العدة قسمت المشفوع علیها و یصیر العقار بین الشفعاء علی تلک العدة (8)
______________________________
صحة عفوه
(قوله) (و لو بیع شقص فی شرکة مال المضاربة فللعامل الأخذ بها مع عدم الربح)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و کذا التحریر لکنه لم یقید بعدم الربح به قید بالغبطة و لا بد من التقیید بهما لأنه نائب عن المالک فی التصرف بکل ما یشتمل علی الغبطة فکان المقتضی موجودا و المانع منتف حینئذ لعدم تکثر الشرکاء
(قوله) (و مطلقا إن أثبتناها مع الکثرة)
أراد بالإطلاق الأخذ مع الربح و عدمه علی القول بثبوت الشفعة مع الکثرة و أما علی القول باشتراط وحدة الشریک فلیس له ذلک مع الربح لأنه یکون شریکا للمالک فی الشقص فیتعدد الشرکاء
(قوله) (فإن ترکها فللمالک الأخذ)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأنه لا یسقط حقه بترک العامل و لو کان ذلک مع المصلحة علی الأشبه کأن کان قد عفا عنها کما هو قضیة إطلاق الأولین و قد احتمله فی الثالث بل کاد یکون صریح الثانی حیث أتی بلفظ عفا و إن لم یقیده بالغبطة لأن إطلاق عقد القراض لا یقتضی عموم التصرفات إلا أن ینص له علی ما یشمل ذلک فلم یکن کالوکیل و لیلحظ الفرق بین أخذ المضارب و ترکه
(قوله) (و قیل تثبت مع الکثرة)
قد تقدم الکلام فیه مسبغا مشبعا و قد استطرد إلی ذکر الخلاف فی ثبوت الشفعة مع الکثرة و کأنه غیر مناسب
(قوله) (فقیل علی عدد الرءوس)
القائل به الصدوق فی الفقیه فإنه روی فیه روایة طلحة بن زید التی فیها أن علیا أمیر المؤمنین (ع) قال إن الشفعة علی قدر الرجال و روایة السکونی الناطقة بذلک (و احتجوا) له بأن سبب الاستحقاق الشرکة فی الجملة و لو بأقل جزء فیستوی فیه القلیل و الکثیر و حاصله أن الشرکة فی البعض القلیل سبب فی استحقاق الکثیر و الأصل عدم التفاضل و لا مخرج عنه لأن کل واحد منهم لو انفرد کان له أخذ الکل و إن قل نصیبه فإذا اجتمعوا اشترکوا (و قد ینقض) بالفارس و الراجل فی الغنیمة و أصحاب الدیون فإن من انفرد منهم استحق الکل فی الغنیمة و الدین و إذا اجتمعوا تفاضلوا (و فیه) أن الفرس کالفارس فلا تفاضل فی الحقیقة و الدین کالکسب للحاصل لأرباب الدیون فکانوا فیه علی قدر رءوس أموالهم
(قوله) (و قیل علی قدر السهام)
قاله أبو علی و قال إنه یجوز قسمتها علی عدد الرءوس حکی ذلک عنه فی المختلف و الدروس فیکون مختاره التخییر (و احتج) له فی المختلف و غیره علی الأول بأن المقتضی للشفعة الشرکة و المعلول یتزاید بتزاید علته (و أجابوا) بأنه ینتقص بنقصها إذا کانت قابلة للشدة و الضعف فتأمل فقول الصدوق أمتن کما قاله أبو العباس و أوجه کما قاله الکرکی
(قوله) (فروع علی القول بالثبوت مع الکثرة)
قد جرت عادتهم أن یفرعوا علی القول بثبوتها مع الکثرة و إن لم یقولوا به و هی کثیرة لا تتناهی و قد فرع فی المبسوط و غیره جملة من الفروع و ذکر المصنف هنا ثمانیة و المحقق عشرة و الشهید اثنی عشر و الغرض تشحیذ الذهن بالفروع الدقیقة مع أنه قد ینتفع بها علی القول باشتراط الوحدة علی تقدیر موت الشفیع قبل الأخذ و توریثها
(قوله) (الأول لو کان لأحد الثلاثة النصف و للآخر الثلث و الثالث السدس فباع أحدهم فانظر مخرج السهام فخذ سهام الشفعاء فإذا علمت العدة قسمت المشفوع علیها و بصیر العقار بین الشفعاء علی تلک العدة)
لم یذکر هذا الفرع فی غیر الکتاب و التذکرة و یعلم منه و من ضابطه استخراج حق کل واحد من الشفعاء علی رأی أبی علی فی کل فرض تفرضه و یکون ممکنا فلا یصح أن یفرض لأحدهم النصف و للآخر الثلث و الثالث الربع (و تحقیق) هذا الضابط أن تنظر إلی مخرج سهام جمیع الشرکاء فتأخذ منها سهام الشفعاء فإذا علمت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 344
فلو کان البائع صاحب النصف فسهام الشفعاء ثلاثة اثنان لصاحب الثلث و للآخر سهم فالشفعة علی ثلاثة و یصیر العقار کذلک و لو کان صاحب الثلث فالشفعة أرباعا لصاحب النصف ثلاثة أرباعه و للآخر ربعه و لو کان صاحب السدس فهی بین الآخرین أخماسا لصاحب النصف ثلاثة و للآخر سهمان (1) و علی الآخر یقسم المشفوع نصفین (2)

فمات أحدهما عن ابنین فباع أحدهما نصیبه فالشفعة بین أخیه و عمه (3)

و قیل
______________________________
عدة سهامهم أی الشفعاء قسمت المشفوع علیها و یصیر بعد ذلک العقار کله بین الشفعاء علی عدة سهامهم فسهام الشرکاء فی المثال المذکور ستة و ذلک لأنها مخرج السدس و أما مخرج الثلث و مخرج النصف فداخلان و لو کان لأحدهم النصف و للثانی الربع و للثالث الربع أیضا فباع الثانی أو الثالث کانت سهام الشرکاء اثنی عشر لإنکارها فی مخرج الثلث فتضرب ثلاثة فی أربعة فلصاحب النصف ثلثا المبیع اثنان و لصاحب الربع ثلثه واحد فیصیر لصاحب النصف ثمانیة و لصاحب الربع أربعة
(قوله) (فلو کان البائع صاحب النصف فسهام الشفعاء ثلاثة اثنان لصاحب الثلث و للآخر سهم فالشفعة علی ثلاثة و یصیر العقار کذلک و لو کان صاحب الثلث فالشفعة أرباعا لصاحب النصف ثلاثة أرباعه و للآخر ربعه و لو کان صاحب السدس فهی بین الآخرین أخماسا لصاحب النصف ثلاثة و للآخر سهمان)
الوجه فی الجمیع ظاهر لأنه فی الأول إذا باع صاحب النصف کانت سهام الشفعاء ثلاثة لأن صاحب الثلث له سهمان من ستة هی الثلث و لصاحب السدس سهم فإذا أخذ النصف بالشفعة صار العقار بینهما کذلک أی أثلاثا و إذا باع صاحب الثلث کما فی الفرض الثانی کانت سهام الشفعاء أربعة النصف و هو ثلاثة من ستة و السدس فتکون الشفعة أرباعا و لا نصف لکل سهم من سهمی الثلث فتضرب اثنین فی ستة یبلغ اثنی عشر لصاحب النصف ثلاثة أرباع الثلث و للآخر الربع فیکون العقار بینهم أرباعا و إذا باع صاحب السدس کانت الشفعة بینهما أخماسا لصاحب النصف ثلاثة و للآخر سهمان لأن سهامهما خمسة و لا خمس للواحد فنضرب خمسة فی ستة فیبلغ ثلاثین و سدسها خمسة تقسم بینهما أخماسا فیکون العقار بینهما أخماسا
(قوله) (و علی الآخر یقسم المشفوع نصفین)
أی علی القول و هو قول الصدوق بأن القسمة علی عدد الرءوس
(قوله) (لو ورث أخوان أو اشتریا دفعة فمات أحدهما عن ابنین فباع أحدهما نصیبه فالشفعة بین أخیه و عمه)
قد ذکر هذا الفرع و حکمه المذکور هنا فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک (و قد) نبهوا بذلک علی خلاف الشافعی فی القدیم و مالک حیث ذهبا إلی اختصاص الأخ بالشفعة استنادا إلی أن ملکه أقرب إلی ملک الأخ لأنهما ملکا بسبب واحد و أنه إذا ظهر علی أبیهما دین بیع ملکهما لا ملک العم و إذا کان أقرب ملکا کان أحق بالشفعة کالشریک مع الجار (و ردوه) بأن النظر إلی ملک الشریک لا إلی سببه لأن الضرر المحوج إلی إثبات الشفعة لا یختلف و قال فی الشرائع و کذا لو کان وارث المیّت جماعة و معناه أنه لا فرق بین الاثنین و الجماعة و لعله من بیان الواضحات و الذی دعاه إلی ذلک أنه قال لو کانت الدار بین أخوین فمات أحدهما ورثه اثنان فباع أحد الوارثین إلخ أو أنه أراد أن ینبه علی ما ذکره الشافعی من أن هذا الحکم لا یختص بالأخ و العم بل فی کل صورة ملک شریکان عقارا بسبب واحد و غیرهما من الشرکاء بسبب آخر فتدبر (و علی) کل حال فقوله فی المسالک فی تفسیر هذه العبارة و کذا الحکم لو ورث المیّت جماعة إذ لا فرق علی التقدیرین بین الواحد و الجماعة غیر جید
(قوله) (لو باع أحد الثلاثة من شریکه استحق الثالث الشفعة دون المشتری)
کما هو خیرة الخلاف فی موضع منه و الدروس لأن الشفعة للإنسان علی نفسه غیر معقولة لامتناع أن یستحق الإنسان تملک ملکه بها
(قوله) (و قیل بالشرکة)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 345
بالشرکة (1) و حینئذ لو قال المشتری قد أسقطت شفعتی فخذ الکل أو اترک لم یلزم لاستقرار ملکه علی قدر حقه فکان کما لو أخذ بالشفعة ثم عفا أحدهما عن حقه

سواء کان واحدا أو أکثر (2)
______________________________
کما هو خیرة الخلاف فی موضع آخر و المبسوط و فی الشرائع لعله أقرب و فی المختلف أنه أوجه و فی جامع المقاصد أنه أصح و فی المسالک فیه قوة و هو الظاهر من التذکرة و استقر کلام التحریر علی التردد و نسبه أی التردد فی الدروس إلی الخلاف و الموجود فیه أولا الجزم بالأول ثم إنه بعد سبع مسائل قال إن الثانی أقوی و استدل علیه فیه بأنهما تساویا فی الشرکة الموجودة حین الشراء فوجب أن لا ینفرد أحدهما بالشفعة لأنه لا دلیل علی ذلک و حاصله ما فصله فی جامع المقاصد من أنهما مشترکان فی العلة الموجبة لها و لا یمتنع أن یستحق تملک الشقص بسببین البیع و الشفعة لأن علل الشرع و أسبابه لما کانت معروفات لم یمتنع اجتماع علتین علی معلول واحد و إن للشفعة أثرا آخر و هو منع الشریک الآخر تملک مقدار مشفوعه بالشفعة و لا مانع منه (قلت) المدار علی الأخیر و به فسر الاستحقاق فی التحریر و الدروس (قالا) فی بیان ذلک أنه یمنع الغیر من أخذ نصیبه لا بمعنی أنه یأخذ من نفسه و لیس فیه إلا ما یقال إن استحقاق الملک و منع الشریک من تملکه معلولا علة واحدة و هو استحقاق الشفعة فیمتنع تخلف أحدهما عن الآخر و قد امتنع الأول من جهة استلزامه المحال فینبغی أن یمتنع الآخر و فیه أن مثله کثیر فی الشرع کما فی القصر و الإفطار فإنهما معلولان لقطع المسافة و قصدها و قد تخلف أحدهما عن الآخر فی عدة مواضع إلی غیر ذلک بل قد یخالف حکم أحد المعلولین حکم الآخر و حکم علته کحر الرقبة عدوانا فإنه علة للقتل الذی هو حرام و لرفع ظلم هذا المقتول عن العباد الذی هو حلال و کما یترتب علی شرب الخمر و نحوه (و أما قوله) لا یمتنع أن یستحق إلخ فغیر جید لأن سبب الاستحقاق بالشفعة مترتب علی سببه بالشراء فلیسا معلولین لعلة واحدة حتی یقال إن علل الشرع لا یمتنع اجتماعها لأنه إنما ملکه بالشراء أولا و بعد الشراء استحقه بالشفعة ثم إنه علی تقدیر اجتماع العلتین بعد الشراء فأثرهما مختلف لأن الشراء علة فی نقل الملک و أثر الاستحقاق بالشفعة قراره فأحدهما غیر الآخر وجودا و أثرا و یتفرع علی القولین أن الثالث علی الأول بالخیار بین أن یترک جمیع المبیع أو یأخذ الجمیع و علی الثانی هو بالخیار بین أن یأخذ نصف المبیع أو یترک
(قوله) (و حینئذ لو قال المشتری قد أسقطت شفعتی فخذ الکل أو اترک لم یلزم لاستقرار ملکه علی قدر حقه فکان کما لو أخذا بالشفعة ثم عفا أحدهما عن حقه)
کما صرح بذلک کله فی التحریر و المسالک و معناه أنا إذا قلنا بالشرکة و قال المشتری للثالث قد ترکت أنا حقی فخذ الکل أو اترک الکل لم یلزمه الإجابة و لم یصح إسقاط المشتری الشفعة لأن ملکه مستقر علی النصف بالشراء فأشبه ما إذا کان للشقص شفیعان حاضر و غائب فأخذ الحاضر الجمیع ثم عاد الغائب فإن له أن یأخذ نصفه و لیس للحاضر أن یقول له أنا ترکت حقی فخذ الکل أو اترک الکل و لا نظر تبعیض الصفقة فإنه لزم من دخوله فی هذا العقد
(قوله) (و لو عفا أحد الشرکاء کان للباقی أخذ الجمیع أو الترک سواء کان واحدا أو أکثر)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و فی الأخیر أنه المشهور و أن کثیرا منهم لم یذکر غیره (قلت) لم نجد من الکثیر غیر المحقق لأن الشفعة لإزالة الضرر و بأخذ البعض یتأکد کذا فی الشرائع و حاصله أن تبعیض الصفقة یوجب الضرر علی المشتری فی الشقص المشفوع و الشفعة إنما شرعت لإزالة الضرر فلا یکون سببا فیه و عن أبی علی أن للباقی واحدا کان أو أکثر الاقتصار علی أخذ حقه لأن العفو من الشریک یقتضی استقرار الشقص المعفو عنه علی ملک المشتری کما لو عفوا جمیعا و لیس للمشتری أن یلزم الآخر أخذ الجمیع بل لیس له أی للآخر إلا أن یأخذ قسطه و قد اختاره فی التذکرة عند الکلام علی أن الشفعة موروثة و عن (ابن شریح) أنه یسقط حق الجمیع و احتمل جماعة أنه لا یصح عفوه لأن الشفعة لا تتبعض فیغلب جانب الثبوت و رماه فی الدروس
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 346
و لو وهب بعض الشرکاء نصیبه من الشفعة لبعض الشرکاء أو غیره لم یصح (1) و لو باع شقصا من ثلاثة دفعة فلشریکه أن یأخذ من الثلاثة و من اثنین و من واحد لأنه بمنزلة عقود متعددة (2) فإذا أخذ من واحد لم یکن للآخرین مشارکته لعدم سبق الملک علی استحقاق الشفعة (3) و لو رتب فللشفیع الأخذ من الجمیع و من البعض فإن أخذ من السابق لم یکن للاحق المشارکة و إن أخذ من اللاحق شارکه السابق (4) و یحتمل عدم المشارکة لأن ملکه حال شراء الثانی یستحق أخذه بالشفعة فلا یکون سببا فی استحقاقها (5)
______________________________
بالبعد هذا إذا ثبتت الشفعة لمتعدد ابتداء أما لو ثبتت لواحد فمات عن ابنین فعفا أحدهما دون أخیه فهل یسقط حق أخیه أیضا وجهان أحدهما یسقط لأنهما یقومان مقام أبیهما و الأب لو عفا عن البعض سقطت کلها و الثانی و هو الذی صححه فی المبسوط أنه له أن یأخذ الکل کما لو وجبت لهما بالبیع و أما المورث فإنه إذا عفا عن نصف حقه سقط کله و لیس هنا کذلک لأن أحد الأخوین عفا عن کل حقه فلهذا لم یسقط حق أخیه و یأتی تمام الکلام فی ذلک عند قوله الشفعة موروثة
(قوله) (و لو وهب بعض الشرکاء نصیبه من الشفعة لبعض الشرکاء أو غیره لم یصح)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأنه لا یملک شیئا و إذا ملک أن یملک
(قوله) (و لو باع شقصا من ثلاثة دفعة فلشریکه أن یأخذ من الثلاثة و من اثنین و من واحد لأنه بمنزلة عقود متعددة)
کما صرح بذلک فی المبسوط و غیره لأن الصفقة تتعدد بتعدد المشتری و متی تعددت العقود کان بالخیار فی الأخذ بالشفعة فی الجمیع و البعض
(قوله) (فإذا أخذ من واحد لم یکن للآخرین مشارکته لعدم سبق الملک علی استحقاق الشفعة)
کما صرح به فی المبسوط و غیره قال فی المبسوط فإن أخذ من واحد و عفا عن الآخرین کان له ذلک فإن قال الآخر إن قد عفوت عنا فصرنا لک شریکین فعلیک أن تشارکنا فی شفعة الثالث لم یلزمه ذلک لأن الملک انتقل إلیهم دفعة فلم یسبق ملک أحدهم صاحبه
(قوله) (و لو رتب فللشفیع الأخذ من الجمیع و من البعض فإن أخذ من السابق لم یکن للاحق المشارکة و إن أخذ من اللاحق شارکه السابق)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک فلا وجه لاقتصاره فی الدروس علی نسبة الأخیر أعنی مشارکة السابق له إن أخذ من اللاحق إلی الفاضل و المراد بالشفیع هنا شریک البائع و وجه استحقاقه الأخذ من الجمیع و من البعض تعدد الصفقة و کونه شریکا عند کل بیع (و أما أنه لیس للاحق مشارکته) إن أخذ من السابق بالشراء علی غیره من الثلاثة فلأنه لم یکن شریکا فی وقت شراء الأول و ذلک کما لو أخذ من الأول خاصة فإن الثانی و الثالث لا یشار کأنه و کما لو أخذ من الأول و الثانی فإن الثالث لا یشارکه (و أما مشارکة السابق له إذا أخذ من اللاحق و عفا عن السابق) فلکونه شریکا فی وقت شراء الثانی و قد صار ملکه مستقرا بالعفو
(قوله) (و یحتمل عدم المشارکة لأن ملکه حال شراء الثانی یستحق أخذه بالشفعة فلا یکون سببا فی استحقاقها)
هذا الاحتمال من متفردات الکتاب بمعنی أنه لم یسبق به و معناه أنه یحتمل أن السابق لا یشارک الشفیع فی الأخذ من اللاحق لأن ملک السابق أعنی المشتری الأول کان مستحقا للشفیع حال شراء الثانی أعنی اللاحق فلا یکون سببا فی استحقاقه الشفعة و هو ضعیف جدا و لعله لذلک لم یذکره غیره لأن استحقاق أخذه بالشفعة لا یخرجه عن کونه شریکا و المدار فی الباب علی الشرکة لا علی استقرار الملک کما لو کان ملک الشریک مشتملا علی خیار لغیره فإنه لا یمنع من استحقاقه الشفعة علی غیره قبل أن یفسخ ذو الخیار و قال فی الإیضاح هذا مبنی علی أن الشفعة هل تتبع الملک اللازم أو مطلق الملک فعلی الثانی یشارک و علی الأول فهل ترک الشفیع کاشف عن لزوم ملک المشتری العفو عنه أو سبب اللزوم فعلی الأول یستحق لا الثانی
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 347
و لو أخذ من الجمیع لم یشارکه أحد (1) و یحتمل مشارکة الأول الشفیع فی شفعة الثانی و مشارکة الشفیع الأول و الثانی فی شفعة الثالث لأنه کان ملکا صحیحا حال شراء الثالث و لهذا یستحق لو عفا عنه فکذا إذا لم یعف لأنه استحق الشفعة بالملک لا بالعفو کما لو باع الشفیع قبل علمه (2) فحینئذ للشفیع سدس الأول و ثلاثة أرباع سدس الثانی و ثلاثة أخماس الثالث و للأول ربع سدس الثانی و خمس الثالث و للثانی خمس الثالث فتصح من مائة و عشرین للشفیع مائة و سبعة و للأول تسعة و للثانی أربعة (3)
______________________________
(و لو أخذ من الجمیع لم یشارکه أحد)
کما هو صریح التحریر و قضیة کلام الباقین سواء أخذ الجمیع دفعة أو علی الترتیب حیث لا ینافی الفوریة أو لم نعتبرها لکن قبل أن یأخذ معه أحد منهم علی القول بثبوتها للسابق اعتبارا بشرکته لخروجهم عن کونهم شرکاء قبل أخذهم بالشفعة لأنه قد زال ملکهم فتزول شفعتهم
(قوله) (و یحتمل مشارکة الأول الشفیع فی شفعة الثانی و مشارکة الشفیع الأول و الثانی فی شفعة الثالث لأنه کان ملکا صحیحا حال شراء الثالث و لهذا یستحق لو عفا عنه فکذا إذا لم یعف لأنه استحق الشفعة بالملک لا بالعفو کما لو باع الشفیع قبل علمه)
و قد احتمل ذلک فی التحریر و مثله بهذا النظیر و هذا متجه علی القول بأن زوال ملک الشفیع لا یبطل حقه من الشفعة کما یقوله الشیخ و لم یرجح المصنف فی الکتاب و التحریر أحد القولین کما یأتی فالاحتمال مبنی علی هذا القول و من ثم مثله بما لو باع الشفیع حصته قبل علمه بالشفعة و حاصل هذا الاحتمال أنه علی تقدیر الأخذ من الجمیع یشارک الأول الشفیع فی شفعة الثانی و یشارکه الأول و الثانی فی شفعة الثالث و إن زال ملکهما قبل أخذهما لأنه کان ملکا صحیحا للأول حال شراء الثانی و لهما حال شراء الثالث فیستحق به و إن زال و لهذا یستحق به لو عفا عنه فکذا إذا لم یعف لأنه حین العفو استحق الشفعة بالملک لا بالعفو و ضعفه فی جامع المقاصد بأن الاستحقاق و إن کان بالملک إلا أن العفو عنه و عدم أخذ الشقص من یده بالشفعة قرره و أکد سببه و عدم العفو عنه و الأخذ منه أزال سببه فلا یستویان انتهی و مرجعه إلی أن بقاء الملک شرط فی تمام السببیة فی الشفعة و هو أحد القولین فی المسألة و قد عرفت أن القائل بالاحتمال لم ینبه علی هذا القول و إنما بناه علی القول الآخر و لذلک مثله بما عرفت فینبغی فی الجواب و التضعیف رد ما بنی علیه لا الرد علیه بالقول الآخر إلا أن یکون أراد بذلک التنبیه علی ذلک أعنی رد ما بنی علیه و لذلک لم یتعرض للمثال لأنه علم فساده من ذلک و ما زاد فی تضعیف هذا القول عند تعرض المصنف له علی ما ذکره هنا فی تضعیف هذا الاحتمال من أنه أخذ بلا سبب
(قوله) (فحینئذ للشفیع سدس الأول و ثلاثة أرباع سدس الثانی و ثلاثة أخماس الثالث و للأول ربع سدس الثانی و خمس الثالث و للثانی خمس الثالث فتصح من مائة و عشرین للشفیع مائة و سبعة و للأول تسعة و للثانی أربعة)
أی حین إذ قلنا بمشارکة الأول و الثانی للشفیع و إن أخذ منهم فللشفیع سدس الأول أی یأخذ سهمه الذی هو سدس الأصل الذی هو ثلث النصف من دون مشارک و ثلاثة أرباع سدس الثانی لأن الأول شریکه فیه و لما کان سهم الشفیع النصف و سهم الثانی السدس کانت سهامهما أربعة فإذا سقط علی السهام کان قسط الشفیع ثلاثة أرباع و للشفیع أیضا ثلاثة أخماس سهم الثالث لأن له فیه شریکین الأول و الثانی و لکل منهما سدس فإذا جمعا إلی ماله و هو النصف کانت السهام خمسة فیصیبه بالتوزیع ثلاثة أخماس و تفصیل المقام أنه لو کان للشفیع نصف العقار و لشریکه الآخر نصفه فباع أحدهما نصیبه من ثلاثة لکل واحد منهم سدسا و قلنا بأن الشفعة تنقسم علی حسب السهام فللشفیع تمام نصیب الأول و هو السدس و ثلاثة أرباع نصیب الثانی و للأول ربع نصیب الثانی لأن للشفیع نصف الأصل و هو ثلاثة أسداس و الأول یشارکه فی نصیب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 348
و علی الآخر للأول نصف سدس الثانی و ثلث الثالث و للثانی ثلث الثالث فتصح من ستة و ثلاثین للشفیع تسعة و عشرون و للأول خمسة و للثانی اثنان (1)

و لو باع ثلاثة فی عقود ثلاثة و لم یعلم الرابع و لا بعضهم ببعض فالرابع الشفعة فی الجمیع (3)
______________________________
الثانی و لیس بید الأول إلا سدس فکانت سهامها أربعة للأول منها ثلاثة و للثانی واحد فإذا وزع نصیب الثانی علی السهام کان قسط الشفیع ثلاثة أرباع و قسط الأول ربعا و کذا الشفیع ثلاثة أخماس من سهم الثالث لأن الأول و الثانی یشارکانه فیه و لکل واحد منهما سهم واحد و للشفیع ثلاثة أسهم فیقسم سهم الثالث أخماسا فیکون للشفیع ثلاثة أخماسه فقد علم الحاصل للشفیع من الأول و الثانی و الثالث و أما الحاصل للأول فهو ربع سهم الثانی و خمس سهم الثالث و الحاصل للثانی خمس سهم الثالث فتصح المسألة من مائة و عشرین لأن أصل الفریضة ستة و نرید أن نقسم السدس تارة أرباعا و تارة أخماسا فانکسر فی المخرجین المتباینین فنضرب أحدهما فی الآخر فالحاصل عشرون ثم نضرب العشرین فی أصل الفریضة فالحاصل مائة و عشرون للشفیع نصفها ستون بالشرکة و عشرون هی سدس الأول بتمامه و خمسة عشر هی ثلاثة أرباع سدس الثانی و اثنا عشر هی ثلاثة أخماس سدس الثالث و ذلک مائة و سبعة و للأول خمسة من سدس الثانی هی ربعه و أربعة من سدس الثالث هی خمسة و للثانی أربعة من الثالث و ذلک تمام الفریضة هذا و حیث نقول بمشارکة الأول و الثانی أو أحدهما للشفیع فی فرض من الفروض هنا فعلی القول بثبوت الشفعة مع الکثرة وجه المشارکة واضح و إن قلنا بعدم مشارکتهما له کما لو أخذ من الجمیع أو من الأول خاصة أو من الثانی فهل یصح الأخذ علی القول باشتراط اتحاد الشریک أقوال (أحدها) أنه یصح الأخذ و إن قلنا باشتراط ذلک لأن الشریک المستحق للشفعة واحد (الثانی) أنه یختص ذلک بما إذا أخذ من الجمیع (و الثالث) أنه لا یصح الأخذ مطلقا کما تقدم التنبیه علی ذلک عند الکلام فی اشتراط الشرط المذکور و یأتی بلطف اللّٰه تعالی تمام الکلام فی أواخر الفروع
(قوله) (و علی الآخر للأول نصف سدس الثانی و ثلث الثالث و للثانی ثلث الثالث فتصح من ستة و ثلاثین للشفیع تسعة و عشرون و للأول خمسة و للثانی اثنان)
یرید أنه علی القول الآخر و هو إن الشفعة مع الکثرة علی عدد الرءوس یکون للشفیع تسعة و عشرون ثمانیة عشر بالشرکة و بالشفعة ستة هی سدس الأول جمیعه و ثلاثة هی نصف سدس الثانی و اثنان و هما ثلث سدس الثالث و للأول خمسة ثلاثة منها نصف سدس الثانی و اثنان ثلث سدس الثالث و للثانی اثنان هما ثلث سدس الثالث فتصح المسألة من ستة و ثلاثین لأن الأصل ستة و نرید أن نقسم السدس تارة فی مخرج النصف و أخری فی مخرج الثلث و هما متباینان فنضرب أحدهما فی الآخر فالمرتفع ستة ثم نضربها فی أصل الفریضة و هی ستة فالمرتفع ستة و ثلاثون و قسمتها علی ما قد عرفت
(قوله) (و لو باع أحد الأربعة و عفا الآخر فللآخرین أخذ المبیع)
أی جمیعه أو ترکه جمیعه لانحصار الحق فیهما و لو اقتصر فی الأخذ علی حقیهما لم یکن لهما کما تقدم الکلام فی ذلک کله مستوفی و لعله أعاده لیترتب علیه ما بعده
(قوله) (و لو باع ثلاثة فی عقود ثلاثة و لم یعلم الرابع و لا بعضهم ببعض فللرابع الشفعة فی الجمیع)
لو کان الشفعاء أربعة و باع ثلاثة منهم فی عقود ثلاثة بمعنی أنهم لم یبیعوا دفعة و لم یعلم بعض الثلاثة ببیع بعضهم و کذلک الرابع لم یعلم أیضا بالحال أو علم لکنه لم یمکنه الأخذ علی الفور فی الحال لبعد الدار أو غیره من الأعذار فحکم الرابع أن له الشفعة فی الجمیع و یأتی بیان الحال فی أحکام شرکائه الثلاثة و ظاهر العبارة أن عدم علم الرابع شرط و لیس کذلک لأنه لم یبع نعم یشترط أن لا یکون له مسقط آخر من مخالفة الفوریة و نحوها (و أما الثلاثة) فعدم علم بعضهم ببعض شرط فی استحقاقهم الآتی لأن من باع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 349
و فی استحقاق الثانی و الثالث فیما باعه الأول و استحقاق الثالث فیما باعه الثانی وجهان (1) و فی استحقاق مشتری الربع الأول فیما باعه الثانی و الثالث و استحقاق الثانی شفعة الثالث ثلاثة أوجه (2) الاستحقاق لأنهما مالکان حال البیع و عدمه لتزلزل الملک و ثبوته للمعفو عنه (3) فإن أوجبناه للجمیع فللذی لم یبع ثلث کل ربع لأن له شریکین فصار له الربع مضموما إلی ملکه فیکمل له النصف (4) و للبائع الثالث و المشتری الأول الثلث لکل منهما سدس لأنه شریک فی شفعة مبیعین (5) و للبائع الثانی و المشتری الثانی سدس لکل منهما نصفه لأنه شریک فی شفعة ببیع واحد (6) فتصح من اثنی عشر (7)
______________________________
ملکه بعد علمه باستحقاقه الشفعة بطلت شفعته
(قوله) (و فی استحقاق الثانی و الثالث فیما باعه الأول و استحقاق الثالث فیما باعه الثانی وجهان)
الاستحقاق لأن الثانی و الثالث کانا شریکین فی وقت بیع الأول و کذا الثالث فی وقت بیع الثانی و عدمه لزوال شرکتهم الآن و هما الوجهان فیمن باع حقه من الشرکة و قد استحق الشفعة و هو لا یعلم کما یأتی إن شاء اللّٰه تعالی و أما الأول فلا حق له لأنه قد باع ملکه قبل الجمیع
(قوله) (و فی استحقاق مشتری الربع الأول فیما باعه الثانی و الثالث و استحقاق الثانی شفعة الثالث ثلاثة أوجه)
یرید أن من اشتری أولا من أحد الثلاثة هل یستحق الشفعة فیما باعه الثانی و الثالث من الثلاثة و هل من اشتری من الثانی ثانیا هل یستحق الشفعة فیما باعه الثالث أوجه ثلاثة
(قوله) (الاستحقاق لأنهما مالکان حال البیع و عدمه لتزلزل الملک و ثبوته للمعفو عنه)
وجه الأول ما قاله المصنف من أنهما مالکان حال البیع و الاستحقاق یثبت بمجرد الملک و إن زال و وجه الثانی أن تزلزل الملک مانع لکونه فی معرض الزوال لأنّ أخذه مستحق بالشفعة و وجه الثالث أن الشرکة حال البیع ثابتة و ملکه مستقر فیستحق بها الشفعة و لا یضر تزلزل الملک و فی جامع المقاصد أن فیه قوة و فی الإیضاح أن جعلنا العفو کاشفا استحق و إن جعلناه شرطا لم یستحق لاستحالة تأخر الشرط عن المشروط
(قوله) (فإن أوجبناه للجمیع فللذی لم یبع ثلث کل ربع لأن له شریکین فصار له الربع مضموما إلی ملکه فیکمل له النصف)
أی إن أوجبنا الاستحقاق الجمیع و المراد بالجمیع هنا أربعة و إن کانوا ستة لأن المفروض أن البائعین ثلاثة و المشترین ثلاثة خرج البائع الأول و المشتری الثالث لأنهما لا یتصور لهما شفعة هنا لخروج الأول عن الشرکة قبل حدوث بیع من البیوع و تأخر تملک الثانی عن البیوع کلها فیبقی البائع الثانی و الثالث و المشتری الأول و الثانی فهم مراده بالجمیع فلشریک الثلاثة و هو الرابع الذی لم یبع ثلث کل ربع باعه الثلاثة لأن له فی کل بیع شریکین ففی بیع الأول الذی لیس له شفعة شریکه البائع الثانی و الثالث و فی بیع الثانی شریکه اثنان الأول المشتری الأول الذی اشتری من البائع الأول و الشریک الثانی المشتری الثالث و فی بیع الثالث شریکه المشتری الأول و المشتری الثانی فقد أخذ الربع الذی هو الشفیع الأصلی من کل ربع ثلثا و هو ربع تام فإذا ضم هذا الربع إلی ملکه الأصلی و هو الربع کمل له النصف
(قوله) (و للبائع الثالث و المشتری الأول الثلث لکل منهما سدس لأنه شریک فی شفعة مبیعین)
لأن البائع الثالث شریک حین البیع الأول و الثانی فیکون له شفعة فیهما و المشتری الأول شریک حین البیع الثانی و الثالث فنصیب کل منهما ثلث من الربعین و ثلث الربع نصف سدس الأصل فثلثاه سدس فیکون لهما ثلث الأصل
(قوله) (و للبائع الثانی و المشتری الثانی سدس لکل منهما نصفه لأنه شریک فی شفعة بیع واحد)
لأن البائع الثانی إنما کان شریکا فی وقت بیع الأول خاصة و المشتری الثانی إنما کان شریکا فی وقت بیع الثالث فنصیب کل واحد منهما ثلث ربع و هو نصف سدس فیکون لهما سدس الأصل
(قوله) (فتصح من اثنی عشر)
لأن أقل عدد یخرج منه نصف السدس صحیحا اثنا عشر للرابع الذی لم یبع ستة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 350
فتصح من اثنی عشر

فحضر أحدهم أخذ الجمیع و سلم کل الثمن أو ترک فإن حضر الثانی أخذ من الأول النصف أو ترک فإن حضر الثالث أخذ الثلث أو ترک (1) فإن حضر الرابع أخذ الربع أو ترک و لو قیل إن الأول یأخذ الجمیع أو یترک أما الثانی فله أخذ حقه خاصة لأن المفسدة و هی تبعیض الصفقة منتفیة (2) أو أخذ النصف و لو حضر الثانی بعد أخذ الأول فأخذ النصف (3) و قاسم ثم حضر الآخر فقاسم و طالب فسخت القسمة (4) و لو رده الأول بعیب فللثانی أخذ الجمیع لأن الرد کالعفو (5)
______________________________
و للبائع الثالث و المشتری الأول أربعة و للبائع الثانی و المشتری و الثانی اثنان
(قوله) (لو کان الشفعاء الأربعة غیبا فحضر أحدهم أخذ الجمیع و سلم کل الثمن أو ترک فإن حضر الثانی أخذ من الأول النصف أو ترک فإن حضر الثالث أخذ الثلث أو ترک فإن حضر الرابع أخذ الربع أو ترک)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و التحریر و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و قضیة کلام الأولین کما هو صریح الآخر أنه لیس لأحدهم الاقتصار علی مقدار حصته لأن الشفعة إنما تثبت لسوء المشارکة و مئونة القسمة و إزالة الضرر فإذا أراد أن یأخذ من المشتری بعض الشقص لم یزل الضرر الذی لأجله ثبتت الشفعة کذا قال فی التذکرة و نحوه ما فی الشرائع فی توجیه أخذ الأول الکل حیث قال لأنه لا شفیع الآن غیره و نحوه ما فی الإیضاح فی توجیه أخذ الأول و الثانی قال لأنه لم یوجد الآن غیره و جاز عفو الباقین و یبقی هو المستحق لجمیع نصف الشقص و لیس له أخذ بعض حقه و لأن المطالبة وجدت منهما أی الأول و الثانی دون الثالث انتهی و هذا بظاهره و ما فی التذکرة إنما یتم بالنسبة إلی الأول أما من بعده فاقتصاره علی نصیبه لا یضر بالمشتری لأن الشقص قد أخذ منه تاما علی التقدیرین ثم إن فی عبارة الشرائع مؤاخذة أخری و فی عبارة الإیضاح أیضا حزازة و وجهه أی الحکم المذکور فی جامع المقاصد بأن کل واحد منهم عند المطالبة هو الشفیع مع من أخذ من شرکائه لعدم العلم بأخذ الغائب فلیس له أن یأخذ بعض استحقاقه لأن الشفعة مبنیة علی القهر فیقتصر فیها علی موضع الوفاق و لا دلیل علی جواز أخذه بعض حصته و هو جید جدا و لعله هو الذی عناه فی الإیضاح و إلا کان توجیهه کالمصادرة بل قد یکون هو المراد من توجیه الشرائع و التذکرة إلا أنه عند إمعان النظر لا یخلو عن تأمل لأنه یقضی بأن إزالة الضرر حکمة لا علة و لیس کذلک فإما أن لا شفعة أصلا أو تثبت بدون أخذ الجمیع فتأمل و یشهد علی ذلک احتمالهم الاحتمال الآتی إذ علی ما فی جامع المقاصد لا یکون وجها فلیتأمل جیدا ثم إن قضیة کلامهم جمیعا أن القادم لا یکلف الصبر إلی حضور الغائب و لعله لأن به إضرارا بالمشتری بل به أیضا
(قوله) (و لو قیل إن الأول یأخذ الجمیع أو یترک أما الثانی فله أخذ حقه خاصة لأن المفسدة و هی تبعیض الصفقة منتفیة)
هذا قد احتمله فی الدروس و المسالک لما ذکره المصنف و سکت عنه فی الإیضاح فیتخیر حینئذ بین أن یأخذ النصف کما أشار إلیه المصنف بقوله أو أخذ النصف أو یأخذ حقه خاصة فإذا قدم الثالث کان بالخیار کذلک (و قال) فی جامع المقاصد لقائل أن یقول إن تبعیض الصفقة علی المشتری من حیث عدم العلم بأن الغائبین یأخذون أم لا و لزوم تجزئة الثمن علی تقدیر أخذهم لا شبهة فی أنه محذور و مانع فکانت الشفعة منحصرة فیمن حضر و طالب و کما أن ثبوتها قهری فکذلک تقسیطها أما علی عدد الرءوس أو السهام قهری فلا خیار للحاضر انتهی (و قد) عرفت أن لا تبعیض و تجزئة الثمن لازمة علی تقدیر أخذ الباقین أو بعضهم علی کل حال علی أن مثله آت فی حق الشفیع لعدم العلم بأخذ الغائب فتأمل
(قوله) (و لو أخذ النصف)
هو بالرفع معطوف علی أخذ حقه و ما بینهما معترض
(قوله) (و لو حضر الثانی بعد أخذ الأول فأخذ النصف و قاسم ثم حضر الآخر فقاسم و طالب فسخت القسمة)
لأن حقه شائع فی المأخوذ لکل منهما
(قوله) (و لو رده الأول بعیب فللثانی أخذ الجمیع لأن الرد کالعفو)
لأن الرد أبطل الأخذ من أصله فکان کما
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 351
و یحتمل سقوط حقه من المردود لأن الأول لم یعف بل رد بالعیب فکان کما لو رجع إلی المشتری ببیع أو هبة (1) و لو استغلها الحاضر ثم حضر الثانی شارکه فی الشقص دون العلة (2) و لو قال الحاضر لا آخذ حتی یحضر الغائب لم تبطل شفعته علی إشکال (3) و إذا دفع الحاضر الثمن فحضر الغائب دفع إلیه المنصف فإن خرج المبیع مستحقا فدرک الثانی علی المشتری دون الشفیع الأول لأنه کالنائب (4)
______________________________
عفا عن حقه و هو خیرة الشرائع و التحریر و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و لم یذکر فی الأولین الاحتمال الآتی
(قوله) (و یحتمل سقوط حقه من المردود لأن الأول لم یعب بل رد بالعیب فکان کما لو رجع ببیع أو هبة)
هذا مذهب محمد بن الحسن الشیبانی قال إنه لا یأخذ إلا حصته لأن الأول لم یعف و إنما رده بالعیب و رده به أحدث للمشتری ملکا جدیدا بعد أن خرج عنه فلم یتوفر نصیبه علی الآخر و کان کما لو رجع إلی المشتری نصیب أحدهما ببیع أو هبة و فی جامع المقاصد أنه لا شبهة فی ضعفه لأن الأول و إن لم یعف إلا أن الرد بالعیب اقتضی سقوط حقه من الشفعة فجری مجری العفو و أیضا فالرد بالعیب فسخ للأخذ قطعا لإنشاء سبب جدید للملک فکیف یساوی العود إلی المشتری بالبیع أو الهبة و اقتصر فی التذکرة و المسالک علی الأخیر و لعله لأن الأول غیر حاسم للشبهة
(قوله) (و لو استغلها الحاضر ثم حضر الثانی شارکه فی الشقص دون الغلة)
کما جزم به فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و وجهوا عدم مشارکته فی الغلة بأن ملکه لا یتحقق إلا بأخذه و قبله کان الملک منحصرا فی الأول فکان النماء له و بأن السابق لیس أخذه بالنیابة عمن بعده إذ لا وکالة له منه و یأتی لهم فیما إذا خرج الشقص مستحقا فی توجیه أن درکه علی المشتری دون الشفیع أن السابق کالنائب عن اللاحق فی الأخذ و قضیة ذلک أنه یشارک و هو أحد وجهی الشافعیة و مما ذکر یعلم الحال فی الثالث بالنسبة إلی الأولین و معنی استغلها أخذ غلتها و فی معناه ما إذا ظهرت الثمرة و صارت تابعة للأصل شرعا و إن لم تنفصل
(قوله) (و لو قال الحاضر لا آخذ حتی یحضر الغائب لم تبطل شفعته علی إشکال)
ینشأ من أن له غرضا فی الترک و هو أن لا یأخذ ما یؤخذ منه و ما یحتاج إلی ثمن کثیر ربما لا یقدر علیه فی تلک الحال ثم إنه قد لا یتمکن من العمارة علی ما یرید و ربما انتزع منه فتذهب متعته ضیاعا فلا تسقط شفعته و هو الذی قواه فی المبسوط و المسالک و قربه فی التذکرة و فی الدروس أن فیه قوة فما فی المسالک من نسبته إلی الدروس علی البیت غیر جید و من أنه متمکن من الأخذ فکان مقصرا و نشک فی کون مثل ذلک عذرا فإن ضرره لا یدفع بضرر المشتری و الشفعة مبنیة علی القهر فینبغی أن یقتصر فیها علی موضع الیقین فلا شفعة له و هو الأشبه بأصول المذهب فی الباب و غیره و کأنه قال به أو مال إلیه فی جامع المقاصد و لا ترجیح فی الشرائع و التحریر و الإیضاح
(قوله) (و إذا دفع الحاضر الثمن فحضر الغائب دفع إلیه النصف فإن خرج المبیع مستحقا فدرک الثانی علی المشتری دون الشفیع الأول لأنه کالنائب)
قال فی المسالک هذا هو المشهور و نسبه فی التذکرة إلی أکثر الشافعیة و المصرح به المحقق فی الشرائع و المصنف فی التحریر و المحقق الثانی و لا ترجیح فی التذکرة و ستسمع مختاره فیها و لا تعرض له فی الدروس و معناه أنه إذا خرج الشقص مستحقا بعد أخذ الشفعاء مترتبین و قد دفع الشفیع الثانی الثمن للأول و قد أخذ صاحب المال منه أجرة الدار مثلا و أرش ما انهدم منها فدرک ذلک کله علی المشتری لا علی الشفیع الأول لاستحقاق الجمیع الشفعة علیه فأخذ البعض قبل البعض لا یغیر الحکم فکان الآخذ أولا کالنائب عن المتأخر لاستواء الجمیع فی الاستحقاق و أنت خبیر بمنع کونه کالنائب کما تقدم لهم آنفا لأن أخذ الثانی مفتقر إلی أخذ جدید غیر أخذ الأول و صیغة خاصة کالأول ثم إنه کیف یرجع علی المشتری بالثمن و لم یستلم من غیر الأول شیئا قال فی التذکرة قال بعض الشافعیة هذا الخلاف فی الرجوع بالمغروم من أجرة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 352

ثم قدم أحد الغائبین و سوغنا له أخذ حقه خاصة أخذ الثلث فإن حضر الثالث فله أن یأخذ من الثانی ثلث ما فی یده فیضیفه إلی ما فی ید الأول و یقتسماه (و یقتسمانه خ ل) صفین (1) فتصح من ثمانیة عشر لأن الثالث أخذ من الثانی ثلث الثلث و مخرجه تسعة و لیس للسبعة نصف فنضرب اثنین فی التسعة (تسعة خ ل) للثانی أربعة و لکل من الباقین سبعة لأن الثانی ترک سدسا کان له أخذه و حقه منه ثلثاه و هو التسع فیتوفر علی شریکه فی الشفعة و الأول و الثالث متساویان فی الاستحقاق و لم یترک أحدهما شیئا من حقه فیجمع ما معهما و یقسم بینهما (2)
______________________________
و نقص قیمة الشقص و أما الثمن فکل یسترد ما سلمه ممن سلمه إلیه بلا خلاف قال فی التذکرة و هو المعتمد و استجوده المحقق الثانی و استحسنه الشهید الثانی
(قوله) (لو کان الشفعاء ثلاثة فأخذ الحاضر الجمیع ثم قدم أحد الغائبین و سوغنا له أخذ حقه خاصة أخذ الثلث فإن حضر الثالث فله أن یأخذ من الثانی ثلث ما فی یده فیضیفه إلی ما فی ید الأول و یقتسماه نصفین)
کما فی التحریر و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و هذا علی تقدیر أن للثانی أن یقتصر علی مقدار حقه و قد سبق للجماعة أنه لا یسوغ له ذلک و تفصیل المقام أنه إذا قدم الثانی کان علی هذا مخیرا بین أن یأخذ النصف أو الثلث فإذا قدم الثالث و وجدهما متساویین فی الأخذ أخذ الثلث منهما علی السویة و إن وجد الثانی قد اقتصر علی الثلث تخیر بین أن یأخذ من الأول نصف ما فی یده و هو تمام حقه و لا یتعرض للثانی و بین أن یأخذ من الثانی ثلث ما فی یده لأنه یقول ما من جزء إلا و لی فیه ثلثه فإن کان الثانی ترک للأول حقه و لم یشاطر الأول فلا یلزمنی أن أترک حقی ثم له أن یقول للأول ضم ما معک إلی ما أخذته من الثانی لنقسمه نصفین لأنا متساویان فی الحق و قد احتمل فیما عدا الأولین أن لا یأخذ الثالث من الثانی شیئا بل یأخذ نصف ما فی ید الأول فیقسم المشفوع أثلاثا بناء علی أن فعل الثانی لا یعد عفوا عن السدس بل اقتصارا علی حقه و إلا لاتجه بطلان حقه لأن العفو عن البعض عفو عن الکل علی قول و إنما هو کمال حقه و حکی فی التذکرة عن بعض الشافعیة أن یسقط حقه لکونه قد عفا عن بعضه
(قوله) (فتصح من ثمانیة عشر لأن الثالث أخذ من الثانی ثلث الثلث و مخرجه تسعة و لیس للسبعة نصف فنضرب اثنین فی التسعة للثانی أربعة و لکل من الباقیین سبعة لأن الثانی ترک سدسا کان له أخذه و حقه منه ثلثاه و هو التسع فیتوفر علی شریکه فی الشفعة و الأول و الثالث متساویان فی الاستحقاق و لم یترک أحدهما شیئا من حقه فیجمع ما معهما و یقسم بینهما)
لأنا نطلب أقل عدد له ثلث و لثلثه ثلث و هو تسعة یحصل منها ثلاثة فی ید الثانی و ستة فی ید الأول فیأخذ الثالث من الثانی واحدا و یضمه إلی الستة التی فی ید الأول فتصیر سبعة لا تنقسم نصفین فنضرب اثنین فی تسعة تبلغ ثمانیة عشر للثانی منها أربعة و لکل من الأول و الثالث سبعة و إن شئت قلت إن الثانی أخذ الثلث فیکون الشقص المبیع المشفوع ثلثه و الثالث یطلب من الثانی ثلث الثلث و مخرجه مضروب أحد الکسرین فی الآخر أعنی مضروب ثلاثة فی ثلاثة و ذلک تسعة إلی آخر ما تقدم و إنّما قلنا إن للثانی أربعة و لکل من الآخرین سبعة لأن الثانی کان یستحق أخذ النصف و هو تسعة فترک سدسا و هو ثلاثة حقه منه ثلثاه و هو سهمان و أخذ حقه منها أربعة فیتوفر ثلثا السدس المتروک أعنی التسع علی شریکه و لم یترک أحدهما شیئا من حقه فیجمع ما معهما و یقسم بینهما و قول المصنف یتوفر علی شریکه لا یراد به الأول بل الجنس لأنه قال الأول و الثالث متساویان فی الاستحقاق و لیعلم أن صحة المسألة من ثمانیة عشر إنما هو بالنسبة إلی الربع و هو الجزء المشفوع لا بالنسبة إلی المجموع و أما بالنسبة إلی مجموع الدار فتصح من اثنین
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 353

فللشفیع أخذ نصیب أحدهما دون الآخر و إن تبعضت الصفقة علی الثمرة و لا خیار له (1) و لو اشتری اثنان نصیب واحد فللشفیع أخذ نصیب أحدهما بعد القبض و قبله (2) و لو وکل أحد الثلاثة شریکه فی بیع حصته مع نصیبه فباعهما لواحد فللثالث أخذ الشفعة منهما و من أحدهما (3) و لو باع الشریک نصف الشقص لرجل ثم الباقی لآخر ثم علم الشفیع فله أخذ الأول و الثانی و أحدهما فإن أخذ الأول لم یشارکه الثانی و إن أخذ الثانی احتمل مشارکة الأول (4)
______________________________
و سبعین
(قوله) (لو اشتری واحد من اثنین شقصا فللشفیع أخذ نصیب أحدهما دون الآخر و إن تبعضت الصفقة و لا خیار له)
یرید أنه لو کانت الدار بین ثلاثة فباع اثنان من رجل دفعة واحدة فقال الشریک الثالث الشفیع أنا آخذ ما باعه فلان و أترک ما باعه فلان کان له لأن العقد إذا کان فی أحد طرفیه عاقدان کان بمنزلة العقدین ففی الحقیقة لا تبعیض فی الصفقة علی المشتری و به صرح الشیخ و الجماعة من دون تأمل و المخالف أبو حنیفة حکاه فی التذکرة و کأنه استند إلی أن المشتری ملک الکل بصفقة واحدة و هو محتمل و لکن لم یذکره الأصحاب هنا و قد ذکروا فی البیع ما یناسبه فینبغی تأمله و مما ذکر یعلم أنه لا خیار له لأن الأخذ بأحد العقدین لیس منافیا لما وقع علیه العقد الآخر إذ لا تبعیض بحسب الواقع و مثله ما لو باع اثنان من ثلاثة صفقة أو اثنان من اثنین و لا شرکة لبعض المشترین فی هذه المسائل لعدم تقدم ملک أحدهما علی الآخر
(قوله) (و لو اشتری اثنان نصیب واحد فللشفیع أخذ نصیب أحدهما بعد القبض و قبله)
ظاهر العبارة مع ما یأتی أن الشراء کان فی صفقة واحدة کما هو صریح المبسوط و التذکرة و التحریر و الدروس و لا فرق بین کون ذلک قبل قبض المبیع أو بعده و نبه بذلک علی خلاف أبی حنیفة حیث قال یجوز بعد القبض و لا یجوز قبله لأنه قبله یکون تبعیضا للصفقة علی البائع بناء علی أصله من أن الشفیع یأخذ من البائع و قال فی جامع المقاصد إن شیخنا الشهید قال إنه یمکن عدم إلحاق هذه بالکثرة لأن الاستحقاق غیر مسبوق بالکثرة فلا تکون مانعة و تحمل الکثرة المانعة علی الکثرة السابقة علی العقد قال و یشکل بظاهر قوله (ع) فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم شفعة (قلت) هذا الظاهر یحمل علی ما إذا صاروا ثلاثة قبل العقد لأنه هو المتبادر من الأخبار الأخر کما تقدم لکن خرطهم له فی سلک فروع الکثرة یقتضی بعدم الفرق فی منعها بین أن تکون لاحقة أو سابقة و الذی یدل علی أن الشراء هنا کان دفعة إن لم یحتمل فیه أن یکون للأول شفعة علی أنه لو أرید به الترتیب لاتحد مع الفرع الأخیر و هو قوله لو باع الشریک نصف الشقص لرجل ثم الباقی لآخر لأن الشراء فیه أی الفرع الأخیر مترتب لمکان العطف بثم و لأنه احتمل فیه أن یکون للأول شفعة و هذا الاحتمال لا یجی‌ء إلا علی الترتیب
(قوله) (و لو وکل أحد الثلاثة شریکه فی بیع حصته مع نصیبه فباعهما لواحد فللثالث أخذ الشفعة منهما و من أحدهما)
یعنی أخذ نصیبهما أو نصیب أحدهما ففی العبارة تسامح لأن الأخذ إنما هو من المشتری و الوجه فی ذلک أن الصفقة مبعضة فی الواقع فلا مانع من أن یأخذ الثالث مجموع النصیبین أو أحدهما خلافا لبعض الشافعیة لأن العاقد واحد و لیس للوکیل و لا للموکل شفعة علی الآخر لأنهما بائعان فخرجا عن الشرکة
(قوله) (و لو باع الشریک نصف الشقص لرجل ثم الباقی لآخر ثم علم الشفیع فله أخذ الأول و الثانی و أحدهما فإن أخذ الأول لم یشارکه الثانی و إن أخذ الثانی احتمل مشارکة الأول)
لأنه وقت شراء الأول لم یکن للثانی ملک فلا تتصور شفعتة و أما احتمال مشارکة الأول فلکونه شریکا فی وقت بیع الثانی سواء أخذ منه أم لم یأخذ فإن احتمال المشارکة قائم علی التقدیرین کما تقدم بیانه لکن ظاهر العبارة هنا قد یؤذن بخلافه و الفرق بین هذا الفرع و الفرع السابق فی قوله و لو اشتری اثنان نصیب أحدهما إلخ أن الشراء فی الأول کان دفعة کما عرفت آنفا و قد قال فی التحریر
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 354
و علی ما اخترناه من سقوط الشفعة مع الکثرة للشفیع أخذ الجمیع و ترکه (1) «1»

یملک الشفیع الأخذ بالعقد و إن کان فی مدة الخیار علی رأی (2) و هو قد یکون فعلا بأن یأخذه الشفیع و یدفع الثمن أو یرضی المشتری بالصبر فیملکه حینئذ (3)
______________________________
بعد أن ذکر ما ذکر من الفروع المترتبة علی الکثرة هذه الفروع إنما تتأتی علی القول بثبوت الشفعة مع الکثرة ثم قال بعد ذلک بلا فاصلة السابع لو باع الشریک الواحد نصف حصته لواحد ثم باع الباقی علیه أو علی غیره ثم علم الشفیع کان له أخذ الجمیع و الأول خاصة و الثانی خاصة و کذا لو باعه من أکثر من اثنین انتهی و هو یقضی بأن المراد بالکثرة المانعة الکثرة السابقة
(قوله) (و علی ما اخترناه من سقوط الشفعة مع الکثرة للشفیع أخذ الجمیع و ترکه)
یرید أنه إذا کان هناک شریکان لا غیر فباع أحد الشریکین نصف حصته لزید ثم باع بعد ذلک النصف الآخر لعمرو و لم یعلم شریکه بأحد البیعین فإن له الشفعة فی الجمیع علی القول باشتراط الاتحاد لأن منعه منها مع کونه شریکا متحدا یقضی یختلف الأثر عن المؤثر و لو کان مثل ذلک مسقطا للشفعة لما غفلوه و لیس هو مما یندر کما تقدم بیانه نعم إن اختار أخذ البعض سقطت شفعته لأن الشارع أثبت له الشفعة فرارا من ضرر الشرکة فإذا أخذ البعض خاصة یکون قد رضی بها فتسقط شفعته کما هو واضح و لا یفرق فی ذلک بین أن یکون أخذ من الأول فقط أو من الثانی کذلک فیجمع ما ذکره فی جامع المقاصد فی شرح العبارة سهو واضح قال فی توجیه العبارة أنه إذا أخذ الجمیع لم تتکثر الشفعاء فلم یتحقق المنافی بخلاف ما إذا أخذ البعض قلت هذا التعلیل غیر صحیح بل الوجه فی ذلک ما عرفت قال و فیه نظر من وجوه الأول أنه إنما یجی‌ء هذا المحذور لو أخذ من الثانی أما إذا أخذ من الأوّل فقط فعلی قوله لا یتکثر الشفعاء حینئذ إذ لا یشارکه الثانی فیما أخذه قطعا قلت هذا سهو قطعا إذ لیس المدار إلا علی الرضا بالشرکة فلا یفرق بین الأخذ من الأول و الثانی قال الثانی من وجهی النظر أنه لو أخذ الجمیع فللأول الشفعة فی نصیب الثانی علی ما سبق من الاحتمال لأن الأول کان شریکا و مستحقا فی وقت البیع للثانی فلا یزول استحقاقه بأخذ ملکه فلا یتم ما ذکره و أیضا فإنه فی وقت البیع الثانی کان المشتری الأول مالکا قطعا فإن استحق الشفعة بملکه تثبت مع تعدد الشرکاء أو الشفعاء و إن لم یستحق مع کونه شریکا تخلف الأثر نعم علی القول بأن کون ملکه مشفوعا ینافی استحقاقه لا إشکال (قلت) لا یستحقها لإقدامه علی الکثرة و رضاه بالشرکة لأنه علم أن البائع شریکا و أن البائع أیضا شریکه مضافا إلی أن ملکه مشفوع قال ثم إن فی ثبوت الشفعة هاهنا علی القول بالمنع مع الکثرة و إن لم نقل بالاحتمال و أخذ الجمیع نظر لأن قوله (ع) فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم الشفعة یقتضی ظاهره نفی الاستحقاق هنا قلت قد عرفت الحال فی الخبر آنفا و فیما سلف
الفصل الثالث فی کیفیة الأخذ (قوله) (یملک الشفیع الأخذ بالعقد و إن کان فی مدة الخیار علی رأی)
قد تقدم الکلام فیه و فی أواخر الفصل الأول
(قوله) (و هو قد یکون فعلا بأن یأخذه الشفیع و یدفع الثمن أو یرضی المشتری بالصبر فیملکه حینئذ)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و مجمع البرهان و قد حکی فی مجمع البرهان أنه نسبه فی التذکرة إلی علمائنا و لم نجد ذلک فی التذکرة بل لم نجد أحدا منهم تعرض لذلک قبل المصنف و قال فی التحریر یملک الشفیع الشقص بأخذه و بکل لفظ یدل علی أخذه و لم یتعرض فیه لدفع الثمن فیهما و قضیته أنه یملکه بمجرد الأخذ و لا یحتاج فی تملکه إلی دفع الثمن کما أن قضیة کلام الدروس أنه لا یملکه إلا باللفظ و لا یکفی الآخذ الفعلی و دفع الثمن و هو الظاهر من المسالک و کذا الکفایة قال فی الدروس و لا یملک الشفیع بالمطالبة و لا بدفع الثمن مجردا عن قول انتهی فتأمل و الواجب الرجوع إلی الأخبار و القواعد و الظاهر من إطلاقات
______________________________
(1) أو ترکه خاصة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 355
و لفظا کقوله أخذته أو تملکته و ما أشبه ذلک من الألفاظ الدالة علی الأخذ مع دفع الثمن أو الرضا بالصبر (1)
______________________________
أخبار الباب الأخذ باللفظ کقوله (ع) وصی الیتیم بمنزلة أبیه یأخذ له بالشفعة و فی خبر علی بن مهزیار و مرسل ابن محبوب ما یؤذن بأن الأخذ باللفظ و أنه یملک به حیث قیل فی السؤال فی الأول عن رجل طلب شفعة أرض و فی الثانی فطلب الشفعة من هذا إذا الطلب الأخذ بها لا الطلب بالمعنی المتعارف کما ستعرف و أما القواعد فالأصول تقضی بالوقوف علی موضع الوفاق و هو الأخذ باللفظ مع دفع الثمن و قد أطبقوا علی الظاهر أنه لیس للشفیع أخذ الشقص المشفوع من المشتری إلا بعد دفع الثمن إلیه جبرا لوهن قهره بتسلیم الثمن إلیه أو لا بخلاف البیع و نحوه فکان أخذ الشقص بدون دفع الثمن منهیا عنه فلا یکون سببا فی حصول الملک و لک أن تقول إن هذه القاعدة إنما تتم لک إذا کان مرادهم لیس له أخذه علی سبیل التملک فیکونون موافقین للمصنف علی أن التملک یحصل بالأخذ بالفعل و دفع الثمن و أما إذا کان مرادهم أنه لیس له أخذه بعد التملک باللفظ کما یأتی من أن کلامهم هذا یحتمل الأمرین فلا تنهض لذلک و إن اعتمد الأول فی جامع المقاصد و کیف کان فعند المصنف و من وافقه أن الأخذ بالفعل لا یکون مملکا إلا مع دفع الثمن أو رضا المشتری بالصبر فإذا دفعه و أخذه المشتری ملک الشقص و إلا خلی بینه و بینه أو رفع الأمر إلی الحاکم لیلزمه التسلیم عملا بالأصل من عدم اشتراط اللفظ و عند من ظهر منهم أنه لا بد فیه من اللفظ کما هو ظاهر الأکثر کما یأتی یحتمل أنهم أرادوا أنه لا یفید ملکا أصلا کما هو الظاهر و یحتمل أنه لا یفید لزوم الملک بل یکون ذلک من باب معاطاة الشفعة بالنسبة إلی الشفیع بمعنی أن له حینئذ أن یترک و لا کذلک إذا أخذ باللفظ فإنه لا یجوز له الرد و الترک و أما المعاطاة بالمعنی المتعارف فممنوعة فی المقام لأنها تتوقف علی رضا الطرفین و لیس رضا المشتری هنا شرطا و أما أن یکفی رضا المشتری بالصبر فلأنها معاوضة و لا یتوقف الملک فی المعاوضات علی القبض و ظاهر التذکرة الإجماع علیه
(قوله) (و لفظا کقوله أخذته أو تملکته و ما أشبه ذلک من الألفاظ الدالة علی الأخذ مع دفع الثمن أو الرضا بالصبر)
کما صرح بذلک کله فی الإرشاد و موضع من التذکرة و المسالک و مجمع البرهان و قد یظهر ذلک من کلام الدروس و قد سمعته و یأتی له ما هو صریح فی ذلک و نفی عنه البعد فی المسالک و فی جامع الشرائع أنه یملک لیقبض الثمن و دونه و ظاهره أنه لا یحتاج إلی لفظ و فی الغنیة و السرائر ما نصه و اشترطنا عدم عجزه عن الثمن لأنه إنما یملک الأخذ إذا دفع المشتری ما بذله للبائع فإذا تعذر علیه ذلک سقط حقه من الشفعة و ظاهر الأول أو صریحه أنه لا خلاف فیه و ظاهرهما أن المراد بالأخذ الأخذ بالشفعة لا الأخذ بمعنی تسلم المبیع من المشتری و فی ذلک زیادة عما فی الکتاب لکنه بعید فیکون المراد الثانی فیوافق الکتاب کما سیأتی بیانه و یشهد له قولهم فیما سلف فإن ادعی غیبة الثمن أجل ثلاثة أیام فإن أحضره و إلا بطلت شفعته و الذی فی المبسوط فی أواخر الباب أنه لا یشترط مع الأخذ باللفظ دفع الثمن فی حصول الملک و به صرح فی التذکرة فی موضع آخر و هو الظاهر من التحریر و الروضة و مجمع البرهان فی موضع آخر منه و هو الذی استظهره فی المسالک بعد أن اختاره من قوله فی الشرائع و لا یلزم المشتری دفع الشقص ما لم یبذل الشفیع الثمن الذی وقع علیه العقد (قلت) قد وقعت هذه العبارة و نحوها فیما یأتی من الکتاب و الإرشاد و الدروس و غیرها و هو کثیر کما ستعرف فیمکن أن نقول إن ذلک لا یتم إلا علی القول باشتراط تسلیم الثمن فی حصول الملک و إلا فالأصل عدم وجوب التقدیم علی واحد بخصوصه و حینئذ فلا تنافی بین عبارة هذه الکتب الثلاثة أصلا و یمکن أن یکون ظاهرها کما قال فی المسالک و عدم لزوم ذلک علی المشتری إنما کان جبرا لقهره علی الأخذ منه (و قد) تقدم لنا فی أوائل الفصل الثانی ما لا بد من مراجعته و قال فی جامع المقاصد إن اشتراط دفع الثمن فی حصول الملک لا دلیل علیه و الأصل عدمه و الشفعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 356
..........
______________________________
فی معنی المعاوضة إذ هی من توابع البیع و دفع أحد العوضین غیر شرط فی تملک الآخر و لأنه لو کان الدفع شرطا لوجب أن یکون فوریا کالأخذ فتبطل الشفعة بدونه مع التمکن و إمهال الشفیع ثلاثة أیام قد یدل علی خلاف ذلک و لیس فی النصوص ما یدل علی الاشتراط المذکور و الذی فی روایة ابن مهزیار إن کان معه بالمصر فلینتظر به ثلاثة أیام إن أتاه بالمال و إلا فلیبع و بطلت شفعته فی الأرض و لیس کلام الأصحاب صریحا فی اشتراط ذلک انتهی و نحن نقول الدلیل الأصل و حسنة ابن مهزیار أما الأصل فبمعان أربعة إلا أن یقول إن إیجاب الشفعة عقد أو جار مجراه فیکون الأصل عدم الاشتراط کما قال و قد قال فی المبسوط إنها عقد قائم بنفسه أو یکون استند إلی عمومات الباب فإن وجد المخصص من الخبر قام أصلنا و انقطع ما أصله و أما الخبر فهو قال سألت أبا جعفر الثانی (ع) عن رجل طلب شفعة أرض فذهب علی أن یحضر المال فلم ینض فکیف یصنع صاحب الأرض إذا أراد بیعها أ یبیعها أو ینتظر مجی‌ء شریکه صاحب الشفعة قال إن کان معه بالمصر فلینتظر به ثلاثة أیام فإن أتاه بالمال و إلا فلیبع و بطلت شفعته فی الأرض و إن طلب الأجل إلی أن یحمل المال من بلد إلی آخر فلینتظر به مقدار ما یسافر الرجل إلی تلک البلدة و ینصرف و زیادة ثلاثة أیام إذا قدم فإن وافاه و إلا فلا شفعة له لأن قول ابن مهزیار طلب شفعة أرض یحتمل أنه أخذها بالشفعة لفظا کأن قال أخذتها بالشفعة و تملکتها أو أنه قال إنی أرید أن أتملکها بالشفعة إذا جئت بالمال و هذا بعید جدا من وجوه ستسمع بعضها بل لا یکاد یصح و علی التقدیرین یتم الاستدلال لأن المستفاد من فحوی کلامه (ع) فی الجواب أنه یجب علیه دفع المال علی الفور و منتهی الفوریة ثلاثة أیام إن کان بالمصر فإن أتی بالمال و دفعه للمشتری کشف عن حصول الملک له من یوم الأخذ أو حصل له بذلک تمام جزء السبب المملک و إن لم یأت بطلت شفعته لعدم حصول التملک له و معناه حینئذ علی ما فی جامع المقاصد أنه إن أتاه بالمال لزمه التسلیم و إن لم یأته به بطلت شفعته بمعنی أنه ینفسخ ملکه أو یفسخه بعد حصوله له و لزومه و هو کما تری و لا یصح أن یکون قوله (ع) فی آخر الخبر فلا شفعة له مثل قوله (ع) فی خیار التأخیر و خیار ما یفسد لیومه فلا بیع له لأن معناه هناک أنه لا یلزم البیع و معناه هنا أن الشفعة تبطل کما صرح به (ع) فی صدره و لا معنی لحمل قوله (ع) بطلت شفعته علی معنی کونها غیر لازمة و لو بقی علی معناه لم تصح المقابلة بین القضیتین و لزم التفکیک الذی یمجه الذوق هذا علی التقدیر الأول و علی التقدیر الثانی یصیر المعنی فإن أتاه بالمال و أخذ بالقول ملکه و إن لم یأته بالمال لم یملک و بطلت شفعته أخذ بالقول أم لم یأخذ و علی ما فی جامع المقاصد لم یکن له معنی محصل أصلا إلا أن تقول إنه یقول إن أتاه بالمال و أخذ باللفظ ملک و إن لم یأته بالمال لم یکن له الأخذ من رأس فیکون معنی قوله (ع) بطلت شفعته أنه لیس له الأخذ بالشفعة و هو کما تری ثم إن هذا الاحتمال بعید لوجوه منها أنه (ع) قال إن أتاه بالمال و لم یشترط معه شیئا آخر فتقدیر أنه أتاه و أخذ باللفظ القولی خروج عن الظاهر جدا مضافا إلی وجوه أخر لا تخفی بل نقول أنه لا یصح لأن الطلب إن کان مع اجتماع شرائط الأخذ نافی الفوریة و إن کان قبله لم یجب کما هو واضح کما سیأتی ثم إنه فی جامع المقاصد قد اعتمد علی هذا الاحتمال عند شرح قوله و لو ادعی غیبة المال و یظهر منه هناک أن معنی قوله (ع) بطلت شفعته أنها لیست لازمة مضافا إلی ما یلزم هذا القول من تضرر المشتری بملکه بمجرد الأخذ القولی و عدم فوریة الدفع و عدم تحدیده بمدة لمن فی المصر و لمن یأتی به من غیره فتأمل ثم إنا قد ندعی منع الملازمة التی ادعاها کما ذکر ذلک فی المسالک فیما إذا دفع الشفیع الثمن و ظهر مستحقا و هو قضیة کلام المصنف هناک و کیف کان ففی ما یظهر من الخبر غنیة لأن ظاهره فی صدره و عجزه الاشتراط مضافا إلی فتوی من عرفت
و إلی ما فی الغنیة فلیتأمل فی ذلک کله ثم إنه یلزم القائل بالعدم أنه إذا أخذ بالقول یملک و إن جهلا معا الثمن و لعله لا قائل به کما یأتی بل کل من قال إن من مسقطات الشفعة جهلهما بالثمن قائل بالشرط المذکور کما ستعرف و الظاهر أنهم مطبقون علی ذلک کما یأتی و صاحب المسالک رجع هناک إلی القول بأنه لا بد من دفع الثمن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 357
و یشترط علم الشفیع بالثمن و المثمن معا فلو جهل أحدهما لم یصح الأخذ (1)
______________________________
و علی ما فی الکتاب فالظاهر أن دفع الثمن جزء من السبب المملک فالعقد قبله موقوف فالنماء قبله للمشتری و یمکن علی بعد أن یکون کاشفا عن حصول الملک بالأخذ القولی فالعقد قبله مراعی لا موقوف فالنماء المتخلل للشفیع هذا و الظاهر اتفاقهم علی أنه لا یملک بالمطالبة و إلا لم تسقط الشفعة بالعفو بعد المطالبة و لا بدفع الثمن مجردا عن قول و فعل
(قوله) (و یشترط علم الشفیع بالثمن و المثمن معا فلو جهل أحدهما لم یصح الأخذ)
أما اشتراط علمه بالثمن لصحة الأخذ فقل من تعرض له و إنما ذکر فی التذکرة و جامع المقاصد و الروضة و أما اشتراط علمه بالثمن فقد صرح به فی المبسوط و الکافی و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و المفاتیح و لم یذکر شی‌ء منهما فی الوسیلة و الغنیة فیما ذکر فیهما من الشرائط و قضیتهما أن علمه بهما غیر شرط و لم یذکر هذا الشرط أیضا فی المقنع و المقنعة و النهایة و المهذب و المراسم و فقه القرآن و السرائر و جامع الشرائع و النافع و التبصرة و فی مجمع البرهان أنه لا دلیل علیه من عقل و لا نقل إلا أن یکون إجماعا (قلت) قد استدل فی المسالک علی اشتراط العلم به أن الأخذ بالشفعة فی معنی المعاوضة المحضة لأنه یأخذ الشقص بالثمن الذی بیع به فاشترط علمه به حین الأخذ حذرا من الغرر اللازم علی تقدیر الجهل لأن الثمن یزید و ینقص و الأغراض تختلف فیه قلة و کثرة و ربما زید حیلة علی زهد الشفیع فی الأخذ مع اتفاقهما علی إسقاط بعضه فلا یکفی أخذه بالشفعة مع عدم العلم به جنسا و قدرا و وصفا و إن رضی بأخذه بمهما کان الثمن لأن دخوله علی تحمل الغرر لا یرفع حکمه المترتب علیه شرعا من بطلان المعاوضة مع وجوده کما لو أقدم المشتری علی الشراء بالثمن المجهول و رضی به کیف کان و نحوه ما فی الروضة و هو إیضاح ما أوجز فی الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد من التعلیل بالغرر لأنها فی معنی البیع و نحن نقول لا ریب أنه لا یشترط علم الشفیع بالثمن و لا بالشقص فی طلب الشفعة و إنما الکلام فی الأخذ و تحریر الکلام فی ذلک أن الجهالة علی قسمین جهالة لا یمکن معها تسلیم الثمن و أخری یمکن معها ذلک و الأولی هی التی لا یصح معها الأخذ کأن یشتریه الوکیل و یتعذر علم الشفیع به أو یقول المشتری أنسیته و یحلف علی ذلک و بالجملة ما إذا جهلاه أی المشتری و الشفیع و الوجه فی عدم صحة الأخذ حینئذ أنه قد تقدم أن الشفیع إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد کملا و به صرحت أخبار الباب و أنه لا یملک أو لا یتم ملکه إلا بتسلیمه فلا بد من العلم بکمیته و لو جهل لم یصح الأخذ لفقد الشرط و هو تسلیم الثمن المعین و لا فرق فی ذلک بین أن یدفع قدرا یعلم اشتماله علی الثمن کأن یتبرع بالزائد و عدمه (لکنا) قد نقول إنه یجترئ فی صحة الأخذ باشتمال القدر علی الثمن لکن الأولی عدم الاجتزاء لأنه لا یمکن معرفة الأرش لو کان المبیع معیبا و لا معرفة الثمن لیرجع به لو کان أی المبیع مستحقا و هذه الجهالة هی التی عدوها من مسقطات الشفعة من غیر تأمل و لا خلاف و ذلک یقضی بأنه لا بد فی التملک من دفع الثمن مع الأخذ باللفظ کما تقدم آنفا علی أن بعض من اختار هناک أنه یملک بتجرد اللفظ اختار هنا أنه لا بد من دفع الثمن کصاحب المسالک کما تقدم و لما الجهالة الأخری و هی ما إذا کان الشفیع جاهلا بالثمن حین الأخذ و البائع أو المشتری أو غیرهما عالما به فلما بلغه الخبر قال أخذته بما اشتراه کائنا ما کان فإنها لا تمنع من الأخذ لعدم الدلیل علی ذلک من عقل أو نقل أو نص أو إجماع إلا الحمل علی البیع و نحوه و هو قیاس مع الفارق لأن المدار فی الباب من الأخبار و الإجماع علی إمکان تسلیم الثمن الذی وقع علیه العقد کملا و هو ممکن و تعلم کمیته بأخبار المشتری أو غیره و منه یعلم حال الجهالة بالشقص بهذا المعنی و أما بالمعنی الأول فیتصور کان یکون الشفیع له شرکة مع زید مثلا فی دور متعددة و قد اشتری وکیل المشتری أو هو منه شقصا من بعض تلک الدور و مات الوکیل و زید أو نحو ذلک من الفروض فإن الظاهر أنه لا شفعة فی مثل ذلک و إن استخرج المبیع بالقرعة و لعله لذلک قل من تعرض له فلیلحظ ذلک کله جیدا ثم إن الجهل المانع فی کلامهم لا بد و أن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 358
و له المطالبة بالشفعة (1) و لو قال أخذته بمهما کان لم یصح مع الجهالة (2) و یجب تسلیم الثمن أولا (3) فلا یجب علی المشتری الدفع قبله (4) و لیس للشفیع أخذ البعض بل الترک أو الجمیع (5)
______________________________
یراد به الجهل الذی ظن أنه لا یمکن معه الاستعلام کان یقال إن الوکیل مثلا مات ثم یظهر أنه حی فعلی هذا یصح قولهم و له المطالبة بالشفعة لأن ذلک عذر و أما إذا أرید به الجهل الذی علم أنه لا یعلم معه الاستعلام فذلک مسقط للشفعة قطعا و کذلک الذی یمکن معه الاستعلام فترکه و أخذ بالشفعة فإنه أیضا مسقط للشفعة من حیث الإخلال بالفوریة حیث اشتغل بالأخذ الفاسد عن الأخذ الصحیح و علی هذین لا یصح قولهم و له المطالبة بالشفعة
(قوله) (و له المطالبة بالشفعة)
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأنه لا دلیل علی سقوط حقه بذلک الأخذ الفاسد و فی کلام المبسوط ما یدل علی سقوطها و کأنه فی التحریر قصد بذلک الرد علیه و قد عرفت الحال فی ذلک
(قوله) (و لو قال أخذته بمهما کان لم یصح مع الجهالة)
قد صرح بذلک فی المبسوط و غیره و قد تقدم الکلام فیه
(قوله) (و یجب تسلیم الثمن أولا)
کما هو صریح المبسوط و اللمعة و الروضة و قضیة کلام الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و إن تسلمه المشتری قبل أداء الثمن کما هو صریح التذکرة و قضیة إطلاق الباقین لأنها معاوضة قهریة فجبر وهن قهر المشتری بتسلیم الثمن إلیه أولا بخلاف البیع فإن مبناه علی الاختیار فلم یکن أحد المتبایعین أولی بالبدأة من الآخر و فی المسالک أنها علة مناسبة لا دلالة فی النصوص علیها فإثباتها بمجرد ذلک لا یخلو من إشکال فلو قیل بأن المعتبر التقابض کالبیع کان وجها انتهی و فی جامع المقاصد أنها معاوضة یجب فیها التسلیم و التسلم دفعة واحدة و الأصل عدم وجوب التقدم فی التسلیم علی أحد بخصوصه نعم إن تم له اشتراط تسلیم الثمن فی حصول الملک بالأخذ ثبت وجوب هذا (قلت) هذا ما أشرنا إلیه هناک من أن هذه العبارة تقضی بالاشتراط المذکور و إن وقعت ممن صرح بعدمه أو ظهر منه ذلک و یستثنی من وجوب التسلیم ما إذا رضی المشتری بکون الثمن فی ذمته فللشفیع أن یتسلم المبیع أولا کما تقدم
(قوله) (فلا یجب علی المشتری الدفع قبله)
کما صرح به فی المبسوط و أکثر ما ذکر بعده آنفا
(قوله) (و لیس للشفیع أخذ البعض بل الترک أو الجمیع)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الإیضاح و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و المفاتیح لأن العفو عن البعض یبطلها لأنها لا تتجزأ کالقصاص لأن حقه فی المجموع و للضرر علی المشتری بتبعض الصفقة و هذه الأدلة کما تری و فی بعض الأخبار إشعار به حیث قال (ع) هو أحق به یرید نصیبه المتقدم ذکره و قال (ع) هو أحق بها من غیره بالثمن و هو إشعار ضعیف جدا لأن کان مفهوم لقب و لا یصح الاستناد إلی الأصل بعد عمومات الباب و غیرها و لم یبق إلا أن یدعی أن المتبادر من أخبار الباب و إطلاق الفتاوی و لا سیما التعریف أخذ جمیع ما باع و هو محل تأمل لعدم المنشإ له علی أنه قد یقضی بأنه إذا باع شقصه لثلاثة دفعة مثلا أن یجب علی الشریک أخذ الجمیع أو الترک مع أنه لیس کذلک و ینبغی التأمل فی کل ذلک و دعوی أنها کالقصاص معارضة باحتمال أن تکون کالقذف و أما الضرر فهو الذی أدخله علی نفسه بشرائه ما فیه الشفعة و لعله لذلک خلا عن ذلک المقنع و المقنعة و الإنتصار و النهایة و الخلاف و المراسم و فقه الراوندی و الکافی و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و النافع و شرحه و التبصرة و شرح الإرشاد للفخر و الکفایة و غیرها مما تأخر مع التعرض لشرائطها و مسقطاتها و مبطلاتها مع العنوان و بدونه فلم یمکن أیضا دعوی الإجماع و لو ممن تأخر لکنی لم أجد مصرحا بجواز أخذ البعض إلا المصنف فی التذکرة و قد حکینا کلامه برمته فی شرح قوله إلا مع الشرکة فی الطریق إلخ و هذا الفرع أول ما وقع النزاع فیه بین محمد بن الحسن الشیبانی و أبی یوسف فیما إذا قال أخذت نصف الشفعة فذهب الأول إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 359
فلو قال أخذت نصف الشقص فالأقوی بطلان الشفعة (1) و یجب الطلب علی الفور فلو أخر مع إمکانه بطلت شفعته علی رأی (2)
______________________________
سقوطها و الثانی إلی عدمه کما یأتی
(قوله) (فلو قال أخذت نصف الشقص فالأقوی بطلان الشفعة)
کما فی التذکرة و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأنه لا یستحق المأخوذ و إنما یستحق المجموع من حیث هو مجموع فلا یؤثر أخذه له بالنسبة إلیه و لا بالنسبة إلی الباقی أما بالنسبة إلیه فلعدم استحقاقه و أما بالنسبة إلی الباقی فإن ظهر منه إسقاط حقه منه فظاهر و إلا فقد حصل التراخی بأخذه فتبطل الشفعة فی الجمیع و غیر الأقوی هو احتمال الصحة بالنسبة إلی الجمیع قاله أبو یوسف لأن أخذ البعض یستلزم أخذ الجمیع لعدم صحة أخذه وحده و ضعف بمنع الاستلزام و جواز تعلق الغرض بالبعض خاصة و قال فی الدروس لو قال أخذت نصف الشقص خاصة بطلت لأن العفو عن البعض یبطلها أو یحتمل أن یکون ذلک أخذا للجمیع و لو اقتصر علی قوله أخذت نصفه فوجهان و أولی بالبقاء لأن أخذ البعض لا ینافی أخذ الکل إلا أن یؤدی إلی التراخی و هو تفصیل جید لم یتعرض له الخاصة و لا العامة و إنما المفروض فی کلام الجمیع ما إذا قال أخذت النصف کما سمعت
(قوله) (و یجب الطلب علی الفور فلو أخر مع إمکانه بطلت شفعته علی رأی)
القول بأن أخذ الشفعة علی الفور هو المشهور کما فی التذکرة و الأشهر کما فی الروضة و مذهب الأکثر کما فی المفاتیح و مذهب الشیخ و أتباعه و أکثر المتأخرین کما فی المسالک و علیه الفتوی کما فی التنقیح و إجماع الفرقة کما فی الخلاف و قد حکاه عنه کاشف الرموز و المصنف فی المختلف و الشهیدان فی غایة المراد و الدروس و المسالک و غیرهم ساکتین علیه و فی الریاض تارة أن الشهرة به عظیمة و أخری أنه المشهور و علیه عامة المتأخرین و هو خیرة النهایة و الخلاف و المبسوط صرح به فی عدة مواضع منه و الوسیلة و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الإیضاح و شرح الإرشاد للفخر و غایة المراد و الدروس و اللمعة و المقتصر و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و المفاتیح و هو المحکی عن أبی علی ولد الشیخ و الطبرسی و عن والد المصنف و سدید الدین و نجیب الدین و القاضی و لعله فی الکامل و إلا فلا تعرض له فی المهذب کما لا تعرض له فی المقنع و المقنعة و المراسم و فقه الراوندی و لا ترجیح فی التحریر و المهذب البارع کما هو عادته و مجمع البرهان و الکفایة و المخالفون القائلون بالتراخی و أنه لا تسقط إلا بالإسقاط أبو علی و علی بن الحسین الصدوق علی ما حکی عنهما و علم الهدی و أبو المکارم و ابن إدریس و هو ظاهر أبی الصلاح و فی الإنتصار الإجماع علیه و فی السرائر أنه أظهر بین الطائفة و قد نسب هذا القول فخر الإسلام إلی سلار و لیس له فی المراسم عین و لا أثر و لیعلم أن فی أثناء کلام الإنتصار إلماما بالفور کما فهمه منه فی الدروس کما ستسمع هذه کلمات الأصحاب (و أما) الأخبار فقد قال فی الدروس و نعم ما قال لم نظفر بنص قاطع من الجانبین ثم قال و لکن فی روایة علی بن مهزیار دلالة علی الفور مع اعتضادها بنفی الضرر عن المشتری لأنه إن تصرف کان معرضا للنقض و إن أهمل انتفت فائدة الملک انتهی (قلت) قد استدل أیضا بالروایة علی الفور المصنف فی التذکرة و المختلف و ولده و الشهیدان فی الحواشی و الروضة و المقداد و المحقق الثانی و یعضدها أیضا إن کانت فیها دلالة الأصل و إجماع الخلاف و الشهرة المعلومة و المنقولة و ما یظهر من التنقیح من دعوی الإجماع و الخبران العامیان إذ فی أحدهما الشفعة لمن واثبها و فی الثانی الشفعة کحل العقال و قد وسم هذا فی الدروس بالاشتهار و قد استدلوا أیضا بأنها حق مبنی علی التضییق لثبوتها فی بعض دون بعض و فی بعض العقود دون بعض و من استدل بالحسنة قال فی توجیه الاستدلال إنه حکم (ع) ببطلان الشفعة بعد مضی ثلاثة أیام و لو کانت علی التراخی لم تبطل بمضیها کما إذا لم یطالب إذ لیس للمطالبة أثر فی بطلانها لأنها سبب وجودها فلا یؤثر فی عدمها و زاد فی الإیضاح أنه لا قائل بالفرق فالقول به إحداث قول ثالث و هو باطل بإجماعنا و لعله أراد أن التعجیل بمثل ذلک و عدم إمهاله بما زاد عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 360
..........
______________________________
الثلاثة یقتضی فوریة الأخذ أما الزیادة علی الثلاثة فظاهر و أما الثلاثة فلا قائل بها و لا بالأقلّ منها فینبغی التراخی مطلقا و زاد بعضهم أنها لو کانت علی التراخی لم تبطل بمضی الثلاثة بل کانت تحتاج إلی تجدید الفسخ و هذا یقضی بأن الطلب فی الخبر بمعنی الأخذ و قد أجاب المتوقفون من جهة القائلین بالتراخی بأن التأخیر ثلاثة أیام أو دونها من دون عذر کما هو مورد الروایة ینافی الفوریة العرفیة التی اعتمدوها (قلت) قد قال فی الإیضاح إن التأخیر ثلاثة أیام للعذر و هو کذلک لأن تحصیل الثمن فی الحال یتعذر فی غالب العادات فلو شرط إحضاره فی الحال أدی إلی إسقاط الشفعة کما فی التذکرة ثم إن المقدس الأردبیلی استدل بآخرها علی القول بالتراخی و أجاب عن الاستدلال بها للفور بما یرجع حاصله إلی أن الحکم ببطلان الشفعة بعد الثلاثة لعله للعلم بعدم إرادة الشفیع المطالبة بالشفعة عرفا و عادة و أجاب شیخنا فی الریاض بأن الحکم بالبطلان لظهور عدم قدرته علی أداء الثمن و قال إن لم نقل بظهورها فی ضد ما ذکروه فلا ریب فی أنها علی ما ذکروه غیر دالة (قلت) من العجیب غفلة المستدلین و المجیبین عن مورد الروایة لأنها إنما وردت فیبین أخذ بالشفعة بقوله شفعت و نحوه و طلب الأنظار بالثمن و قد تسالمت الخصوم علی العمل بمضمونها فی ذلک و محل النزاع هنا من أخر الأخذ بالشفعة مع علمه بها إذا المراد بالمطالبة و الطلب فی الروایة قول المصنف و غیره یجب الطلب و المطالبة علی الفور فلو أخر بطل الأخذ بالشفعة لتضمنه الطلب کان یقول شفعت و نحوه و لیس المراد به فی الروایة الطلب المعروف لوجوه تقدم بیانها منها أنه إن کان مع اجتماع شرائط الأخذ نافی الفوریة و إن کان قبله لم یجب فالاستدلال بالروایة علی ما نحن فیه من هؤلاء الأجلاء کالجواب عنه فی غایة الغرابة إلا أن تقول إنهم یقولون إن المدار فی بطلان الشفعة فی الروایة علی تأخیر الثمن و إن کان بعد أخذه فإذا کان تأخیر الثمن ثلاثة أیام بعد الأخذ یبطلها کان تأخیر الأخذ و الثمن کذلک بل هو أولی لکنه إنما یتم علی المختار من أن دفع الثمن جزء مملک و أما علی القول بأنه یملک بالأخذ من دون دفع الثمن فلا لأنه قد یکون البطلان حینئذ مستندا للضرر اللاحق للمشتری بسبب رفع یده عن ملکه و عدم وصول ثمنه إلیه لا لمکان الفوریة فیحتاج إلی تجدید الفسخ و جماعة ممن استدل بالحسنة قال إنه یملک بالصیغة من دون حاجة إلی دفع الثمن فلیتأمل جیدا و کیف کان ففی باقی الأدلة بلاغ لکنها قد تضعف أما الأصل فبالعمومات و أمّا الضرر فإنه یجبر بضمان الشفیع الأرش إذا أمهله حتی بنی و زرع ثم أخذ و نقض و قلع و إن أرید به مجرد عدم الرغبة فی التعمیر فقد قال علم الهدی فی جبرانه بأنه یعرض المبیع علی الشفیع و یبذل تسلیمه إلیه فإما أن یتسلم أو یترک الشفعة فیزول الضرر عن المشتری فإن لم یفعل ذلک کان التفریط من قبله قیل و علی تقدیر عدم إمکان دفع هذا الضرر فالدلیل أخص من المدعی إلا أن تقول إنه لا قائل بالفصل و لکن للخصم أن یقول إن ذلک إنما ینفع حیث لا یمکن العکس فتأمل جیدا و أما دعوی بنائها علی التضییق فإن أرید بها العموم حتی فیما نحن فیه فأول ممنوع و إن أرید أنه ثابت فی الجملة أو فیما عدا المسألة فغیر نافع فیما نحن فیه و أما الخبران فعامیان کما فی التذکرة و ما وصفه فی الدروس بالشهرة فقد یکون حل العقال فیه کنایة عن الانتقال بمجرد الأخذ و إن تأخر فلا دلالة فیه و أما الإجماع فإنه معارض بمثله قال فی الریاض و اعتضاده بالشهرة غیر نافع بعد ظهور انعقادها بعد الحکایة و مرجوحیته بالموافقة للعامة و قال أیضا إن الشهرة معارضة بالموافقة للعامة (قلت) یدفع ذلک کله أن ثم الإجماع المعلوم من المتأخرین و المنقول فی ظاهر التنقیح فضلا عن إجماع الخلاف المعتضد بشهرتی التذکرة و الروضة المطلقتین و کذا المسالک حیث نسبه إلی الشیخ و أتباعه و التتبع یشهد بذلک إذا المخالفون الذین رأینا کتبهم إنما هم الذین لا یعلمون إلا بالقطعیات فهم معذورون علی أصولهم و أما أبو علی و علی بن الحسین فإنما نقل ذلک لنا عنهم و لیس النقل کالعیان و ما فی الریاض من أن الشهرة المتأخرة عن حکایة الإجماع لا تجبره و لا تعضده فغیر مسلم لأنها کما توهمه إذا کانت مخالفة له فکذلک تجبره إذا وافقته کما حرر فی
محله و قد تحرر فی فنه أن الخبر العامی إذا نقله أصحابنا و استدلوا به أنه یصح لنا العمل به و لا سیما إذا شهد مثل الشهید باشتهاره
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 361
..........
______________________________
و عساک تقول إن أکثر هؤلاء لم یلتفتوا إلیه قلنا أقصاه أنهم لم یذکروه علی أنا نحن لا مانع لنا عن العمل به و مع اشتهار القول بمضمونه عند المتقدمین و إطباق المتأخرین علیه و ما احتملناه فی معناه خلاف الظاهر و تضعیف الشهرة بموافقة العامة ضعیف لأن ذلک إنما هو فی الأخبار و الأقوال و الشهرات حیث تتعارض لاحتمال ورود الخبر مورد التقیة أو بناء القول أو الشهرة علی ذلک الخبر الوارد مورد التقیة لا فی نفس الشهرة حیث لا تعارضها أخری کأن یقال هذه الشهرة ضعیفة لا تجبر سندا و لا دلالة و لا تؤید إجماعا لموافقتها العامة و إن لم یعارضها أخری سلمنا أن إجماع الإنتصار معارضها لکن الأولی به حینئذ تضعیف إجماع الخلاف فقط لموافقة العامة علی أن العامة مختلفون فی المسألة أشد اختلاف لأن القول بأنها علی التراخی و لا تسقط إلا بالإسقاط و التصریح بالترک أحد أقوال الشافعیة و قول مالک و فی انقطاعه عنه روایتان إحداهما أنه یمتد إلی سنة فإن عفا و إلا کان للمشتری أن یرافعه إلی الحاکم و للشافعی قول آخر و هو إنما علی التأیید کالقصاص و لا یملک مرافعته للحاکم و قد قال ابن المنذر هذا القول قول جماعة من أهل العلم و آخر و هو أنها تمتد ثلاثة أیام و الحاصل أن للشافعی خمسة أقوال و له فی کل قول منها موافق و قد وافقه فی أنها علی الفور أبو حنیفة و ابن أبی لیلی و ابن شریک و حکی أبو الحسن عن أبی حنیفة أنها تمتد ثلاثة أیام و هو المحکی عن ابن أبی لیلی و حکی عنه أی أبی حنیفة محمد أنه علی شفعته أبدا بعد الإشهاد و قال محمد إذا ترکها شهرا بطلت و قال أبو یوسف إذا أمکنه أن یطالب عند القاضی فلم یفعل بطلت و عن الشعبی أن خیاره یمتد یوما إلی غیر ذلک مما حکی عنهم فی الإنتصار و المبسوط و الخلاف و التذکرة و أما حدیث الضرر فالجواب عنه بالعرض علیه فإما أن یترک أو یأخذ لیس بجید لأن إیجاب ذلک علی المشتری لنفع الشفیع لیس بأولی من القول بالفوریة و إسقاط حق الشفیع لنفع المشتری مع أن العرض إنما یثبت له أثر لو لم یعلم الشفیع أما إذا علم فالضرر اللاحق به حاصل من جهته علی أن الشفعة إذا کانت علی التراخی کان الشفیع أن یقول الحق لی متی شئت أخذته و لا یجب إلزامه بأخذه حالا فهذا من السید إلمام بالفور کما قاله الشهید فی جوابه ثم إن أقوی ما یستدل به للقول الآخر إنما هو إجماع الإنتصار و عمومات أخبار الباب و الاستصحاب و الأول معارض بمثله موهون بمخالفة بعض من عاصره له و أکثر من تأخر عنه و فی المختلف و غایة المراد أن دعواه الإجماع ممنوعة علی أنک قد عرفت ما فی کلامه من الإلمام بالفور و هو الأصل فی هذا القول و الثانی یخصص بجمیع أدلة القول الآخر و قد یعبر عنها أی العمومات بأصل عدم الفوریة و أما الاستصحاب فقد قرروه بأن البیع سبب فی استحقاق الشفعة و الأصل ثبوت الشی‌ء علی ما کان عملا بالاستصحاب و أجیب عنه فی المختلف و غایة المراد و التنقیح و المهذب البارع و کذا الإیضاح بأن المقتضی لثبوت الشفعة حدوث العلم بالبیع لأن نفسه و الحدوث یبطل فی زمان البقاء و إذا بطلت العلة بطل معلولها سلمنا لکن هل البیع سبب فی استحقاق الشفعة مطلقا أو فی استحقاقها علی الفور الأول ممنوع و هو محل النزاع و الثانی مسلم و هو المطلوب سلمنا لکن الاستصحاب ضعیف الدلالة سلمنا لکن مع معارضة غیره لا یبقی دلیلا و اقتصر فی الإیضاح فی رده علی أن الاستصحاب إنما هو فیما یقبله و لعله أراد أن حق الشفعة لیس من الأعراض القارة القابلة للبقاء و حاصله أنه فوری أو أراد ما قالوه من أن الحدوث یبطل فی زمن البقاء و الجمیع کما تری و قد قوی هذا القول فی الإنتصار بأن الحقوق فی أصول الشریعة و فی العقول لا تسقط بالإمساک عن طلبها کالودیعة و أمثالها فکیف خرج حق الشفعة عن أصول الأحکام الشرعیة و العقلیة و أجابوا بأنا لا نسلم أن مطلق الحقوق لا تبطل بالترک بل ذلک مختص بما عدا الفوریة و الفرق قائم بین الودیعة و الشفعة بحصول الضرر فی الثانی و أنت خبیر بأن الظاهر أن غرضه أن أکثرها لا تسقط و المشتبه یلحق بالأعم الأغلب فیکون أصلا بمعنی الراجح و هو حجة لأن العقل حکم علیه بحکم عام و هو قبح ترجیح المرجوح علی الراجح
فالجواب بمنع الغلبة غیر صحیح لأنه غیر موافق للواقع و لعلهم علی بعد أرادوه بقولهم إن مطلق الحقوق لا تبطل فیتعین الجواب بأن الأصل یعدل عنه للدلیل و قد جعل فی الإرشاد المطالبة علی الفور من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 362
و إن لم یفارق المجلس (1) و لا تجب مخالفة العادة فی المشی و لا قطع العبادة و إن کانت مندوبة و لا تقدیمه علی صلاة حضر وقتها (2)
______________________________
شرائط الشفعة و فیه مسامحة لأن ذلک لیس من شرائط الاستحقاق الذی هو الشفعة بل هو من شرائط وقوعها و عدم بطلانها
(قوله) (و إن لم یفارق المجلس)
هذا رد علی أبی حنیفة حیث ذهب فی جملة ما حکی عنه إلی أنها علی الفور إلا أنه یقدره بالمجلس بمعنی أنه إذا أخر لا لعذر لم تبطل شفعته ما لم یفارق المجلس و قد تقول فی المسألة فیما حکی عنه أقاویل کما تقدم
(قوله) (و لا تجب مخالفة العادة فی المشی و لا تقطع العبادة و إن کانت مندوبة و لا تقدیمه علی صلاة حضر وقتها)
قال فی المبسوط إذا ثبت أن له المطالبة فهی علی ما جرت العادة به فمتی بلغه وجوب الشفعة سار إلی المطالبة علی حسب العرف و العادة فإن لم یکن مشغولا بشی‌ء قام من وقته و إن کان مشغولا بشی‌ء کالصلاة و الطهارة و الأکل فحتی یفرغ و إن کان وقت الصلاة قد دخل فحتی یؤذن و یقیم و یصلی و یتطهر إن کان علی غیر طهر و إن کان البلاغ لیلا فحتی یصبح و لا یلزمه أن یجد سیره بل یمشی علی سجیة مشیه و لا یستعجل فیه و إن کان قادرا علی العجلة و إن کان راکبا فلا یرکض و لا یعدو بل یسیر علی سجیة مشیه لأنه هو العرف و العادة و نحوه ما فی الشرائع و التذکرة و الإرشاد و کذا التحریر و غیرها مما اختیر فیه الفوریة قال فی الشرائع تجب المبادرة إلی المطالبة عند العلم لکن علی ما جرت العادة به فلو کان متشاغلا بعبادة واجبة أو مندوبة لم یجب علیه قطعها و جاز له الصبر حتی یتمها إلی آخر ما قال و فی الإرشاد و التحریر لا یجب تجاوز العادة و المراد بالوجوب الوجوب الشرطی و استظهر فی جامع المقاصد أن من الأعذار التی یقضی بها العرف و العادة کالأکل و الصلاة شهود تشییع المؤمن و الجنازة و قضاء حاجته و طلب الحاجة و عیادة المریض و ما جری هذا المجری مما لم تجر العادة بالإعراض عنه و ربما کان الإعراض عنه موجبا للطعن و استظهر أیضا أن العجز عن التوکیل عند حصول هذه الأمور غیر شرط لعدم السقوط لقصر الزمان و عدم عد ذلک فی العادة منافیا للفور و نحوه ما فی الروضة و ستسمع ما فیه (هذا) و یستفاد من کلامهم فی المقام أی فی بیان العذر الذی لا تبطل معه الشفعة و أنه ضربان ضرب ینتظر زواله عن قرب و هو ما سمعته و ضرب لا ینتظر زواله عن قرب کالمرض و الحبس و الغیبة و هو ما سیأتی أمور (الأول) أنه یقبل منه دعوی وجود هذه الأعذار مع یمینه کما صرح به فی جامع المقاصد فی أثناء کلام له و أشار إلیه فی التذکرة فی المرض و الحبس و الغیبة و ینبغی الفرق بین ما لا یعرف إلا من قبله و بین ما یمکن إقامة البینة علیه إلا أن تقول إن الشفیع منکر لأنه موافق للأصل لأن الحق ثبت له و الأصل بقاؤه فالبینة علی المشتری (الثانی) أنه لا یشترط فی الأخذ حضور الشریک و لا الحاکم و لا العدلین للأصل و عدم الدلیل بل قال فی التذکرة إن ذلک غیر شرط عند أصحابنا إلا ما ستسمع عن المبسوط و التذکرة (الثالث) أنه لا یجب علیه عند اشتغاله بهذه الأعذار أو حصولها له أن یقول أخذت بالشفعة ثم بعد زوالها یمشی إلی المشتری لأنهم لم یذکروا ذلک أصلا (الرابع) أن ظاهر جماعة و صریح آخرین أن هذا المشی الواجب علیه الذی لا یجوز التأخیر عنه إنما هو للمشتری فالمصرح به المصنف فی التذکرة و الشهید الثانی فی المسالک (و یظهر) من الباقین ذلک لقولهم بعد ذلک إلا مع حضور المشتری عنده و لم یمنعه اشتغاله عن مطالبته فإنه إن ترک بطلت شفعته بل قال فی جامع المقاصد فی الفصل الرابع الظاهر أنه إنما یملک مع حضور المشتری أو وکیله کما أن الطلب لا یعتد به إلا مع حضور المشتری أو وکیله ثم قال إن القوم مطبقون علی وجوب السعی إلی المشتری و القائلون بالفوریة جعلوه علی الفور انتهی (و ستسمع) حال إجماعه هذا و قضیة ذلک کله أنه لا یکفی فی الضرب الأول الإشهاد و لا الحاکم و لا الأخذ بینه و بین اللّٰه عز و جل و لا التوکیل و لو کان الشفیع أجل جلیل فإن تم الإجماع فیما ذکره فهو الحجة و الأصل یقضی بذلک فی جمیع ما ذکر لکن قد یقال إن العمومات تقضی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 363
و لو أهمل المسافر بعد علمه السعی أو التوکیل مع إمکان أحدهما بطلت و لو عجز لم تسقط (1)
______________________________
بخلافه فی الضربین بل فی کلامهم فی مقامات أخر تصریح بخلافه فقد قال فی التذکرة قبل ذلک بثمانی قولهم لا یشترط فی تملک الشفیع الشفعة بالشقص حکم الحاکم و لا حضور الثمن أیضا و لا حضور المشتری و رضاه عند علمائنا ثم أخذ فی الاحتجاج علی ذلک و قال إن الأخذ بالشفعة کالرد بالعیب لا یحتاج إلی حضور المشتری و رضاه و قال أیضا لو لم یمض إلی المشتری و مضی إلی الحاکم لم یکن مقصرا فی الطلب و قال فی المبسوط بعد ما حکیناه عنه بثلاث عشرة قائمة إذا وجبت له الشفعة فسار إلی المطالبة علی العادة قال قوم إن أتی المشتری فطالبه فهو علی شفعته و إن ترکه و مضی إلی الحاکم فطالبه بها عنده فهو علی شفعته عند قوم و قال قوم تبطل شفعته فإن ترک الحاکم و المشتری معا و مضی فأشهد علی نفسه أنه علی المطالبة بطلت شفعته و قال أبو حنیفة لا تبطل و یکون علی المطالبة بها أبدا و قال من خالفه إنه غلط لأنه ترک المطالبة مع القدرة علیها و قول أبی حنیفة أقوی لأنه لا دلیل علی بطلانها انتهی (و حینئذ) فقد یقال إن الأشبه بأصول المذهب لا أصول الباب و بإطلاق أخبار الباب و ما حکاه فی التذکرة عن علمائنا أنه یکتفی بالأخذ فورا فیما بینه و بین ربه عز و جل لأن الملک إذا کان یکفی فیه القول أثر الملک أین ما وقع کالفسخ لذی الخیار ثم إنه یخیر المشتری بعد ذلک فی الضربین خصوصا مع العذر و إنه یقبل قوله فی ذلک کما هو خیرة مولانا المقدس الأردبیلی و قد نقید ذلک بما إذا لم یحصل ضرر علی المشتری و لیس بشی‌ء لما سمعته من إجماع جامع المقاصد لأن المستفاد منه أنه لا بد فی التملک من حضور المشتری أو وکیله و لأنه علی تقدیر التسلیم لا بد له من الذهاب إلیه بنفسه أو وکیله إن قلنا بکفایة التوکیل کما یقتضیه أصول المذهب لیدفع له الثمن فورا إن کان علم بمقداره لأن دفعه واجب فورا و به یتم الملک علی المختار و إن لم یعلم بمقداره لا بد من الذهاب إلیه کذلک لئلا یکون أخذه فاسدا عندهم و علی هذا لا یتجه الجمع بین کلماتهم بأن یقال إن الشفیع إذا أراد الأخذ من المشتری لیدفع عن نفسه ضرر الأرش و عن المشتری ضرر نقض البنیان فی بعض الصور فلیبادر علی مجری العرف و العادة کما ذکروا و إن اختار الأخذ فیما بینه و بین اللّٰه عز و جل کان له ذلک ما لم یتضرر المشتری بذلک فلیلحظ ذلک (و قد) عرفت المراد بالطلب فی کلامهم فی المسألة و نظائرها من أنه الأخذ بالشفعة قولا أو فعلا لکن لا بد من أن یفرق بین الطلب و التملک فی المقام و به تلتئم الکلمة بأن یقال إن التملک بمعنی إنشاء الصیغة لا یشترط فیه حضور المشتری و لکن لا بد له من الطلب أی السعی و الذهاب لدفع الثمن أو العلم بمقداره و قد یجمع بین کلامیه فی التذکرة بلا خلاف رأییه بأن دفع الثمن جزء مملک أولا و لا یخفی ما فی إجماع جامع المقاصد من أن القائلین بالتراخی و الفور مطبقون علی وجوب السعی إلی المشتری لأن القائلین بالتراخی لم یأت واحد منهم بما یؤمی إلی ذلک أصلا علی أن الأمر إذا کان علی التراخی کان للشفیع أن یقول لا أسعی إلیه أصلا و إنما إذا شاهدته أخذت بالشفعة (الخامس) أنه یستفاد من کثیر مما ذکروه فی المقام من أنه لا ینافی الفوریة العرفیة أن فوریة الباب غیر فوریة غیره من الأبواب و غیر فوریة الأصولیین فضلا عن الفوریة اللغویة و لعلها غیر الفوریة المستفادة من قوله (ص) الشفعة کحل العقال و الشفعة لمن واثبها إلا أن تقول إن الفوریة فی الجمیع واحدة و العذر لا ینافیها و إعذار کل فوریة بحسب متعلقها و یأتی تمام الکلام عند شرح قوله و لو ترک لکثرة الثمن
(قوله) (و لو أهمل المسافر بعد علمه السعی أو التوکیل مع إمکان أحدهما بطلت و لو عجز لم تسقط)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و هذا هو القسم الثانی من الأعذار و هی التی لا ینتظر زوالها عن قرب کالغیبة و المرض و الحبس و الاعتکاف و تمریض المریض فإذا أهمل أحدهما السعی و التوکیل مع تمکنه من أحدهما بطلت شفعته و لا یکون سفره و لا مرضه و لا حبسه عذرا مع تمکنه من التوکیل فیه لمکان طول المدة و عدم المسامحة فی مثله و لو عجز عن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 364
و إن لم یشهد علی المطالبة (1) ثم تجب المبادرة إلی أحدهما فی أول أوقات الإمکان (2) و انتظار الصبح و دفع الجوع و العطش بالأکل و الشرب و إغلاق الباب و الخروج من الحمام و الأذان و الإقامة و سنن الصلاة و انتظار الجماعة أعذار (3) إلا مع حضور المشتری و عدم اشتغاله بالطلب عن هذه الأشیاء (3) و یبدأ بالسلام و الدعاء (5)
______________________________
الأمرین معا لم تسقط شفعته لعدم التقصیر و قال فی جامع المقاصد و لا یخفی أن قول المصنف لو أهمل السعی أو التوکیل لیس بجید لأن البطلان یتحقق مع إهمالهما لا مع إهمال أحدهما (قلت) قوله بعد مع إمکان أحدهما یدفع ما أورده لأن مراده أنه إذا أهمل أحدهما مع إمکانه و امتناع الآخر بطلت شفعته و لا ریب فی ذلک
(قوله) (و إن لم یشهد علی المطالبة)
کما فی المبسوط و ما ذکر بعده آنفا للأصل و عدم الدلیل و لأن فائدة الإشهاد ثبوت العذر و هو یثبت بما یأتی بل ظاهر المسالک الإجماع علیه و قال فی الإیضاح فی الفصل الرابع أن الأصل البطلان إذ لم یشهد لأن الإشهاد قائم مقام الطلب فترکه کترکه و أن الترک أعمّ من أن یکون لعذر أو لا و لا یعلم الأول إلا بالإشهاد و الشفعة علی خلاف الأصل أی فیکون المشتری مدعیا و المقدمة الأولی ممنوعة سواء أراد بالطلب السعی أو الأخذ بالشفعة و یثبت العذر بإقرار المشتری أو یمین الشفیع لأن الأصل معه فلا أثر لترکه و أصله معارض بالاستصحاب و مقطوع بعمومات الباب فیصیر الشفیع منکرا فیقبل یمینه (نعم) لو قلنا بأن الأخذ بالشفعة لا یتوقف علی دفع الثمن و لا یتوقف التملک علی حضور المشتری أمکن القول بوجوب الإشهاد و فی کلام التذکرة فی موضع آخر ما یدل علی اعتبار الإشهاد قال لو لم یتمکن من المصیر إلی أحدهما یرید المشتری و القاضی و لا من الإشهاد فهل یؤمر أن یقول تملکت الشقص أو أخذته الأقرب ذلک لأن الواجب الطلب عند القاضی أو المشتری فإذا فات القید لم یسقط الآخر و هذا منه بناء علی ما سلف له فی أحد قولیه من أنه لا یتوقف التملک علی حضور المشتری و لا علی تسلیم الثمن
(قوله) (ثم تجب المبادرة إلی أحدهما فی أول أوقات الإمکان)
أی یجب الأخذ فی الأخذ و مقدماته من سعی أو توکیل حیث یتوقف علیها علی الوجه المعتاد لا المبادرة بکل وجه ممکن کما تقدم علی المسافر و نحوه من أقسام القسم الثانی بعد زوال عذره و تمکنه من السعی أو التوکیل فإن أمکنه السعی تخیر بینه و بین التوکیل و لو تمکن من التوکیل فقط تعین و لو قصر الوکیل فی الأخذ لم یکن تقصیرا من الموکل
(قوله) (و انتظار الصبح و دفع الجوع و العطش بالأکل و الشرب و إغلاق الباب و الخروج من الحمام و الأذان و الإقامة و سنن الصلاة و انتظار الجماعة أعذار)
و کذا انتظار الرفقة حیث یکون الطریق مخوفا لیصحبها هو أو وکیله و زوال الحر و البرد المفرطین و لبس ثیابه و خفه و نحو ذلک مما هو من أقسام القسم الأول
(قوله) (إلا مع حضور المشتری و عدم اشتغاله بالطلب عن هذه الأشیاء)
فإنها حینئذ لا تعد أعذارا فتسقط شفعته و به صرح جماعة کما تقدم التنبیه علیه
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌6، ص: 364
(قوله) (و یبدأ بالسلام و الدعاء)
کما فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک لما رواه فی التذکرة من قوله (ص) من بدأ بالکلام قبل السلام فلا تجیبوه و لعموم الأمر بالسلام و جریان العادة به و کذلک الدعاء المتعارف لأنه لو ابتدأ بالطلب قبلهما کان نقصا فی حقه (فروع ذکرت فی المقام الأول) لو جهل استحقاق الشفعة ففی الدروس و جامع المقاصد أنه یبقی حقه و لا تبطل شفعته لعدم الدلیل و عدم التقصیر و قیده فی التذکرة و کذا الروضة بما إذا کان قریب العهد بالإسلام أو نشأ فی بریة بین قوم لا یعرفون الأحکام و تردد فی التحریر و الأشبه بأصول المذهب ما فی التذکرة کما ذکرناه غیر مرة (الثانی) لو علم بثبوتها و جهل کونه علی الفور ففی الدروس أنه عذر فیمن یمکن ذلک فی حقه فیبقی حقه و نحوه ما فی التذکرة و الروضة لما سمعت و فی جامع المقاصد أن الظاهر السقوط و هو أوفق بالقواعد (الثالث) قال فی الدروس و الروضة إن النسیان عذر و تردد فی ذلک فی التحریر سواء نسی البیع أو نسی المطالبة و الأصح أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 365
و إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد (1) فإن کان مثلیا فعلی الشفیع مثله (2) و إن کان من ذوات القیم فعلیه قیمته یوم العقد علی رأی سواء کان مثل قیمة المشفوع أو لا (5)
______________________________
لیس عذرا لأن المشهور أنه مقدور کما بیناه فی باب الودیعة
(قوله) (و إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد)
هذا مما اتفق علیه الخاصة و العامة طفحت بذلک عباراتهم و صرحت به روایاتهم فقد روی العامة عن جابر أن النبی (ص) قال هو أحق به بالثمن و فی خبر الغنوی هو أحق بها من غیره بالثمن و لا مخالفة فیه للاعتبار و قوانین الشریعة إلا ما لعله یقال إن الشفیع استحقه بغیر اختیار مالکه لحاجته إلیه فکان یجب أن یستحقه بالقیمة کالمضطر إلی طعام غیره و فیه أن المضطر إنما استحقه لمکان الحاجة من دون سبق معاملة مع المالک أو الحاکم فالمرجع فی بدله حینئذ إلی القیمة و الشفیع استحقه بسبب البیع الواقع علی العوض المعلوم فوجب أن یکون بالعوض الثابت بالبیع و لو کان یستحقه به و بالهبة و الإرث و نحو ذلک لربما اتجه ذلک و الأصل فی ذلک الإجماع و الأخبار و هذا بیان موافقة الاعتبار
(قوله) (فإن کان مثلیا فعلی الشفیع مثله)
بلا خلاف کما فی الخلاف و المبسوط و غایة المراد و المسالک و المراد نفیه فی الأولین بین المسلمین و إجماعا کما فی المختلف و الإیضاح و غایة المراد أیضا و المهذب البارع و التنقیح و جامع المقاصد و مجمع البرهان و غیرها و الأصل فی ذلک قبل ذلک الأخبار و الاعتبار لأن الشفیع یأخذ الشقص بالثمن کما صرحت به أخبار الطرفین کما سمعت و خصوصیات الشخص غیر مرادة غالبا قطعا فالمراد المثل لمساواته لما دفعه المشتری فی غالب الأوصاف و الخواص و ستسمع الکلام فی هذه الأخبار
(قوله) (و إن کان من ذوات القیم فعلیه قیمته یوم العقد علی رأی سواء کان مثل قیمة المشفوع أو لا)
أخذه بقیمته إن کان قیمیا خیرة المقنعة و المبسوط و الکافی و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و الإرشاد و التبصرة و الدروس و اللمعة و المقتصر و التنقیح و المسالک و الروضة و المفاتیح و فی السرائر أنه الأظهر بین الأصحاب و فی التحریر و المسالک أنه مذهب الأکثر و فی الریاض أنه أشهر و علیه عامة من تأخر و ستعرف ما فیه و فی الدروس أن القولین مشهوران و به قال أبو حنیفة و الشافعی و مالک و القول بسقوط الشفعة خیرة الخلاف و الوسیلة و المختلف و جامع المقاصد و تعلیق الإرشاد و الکفایة و هو ظاهر الإیضاح و میل إلیه فی التحریر و مجمع البرهان و هو المحکی عن الطبرسی و قد یشعر به کلام النهایة و المهذب و قد سمعت أنه قال فی الدروس إنه و الأول مشهوران و لعله أراد أنهما معروفان و إلا فما کان لیدعی مخالفة ما یشاهده بالعیان و دعوی أنه لعله وجد القول الآخر لجماعة لم نطلع علیهم لأنه کثیرا ما یأتی فی غایة المراد بأناس لم تصل إلینا کتبهم و لم نعرف أسماءهم إلا منه یدفعها أنه فی غایة المراد إنما نسب القول الآخر إلی الشیخ فی الخلاف و ابن حمزة و الطبرسی و المصنف فی المختلف و لو وجد غیرهم لذکره کما هو واضح و هذا ینفع فیما یأتی قریبا و فی الخلاف الإجماع علیه و فی جامع المقاصد أن الروایة نص فیه و نحوه ما فی التحریر و به قال سواد القاضی و الحسن البصری و لا ترجیح فی جامع الشرائع و غایة المراد و لا یظهر من المراسم و فقه الراوندی شی‌ء من القولین و لا ترجیح لأحدهما بموافقة العامة أو مخالفتها لأنه قد قال بکل قوم کما عرفت و نفی أبو علی الشفعة إلا أن یأتی الشفیع بعین الثمن و قال فی الدروس إن فی روایة هارون الغنوی به إلماما و فی الإیضاح أن الإجماع علی خلافه (حجة) القول الأول عموم الأدلة و قیام القیمة مقام العوض المدفوع غالبا و العلة أو الحکمة التی استندوا إلیها جمیعا فی عدة مواضع علی سبیل الحجة أو التقویة غالبا و یزید بالنسبة إلینا اعتضاده بالشهرة المعلومة و المنقولة مع فتوی المفید به فی المقنعة التی هی متون أخبار و عمل من لا یعمل إلا بالقطعیات کأبی الصلاح و أبی المکارم و أبی عبد اللّٰه مع موافقة الاعتبار و إلا لذهبت الشفعة آخر الدهر لأنه یضاف إلی الثمن قل أو کثر بعض القیمی و بذلک یتقوی الظن بعموم الأدلة مضافا إلی ما ستعرفه من حال الخبر الذی هو الأصل فی القول الآخر و وهن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 366
..........
______________________________
إجماع الخلاف بمخالفته هو له فی المبسوط المتأخر عنه و مخالفة بعض من عاصره کالمفید و التقی و أکثر من تأخر عنه له (و حجة) القول الثانی إجماع الخلاف و الأخبار المرسلة فیه و ما رواه الفقیه فی الصحیح و الشیخ فی الموثق و ما حکی عن قرب الإسناد و فی الصحیح عن أبی عبد اللّٰه (ع) فی رجل اشتری دارا برقیق و متاع و بز و جوهر قال لیس لأحد فیها شفعة و استدل علیه فی المختلف بقول الصادق (ع) فی الحسن الشفعة فی البیوع إن کان شریکا فهو أحق بها من غیره بالثمن (و ربما) استدل بالصحیح عن رجل تزوج امرأة علی بیت فی داره و له فی تلک الدار شرکاء قال جائز له و لها و لا شفعة لأحد من شرکائها علیها و بأن الأصل عدم التسلط علی مال الغیر إلا فی محل الاتفاق و بأنها معاوضته غیر مرضی بها فتبطل و ما یقال إن التراضی فی الشفعة غیر شرط فجوابه أنه فی المثل لا أثر للسخط و عدم الرضا لأنه یبذل ما یساویه فی المصلحة بخلاف القیمی فإن المشتری إنما بذل عرضه بإزاء العین المطلوبة فإذا فاتت دفع عرضه إلیه (قلت) أما إجماع الخلاف فقد عرفت الحال فیه و أما أخباره فلا جابر لها و شهرة الدروس قد عرفت حالها سلمنا لکن الوجه فی خبر الشهرة أن العاملین بالخبر وجدوا قرائن دلتهم علی صدقه و صحة العمل به و لما کان المشهور أیضا عدم العمل به مع رؤیتهم له و إعراضهم عنه إلی العمل بالعمومات قضی ذلک أنهم وجدوا قرائن ردتهم عن العمل به فحصل التعارض بالنسبة إلینا فإن أغضیا عن الترجیح قلنا تساقطا و رجع الأمر إلی أنهما کأن لم یکونا فلا جابر (و أما) الخبر الأول فقد رواه مرتین کاشف الرموز فی رجل اشتری دراهم برقیق و متاع الخبر بل ظاهره أنه لا یعرف فیها لفظ الدار فیها أصلا قال فی شرح قوله فی النافع و قیل تسقط الشفعة استنادا إلی روایة فیها احتمال ما نصه قال فیها احتمال لأنها مقصورة علی من اشتری دراهم برقیق و متاع و بز و جوهر فالتعدی إلی غیر ذلک من المحتمل و کذا یحتمل أن تکون الشرکة فی الدراهم انتهی و کلامه کالصریح فی أنه لیس هناک دار و إلا لما احتمل هذین الاحتمالین لأنه لا مناص له عنهما لأن کان الخبر صحیحا لیس فیه فیما وجده لفظ دار و هو من العلماء المتقدمین الکبار ممن إذا قال یسمع فلا بد أن یکون قد تأمل و تتبع فقد حصل و هن فی الخبر من هذه الجهة و فیه أیضا أنه لیس فیه تصریح بأن المانع من جهة القیمة فجاز أن یکون نفی الشفعة فیه إمّا عن الجار لأنه لم یذکر فیه أن للبائع فی الدار شریکا أو لکونها غیر قابلة القسمة و الحاصل أن المانع من الشفعة غیر مذکور فی الخبر و أسباب المنع کثیرة کما قاله الفاضل المقداد و جماعة (و أما) ما فی مجمع البرهان مما حاصله من أن الظاهر أن السؤال فیها إنما هو من حیث الشراء بذلک الثمن و لو کان المراد من السؤال معنی آخر ککون الدار لا شریک فیها و أن المراد نفی الشفعة بالجوار لما کان لذکر القیمة وجه و لکان حق السؤال التصریح بذلک بعبارة أخری تؤدی ذلک ففیه أن الظاهر المتبادر من الدار جمیعها و أن الظاهر من السؤال ما ذکرت و نفی الشفعة فیها یحتمل أن یکون مستندا إلی هذا و إلی هذا فیحتمل أن یکون تجوز بالدار اعتمادا علی قرینة حالیة و یحتمل أن یکون أراد بیان حال المشتری فی السؤال و أنه تکلف و دفع فی ثمنها ما یقدر علیه و ما هو تحت یده و لذلک خلط فی السؤال بین الخاص و العام معرضا بشکایة حاله و أن جاره یرید أن یشفع فیها أخذا بقول أبی حنیفة و الثوری و ابن شبرمة و ابن أبی لیلی الذین هم قضاة الکوفة فی عصر علی بن رئاب فقال (ع) لا شفعة لأحد علیها غیر متق منهم لمخالفة عمر و عثمان و سعید بن المسیب و یحیی بن سعد الأنصاری و ربیعة المشهور و غیرهم لهم و لعل هذا أظهر لأن الأصل عدم القرینة الحالیة علی أن المراد بالدار بعضها سلمنا فلا أقل من أن یکون مجملا سلمنا الظهور لکنه لا یقوی علی معارضة العمومات المعتضدة بما عرفت علی أنه لو کان کذلک ما أعرض عنه المعظم بل ما رأینا أحدا استدل به تصریحا قبل المصنف فی التحریر و المختلف و قد سمعت ما فی النافع من
أن فیه احتمالا و کلام کاشف الرموز و الشیخ فی الخلاف قد یکون أراد غیرها فالروایة التی هذا حالها من اختلاف المتن و إجمال الدلالة و إعراض معظم الأصحاب عنها مع صحة سندها تارة و قوته أخری و تعددها فی الجوامع العظام کیف یستند إلیها و یدعی أنها نص فی الباب و یعرض بها عن تلک الأدلة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 367
سواء کان مثل قیمة المشفوع أم لا (1) و لا یلزمه الدلالة و الوکالة و غیرهما من المؤمن (2) و لو زاد المشتری فی الثمن بعد العقد لم تلحق الزیادة و إن کان فی مدة الخیار علی رأی (3)
______________________________
و قد تقرر فی فنه أن الخبر إذا صح و تکرر فی الجوامع العظام بحیث یعلم أن الأصحاب رأوه و أعرضوا عنه لم یصح الاعتماد علیه و الاستناد إلیه (و من ذلک) یعلم الحال فی الأصل و الدلیل الاعتباری الذی ذکرناه لهم أخیرا و أما الخبران الأخیران فقد استدل بأولهما فی المختلف بخیال أن الأحقیة بالثمن إنما تتحقق فی المثلی لأن الحقیقة غیر مرادة إجماعا و أقرب المجازات هو المثل فقد أجاب عنه فی مجمع البرهان بأجوبة أصحها أنها محمولة علی الغالب من أن القیمة ثمن و أجاب فی المسالک بما هو محل نظر کبقیة أجوبة مجمع البرهان و أما الثانی فلیس مما نحن فیه لأن المفروض فیه انتقال المشفوع بما عدا البیع و لعله لم یبق بعد الیوم فی المسألة إشکال و قد جزم المصنف بأنه تلزمه قیمته یوم العقد و هو خیرة الخلاف و المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و غایة المراد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأنه وقت استحقاق الثمن فحیث لا یمکن الأخذ به تعتبر قیمته حینئذ و حکی القول بأنه یلزمه قیمته وقت الأخذ و لم نجد القائل به و لعله قول مالک حیث قال بلزومها وقت المحاکمة لوجوبه حینئذ علی الشفیع فتعتبر قیمته وقت الوجوب حیث تتعذر العین و فی غایة المراد أنه لا وجه له و رماه غیره بالضعف و قوی فی الإیضاح لزوم أعلی القیم من یوم العقد إلی یوم الدفع و هو خلاف ما حکاه عنه المحقق الثانی و غیره من أنه الأعلی من وقت العقد إلی وقت الأخذ إن أرادوا الأخذ بالشفعة فتأمل و احتج علیه فی الإیضاح بأنه أخذ قهری کالغصب و فی غایة المراد أنه لا وجه له و رماه غیره بالضعف
(قوله) (سواء کان مثل قیمة المشفوع أم لا)
أی سواء کان الثمن الذی جری علیه العقد هو ثمن المثل للمشفوع أی مثل قیمته أم ناقصا أم زائدا لتناول إطلاق الثمن له فی النص
(قوله) (و لا یلزمه الدلالة و الوکالة و غیرهما من المؤن)
کما فی الشرائع و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و غیرها لأنها لیست من الثمن و إن کانت من توابعه و أشار بقوله و غیرهما إلی أجرة النقاد و الوزان و غیر ذلک
(قوله) (و لو زاد المشتری فی الثمن بعد العقد لم تلحق الزیادة و إن کان فی مدة الخیار علی رأی)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و ظاهر التذکرة الإجماع علیه لأن المشتری یملکه بمجرد العقد فلا عبرة بما یزاد و ینقص بعده و المخالف الشیخ فی المبسوط حیث حکم بإلحاق الزیادة و النقصان بالثمن فی مدة الخیار محتجا بأنه بمنزلة ما یفعل حال العقد لأن الشفیع یأخذ بالثمن الذی یستقر علیه العقد و معناه أن هذا هو الذی استقر علیه و هذا التعلیل لا یدل علی أن حکمه هنا بالإلحاق مبنی علی ظاهر مذهبه فی البیع من أن الملک لا ینتقل إلی المشتری إلا بانقضاء الخیار لأنه أعمّ منه لکن الجماعة فهموا منه أنه بنی الحکم فیما هنا علی ما هنالک و لو کان کذلک لخص الحکم بما إذا کان الخیار للبائع أو لهما لأنا قد حکینا عنه فی الباب عند شرح قوله فی آخر الفصل الأول و الأقرب عدم اشتراط اللزوم أن الخیار إن کان للمشتری وحده ینتقل إلیه الملک و إن کنا قد تأولناه له فی باب الخیار نعم فی خیار الخلاف أن الملک یزول عن البائع إذا کان الخیار للمشتری و لا ینتقل إلی المشتری إلا بعد انقضاء الخیار و لعله إلی ما فی المبسوط أشار فی الشرائع بقوله و قال الشیخ یلحق بالعقد لأنه بمنزلة ما یفعل فی العقد و هو یشکل علی القول بانتقال الملک بالعقد إذ الظاهر أن مراده أن إطلاق الشیخ إلحاق الزیادة و النقیصة بالثمن فی زمن الخیار لا یتم علی تفصیله مطلقا لأنه یتمشی علی تقدیر کون الخیار للبائع أولهما لعدم الانتقال أما علی تقدیر کون الخیار للمشتری فیشکل علی مذهبه من انتقال الملک إلیه هذا و ینسحب علی قول الشیخ أنه لو کان الثمن غیر مثلی وجوب القیمة یوم انقضاء الخیار (و لا یخفی) أنه یلزم علی قول الشیخ إن کل زیادة فی زمن الخیار بعد العقد تصیر ثمنا و تدخل فی العقد من دون صیغة و لا عقد و إن لم تفد هذه الزیادة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 368
و لا یسقط عنه ما یحطه البائع و إن کان فی مدة الخیار (1) و یسقط أرش العیب إن أخذه المشتری (2) و لو کان الثمن مؤجلا فللشفیع الأخذ کذلک بعد إقامة کفیل إذا لم یکن ملیا (3)
______________________________
فائدة فی حال التعلق حیث یکون البائع خیار و لا فی حال التزلزل حیث یکون الخیار للمشتری علی ما فی الخلاف
(قوله) (و لا یسقط عنه ما یحطه البائع و إن کان فی مدة الخیار)
کما فی السرائر و الشرائع و جمیع ما ذکر بعدها فی المسألة المتقدمة ما عدا الإرشاد فإنه لم یتعرض فیه لهذه و ظاهر الإیضاح الإجماع علیه حیث قال عندنا و المخالف فی هذه أیضا الشیخ کما عرفت
(قوله) (و یسقط أرش العیب إن أخذه المشتری)
کما فی التذکرة و الإرشاد و جامع المقاصد و مجمع البرهان و المراد أن أرش العیب یسقط من الثمن عن الشفیع إذا أخذه المشتری من البائع و وجهه أنه جزء من الثمن فإذا أخذه المشتری کان الثمن هو ما یبقی بعده و أما إذا أسقطه و لم یأخذ الأرش فله الأخذ بجمیع الثمن لا یحذف الأرش أو الترک بالکلیة لأن الثمن حینئذ قد صار ما وقع علیه العقد من غیر نقصان و به صرح فی الإرشاد و غیره و لا یفرق فی ذلک بین کون الثمن فی مقابلة الأجزاء أو فی مقابلة المجموع لأنه بعد رضاه بالعیب یصیر الکل ثمنا و هو مما لا خلاف فیه
(قوله) (و لو کان الثمن مؤجلا فللشفیع الأخذ کذلک بعد إقامة کفیل إذا لم یکن ملیا)
کما فی المقنعة و النهایة و المهذب و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التذکرة و التحریر و الإرشاد و المختلف و الإیضاح و الدروس و المقتصر و جامع المقاصد و کذا مجمع البرهان و لعله قد یظهر من التنقیح و المهذب البارع و المسالک و هو قول الأکثر کما فی جامع المقاصد و الأشهر کما فی المسالک و علیه عامة من تأخر کما فی الریاض و قد یلوح من جامع المقاصد الإجماع حیث قال و الذی صرحوا به و فی الخلاف نسبته إلی قوم من أصحابنا و هو یرشد أن به قائلا غیر المفید ممن تقدم علیه و بهذا القول قال أحمد و مالک و الشافعی فی القدیم و فی المقنعة تقیید التضمین الذی هو المراد من الکفیل فی العبارة و غیرها بما إذا کان ثقة و فی التذکرة تقیید الشفیع الملی بکونه موثوقا به و عبارة المختلف فی جوابه عن حجة الشیخ کما ستسمع قد تعطی أنه متی طلب المشتری من الشفیع ضمینا أجیب إلیه و استوجهه فی جامع المقاصد لو کان به مصرح و فی الغنیة أن هذا لا یتفرع علی مذهب من قال من أصحابنا إن حق الشفعة لا یسقط بالتأخیر و هو ممن قال به و المخالف الشیخ فی الخلاف و المبسوط و أبو علی و الطبرسی فیما حکی عنهما فقالوا إن الشفیع یتخیر بین أن یأخذ بجمیع الثمن حالا أو یصبر إلی انقضاء الأجل أو یأخذ بالثمن فی وقت حلوله و به قال أبو حنیفة و الشافعی فی الجدید و قال فی الخلاف أیضا إن ما ذکره فی النهایة قوی و لا ترجیح فی الکفایة و ذهب فی الریاض إلی أنه یخیر بین الأمور الثلاثة إن لم یکن إحداث قول ثلث و ستعرف أنه لیس بشی‌ء و لأنه إحداث قول ثالث حجة الأولین أن الشفیع بمنزلة المشتری و لیس للمشتری أکثر من حقه لا قدرا و لا أجلا و لکن إن لم یکن الشفیع ملیا کان له أن یطلب منه إقامة ضمین و إن لم یمکن البائع قد أخذ منه ضمینا لمکان قهره و خوف ضرره و نظرهم فی ذلک إلی حسنة الغنوی فإنها قد دلت علی استحقاق الشفعة بالثمن و المراد المماثل قطعا و لنا تتحقق المماثلة بالمساواة فی الأجل لأنه له قسط من الثمن و هذا یدل علی عدم وجوب تعجیل الثمن علی الشفیع هنا للعذر (و أما) الفوریة فی أخذ الشقص فإنما صارت من أدلة الفور و احتمال أن مراعاة مال المشتری و ثمنه عن الذهاب عذر یوجب الإخلال بالفور و لهذا لم یجعل الشیخ فی الخلاف و المبسوط الإخلال بالفوریة هنا موجبا لسقوط الشفعة و هو ممن یری فیها أنها علی الفور فمدفوع بأنا نجمع بین الحقین فنراعی الفوریة بإلزامه بأخذ الشقص فورا و نراعی حفظ مال المشتری عن الذهاب بأخذ الکفیل منه مطلقا أو مع عدم الملائة فکان مذهب الأصحاب متوجها علی القول بالفوریة و یجب علی القائلین بالتراخی کصاحب الغنیة و صاحب السرائر أن یقولا بمقالة الشیخ و بذلک یظهر لک ما احتج به فی المختلف و تبعه الجماعة بقوله إن حق الشفعة علی الفور فترک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 369
و لبس له الأخذ عند الأجل علی رأی (1) و لو مات المشتری حل الثمن علیه دون الشفیع (2)
______________________________
الطلب إلی الأجل تأخیر للطلب و هو مسقط للشفعة و أداء الثمن فی الحال زیادة صفة فی الثمن و هی غیر واجبة علی الشفیع فالقول الثانی یستلزم أحد المحذورین أما إسقاط الشفعة علی تقدیر ثبوتها أو التزام الشفیع بزیادة لا موجب لها و کلاهما باطل بیان الملازمة أنا إن جوزنا له لتأخیر لزم الأول و هو باطل لما تقدم من أنها علی الفور و إن لم نجوز له ذلک ألزمناه بزیادة صفة هی تعجیل الثمن من غیر موجب انتهی إذ فیه أن تجویز أحد الأمرین علی التعیین غیر تجویزهما علی التخییر و الخصم قائل بالتخییر فله عنده أن یأخذ عند الأجل مراعاة للمشتری فهی عذر و أن یأخذ حالا و یکون هو أسقط حقه من التأجیل و لیس تلک إلا أن تقول له خیره بین ما نقول أیضا أو ألزمه به و هو قائل بأنه مخیر بین ما تقوله و بین الأمرین الآخرین لأنه إذا أباح له تعجیل الأخذ و تعجیل الثمن أباح له قطعا تعجیل الأخذ و إقامة الکفیل و بذلک یظهر لک ما فی الریاض من احتمال کونه قولا خطأ إلا أن تتأمل فی الملازمة التی قطعنا بها و أما إلزامه بما یقول فإنه یقول لا یلزمنی ذلک لأن التأخیر هنا لعذر و هو حفظ مال المشتری و الإعذار لا تنافی الفوریة فهو مخیر عنده بین الأمور الثلاثة و حجتک و إلزامک لم تتعرض فیهما لبیان الوجه فی الکفیل فکان الکفیل کتعجیل الثمن فلا بد لتمامیة الحجة و الإلزام من بیان أن فی إقامة الکفیل جمعا بین الحقین کما ذکرناه و لا کذلک تعجیل الثمن إلا أن تقول إن ذلک مراده فی المختلف لأنه أشار إلی ذلک فی جواب حجة الشیخ حیث (قال) احتج فی الخلاف بأن الشفعة قد وجبت بنفس الشراء و الذمم لا تتساوی فوجب علیه الثمن حالا أو یصبر إلی وقت الحلول فیطالبه بالشفعة مع الثمن و الجواب لا یلزم من عدم تساوی الذمم ثبوت أحد الأمرین لإمکان التخلص بالضمین انتهی فتأمل (و بعد) ذلک کله فقد یقال إن الذی یقتضیه النظر إذا لحظ قواعد الباب أن قول الشیخ أقرب للصواب لأن الشفیع إذا کان لا یملک إلا بالصیغة و دفع الثمن معا و یجب علیه النور فیهما و أنه لا یجب علی المشتری التسلیم إلا بعد تسلمه الثمن کان لنا أن نقول الشفیع إذا أردت التملک فی الحال فادفع الثمن الآن و إن قلت لا یلزمنی ذلک لأنه زیادة و التأجیل عذر فانتظر حتی ینقضی الأجل و لا ضرر علی المشتری فی شی‌ء من ذلک و قد نبه علی هذا السؤال من فاق بحسن نظره علی صغر سنه علی المشایخ الکبار من فحول الرجال و ذلک من منح ذی المنن فی کل زمن (و الجواب) بأن الشفعة إنما شرعت للإرفاق بالشفیع خوفا من ضرر القسمة لاحتیاجه فی بعض الوجوه إلی الخسارة لتجدید المرافق و نحوها و فی هذا تسجیل علیه و تضییق أشد من ضرر القسمة و ما یتعلق بها من المرافق لأنه إما أن یلزم بأن یدفع ألفا حالة فی شقص قیمته مائة قد اشتری إلی أحوال بألف أو یمنع عن التصرف فی شقصه و المشفوع معا أحوالا علی بعض الوجوه و فی هذین من الضرر الذی لا یکاد یحتمل و هو یخالف مشروعیة الشفعة فنظر المشهور إلی الخبر المشهور ما لا یدرک کله لا یترک کله و قد استدلوا به فی عدة مواضع ففوریة الأخذ بالصیغة ممکن و الأخذ بالثمن الکثیر إلی أجل حالا بمنعه مشروعیة الشفعة فأخذوا بما أمکن و ترکوا ما لا یمکن جامعین بین الحقین و عاملین بالقاعدتین و لا ضرر علی أحد فی البین و المراد بالملاءة کونه بحیث یقدر علی أداء الثمن بحسب حاله و حاصله أن المدار علی العرف کما هو المختار فی ملاءة ولی الطفل فی باب الزکاة و قال جماعة هناک کالفاضل المیسی و تلمیذه أی الشهید الثانی أن یکون له مال بقدر ما أخذ من مال الطفل فاضلا عن المستثنیات فی الدین و عن قوت یوم و لیلة و لعیاله الواجبی النفقة و قد تأملنا فیه بأن قوت الیوم یتجدد یوما فیوما لکنه لا یرد هنا و قد تحدث أمور أخر من الضمانات إلا أن یشترط بقاء ذلک دائما و مع ذلک قد یلزم مال فی ذمته دفعة واحدة بحیث یستغرق ماله
(قوله) (و لیس له الأخذ عند الأجل علی رأی)
أشار بذلک إلی خلاف الشیخ و من وافقه کما عرفت
(قوله) (و لو مات المشتری حل الثمن علیه دون الشفیع)
یعنی لو مات المشتری فی المسألة یعنی حیث یکون الثمن علیه مؤجلا فإن الثمن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 370
و لو باع شقصین مع شریکین لواحد صفقة فلکل شریک أخذ شفعته خاصة (1) و لو اتحد الشریک فله أخذ الجمیع و أحدهما (2) و لو ترک لتوهم کثرة الثمن فبان قلیلا أو لتوهمه جنسا فبان غیره إن کان محبوسا بحق هو عاجز عنه أو بباطل مطلقا و عجز عن الوکالة أو أظهر له أن المبیع سهام قلیلة فبانت کثیرة أو بالعکس أو أنه اشتراه لنفسه فبان لغیره أو بالعکس أو أنه اشتراه لشخص فبان أنه لآخر و أنه اشتری الکل بثمن فبان أنه اشتری نصفه بنصفه أو بالعکس أو أنه اشتری الشقص وحده فبان أنه اشتراه مع غیره أو بالعکس لم تبطل شفعته (3)
______________________________
یحل علیه لأن المیّت إذا مات حلت دیونه فیبقی دین الشفیع للمشتری مؤجلا و به صرح فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد کل علی مختاره ففی المبسوط إذا مات المشتری حل الثمن علیه و کان الشفیع مع وارث المشتری بالخیار انتهی و یحتمل حلوله علی الشفیع لأن تأجیله مسبب عن تأجیل ما علی المشتری و فی جامع المقاصد أنه لیس بشی‌ء و إذا مات الشفیع حل الدین الذی علیه و قد نص علیه فی التذکرة و التحریر و الدروس
(قوله) (و لو باع شقصین مع شریکین لواحد صفقة فلکل شریک أخذ شفعته خاصة)
لأن الشقص الآخر بالنسبة إلیه غیر مشفوع فکان کما لو ضم المشفوع إلی غیر المشفوع
(قوله) (و لو اتحد الشریک فله أخذ الجمیع و أحدهما)
یرید أنه إذا باع شقصین من دارین و کان الشریک واحدا فیهما فله أخذ الجمیع و أحدهما لأن الشرکة فی کل واحد من الشقصین بسبب مغایر للشرکة فی الآخر فلا تکون الشرکة فیهما واحدة و لا أثر لاتحاد الصفقة فی ذلک فإن حقه فی أحدهما غیر شائع فی حق الآخر من الآخر بخلاف الدار الواحدة فإن سبب الشرکة فیها واحد و حقه فیها شائع و بما فی الکتاب صرح فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و حکی فی المبسوط عن العامة قولا أن فی المسألة وجهین (أحدهما) ما عرفت (و الثانی) أنه لیس له ذلک لأنه أخذ بالشفعة بعض ما وجب له بها فلم یصح کما لو کان الشقص واحدا فأخذ بعضه و ترک بعضه فإنه لم یصح و الأصحاب لشدة ضعفه لم یذکروه احتمالا و لو علی بعد
(قوله) (و لو ترک لتوهم کثرة الثمن فبان قلیلا أو لتوهمه جنسا فبان غیره أو کان محبوسا بحق هو عاجز عنه أو بباطل مطلقا و عجز عن الوکالة أو أظهر له أن المبیع سهام قلیلة فبانت کثیرة أو بالعکس أو أنه اشتراه لنفسه فبان لغیره أو بالعکس أو أنه اشتراه لشخص فبان أنه لآخر و أنه اشتری الکل بثمن فبان أنه اشتری نصفه بنصفه أو بالعکس أو أنه اشتری الشقص وحده فبان أنه اشتراه مع غیره أو بالعکس لم تبطل شفعته)
هذه المثل قد ذکرت کلها فی التذکرة و جامع المقاصد و ذکر بعضها فی موضع من المبسوط و الشرائع و بعضها فی موضع آخر و ذکر بعضها فی التحریر و الإرشاد و المسالک و مجمع البرهان و قد عقد لها ضابطا فی المبسوط قال و جملته أن الشفیع متی بلغته الشفعة و لم یأخذ لغرض صحیح ثم بان خلاف ذلک لم تسقط شفعته و بمعناه ضابط جامع المقاصد قال کل أمر لو ظهر له وقوع البیع علیه و الغرض الصحیح قد یتعلق بغیره فتبین خلافه فالشفعة بحالها لا تبطل للعذر و فی المسالک أن مرجع الجمیع إلی کون التأخیر لغرض صحیح أو عذر مقبول لا یخل بالفوریة المعتبرة انتهی فتأمل (قلت) حاصل مراد الجمیع أن التأخیر فی الأخذ بالشفعة لا یضر بالفوریة حیث یکون لعذر واضح کالحبس و نحوه أو یکون لعذر لیس بتلک المکانة من الوضوح کالجهل بخصوص البیع الواقع علی وجه قد یتعلق غرض الشفیع بغیره و یکون ذلک الغرض أمرا مقصود العقلاء فإن الجهل بذلک عذر و العذر مستثنی من أدلة القول بالإجماع و العقل و إن تناولته إذ الأصل فیها الأصل و الإجماع و الخبران النبویان کما تقدم فلو ترک الشفعة لتوهم کثرة الثمن لوجود أمارة توهم ذلک فبان قلیلا فالشفعة باقیة لأن قلة الثمن مقصودة فی المعاوضة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 371
و لو أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه بأکثر أو أنه اشتری الکل بثمن فبان أنه اشتری به ببعضه بطلت شفعته (1) و تصرف المشتری قبل الأخذ صحیح (2) فإن أخذه الشفیع بطل (3) فلو تصرف بما تجب به الشفعة تخیر الشفیع فی الأخذ بالأول أو الثانی (4)
______________________________
و کذا لو اعتقده دنانیر فظهر دراهم فترک أو بالعکس لأن الغرض قد یتعلق بجنس دون جنس آخر لسهولة حصوله بالنسبة إلیه و نحو ذلک و کذا لو کان محبوسا بحق هو عاجز عنه لأنه معذور فی ترک السعی بخلاف القادر فإن التأخیر من قبله إذ یجب علیه دفع الحق لیخلص من الحبس أو کان الحبس بسبب باطل و إن کان قادرا علیه لکن یشترط فی الحبسین عجزه عن الوکالة فإن قصر فی الوکالة فلا شفعة له و لو وکل مع حبسه بحق هو قادر علیه فالشفعة بحالها إذ لا تقصیر و کذا لو أظهر له مظهر أن المبیع قلیل فظهر خلافه لأن الغرض قد یتعلق بالکثیر و کذا عکسه و کذا لو أظهر أنه اشتری الشقص لنفسه فبان أنه اشتراه لغیره فکذلک لأن الغرض قد یتعلق بالأخذ من شقص دون آخر و مثله العکس و لو أظهر أنه اشتری الشقص وحده بالثمن فبان أنه اشتراه مع غیره فکذلک لأن الثمن حینئذ قد یکون أقل و الغرض قد یتعلق بذلک و مثل ذلک ما لو أظهر أنه باعه بثمن حال فترک ثم بان أنه مؤجل دون العکس لما یأتی أو أنه باعه إلی شهر فترک فظهر أنه إلی شهرین و هکذا لاختلاف الغرض بذلک أیضا
(قوله) (و لو أظهر أنه اشتراه بثمن فبان أنه اشتراه بأکثر أو أنه اشتری الکل بثمن فبان أنه اشتری به ببعضه بطلت شفعته)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد بل فی التذکرة أنها تبطل قطعا و هو کذلک و کذلک لو قال اشتریته بمائة إلی سنة فترکه فظهر أنه اشتراه بها حالا کما فی المبسوط و التذکرة
(قوله) (و تصرف المشتری قبل الأخذ صحیح)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و هو قضیة کلام المهذب و غیره بل الظاهر اتفاق الخاصة و العامة علی ذلک کما یفهم من التذکرة و المسالک و لم یحک الخلاف إلا عن ابن شریح لأنه واقع فی ملکه لأنه مالک مستقل و ثبوت حق التملک للشفیع لا یمنع المشتری من التصرف کما أن حق التملک للواهب بالرجوع لا یمنع المتهب من التصرف و کما أن حق التملک للزوج بالطلاق لا یمنع الزوجة من التصرف و نظر ابن شریح إلی أن للشفیع حقا لا سبیل إلی إبطاله فأشبه حق المرتهن و هو قیاس مع الفارق
(قوله) (فإن أخذه الشفیع بطل)
کما هو قضیة کلام جمیع الکتب المتقدمة بل هو صریحها کما ستسمع بل لم یحک الخلاف هنا إلا عن المروزی لأن حق الشفیع ثبت بأصل العقد فلا یتمکن المشتری من إبطاله ثم إن تصرفه یقع علی نوعین أحدهما ما تثبت فیه الشفعة کالبیع و الثانی ما لا تثبت فیه الشفعة کالوقف و نحوه کما یأتی بیان الحال فیهما و نظر المروزی إلی أن التصرف إذا کان صحیحا کانت الشفعة باطلة لمنافاة صحته لبقائها ثم لا تتجدد لأنه تصرف مبطل الشفعة فلا یثبتها و قد ضعفهما أصحابه و أصحابنا لسبق الحق و وجود المقتضی
(قوله) (فلو تصرف بما تجب به الشفعة تخیر الشفیع فی الأخذ بالأول أو الثانی)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و معناه أنه إذا باعه المشتری قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعة تخیر فی الأخذ بالبیع الأول أو الثانی لأن کلا منهما سبب تام فی ثبوت الشفعة فالتعیین إلی اختیاره و کذلک الحال لو زادت العقود عن الاثنین فإن أخذ بالشراء الأول دفع الثمن و بطل المتأخر مطلقا و إن أخذ بالأخیر أخذ بثمنه و صح السابق مطلقا لأن الرضا به یستلزم الرضا بما سبق علیه و إن أخذ بالمتوسط أخذ بثمنه و صح ما تقدمه و بطل ما تأخر عنه و لو لا ما یظهر من عدم تأملهم فیه لکان الاقتصار علی الأخذ بالبیع الأول أوفق بالأصل فتأمل و تصویر ذلک و تفصیله فی کلام المصنف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 372
فلو باعه المشتری بعشرة بعشرین فباعه الآخر بثلاثین فإن أخذ من الأول دفع عشرة و رجع الثالث علی الثانی بثلاثین (1) و الثانی علی الأول بعشرین لأن الشقص یؤخذ من الثالث و قد انفسخ عقده و کذا الثانی و لو أخذ من الثانی صح الأول و دفع عشرین و بطل الثالث فیرجع بثلاثین و لو أخذ من الثالث صحت العقود و دفع ثلاثین و لو وقفه المشتری أو جعله مسجدا أو وهبه فللشفیع إبطال ذلک کله (2) و الثمن للواهب أن یأخذه إن لم تکن لازمة (3)
______________________________
(قوله) (فلو باعه المشتری بعشرة بعشرین فباعه الآخر بثلاثین فإن أخذ من الأول دفع عشرة و رجع الثالث علی الثانی بثلاثین و الثانی علی الأول بعشرین لأن الشقص یؤخذ من الثالث و قد انفسخ عقده و کذا الثانی و لو أخذ من الثانی صح الأول و دفع عشرین و بطل الثالث فیرجع بثلاثین و لو أخذ من الثالث صحت العقود و دفع ثلاثین)
هذا کله فی نفسه ظاهر لا یحتاج إلی بیان و ستسمع ما فیه و قوله بعشرة متعلق بالمشتری و قوله بعشرین متعلق بباعه
(قوله) (و لو وقفه المشتری أو جعله مسجدا أو وهبه فللشفیع إبطال ذلک کله)
(کما صرح بذلک کله فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و هو قضیة إطلاق الدروس و اللمعة و الکفایة و المفاتیح و فی المبسوط الإجماع علی أنه له نقض المسجد إن کان قد بناه مسجدا أو أخذه بالشفعة و اقتصر فی الخلاف و الشرائع علی إبطال وقفه و جعله مسجدا و لم یذکر الهبة قال فی المسالک إنه فی الشرائع أراد التنبیه بذلک علی خلاف بعض العامة حیث حکم بعدم نقض الوقف و آخرین حیث حکموا ببطلان تصرف المشتری و مستند الأصحاب فی ذلک إلی أن حقه أسبق فکان أحق کما سبق
(قوله) (و الثمن للواهب أن یأخذه إن لم تکن لازمة)
یرید أن للواهب أن یأخذ الثمن لأن له أن یرجع فی أصل الهبة إن لم تکن لازمة فله أن یرجع فی ثمن الموهوب قال فی جامع المقاصد و مقتضی کلامه هذا أنه إن لم یرجع کان الثمن للمتهب (قلت) هو خلاف ظاهر الأکثر و خلاف صریح التحریر و المسالک و الروضة فإن فیها الجزم بأن الثمن للمشتری الواهب لا للموهوب و صرح فی الآخرین أیضا بأنه لا فرق فی بطلان الهبة بین اللازمة و غیرها و لا بین المعوض عنها و غیرها و قال فی جامع المقاصد أیضا إن کلام المصنف هنا إنما یتم علی تقدیر و أن یکون الآخذ بالشفعة غیر مبطل للهبة لأن الأخذ إنما یکون بالبیع السابق و متی کان الأخذ به امتنع الحکم بصحة التصرف الطارئ علیه و لهذا لو کان تصرف المشتری بالبیع حکمنا بأنه إن أخذ بالبیع الأول بطل الثانی و استرد المشتری الثانی الثمن (قلت) لنا أن نقول بعدم الجزم بصحة العقد ینبغی أن نجری علی القواعد و أن نقتصر فی الإبطال علی محل الحاجة و ما یجمع به بین الحقین ففی الواقب لا بد من إبطاله بالکلیة و الإبطال فی غیره کالبیع و الهبة إبطال اختصاص المشتری الثانی و المتهب بالعین لا الثمن و الفائدة فی المتهب واضحة و تظهر الفائدة فی البیع فیما إذا کان اشتری الشقص بعشرین و باعه بعشرة ثم فسخ الشفیع فإن العشرین تکون المشتری الثانی و المتهب کما یأتی و کلام الجماعة ما عدا المصنف هنا و فی التحریر لا یأبی ذلک ثم إنا لا نجد فرقا بین الهبة و البیع فلا وجه لتفرقة المصنف هنا بینهما و مقتضی القواعد و الجمع بین الحقوق هو ما قلناه و قال فی جامع المقاصد ثم إنه کیف یتصور کون الأخذ من المشتری و الدرک علیه مع بقاء الهبة و ثبوت ملک المتهب (قلت) هذا کما یکون منافیا کما ذکره فی الهبة الجائزة فهو مناف لما ذکره من الإشکال فی الهبة اللازمة و قد یقال إن ما استبعده قد وقع له نظائر کاللقطة إذا تصدق بها بعد الحول قال و لو قیل بأن النسخ من أحد الجانبین خاصة و هو جانب الشفیع دفعناه بما قلناه من اقتضائه زوال الدرک عن المشتری و هو باطل و لأن الفسخ نسبة فلا تعقل من أحد الجانبین (قلت) سیأتی مثله عن الشهید فی الإقالة قال و فیه مناقشة أخری و هی أنه علی ما ذکره فی الهبة الجائزة من أن له الرجوع بالثمن نظرا إلی أنه له أن یرجع فی الأصل یجب أن لا یکون له الرجوع بالثمن فی الهبة اللازمة لانقطاع حقه منها (قلت) ستسمع استشکاله
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 373
و إلا فإشکال (1) فإن قلنا به رجع المتهب بما دفعه عوضا و إلا تخیر بینه و بین الثمن (2) فإن تقایل المتبایعان أورد بسبب فللشفیع فسخ الإقالة و الرد و الدرک باق علی المشتری (3)
______________________________
فی ذلک قال و الحاصل أن الأخذ بالشفعة إما أن یقتضی إبطال الهبة فالثمن للواهب وجها واحدا أو لا فالثمن للمتهب مع اللزوم وجها واحدا و بدونه یتخیر
(قوله) (و إلا فإشکال)
أی و إن کانت الهبة لازمة ففی کون الثمن للواهب أو للمتهب إشکال ینشأ من بطلان الهبة بالأخذ لسبق حق الشفیع و من أنها قد لزمت من جهة الواهب فیمکن الجمع بین الحقین إذ حق الشفیع إنما هو فی العین و لا شغل له بإبطال الهبة من رأس فیأخذ العین و تبقی الهبة بحالها و یکون الثمن للمتهب و یکون المراد من الإبطال إبطال اختصاص المتهب بالعین لا إبطال أصل الهبة و هو خیرة التذکرة و الإیضاح و فی الحواشی أن المنقول أن الهبة إن کانت لازمة یکون الثمن للموهوب له مطلقا و کذا إذا تصرف لأنها قد صارت لازمة انتهی و فی جامع المقاصد أنه لیس بشی‌ء و أن الأصح أن الهبة تبطل فی الموضعین و یرجع الأمر کما کان لأن الشفیع إنّما یأخذ بالبیع الأول من المشتری و الدرک علیه و الثمن حق له و هذه حقوق للشفیع ثابتة تنافی بقاء الهبة و هذا الإشکال ضعیف جدا انتهی قلت لیس هناک إلا حق واحد و هو کون الدرک علیه و قد جعله مستمسکا فی هذه المقامات مع أنه یمکن أن یقال إن الشارع أثبته له علیه عقوبة کما أثبت له الأخذ منه قهرا حیث لم یستأذنه و لم یستأمره أو لم یسأل و یستفصل و إلا فقد یقضی الأخذ منه قهرا أن یکون الدرک علی البائع و الغرض أن الأمر لیس بتلک المکانة من الضعف بعد ما سمعته عن الفخر و الشهید
(قوله) (فإن قلنا به رجع المتهب بما دفعه عوضا و إلا تخیر بینه و بین الثمن)
(یرید أنا إن قلنا بکون الثمن للواهب فإن کان المتهب قد دفع عوضا للهبة فقد فات المعوض فیرجع به و إن قلنا بکونه للمتهب تخیر أی المتهب بینه أی بین العوض و بین الثمن بأن یفسخ الهبة و یرجع بالعوض لفوات الموهوب الذی هو بدل العوض أو یبقیها فیأخذ الثمن لأنه حقه للزوم الهبة من طرف الواهب و ینبغی أن یتأمل فی الأول إذا کان عالما بأنه یؤخذ بالشفعة بل إذا کان جاهلا و لم یغره البائع إلا أن تقول إن الجهل عذر قال فی جامع المقاصد و قد عرفت ضعف ذلک کله و ما زاد فی الإیضاح علی تفسیر العبارة و قد عرفت الأصح عنده
(قوله) (فإن تقابل المتبایعان أورد بعیب فللشفیع فسخ الإقالة و الرد و الدرک باق علی المشتری)
أما أنه له فسخ الإقالة إذا تقابل المتبایعان فقد صرح به فی المبسوط و المهذب و الوسیلة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح لسبق حق الشفیع علی حق البائع من حیث إن الشفعة استحقت بالشراء و التقایل لاحق للعقد فتقدم الشفعة فله فسخ الإقالة و الأخذ من المشتری علی قاعدة الشفعة و یعود الدرک علی المشتری و قد یقال بتقدیم الإقالة و لیس تخصیص دلیلها بغیر صورة الشفعة بأولی من العکس بل العکس أولی لعدم الخلاف فی الإقالة إلا أن یقال بجواز الأخذ من البائع بعد الإقالة لثبوت الشفعة و عدم المنافاة بینها و بین الإقالة فکان البائع قد ارتکب استحقاق الأخذ منه بالإقالة و لا یضر ثبوت أخذ الشفعة عندهم من المشتری فی غیر هذه الصورة بل الأخبار خالیة من الأخذ من المشتری بل هی ظاهرة فی الأخذ من البائع و سیأتی للمصنف الجزم بأن الشفیع یأخذ من البائع فیما إذا اختلف المتبایعان فی قدر الثمن و تحالفا و قال الشیخ فی الخلاف إن الشفیع یأخذ من البائع فیما إذا ادعی المالک البیع و أنکر المشتری و حلف فالأخذ من البائع لیس ببدع کما یأتی و مع ذلک فقد یقال إن الشفعة تبطل و قضیة المسجد بالإجماع و غیرها کما تقدم لسبقها فکیف لا تقدم علی الإقالة مع وجود العلة ثم إن الأخذ من المشتری واضح قد ادعی علیه الإجماع فی الغنیة و السرائر لأنه المالک فلا یحتاج إلی التنبیه علیه فی الأخبار (و ستسمع) ما فی هذا الإجماع و قال الشهید فی حواشیه أنه یفهم من
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 374
..........
______________________________
فسخ الإقالة و الرد أمران (الأول) الفسخ مطلقا أی بالنسبة إلی الجمیع فتکون الإقالة و الرد نسیا منسیا (الثانی) أنه بالنسبة إلی الشفیع خاصة لأنهما مالکان حال التصرف فیترتب أثر تصرفهما علیه قال و تظهر الفائدة فی النماء فعلی الأول نماء الثمن بعد الإقالة و الرد للبائع و نماء البیع للمشتری و علی الثانی بالعکس و قال فی جامع المقاصد فی مناقشته إن الإقالة و الرد یقتضیان الفسخ و الفسخ لا یتجزأ فإما الصحة مطلقا أو البطلان مطلقا و حیث کان الشفیع أسبق کان الوجه البطلان مطلقا انتهی (قلت) فسخ الإقالة یرفعها من حین الفسخ و لا یبطلها من أصلها کما هی قاعدة الفسوخ لنظائرها فنماء المبیع المنفصل المتخلل بین الإقالة و فسخها للبائع و نماء الثمن للمشتری فالوجه الأول من وجهی الشهید لا وجه له أیضا لعدم المقتضی لرفع الإقالة من رأس بعد وقوعها من مالک یحتمل أن یؤخذ منه و أن لا یؤخذ فکانت کالفسخ بالعیب لا یبطل إلا من حینه فإن کان المحقق الثانی یوفق الشهید فی اختیار الشق الأول فقد علمت ما فیه من الفساد لأنه یقضی بأن یکون تصرف المشتری غیر صحیح جزما بل مراعی موقوف کالفضولی و هو خلاف ما صرحوا به و انعقد علیه الإجماع بل کاد یکون هذا موافقا لابن شریح و لیس به بل هو ثالث مخالف للإجماع البسیط و المرکب و إن کان مراد المحقق الثانی أنها تنفسخ من حینها و حین الفسخ تدخل فی ملک المشتری آنا ما فیکون أخذ الشفیع من المشتری کما قالوه فیما إذا تلف المبیع قبل قبضه فإنه عند أول أنه لتلف یدخل فی ملک البائع آنا ما فیکون التلف من ماله لکنهم إنّما التزموا ذلک هناک لمکان الخبر و الإجماع علی الأخذ من المشتری و الأخبار هنا قد یدعی ظهورها فی خلافه کما سمعت فلم یبق إلا دعوی الإجماع المحصل و المنقول فی الغنیة و السرائر و یمکن تنزیل المنقول علی ما إذا لم یتصرف المشتری لأن ذلک هو المعلوم المحصل و ما عداه مشکوک فیه مخالف للقواعد و الأصول فما المانع من أن یقال فیما إذا تصرف فیه المشتری بإقالة أنه یأخذ من البائع و ما إذا تصرف بهبة أو بیع من المتهب و المشتری الثانی و إذا تصرف بوقف من المشتری جریا علی قواعد الباب و غیره أما قواعد الباب فلإجماعهم علی أن تصرف المشتری صحیح غیر موقوف و أما قواعد غیره فإن من انتقل إلیه الشقص یکون مالکا له فیکون الأخذ منه و لیس ینافیه إلا أن الإجماع منعقد علی أن الدرک علی المشتری و قد قلنا إنه عقوبة و قد قدمنا أن کلام القوم لا ینافی ذلک ما عدا التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة فإنها لا تقبل التأویل فلیلحظ ذلک بل فی کلام القوم ما یدل علی ذلک حیث یقولون فی توجیه أخذه من المشتری لأنه المالک الآن و قد انقطع سلطان البائع و أما أنه له فسخ الرد بالعیب فقد صرح به فی المبسوط و الوسیلة و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة لأن استحقاق الفسخ بالعیب فرع دخول العیب فی ملکه و دخوله فی ملکه إنما یتحقق بوقوع العقد صحیحا و فی هذا الوقت تثبت الشفعة فیقترنان لأن الأخذ بالشفعة و الفسخ بالعیب متساویان فی الثبوت لأنهما فرع العقد فکان الرد بالعیب کالهبة و البیع و الوقف و الإقالة فرع الملک و العقد و لکن یفرق بین هذه و بین الرد بالعیب و الأخذ بالشفعة أنهما یثبتان قهرا من دون توقف علی رضا البائع فی الأول و رضا المشتری فی الثانی بخلاف الهبة و البیع و نحوها فإنهما یتوقفان علی رضا الطرفین و لهذا قالوا إن الأخذ بالشفعة أسبق منها لکن ذلک یقضی بأنه أقوی و اختلفوا فی أنه أسبق من الرد بالعیب أو هو مقارن له و کیف کان فحق الشفیع هنا مقدم بمعنی أن له إبطاله إن وقع و المنع منه إن لم یقع لعموم أدلة الشفعة الذی هو عندهم کالخاص بالنسبة إلی عمومات تلک مع استصحاب الحال لأن فیه جمعا بین الحقین لأن العیب إن کان فی الثمن المعین و فسخ البائع فإنه لا یمکنه الرجوع إلی المبیع لأخذ الشفیع له فتعین الرجوع إلی قیمة الشقص المبیع حین الرد لأنه فی حکم التالف و إن زادت عن قیمة الثمن و لا یرجع المشتری علی الشفیع بالزیادة لأنه یستحق الأخذ منه بالثمن کما أن الشفیع لا یرجع بالتفاوت علی المشتری لو نقصت فلا ضرر علی المشتری ففی تقدیم الشفیع و أخذ
الثمن منه یعود حق کل واحد منهما إلیه و تمام الکلام عند تعرض المصنف لهذا الفرع لأن الظاهر من کلامه هنا إنما هو فیما إذا رد المشتری بالعیب فی الشقص و إن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 375
و لو رضی بالشراء لم یکن له الشفعة بالإقالة (1) و لو قلنا بالتحالف عند التخالف فی قدر الثمن و فسخنا البیع فلشفیع أخذه بما حلف علیه البائع لأخذه منه هنا (2)
______________________________
کان العیب فی الشقص فالمشتری یطلب الثمن و هو حاصل له من الشفیع و لیس هناک سوی الدرک و أمره سهل بخلاف ما إذا قدمنا البائع فی الأول فإنه یقتضی سقوط حق الشفیع من الشقص عینا و قیمة و کذا لو قدمنا المشتری علی الشفیع بالفسخ حتی یرجع المبیع إلی البائع فی الثانی لفوات حق الشفیع من الشقص عینا و قیمة أیضا أما سقوطه من العین فی الصورتین فظاهر و أما سقوطه بالنسبة إلی القیمة فلاحتمال زیادة مثل الشقص عن الثمن المعقود به أو تزاید قیمته من حین العقد إلی وقت الأخذ بحسب السوق لا یقال بناء علی تقدیم الشفیع علی البائع یستحق البائع هذه الزیادة و تفوت منه حینئذ و هو مناف للجمع بین الحقوق لأن المفروض أنه لم یفسخ لأجلها بل بسبب العیب فی الثمن و مع انجباره بالعوض حصل الرضا منه بإسقاطها بخلاف الشفیع و قد استدل فی المبسوط و السرائر و التذکرة و جامع المقاصد و غیرها علی تقدیم الشفیع علی المشتری بأن حق الشفیع أسبق قال فی المبسوط لأنه وجب بالعقد و حق الرد بالعیب بعده لأنه وجب حین العلم و إذا کان أسبق کان أحق و نحوه ما فی السرائر و فیه أنه یمکن أن یقال إن فسخ المشتری إنما یستند إلی العیب المقارن للعقد و الشفعة تثبت بعده فیکون العیب أسبق و أقصی ما یمکن أن یقال فی الجواب هو ما أشرنا إلیه آنفا من أن مجرد وجود العیب غیر کاف فی السببیة بل هو مع العقد کما أن الشرکة غیر کافیة فی سببیة الشفعة بل هی مع العقد فهما متساویان من هذا الوجه و إن کان قد یقال إن جانب العیب لا یخلو من قوة لمقارنة العیب العقد دون الشفعة لأنها بعده علی تأمل فی ذلک ثم إنا وجدناه فی جامع المقاصد بعد عدة أوراق اعترف بعدم السبق عند شرح قول المصنف فیما یأتی بعد قائمة و یحتمل تقدم حق البائع إلخ (و أما) أن الدرک باق علی المشتری فی الصورتین فلأنه حق یثبت علیه للشفیع من الشارع لعقوبة أو غیرها فلا یملک إبطاله و لیعلم أن الإبطال فی الرد بالعیب یتقدر بقدره کغیره علی المختار فلنا أن نقول إنه یأخذ من البائع و لیعلم أیضا أنا إن قلنا إن الضرر بالقسمة علة کانت هذه المواضع و ما یأتی بعدها من المخصصات لها لأنها مما تخصص و إن کان حکمة فالأمر واضح و بقی هنا شی‌ء و هو أنه کیف اختار المتأخرون فی غیر خیار العیب من الخیارات أنه إذا اختار ذو الخیار إذا کان للبائع الفسخ انفسخ البیع و بطلت الشفعة و اختاروا هنا أو جماعة من المتقدمین تقدیم حق الشفیع و إبطال الرد بالعیب للمشتری مع أنه له الخیار أیضا و قد أجبنا هناک بأن الخیار إنما یثبت المشتری إذا کان عیب فی المبیع و للبائع إذا کان عیب فی الثمن لمکان ظلامته و لم یتعلق غرض لواحد منهما بغیر ذلک و ذلک یزول فی المبیع بأخذ الشفیع و فی البائع بالرجوع إلی قیمة الشقص إذ لا غرض له فی الشقص سوی رد الظلامة و لا کذلک البائع إذا شرط لنفسه خیارا فی ماله و لذلک قدموا هناک حق الشفیع إذا کان الخیار للمشتری إذ لا تعلق له بغیر الثمن و هو حاصل من الشفیع
(قوله) (و لو رضی بالشراء لم یکن له الشفعة بالإقالة)
إذا تقایل المتبایعان بعد رضا المشتری بالشراء و عفوه عن الشفعة لم تتجدد له بالإقالة عندنا کما تقدم فی خاتمة البیع لأنها لیست بیعا مطلقا فی حق الشفیع و لا فی غیره کما لا تتجدد له بالرد بالعیب لو کان قد رضی بالشراء أیضا و من قال إنها بیع مطلقا کأبی حنیفة أو فی حق الشفیع قال إنها تتجدد بها و قد حکی عن أبی حنیفة أیضا أنها تتجدد بالرد بالعیب أیضا
(قوله) (و لو قلنا بالتخالف عند التخالف فی قدر الثمن و فسخنا البیع فللشفیع أخذه بما حلف علیه البائع لأخذه منه هنا)
یرید کما أن للشفیع أن یفسخ الإقالة و الرد بالعیب کذلک له أن یفسخ الفسخ الحاصل بالتحالف و قد ذکر هذا الفرع فی المبسوط لبعض العامة القائلین بالتحالف إذا أقام کل من المتبایعین ببینة بما ادعاه من الثمن و ذکر مثل ذلک فی التذکرة و قد ذکره فی الکتاب مرة أخری فی أواخر الفصل الخامس و حاصله أنه لو اختلف المتبایعان فی قدر الثمن و لم نقل بالمعروف بین أکثر الأصحاب من تقدیم قول البائع بیمینه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 376
و الشفیع یأخذ من المشتری و درکه علیه (1)
______________________________
مع بقاء العین بل قلنا بما قاله الشافعی من التحالف حیث لا بینة أو به مع قیامها لکل منهما أیضا و أنه ینفسخ البیع حینئذ بنفسه أو یتسلط البائع علی فسخه کان حق الشفیع باقیا و یأخذ الشقص بما حلف علیه المشتری أما بقاؤه و أخذه بالشفعة فلأنها تثبت بالبیع و قد استحقها الشفیع فلا تسقط بما یطرأ بین المتبایعین مما یقتضی الفسخ کما تقدم غیر مرة و أما أخذه بما حلف علیه البائع لا بما حلف علیه المشتری فلأن البائع ینفسخ البیع أو هو ینفسخ بنفسه فیرجع المبیع إلیه فیکون الأخذ منه و لو حکمنا بأخذه بما حلف علیه البائع لا بما حلف علیه المشتری لوجب المنع من الفسخ لانتفاء فائدته حینئذ (قال) فی جامع المقاصد لأنه ما کان ذلک إلا حذرا من دفع المبیع بما قاله المشتری ثم إنه استشکل فی ذلک من وجهین (الأول) أنه کیف یثبت ما حلف علیه البائع فی حق الشفیع مع تکذیبه و الفسخ الواقع فرع التحالف و هو فی حق المتبایعین خاصة دون الشفیع (الثانی) أن البائع إنما یحلف لنفی ما یدعیه المشتری لا لإثبات ما یدعیه هو فکیف یأخذ بما حلف علیه البائع ثم قال نعم لو قلنا بأنه یحلف یمینا جامعة للنفی و الإثبات اندفع الإشکال ثم اعترض علی قوله و ما کان ذلک إلا حذرا إلخ بأن فائدة الیمین و الفسخ یجوز أن تکون دفع استحقاق المشتری أخذ المبیع بما قاله و هو المحقق (و نحن) نقول لا یجوز أن یکون ذلک لذلک فقط بل الغرض الأقصی له أن لا یؤخذ منه بالثمن الأقل فإذا أخذه الشفیع بما قاله المشتری فقد أخذ منه بالثمن الأقل و إنما جاء الفسخ بالتحالف من قبل الشارع کما هو المعروف من مذهب أکثر الأصحاب فی غیر ما نحن فیه و الوجه فیه انتفاء کل من دعوی أحدهما بیمین صاحبه و لا سبیل إلی الجری علی وفق الیمین و تقدیم أحدهما تحکم (و لما) رجع المبیع إلی البائع وجب الأخذ بقوله أما اشتماله علی ما یدعیه المشتری و زیادة فیکون الثمن معلوما إن قلنا بکفایة مثل ذلک فی تشخیصه و العلم به أو لأن الأصل فیه أن لا یخرج عن یده إلا بقوله و الوجه الثانی من الإشکال لا وجه له أصلا لأن المفروض أنهما تحالفا فانفسخ العقد و إنما قالوا ذلک فیما إذا قدمنا قول البائع بیمینه فإنهم قالوا إنه یحلف أنه ما باعه بالأقلّ و اعترضوه بأن عدم بیعه بالأقلّ لا یقتضی صحة دعواه و إثباتها بیمینه إلا أن یعترف المشتری بأن العقد وقع علی أحد الثمنین لا غیر و إلا حلف یمینا جامعة نعم لک أن تقول إنهم حکموا فی سائر المواضع التی طرأ فیها الفسخ بأن الأخذ فیها من المشتری و الدرک علیه و أوجبوا علیه فی بعضها قیمة الشقص للبائع و کان حقه أن یکون هنا کذلک عملا بما ثبت و حینئذ فیکون الأخذ بما قال المشتری و أی فرق بین هذه و بین ما إذا ظهر عیب فی الثمن المعین ففسخ البائع إلا أن تقول إن الفسخ فی هذه کان بحکم الشارع و فی تلک المواضع من جهة البائع أو المشتری أو من جهتهما فتأمّل و الثمن الذی ادعاه المشتری صار کالمعدوم بیمین البائع فتأمل جیدا و هذا علی ما یظهر منهم و إلا فقد عرفت أنا لا نوافقهم علی ذلک و نصحح الأخذ من البائع و نقدر الإبطال بقدره و بعد فالأمر فی ذلک سهل لأن القول بالتحالف فی مثل ذلک خلاف ما علیه معظم الأصحاب و فی جامع المقاصد أن المتجه علی القول بالتحالف بقاء الدعوی بین الشفیع و البائع و تکون کالدعوی بین الشفیع و المشتری (قلت) هو کذلک إذ أکثر أدلة تقدیم قول المشتری هناک جاریة هنا و قد أسبغنا الکلام فی ذلک عند تعرض المصنف له کما أسبغناه فی مسألتنا علی مختار أصحابنا من تقدیم قول البائع بیمینه مع بقاء العین و تمام الکلام فی أواخر الباب و بیان عدم ذکرهم التحالف بین الشفیع و المشتری فلیلحظ آخر الباب فی المسألة انتهی فلیتأمل جیدا
(قوله) (و الشفیع یأخذ من المشتری و درکه علیه)
کما صرح بهما فی المقنعة و النهایة و الخلاف و المبسوط و الکافی و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و سائر ما تأخر عنها إلی الریاض إلا ما قل کشروح النافع الأربعة و فی الأخیرین أعنی الغنیة و السرائر الإجماع علی الحکمین لأنه استحق الأخذ بالبیع و بعده انتقل الملک إلیه و انقطع سلطان البائع عنه فالأخذ منه و الدرک علیه لو ظهر استحقاق الشقص فیرجع علیه بالثمن و غیره علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 377
و لو کان فی ید البائع کلف الأخذ منه أو الترک (1) و لا یکلف المشتری القبض و التسلیم (2) و یقوم قبض الشفیع مقام قبض المشتری (3) و الدرک مع ذلک علی المشتری (4) و لیس للشفیع فسخ البیع و الأخذ من البائع (5) و لا تصح الإقالة من الشفیع و البائع (6) و لو انهدم أو تعیب بفعل المشتری قبل المطالبة أو بغیر فعله مطلقا تخیر الشفیع بین الأخذ بالجمیع أو الترک (7)
______________________________
ما فصل
(قوله) (و لو کان فی ید البائع کلف الأخذ منه أو الترک)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و هو قضیة کلامهم فی المسألة الآتیة کما ستسمع
(قوله) (و لا یکلف المشتری القبض و التسلیم)
کما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و المفاتیح و هو قضیة کلام الکتب المذکورة فی السابقة و فی الکفایة أنه المشهور و إنما الواجب علیه أن یخلی بینه و بینه بمعنی رفع ید نفسه عنه للأصل و للشافعیة قول بأن له أن یکلفه ذلک لأن الشفیع بمنزلة المشتری من المشتری فالتخلیة هنا غیر التخلیة فی البیع لأنه یؤخذ منه قهرا
(قوله) (و یقوم قبض الشفیع مقام قبض المشتری)
کما فی الخلاف و الشرائع و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و المفاتیح
(قوله) (و الدرک مع ذلک علی المشتری)
کما فی الخلاف و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و المسالک و هو قضیة کلام المبسوط و المهذب
(قوله) (و لیس للشفیع فسخ البیع و الأخذ من البائع)
کما فی المبسوط و المهذب و الشرائع و التحریر و الدروس و المسالک و الکفایة و المفاتیح لأن العقد لم یقع معه فکیف یتسلط علی فسخه بغیر سبب شرعی یوجبه و حقه منحصر فی الأخذ من المشتری فعلی هذا لو اشتغل بالفسخ بعد علمه بالحال بطلت شفعته لاشتغاله بما ینافی الفوریة لأنه لیس له ذلک و لا کذلک لو کان المشتری قد باعه أو وقفه فإن الشفیع أن یقول فسخت البیع و أخذت بالشفعة و یحتمل أنه یجب علیه تقدیم الأخذ علی الفسخ و فی الشرائع و التحریر و تبعهما صاحب الکفایة أنه لو نوی الفسخ و الأخذ من البائع لم یصح و لعلهما أرادا تحریر ما فی المبسوط و المهذب من أنه إذا أخذها من ید البائع لم یکن الأخذ منه فسخا للبیع و أن الأولی بهما التنبیه علی هذا و هو أنه لو نوی بأخذه بالشفعة الفسخ و أخذه من البائع لم یصح الأخذ لأنه غیر ممکن فی الشرع فتبطل الشفعة لمنافاتها الفوریة فتأمل و قضیة ذلک کما هو مقتضی الأصل أنه لا بد من نیة التملک من المشتری و أن نیة التملک من البائع وحده یبطلها و یبقی الکلام فیما إذا نوی التملک منهما أو أطلق نیة التملک من دون تقیید أصلا
(قوله) (و لا تصح الإقالة من الشفیع و البائع)
کما فی الشرائع و جامع المقاصد و المسالک بل هو واضح لا یحتاج إلی التنبیه علیه لأن الإقالة إنما تصح ممن صدر العقد له
(قوله) (و لو انهدم أو تعبب بفعل المشتری قبل المطالبة أو بغیر فعله مطلقا تخیر الشفیع بین الأخذ بالجمیع أو الترک)
إذ اشتری شقصا من دار فاستهدم أو تعیب فله أحوال أحدهما أن یکون ذلک بفعل المشتری قبل مطالبة الشفیع بالشفعة و لا یحصل معه تلف شی‌ء من العین کان ینشق الجدار بفعله أو ینکسر الجذع و نحو ذلک کما هو صریح جماعة منهم المصنف هنا کما ستعرف و ظاهر آخرین من قصر العنوان علی التعیب و لانهدام من دون ذکر تلف شی‌ء من الأعیان إلا أن تقول بالاستلزام و لو فی بعض الأحوال أو حصل تلف شی‌ء منها کما هو صریح بعض قلیل و یأتی فی جامع المقاصد أن أحدا لم یفرق فی الضمان إذا تلف شی‌ء من الأعیان بین کونه قبل المطالبة أو بعدها کما یأتی تأملنا فیه و کیف کان فنقول فی العنوان أنه إذا تعبب الشقص أو استهدم قبل المطالبة ففی صریح المبسوط و جامع الشرائع علی تفصیل فیما تسمعه و الکافی و الغنیة و السرائر و الشرائع و الإرشاد و المختلف و المسالک و کذلک التذکرة بقرینة العنوان و الإطلاق و الدروس بقرینة الإطلاق أن الشفیع بالخیار بین الأخذ بالثمن و بین الترک و فی الغنیة الإجماع علیه و فی المسالک و الکفایة و المفاتیح أنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 378
..........
______________________________
المشهور و فی الریاض أنه الأشهر لأنه تصرف فی ملکه تصرفا سابقا فلا یکون مضمونا علیه و الفائت لا یقابل بشی‌ء من الثمن فلا یستحق الشفیع فی مقابلته شیئا کما لو تعیب فی ید البائع فإن المشتری یتخیر بین الفسخ و الإمضاء بجمیع الثمن و فی جامع المقاصد أن فیه نظرا لأن المشتری و إن تصرف فی ملکه إلا أن حق الشفیع قد تعلق به فیکون ما فات منه محسوبا علیه کما یحسب علیه عین المبیع و لا استبعاد فی تضمین المالک ما یجنی علی ملکه إذا تعلق به حق الغیر کالرهن إذا جنی علیه الراهن و قد سبق فی کتاب البیع وجوب الأرش علی البائع إذا تعیب المبیع فی یده فینبغی أن یکون هنا کذلک و قد نبه علیه فی التذکرة انتهی و الضمان ظاهر النافع و فصل فی الخلاف قال إن أصابها هدم أو غرق و ما أشبه ذلک فإن کان ذلک بأمر سماوی فالشفیع بالخیار بین أن یأخذ بجمیع الثمن أو یترک و إن کان ذلک بفعل آدمی کان له أن یأخذ العرصة بحصتها من الثمن و ظاهره عدم الفرق بین کونه قبل المطالبة أو بعدها و لا ظهور له فی الأول بقوله یأخذ أو یترک (و یرد) ما فی جامع المقاصد و منه یعلم حال ما فی الخلاف أنه إن أراد بالحق المتعلق بالشقص حق المطالبة فمسلم و لکنه بمجرده لا یوجب الضمان علی المشتری فلا بد من دلیل یقطع الأصل و إن أراد به الملکیة فممنوع إذ لا ملک له قبل الطلب و الأخذ و منه یظهر ما فی الخلاف فی الشقص الثانی علی أن هذا التوجیه إن تم شمل صورة التلف بأمر سماوی أیضا إلا أن یقول باستثنائها بما رواه ابن محبوب عن رجل قال کتبت إلی الفقیه (ع) فی رجل اشتری من رجل دارا مشاعا غیر مقسوم و کان شریکه الذی له النصف الآخر غائبا فلما قبضها و تحول عنها انهدمت الدار و جاء سیل حارق فهدمها و ذهب بها فجاء شریکه الغائب فطلب الشفعة من هذا فأعطاه الشفعة علی أن یعطیه ماله کملا الذی نقد فی ثمنها فقال ضع عنی قیمة البناء فإن البناء قد انهدم و ذهب به السیل و ما الذی یجب فی ذلک فوقع علیه السلام لیس له إلا الشراء و البیع الأول إن شاء اللّٰه تعالی لکن الذی استقر علیه رأیه الضمان مطلقا کما یأتی فلا یکون عاملا بالخبر و الحارق بالمهملتین کأنه بمعنی الشدید و إن کان بالخاء المعجمة کان بمعنی الخارق العادة و الشیخ رحمه اللّٰه ترک هذا الخبر (و استدل) بالخبر العامی النبوی الذی فیه فشریکه أحق بالثمن قال فثبت أنه یأخذه بذلک الثمن فمن قال ببعضه فقد ترک الخبر و لعله أراد الرد علی العامة بما رووه و إلا فهذا المتن موجود فی حسنة الغنوی ثم إن إطلاق الآدمی فی کلام الخلاف یشمل المشتری و غیره و لعله لا یقول به فی غیره و التنظیر فی جامع المقاصد بالمبیع الذی حدث فیه العیب بعد العقد و قبل القبض تقریبی و إلا ففرق تام بین الشفیع و المشتری و ما سبق فی کتاب البیع من وجوب الأرش علی البائع لیس محل وفاق بل هو مشهور بین المتأخرین فی باب البیع و الإجماع فی الخلاف و المبسوط منقول علی خلافه و الظاهر أن المشهور خلافه أیضا فی باب الغصب و لم تحضرنی کتابتی فیه الآن و کیف کان ففی إجماع الغنیة فیما نحن فیه المعتضد بالشهرة المعلومة و المنقولة و عمل من لا یعمل إلا بالقطعیات کأبی الصلاح و أبی المکارم و أبی عبد اللّٰه مع موافقة القواعد و الأصل المؤید بإطلاق ما دل علی لزوم الأخذ بالشفعة بالثمن و ندرة المخالف غنیة و بلاغ و لک أن تقول إن قواعد الشفعة إنما هی أخذ جمیع البیع بجمیع الثمن إلا ما کان بدون تقصیر من المشتری و لا بفعله و قد اخترت فی باب البیع أن الأجزاء تقابل بالأجزاء و الأوصاف لمکان الخبر المنجبر بالشهرة (و قضیة) ذلک موافقة جامع المقاصد لو لا ما عرفت و یأتی بیان المراد من المطالبة و الضمان فی الثالث من الأحوال لکنه یبقی شی‌ء و هو أنه لو علم المشتری أنه لا ضمان علیه لهدم الدار المشارکة الشفیع فی الطریق أو قسمها بإذن الحاکم إذا کان الشفیع غائبا أو صغیرا و لم یبق فیها حجر علی حجر و أکثر فیها من الحفر بحیث لا یقدم عاقل علی أخذها بالثمن و الشفعة إنما شرعت لدفع الضرر عن الشریک و ذلک مناف له فیمکن حمل کلام الأصحاب علی ما إذا کان جاهلا
بالشفعة أو تقول إنه لا یفعل ذلک و لو علم بالشفعة إذا کان عاقلا لأنه إضرار بنفسه أیضا إذا لم یأخذها الثانی أن یتعیب کذلک بغیر فعله مطلقا سواء کان قد طالب الشفیع أم لا بأمر سماوی أم بفعل آدمی ففی المبسوط و جمیع ما ذکر بعده علی نحو ما عرفت مع زیادة النافع أن الشفیع یتخیر أیضا بین الأخذ بالجمیع أو الترک و فی الغنیة الإجماع علیه و فی الکفایة أنه المشهور و فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 379
و الإنقاض للشفیع و إن کانت منقولة (1) و إن کان بفعل المشتری بعد المطالبة ضمن المشتری علی رأی (2)
______________________________
جامع المقاصد التأمل فی ذلک أیضا مستندا إلی ما تقدم له من الاستدلال و قال إن الذی یقتضیه النظر ثبوت الأرش فی الصورتین و ستسمع أن مراد جماعة بالضمان غیره و لم یحک عنه ذلک هنا فی المسالک و إنما حکاه فی الصورة الأولی و لذلک نسب إلیه شیخنا فی الریاض الوفاق هنا و ینبغی أنه یکون الشیخ فی الخلاف مخالفا هنا أیضا کما یقتضیه إطلاق الآدمی فی کلامه کما نبهنا علیه آنفا حجة الأصحاب بعد ما عرفت فیما تقدم المرسل المنجبر بالعمل و قد أسمعناکه آنفا إذ العموم فیه لغوی و هو مما یستقل و إن اتصل فلا یخصصه المورد و ینبغی أن یحمله جماعة علی عدم تلف شی‌ء من الأعیان لکنه خلص فیما تسل المطالبة و یأتی الحال الثالث
(قوله) (و الإنقاض الشفیع و إن کانت منقولة)
عنده کما فی المسالک و بذلک صرح فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و غیرها لأنها جزء المبیع و لا یضر کونها منقولة الآن إذا کانت مثبتة وقت البیع لسبق استحقاق الشفیع لها تبعا کما تقدم
(قوله) (و إن کان بفعل المشتری بعد المطالبة ضمن المشتری علی رأی)
هو خیرة الکافی و الغنیة و السرائر و الشرائع و النافع و جامع المقاصد و الشرائع و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و المختلف و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح و فی المختلف و جامع المقاصد و الریاض أنه المشهور و فی المسالک و الکفایة أنه أشهر و فی الغنیة الإجماع علیه مع التقیید فیها و فی الکافی و السرائر بالعلم بالمطالبة و لا یفهم من التذکرة فی ذلک شی‌ء و قد اختلفت هذه الکتب فی معنی الضمان ففی الکافی و الغنیة و السرائر أنه یجب رده إلی أصله و ما کان علیه و هذا إنما یتم فیما إذا کان الهدم قلیلا کما تقدم فی باب الغصب و فی الشرائع و التحریر أنه یضمن الإنقاض و معناه أنه یسقط ما قابلها من الثمن کما فی المسالک و الکفایة و لعل مرادهما فی الشرائع و التحریر أنه یضمن الأرش کما فهمه فی الإیضاح من الشرائع و کما صرح به فی جامع المقاصد و فی مثله فی التذکرة و علیه نبه فی مجمع البرهان بقوله إنه یضمن التخریب و التعیب و کل ما ینقص و له عوض و علی ما فهموه من الشرائع ینبغی أن یحمل قوله فی النافع أخذ بحصته من الثمن جمعا و إن کان خلاف الظاهر و الأولی بقاؤه علی ظاهره و اقتصر فی البقیة علی ذکر ضمان المشتری (و قد) قال فی جامع المقاصد إن کلامهم هذا یشعر بأن المشتری یضمن قیمة التالف (و قال) فی الریاض فی شرح کلام النافع و إن کان الهدم بفعل المشتری بعد مطالبة الشفیع بالشفعة فالمشهور ضمان المشتری بمعنی أخذ الشفیع الباقی بعد التلف بحصته من الثمن و سقوط ما قابل التالف منه انتهی و هذا یقضی بأنه قد تلف من الشقص شی‌ء یقابل بشی‌ء من الثمن و المفروض فی کلام جماعة و کلامه فی الریاض کما یظهر لمن لحظ آخره أن المسألة فیما إذا لم یحصل تلف شی‌ء من العین یقابل بشی‌ء من الثمن و لعل اختلافهم فی الضمان إنما کان لأن التعیب و الانهدام قد یکون بدون تلف شی‌ء من الآلات و قد یکون بتلف بعضها کان یحرق المشتری سقف البیت ثم إن الآلات تجری عند جماعة منهم مجری أطراف العبد و صفاته فتکون من قبیل انشقاق الجدار لا یتسقط علیها الثمن و عند جماعة أنها یقسط علیها الثمن کأحد العبدین فتأمل و قد نسب جماعة کالمحقق الثانی و الشهید الثانی الخلاف فی المسألة إلی ظاهر کلام الشیخ و قیده الثانی بالمبسوط و فی المفاتیح إلیه علی البت و قال فی الشرائع قیل لا یضمن لأنه لا یملک بنفس المطالبة بل بالأخذ و نسب فی الإیضاح الخلاف إلیه فی الخلاف و الموجود فی المبسوط إذا اشتری شقصا فوجب للشفیع فیه الشفعة فأصابه نقض [نقض خ ل] أو هدم قبل أن یأخذ الشفیع بالشفعة فهو بالخیار بین أن یأخذه ناقصا بکل الثمن أو یدع سواء فی ذلک کان هدمها المشتری أو غیره أو انهدم من غیر فعل أحد و کذلک إن احترق بعضها أو کانت أرضا فغرق بعضها فللشفیع أن یأخذ ما یبقی بجمیع الثمن أو یدع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 380
..........
______________________________
لأنه إن هلک بأمر سماوی فما فرط فیه و إن هدمه هو فإنما هدم ملک نفسه و إذا أخذه بالشفعة أخذ ما اتصل به و ما انفصل عنه من آلاته لأنه جمیع المبیع و قیل إنه بالخیار بین أن یأخذ الموجود بما یخصه من الثمن أو یدع و الذی یقوی فی نفسی أنها إذا انهدمت و کانت آلاتها باقیة فإنه یأخذها و آلاتها بجمیع الثمن أو یترکها و إن کان قد استعمل آلاتها المشتری أخذ العرصة بالقیمة و إن احترقت أخذ العرصة بحصتها الثمن أو یترک فالذی استقر علیه رأیه أنه حیث تتلف الآلات باستعمال المشتری أخذ العرصة بحصتها من الثمن و إن لم یکن بفعله أخذ بالجمیع أو یترک و حیث تبقی الآلات یأخذ بجمیع الثمن أو یترک سواء کان ذلک بأمر سماوی أو من المشتری أو غیره و بهذا التفصیل أفتی فی جامع الشرائع و هو من أتباعه دائما إلا ما قل و قضیة کلام المبسوط أن ذلک کله إذا لم یأخذ الشفیع بالشفعة لمکان التقیید بذلک فی أول کلامه و قضیته فی بعض مفاهیم الشرط أنه إن أخذ بالشفعة ضمن المشتری بقرینة القید و معنی عدم أخذه بالشفعة أنه ما تعرض لها لعدم علمه أو لغیره لا أنه قال إنی مطالب و أرید بعد لحظة أو ساعة مثلا أن أشفع لأن ذلک یسقطها عنده لمنافاته الفوریة و مذهبه فی کتبه الثلاثة أنها علی الفور فالقول الذی حکاه المحقق فی الشرائع و دلیله لیس للشیخ فی کتابیه و قد تبعه الجماعة و لعلهم إنما لحظوا أول کلامه و قالوا إن قوله قیل أن یأخذ بالشفعة إلخ و یشمل ما إذا کان قبل المطالبة و بعدها فالحاصل أن الشیخ فی المبسوط لیس مخالفا و لا وجه لما فی المختلف و جامع المقاصد و المسالک من أن قوله فی المبسوط أخذ العرصة بالقیمة یحتمل أخذها بجمیع القیمة و بحصتها من الثمن بعد مقابلتها بقوله و إن احترقت أخذ العرصة بجمیع الثمن بل یتعین الثانی بقرینة المقابلة و التفصیل فلا أقل من أن یسکتوا عن الشیخ و لا ینسبوا إلیه فی المسألة وفاقا و لا خلافا و العبرة بآخر کلامه و کلامه الأخیر نص فی تلف شی‌ء من الشقص یقابل بشی‌ء من الثمن و هو خلاف المفروض فی کلام هؤلاء و إن لحظوا آخره و المفید فی أوله کان موافقا عملا بإطلاق المفهوم و الذی أوقع من تأخر عن المختلف فیما نسبوه إلی المبسوط ما حکاه عنه فیه فإنه لم یحکه بتمامه و لا علی وجهه و أما الخلاف فالظاهر من إطلاق کلامه فیما نحن فیه عدم الخلاف قال کما سمعت و إن کان بفعل آدمی کان له أن یأخذ العرصة بحصتها من الثمن فیکون کلامه هذا ککلامه فی النافع فی هذا قال و إن کان بفعل المشتری أخذ بحصته من الثمن فکان الضمان فی الجملة محل وفاق و انحصر الخلاف أو المیل إلیه فی شیخنا صاحب الریاض کما ستسمع کلامه و کیف کان فالحجة للأصحاب أن الشفیع استحق المبیع بالمطالبة أعنی الأخذ بالشفعة و دخل فی ملکه فإذا انتقض بفعل المشتری ضمنه و وجهه فی جامع المقاصد و تبعه جماعة بأن الشفیع استحق بالمسالبة أخذ المبیع کاملا و تعلق حقه به فإذا انتقض بفعل المشتری ضمنه و لم أجد أحدا استدل به قبله و هو غیر جید إذ المراد بالمطالبة فی الباب عند من یقول بالفوریة الأخذ بالشفعة کما نبه علیه فی المبسوط و کما أرادوا ذلک من هذه الکلمة فیما تقدم کما تقدم و یأتی بل قال المحقق الثانی و الشهید الثانی فیما سلف أنه لو اشتغل بالمطالبة عن الأخذ بطلت شفعته فما حکیاه و غیرهما عن ظاهر المبسوط أو عن الخلاف من أنه لا ضمان لأن الشفیع لا یملک بالمطالبة بل بالأخذ فیکون المشتری قد تصرف فی ملکه تصرفا صحیحا و هم فی وهم لأنک قد علمت أن ظاهره فی الکتابین الضمان فی الأول بالمفهوم مع ملاحظة آخر کلامه و الذی قوی فی نفسه و فی الثانی بالإطلاق و أنه لم یذکر فیهما المطالبة بل هی عنده بالمعنی الذی أرادوه تخل بالفوریة کما عرفت و صاحب الریاض بعد أن نقل حکایة ذلک عن الشیخ و أن الأصل یوافقه لأنه یقضی بالمصیر إلی التملک بالأخذ لا بالمطالبة قال و هو فی غایة القوة سیما بعد اعتضاده بإطلاق ما دل علی استحقاق الشفعة بتمام الثمن و نحن نقول إنه علی ما فهمه منه فی غایة الضعف لما عرفته من أن المراد بالمطالبة الأخذ بالشفعة و قوة دلیله و انطباقه علیه مع أنه لا وجه لأخذه الثمن کله فی مقابلة ما
بذل فیه بعضه مع استعمال المشتری له و انتفاعه به و هو فی ملک الشفیع إن هو إلا ظلم و ضرر و خروج عن مقتضی قواعد الشفعة إذ هی أخذ جمیع المبیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 381
أما لو تلف بعض المبیع فالأقرب أنه یأخذه بحصته من الثمن و إن لم یکن بفعل المشتری (1)
______________________________
بجمیع الثمن مع عدم الإضرار إلا إذا قلنا إن التالف لا قسط له من الثمن و هو خلاف المفروض فی کلامه حرسه اللّٰه تعالی و مسألتنا هذه هی الثالث من الأحوال و لیعلم أن کلام الأصحاب فی هذه المسائل غیر محرر علی ما یظهر لأنهم إن أرادوا بالمطالبة فی هذه المسائل معناها الحقیقی لم یتضح ضمان المشتری فی الحال الثالث لأن المفروض أنه لم یتلف منه شی‌ء و إن المطالبة لم تؤثر ملکا فحاله کحاله قبل المطالبة و إن کان المراد بها الأخذ و التملک اتجه الحال الثالث و أشکل الحال الثانی لأنه بعد صار ملکا للشفیع و قد تعیب المبیع بأمر سماوی أو غیره کیف یتسلط الشفیع علی التخییر بین الترک و الأخذ بالجمیع و أنه یحتاج إلی دلیل قوی و المرسل ظاهر فی التلف و کأنه صریح فیما قبل الأخذ فلیلحظ أقصی ما یمکن أن یقال إن الشفیع لم یقبضه فأشبه المبیع فلیتأمل جیدا و ستعرف حال ما إذا تلف قبل المطالبة أو بعدها
(قوله) (أما لو تلف بعض المبیع فالأقرب أنه یأخذه بحصته من الثمن و إن لم یکن بفعل المشتری)
کما فی التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و المفاتیح و ظاهر الإیضاح و فی الکفایة أنه أشهر و المخالف الشیخ فی کتبه الثلاثة أما الخلاف و المبسوط فقد سمعت ما فصله فیهما و إن فی کل منهما تفصیلا غیر الآخر و المصنف فی المختلف إن کان موافقا للمبسوط فی جمیع ما قال علی ما هو الظاهر منه کان مخالفا (و قد) عرفت أنه لم یحکه علی وجهه و أنه لا معنی لاحتماله فی قوله أخذ العرصة بالقیمة الوجهین (و قد) عرفت أن صاحب جامع الشرائع وافق المبسوط و أما النهایة فقد قال فیها فإن کان المبیع قد هلک بآفة من جهة اللّٰه أو جهة من غیر جهة المشتری أو هلک بعضه بشی‌ء من ذلک لم یکن له أن ینقص من الثمن بمقدار ما هلک من المبیع و لزمه توفیة الثمن علی الکمال و قال فی التحریر و لو تلف بعضه کانهدام المبیع أو تعیبه فإن کان بغیر فعل المشتری أو بفعله قبل المطالبة تخیر الشفیع بین الأخذ بکل الثمن و بین الترک لا بحصة الموجود من الثمن و إن کان بفعل المشتری بعد المطالبة ضمن المشتری النقض و یحتمل ضمانه إذا فعل ذلک قبل المطالبة و کذا إن کان بفعل آدمی غیر المشتری لأنه یرجع بدله إلی المشتری فلا یتضرر انتهی (و قضیته) أنه إن کان بأمر سماوی لا یضمن و قد عمم التلف بحیث یشمل الانهدام و التعیب و تلف بعض الأعیان أو أجمله و فصل بما قبل المطالبة و بعدها و اقتضی کلامه الفرق بین السماوی و غیره بل قد یقال إن الخلاف و التفصیل بما قبل المطالبة و بعدها قد یظهر من النافع بل و الشرائع بل و غیرهما عند إمعان النظر فی کلامهم لکن قال فی جامع المقاصد لم یفرق أحد هنا و هو فیما إذا کان التالف بعض العین بین کونه قبل المطالبة و بعدها و ظاهر أن هذا الفرق فی الأولی غیر واضح انتهی فتأمل (و لعله) لم یلحظ کلام التحریر أو بتأوله و کذلک ما یحتمل أن یکون مثله فتأمل و کیف کان فالدلیل علی مختار الکتاب و ما وافقه فی ما نحن فیه و هو ما إذا تلف بعض العرصة بسیل و نحوه أو احترق سقف البیت أو حرقه علی القول بأن الأبنیة کأحد العبدین المبیعین أن إیجاب الثمن کاملا فی مقابلة بعض المبیع یستدعی دفع أحد العوضین لا فی مقابلة العوض و ذلک أکل مال بالباطل و نحن نقول إن کان التلف المذکور بفعل المشتری بعد أخذ الشفیع بالشفعة فلا ریب فی الضمان و ما عدا ذلک فقضیة ما تقدم لنا غیر مرة أن قواعد الشفعة تقضی بأخذ جمیع المبیع بجمیع الثمن و إن الأجزاء تقابل بالأجزاء و الأوصاف إن توافق الکتاب إلا فیما إذا لم یکن التلف بفعل المشتری و لا بتقصیره لمکان المرسل و غیره فلا یصح علی المختار الاستدلال علی عدم الضمان بإطلاق ما دل علی استحقاق الشفعة بتمام الثمن و بأنه یدفعه فی بعض الصور إطلاق الخبر المعتبر المرسل المتقدم و لم یعم إجماع فی المقام کما قام فی مسألة الاستهدام أم بفعل المشتری قبل المطالبة حتی نوجهه بذلک کما تقدم و لیعلم أن کلام الأصحاب هنا أیضا غیر محرر لأنهم حکموا بعدم ضمان المشتری فی الحال الأول و الثانی بناء علی أن الفائت من المبیع لا یقابل بشی‌ء من الثمن و هو مبنی علی أن العقد لا یوجب ضمان الأجزاء أو الصفات لعدم مقابلتها بالثمن
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 382
و لو بنی المشتری أو غرس بأن کان غائبا أو صغیرا أو طلب من الحاکم القسمة فللمشتری قلع غرسه و بناءه (1) و لیس علیه طم الحفر (2) و یحتمل وجوبه لأنه نقص دخل علی ملک الشفیع لتخلیص ملکه (3)
______________________________
و إنما المقابل به هو الجملة و هو اختیار لأحد القولین فی المسألة و القول الآخر أن العقد أوجب ضمان الأجزاء و الصفات و إن الثمن یقابل بها و علی القولین وقع الخلاف فی لزوم الأرش و عدمه إذا اختار المشتری الإمساک فیما إذا تعیب المبیع بعد العقد و قبل القبض و فیما إذا تجدد فیه عیب من غیر جهة المشتری فی زمن خیاره و فیما إذا تعیب المبیع فی ید المشتری من الغاصب جاهلا فرجع علیه به المالک فإنه یرجع به علی الغاصب إن کانت الجملة مضمونة فقط و إن کانت الأجزاء و الصفات مضمونة بالعقد لا یرجع إلی غیر ذلک و بنوا علیه هنا أیضا مسألة عدم وجوب طم الحفر کما یأتی بعد مسألتنا بلا فاصلة و کلامهم فی مسألتنا بضمان المشتری ما إذا تلف بعض المبیع مبنی علی أن الأجزاء تقابل بالأجزاء فکانت هذه المسائل مختلفة فی المبنی من دون تقادم عهد و لم یتبع ذلک لواحد بل لجماعة کما عرفت و ستعرف و عساک تقول کیف اختلفوا فی أن الأجزاء و الصفات مضمونة أو غیر مضمونة و اتفقوا فی باب العیب علی أنهما معا مضمونتان (قلت) سبب هذا الاتفاق جهل المشتری بالعیب السابق علی العقد و هو إنما اشتری علی الأصل و الغالب و هو السلامة فإن کان البائع عالما کان مغرورا أیضا فأثبت له الشارع لمکان جهله الرد إن لم یتصرف و الأرش إن تصرف و المسائل التی اختلفوا فیها حدث العیب فیها بعد العقد
(قوله) (و لو بنی المشتری أو غرس بأن کان غائبا أو صغیرا أو طلب من الحاکم القسمة فللمشتری قلع غرسه و بنائه)
کما فی المبسوط و غیره بلا خلاف أجده و وجهه ظاهر لأنه ملکه فله أن یفعل فیه ما یشاء و من صور التسلط غیر ما ذکره المصنف هنا و فی التذکرة من کذبه فی الإخبار فعفا أو فی الاتهاب فظهر البیع أو قاسمه وکیله و خفی عنه وجه الحظ فی الأخذ بالشفعة فیجی‌ء الموکل فیظهر له الوجه ما إذا کان الملک مشفوعا مقسوما و قد اشترکا فی النهر أو الطریق
(قوله) (و لیس علیه طم الحفر)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة فی أول کلامه لأنه لا یضمن العیب الذی فعله قبل الطلب لأنه إنما تصرف فی ملکه و ما حدث فإنما حدث فیه مما لا یقابل بالثمن و إنما یقابل الثمن سهام الأرض من نصف و ثلث و ربع و هکذا علی أن فی القلع مصلحة الشفیع لأن فیه تفریغ الشقص لأجله و هذا ما أشرنا إلیه آنفا
(قوله) (و یحتمل وجوبه لأنه نقص دخل علی ملک الشفیع لتخلیص ملکه)
هو خیرة أبی علی و هو قوی متین إن لم یقم إجماع علی خلافه و الظاهر عدمه و قد مال إلیه أو قال به فی مجمع البرهان و استظهر أیضا أنه یجب الأرش علی المشتری لو حصل فی الأرض نقص بالقلع سواء طالبه الشفیع بالقلع أو کان الطالب له المشتری لما ذکر و لأن الشفعة إنما شرعت لدفع الضرر عن الشفیع و تجویز أمثال ذلک مناف له إذ له حینئذ أن یکثر من البناء و الغرس بحیث یستلزم قلع ذلک إن تکثر الحفر و یعظم الضرر الذی لا یقدم علیه عاقل ثم قال نعم لا یبعد عدم ذلک مع جهله بالشفعة ثم أمر بالتأمل لأن وجدانه لا یغنی من جوع نفسه فکیف یغنی من جوع غیره (قلت) قد تقدم لنا نحو ذلک و قلنا إن المشتری لا یکثر من ذلک إذا کان عاقلا لکن یؤیده أنه قد حکی فی التذکرة عن أبی حنیفة و الثوری أنه إن لم یقلع المشتری أنه یجبره الشفیع علی قلعه و لا یعطیه أرش ما نقص بالقلع و قد نفی عنه البأس فی التذکرة و قضیته أن یکون علیه طم الحفر و أرش نقص الأرض و إن لا شی‌ء له علی الشفیع و إن انکسر بالقلع و خرج عن لانتفاع به بشرط عدم التعدی و التفریط کما إذا ظهرت الأرض مستحقة و حکی فی جامع المقاصد و المسالک من المختلف أنه فصل بأنه إن کان القلع لطلب الشفیع لم یجب الطم لأن طلبه القلع یتضمن الإذن فی الحفر و لیس هو کالغاصب لأنه غیر عاد بفعله و إن کان القلع من المشتری ابتداء وجب لأن النقص قد حدث فی ملک غیره بفعله لمصلحته من غیر إذن من الغیر فیجب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 383
أما نقص الأرض الحاصل بالغراس [الغرس خ ل] و البناء فإنه غیر مضمون لأنه لم یصادف ملک الشفیع و یأخذ الشفع بکل الثمن أو یترک (1) و لو امتنع المشتری من الإزالة تخیر الشفیع بین قلعه مع دفع الأرش علی إشکال (2)
______________________________
إصلاحه و قویاه بل قال فی الأول إنه صرح به فی التذکرة و قد سمعت ما فی التذکرة و المورد فی المختلف ما نصه و المختار أن نقول إن اختار المشتری القلع کان له ذلک و علیه أرش ما نقص من الأرض بذلک و علم الحفر لأنه یطلب تخلیص ملکه من ملک غیره قوله إنه تصرف فی ملکه قلنا إنه ممنوع بل تصرف بالقلع فی ملک الشفیع فکان علیه أرشه نعم تصرفه بالغرس صادف ملکه فلم یکن علیه غرم من أجرة و غیرها و لو اختار الشفیع القلع فالأقرب عدم وجوب الأرش أی أرش الغرس علیه لأن التفریط حصل من المشتری حیث غرس فی أرض متزلزلة الملک و لأنه غرس فی حق غیره بغیر إذنه فأشبه ما لو بانت الأرض مستحقة و قوله (ع) لا ضرر و لا ضرار مشترک بین الشفیع و المشتری فلا یختص به أحدهما انتهی و لم یتعرض فیما إذا اختار الشفیع القلع لطم الحفر بنفی و لا إثبات فکلاهما محتمل بل قد یظهر منه أن له إلزام المشتری بطم الحفر فتدبر و لا ترجیح فی الإیضاح و الدروس و قد تقدم فی مثله فی العاریة و یأتی فی مثله فی الإجارة ما له نفع تام فی المقام و قد أسبغنا الکلام فی البابین
(قوله) (أما نقص الأرض الحاصل بالغراس و البناء فإنه غیر مضمون لأنه لم یصادف ملک الشفیع و یأخذ الشفیع بکل الثمن أو یترک)
کما فی جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام المختلف و قد سمعته آنفا (و قال) فی التحریر لیس علیه أرش النقص و هو یحتمل أرش نقص الأرض بالغراس و یحتمل بالقلع و فی المسالک أن فیه قولین و أن هذا أشهر فلعله أخذ الأشهریة من إطلاقاتهم (و أما) القول الآخر فلم نجده و لعله أخذه من الخلاف فی مسألة التعیب و الاستهدام لأن حجتهم علی ما نحن فیه أن هذا الناقص لیس له قسط من الثمن فلا یضمنه المشتری کالنقص بالاستهدام و أنه تصرف فی ملک نفسه فلا یتعقبه ضمان نعم لو کان ذلک بعد المطالبة اتجه القول بضمانه علی ما سبق فی مسألة الاستهدام و التعیب و یلزم علی مختارنا الضمان إذ الإجماع یخرج عنه کما فی مسألة الاستهدام و الواجب علیه فی جامع المقاصد النظر فی ذلک کما نظر فیه هنا لک (و أما) نقص الأرض الحاصل بالقلع فالشیخ فی المبسوط علی عدم ضمان الأرش و نسبه فی جامع المقاصد إلیه و إلی جماعة و فی المسالک إلی ظاهر الشرائع و قال و به صرح الأکثر و لم نجد مصرحا به غیر الشیخ فی المبسوط بعد فضل التتبع نعم قد یظهر ذلک من إطلاق قولهم إن الشفیع یملک إجبار المشتری علی القلع بعد بذل الأرش حیث لم یتعرض و الأرش نقص الأرض بالقلع فتأمل أو لأنه کنقصها بالغرس و یشهد لذلک أنه اقتصر فی الدروس فی حکایة ذلک علی الشیخ و عبارة التحریر محتملة کما عرفت و قد سمعت ما فی المختلف من وجوب الأرش إن کان ذلک باختیار المشتری و هو خیرة جامع المقاصد و قد سمعت ما فی التذکرة عن أبی حنیفة و ما یلزمه و ما فی مجمع البرهان و هو الأقوی لما عرفت غیر مرة و لا ترجیح فی الدروس
(قوله) (و لو امتنع المشتری من الإزالة تخیر الشفیع بین قلعه مع دفع الأرش علی إشکال)
قال فی الإیضاح الإشکال هنا فی موضعین (الأول) فی القلع و ینشأ من أن حق الشفیع أسبق من بنائه فصار کالاستحقاق بالغصب و من أن المشتری تام الملک قبل أخذ الشقص و لهذا ملک النماء و من بنی فی ملکه لم یتعد کالذی لا شفعة علیه و جواز انتزاعه من یده لیس موجبا لتعدیة و نقض بنائه و إلا لثبت فی الموهوب إذا غرس أو بنی و رجع الواهب و مراده أنه یبقیهما إجماعا علی القول بالجواز و لأن الشفعة موضوعة لإزالة الضرر فلا یزال بالضرر انتهی و حاصله أن الشفیع لا یملک قلعه هو الذی حکاه الشهید عن الشیخ کما ستسمع فی آخر المسألة و قال إنه یجاب إلی التملک بالقیمة (الثانی) فی وجوب الأرش مع القلع و ینشأ من أنه نقص دخل علی ملک المشتری لمصلحة الشفیع و إلی هذا ذهب الشیخ فی المبسوط و من أن التفریط حصل من المشتری حیث غرس فی أرض
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 384
و بین بذل قیمة البناء و الغراس إن رضی المشتری (1) و مع عدمه نظر (2)
______________________________
متزلزلة الملک و اختاره فی المختلف انتهی و قال فی جامع المقاصد للظاهر أنه لا إشکال فی القلع و حکی عن ولد المصنف الاستشکال فیه و قال الظاهر أنه وهم إذ لا یتصور وجوب إبقاء شغل ملک الشفیع بملک المشتری علی الدوام بعد انقطاع حقه من الشقص إلا أن یتخیل وجوب قبول الأجرة علی الشفیع أو وجوب دفع القیمة علیه و إن لم یرض و بطلان هذا أظهر من أن یحتاج إلی بیان انتهی (قلت) أما ثبوت حق القلع للشفیع فظاهر إذ لولاه لزم الضرر العظیم هذا بدفع الثمن و ذلک یستحق المنفعة علی الدوام بل هو أعظم من نفی الشفعة بالکلیة لکن لا مانع من وجوب قبول الأجرة کما فی المتهب إذا غرس و بنی و رجع الواهب و لعل نظره فی الإیضاح فی الإبقاء بالأجرة إلی ما فی الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر و التذکرة من أنه له إجباره علی القلع إذا رد علیه ما نقص لأنه حینئذ لا خلاف فی أنه له مطالبته بالقلع و إن لم یرد لم یکن له ذلک کما فی المبسوط و التذکرة و لیس علی وجوب القلع حینئذ دلیل کما فی الثلاثة الأخر و قضیته أنه إن لم یرد لم یکن له القلع و هو قضیة مفهوم عبارات المتأخرین کما ستسمع و لا بد من أن یقول هؤلاء جمیعا أنه یجب حینئذ علی الشفیع إبقاؤه بالأجرة إذ من البعید جدا أن یقولوا یجب علیه إبقاؤه مجانا إلا أن تقول إن تخییرهم الشفیع بین الأمور الثلاثة یقضی أنه یلزم بالإبقاء من دون أجرة و إلا لذکروا ذلک (رابعا) و لعل الوجه فی ذلک أنه علی القول بأن الشفیع یجب علیه أرش النقص بالقلع أنه یلزم أنه لا یملک طلب الأجرة علی الإبقاء لأن القلع لا یسوغ إلا مع ضمان الأرش فما دام لا یبذله فالإبقاء واجب علیه و قد نمنع الملازمة و فی إلزامهما علی الإبقاء بالأجرة حیث یحصل الامتناع من الأمور الثلاثة جمع بین الحقین و فی قول المصنف فیما سیأتی أو یقوم الغرس مستحقا للترک بأجرة یرشد إلی ذلک بل قد نقول إنه یقدم علی بعض الثلاثة کما یأتی فی الزرع فلیتأمل إذ لعلک تقول إنه لیس فی ذلک کله شهادة علی ما یدعیه فی الإیضاح فتدبر و نظره فی الوجه الثانی من وجهی الإشکال الأول إلی ما حکاه قولا فی التذکرة من أن علیه أن یبقیه فی الأرض بأجرة و معناه أنه لا یجوز له إجباره علی القلع بأرش و لا بدونه ثم إن إیجاب قبول الأجرة أو دفع القیمة کما فی الشق الثانی علی الشفیع و إن لم یرض لیس بأعظم من إیجاب قبول القیمة علی المشتری و إن لم یرض کما یأتی من نسبته إلی الأکثر علی أنه إنما یقول بالإبقاء مع الأجرة فنسبة فخر الإسلام و المحققین إلی الوهم کما تری و کیف کان فمما اختبر فیه أن الشفیع یملک إجبار المشتری علی القلع إذا بذل أرش نقص الغرس إذا امتنع المشتری من القلع الخلاف و المبسوط و الغنیة و السرائر کما عرفت و الشرائع و جامع الشرائع و التحریر و الإرشاد و التذکرة فی أول کلامه و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و قد یظهر ذلک من کلام أبی علی و فی الأخیر أنه أشهر و نفاه أی الأرش فی المختلف کما عرفت و نفی عنه البأس فی التذکرة کما سمعت و قال فی التحریر لو قیل به کان وجها و قد سمعت ما فی مجمع البرهان و لا ترجیح فی الإیضاح و خیرة المختلف أشبه بأصول المذهب لأن المشتری قد أقدم علی الغرس و البناء و أخفی ذلک عن الشفیع مع علمه باستحقاقه فقد أقدم علی إضرار نفسه و ما ضره أحد و لا وجه للتنظیر بالمستعیر کما صنع جماعة فإنه ما بنی و لا غرس إلا بإذن المعیر فتأمل جیدا علی أنّه قد استشکل فیه هناک المصنف و ولده و الشهید کما تقدم ثم إن هذا القول أی القلع بلا أرش قول قدیم حکاه یحیی بن سعید فی الجامع
(قوله) (و بین بذل قیمة البناء و الغرس إن رضی المشتری)
کما فی التحریر و الشرائع و التذکرة و لا بحث فی ذلک کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و مع عدمه نظر)
یرید أنه مع عدم رضی المشتری بالقیمة فهل یملک أخذه بالقیمة و یجب علی المشتری قبولها فیه نظر ینشأ من أنها معاوضة فتفتقر إلی رضا للمتعاوضین و من أن ذلک أقرب إلی مصلحة کل منهما لأن فیه جمعا بین الحقین و دفعا للضرر العظیم اللازم لکل منهما بقلع البناء و الغرس و الأول أصح کما فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 385
و بین النزول عن الشفعة (1) فإن اتفقا علی بذل القیمة أو أوجبنا قبولها علی المشتری مع اختیار الشفیع لم یقوم مستحقا للبقاء فی الأرض و لا مقلوعا لأنه إنما یملک قلعه مع الأرش بل إما أن تقوم الأرض و فیها الغرس ثم تقوم خالیة فالتفاوت قیمة الغرس فیدفعه الشفیع و ما نقص منه إن اختار القلع أو یقوم الغرس مستحقا للترک بأجرة أو لأخذه بالقیمة إذا امتنعا من قلعه (2)
______________________________
الإیضاح و أقوی کما فی جامع المقاصد و المسالک و هو قضیة کلام الشرائع و التذکرة و التحریر حیث لم یذکرا إلا بذل القیمة مع الرضا و کأنه مال إلیه أو قال به فی الدروس حیث قال إن قول الشیخ مشکل و قد نسب الثانی فی الإیضاح إلی جمهور أصحابنا و فی جامع المقاصد إلی أکثرهم و لم نجد لذلک ذکرا فی غیر ما ذکر إلا فی المبسوط و قد یظهر ذلک من أبی علی قال فی المبسوط قلنا للشفیع أنت بالخیار بین ثلاثة أشیاء بین أن تدع الشفعة أو تأخذ و تعطیه قیمة الغرس و البناء أو تجبره علی القلع و علیک قیمة ما نقص و هو بإطلاقه یتناول صورة الرضا و عدمه و إن کان قد یدعی تبادر الأولی لا سیما مع ملاحظة أصول المذهب و لکنهم فهموا منه شمول الصورتین و قد صرح بعدم التوقف علی الرضا فی مثله فی مزارعة الخلاف و المبسوط و ادعی علیه فی الأول إجماع الفرقة و أخبارهم کما أسبغنا الکلام فی ذلک فی باب الإجارة و تقدم لنا مثله فی باب العاریة و قال أبو علی فیما حکی کان الشفیع مخیرا بین أن یعطی قیمة ما أحدثه المشتری و بین أن یترک الشفعة إلخ و لم یتعرض لشی‌ء من ذلک فی المقنع و المقنعة و الانتصار و النهایة و المراسم و الکافی و المهذب و الوسیلة و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الإرشاد و قد سمعت ما فی الشرائع و التذکرة و التحریر و هؤلاء المتقدمون علی الإیضاح فأین ما نسبه فیه إلی جمهورهم (و أما) الشهید المتقدم علی جامع المقاصد فقد عرفت أنه مال أو قال إنما ذلک فی صورة الرضا مع أنه قد قصر الحکم بذلک أی أنه یجاب إذا بذل القیمة علی الشیخ و لو وافقه غیره لربما ذکره و هو مما یشهد علی صحة تتبعنا فیه
(قوله) (و بین النزول عن الشفعة)
هذا مما لا کلام فیه کما فی المبسوط و لا بحث کما فی جامع المقاصد و هو واضح کما فی المسالک و ظاهرهم أن ذلک له و إن کان بعد أخذه بالشفعة لأنه له أن یمتنع من القلع و بذل الأرش و من بذل القیمة نعم إن بذل له المشتری الغرس مجانا کان له أن یمنعه من الفسخ و النزول عن الأجرة
(قوله) (فإن اتفقا علی بذل القیمة أو أوجبنا قبولها علی المشتری مع اختیار الشفیع لم یقوم مستحقا للبقاء فی الأرض و لا مقلوعا لأنه إنما یملک قلعه مع الأرش بل إمّا أن تقوم الأرض و فیها الغرس ثم تقوم خالیة فالتفاوت قیمة الغرس فیدفعه أو ما نقص منه إن اختار القلع أو یقوم الغرس مستحقا للترک بأجرة أو لأخذه بالقیمة إذا امتنعا من قلعه)
کما صرح بذلک کله فی التحریر و کذا الدروس و لعل غرضهما ببیان ذلک التعریض بما فی المبسوط قال فیه إن اختار الأخذ و دفع القیمة أخذ الشقص بالثمن المسمی و یأخذ ما أحدثه المشتری بقیمته حین الأخذ سواء کانت القیمة ما أنفقه المشتری أو أقل لأنه إذا کان الأخذ بالقیمة کان اعتبار القیمة حین الأخذ انتهی فیکون غرض المصنف أن المراد معرفة قیمته السوقیة حین الأخذ لأن المرجع فیها إلی الصفات الثابتة للغرس حین الأخذ لأنها مناط الشرعیات فلا یقوم مستحقا للبقاء فی الأرض إذ لا یستحق ذلک و لا مقلوعا لأن الشفیع لا یملک القلع إلا بالأرش فالطریق عنده إلی ذلک أمران (الأول) أن تقوم الأرض و فیها الغرس ثم تقوم خالیة فالتفاوت قیمة الغرس فیدفعه الشفیع و أورد علیه فی جامع المقاصد و المسالک بأنه قد یکون بضمیمة کل من الغرس و الأرض إلی الآخر باعتبار الهیئة الاجتماعیة دخل فی زیادة القیمة و ذلک بتمامه لا یستحقه المشتری فکیف یکون ما عدا قیمة الأرض خالیة حقا للمشتری و فیه أن الشفیع إنما یستحق الأرض فقط و الهیئة الاجتماعیة کلها للمشتری لأنها إنما حدثت فی ملکه و لأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 386
و لو اختلف الوقت فاختار الشفیع قلعه فی وقت أسبق تقصر قیمته عن قلعه فی وقت آخر فله ذلک (1) و لو غرس المشتری أو بنی مع الشفیع أو وکیله فی المشاع ثم أخذه الشفیع فالحکم کذلک (2)
______________________________
لا یضمنها لو قلع قطعا و لو کان للشفیع فیها نصیب لضمنها ثم قال المورد فالوجه [فالأوجه خ] الأسلم أن تقوم الأرض و فیها الغرس ثم یقوم کل منهما منفردا فإن بقی من مجموع القیمتین بقیة قسمت علیهما علی نسبة کل من القیمتین فإذا کانت قیمة المجموع مائة و الأرض أربعین و الغرس خمسین تکون العشرة الزائدة باعتبار الاجتماع مقسومة علی تسعة للأرض أربعة أتساعها و الغرس خمسة أتساعها أو تقوم الغرس قائما غیر مستحق للقلع إلا بعد بذل الأرش و ما ینقص عن هذه القیمة بالقلع أرشه لکن حیث تقوم و الغرس فیها لم یبینوا لنا ما ذا یلحظ فی الغرس فإن له أحوالا (الثانی) أن یقوم الغرس مستحقا للترک بالأجرة أو لأخذه بالقیمة حال کونهما ممتنعین من قلعه بمعنی أنه ینظر فیه إلی هذین الوصفین فیقول کم قیمة هذا الغرس الذی یستحق الإبقاء فی أرض الغیر بالأجرة و یستحق صاحب الأرض أخذه بالقیمة قهرا عند امتناع کل من مالکه و مالک الأرض من قلعه و کل من الوصفین موجب لنقصان القیمة فإن ما لا یبقی إلا بالأجرة قیمته أنقص من قیمة ما یبقی مجانا و کذا ما یستحق أخذه قهرا و قد یناقش فی کون الوصف الأخیر موجبا لنقصان القیمة بالنسبة إلی الشفیع لأن الظاهر أن المراد بالقیمة فی قولهم مستحقا لأخذه بالقیمة القیمة الواقعیة لا القیمة التی أوجب القهر نقصها سلمنا لکن یرد علیهم مثله فی الأرش إذ أرش ما یستحق قلعه بالأرش أنقص من أرش ما لا یستحق قلعه فهلا لحظوه و إن قلت إن المراد أنه یقوم مستحقا أخذه بالقیمة الواقعیة قهرا و هذا یوجب نقصا فی قیمته (قلنا) هذا لا یوجب نقصا بالنسبة إلی الشفیع بل بالنسبة إلی الأجنبی لو أتلفه إن سلمناه و إلا فهو محل نظر و له نظائر و قال فی الدروس هذا لا یتم إلا علی قول الشیخ بأن الشفیع لا یملک قلعه و أنه یجاب إلی القیمة لو طلب تملکه و هو مشکل انتهی و معناه أنه لو لم یکن مبنیا علی ذلک لقال أو مستحقا لقلعه مع الأرش لأنه وصف تنقص به القیمة و لا دخل لامتناع الشفیع من القلع هنا لأن امتناعه منه لا یرفع استحقاقه له و فی جامع المقاصد أنه إنما یتأتی أیضا علی القول بأن الشفیع لا یجب علیه أرش النقص بالقلع أما علی القول به فإنه لا یملک طلب الأجرة علی الإبقاء لأن القلع لا یسوغ إلا مع ضمان الأرش فما دام لا یبذله فالإبقاء واجب علیه (قلت) قد عرفت الحال فی ذلک و لعل الأوجه أن یقال إنه یقوم قائما غیر مستحق للقلع إلا بعد بذل الأرش أو باقیا فی الأرض بأجرة إن رضی المالک و یترک قولهم أو مستحقا لأخذه بالقیمة لما عرفته و قول المصنف إذا امتنعا من قلعه لیس شرطا لیقوم بل هو من تتمة الوصف (و قوله) أو ما نقص منه إن اختار القلع یرید به بیان طریق معرفة الأرش علی القول بوجوب بذله فیکون ما نقص معطوفا علی الضمیر المنصوب فی قوله فیدفعه و یجوز أن یکون معطوفا علی مفعول یقوم و هو الأرض و المعنی لا یختلف قال فی المبسوط و علیه ما نقص بالقلع فیقال کم یساوی غیر مقلوع فإذا قالوا مائة قلنا کم یساوی مقلوعا فإذا قالوا خمسین قلنا فأعطه خمسین و لا یخفی ما فی العبارة من عدم الجزالة مع رجوعه عن الإشکال السابق فی رد الأرش مع القلع إلی الجزم به فتأمل
(قوله) (و لو اختلف الوقت فاختار الشفیع قلعه فی وقت أسبق تقصر قیمته عن قلعه فی آخر فله ذلک)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و المراد أنه اختار ذلک لیخف الأرش فله ذلک إذ لا یجب علیه الإبقاء إلی أن یجی‌ء الزمان الذی تکثر فیه قیمته قطعا کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو غرس المشتری أو بنی مع الشفیع أو وکیله فی المشاع ثم أخذه الشفیع فالحکم کذلک)
و کذلک ما فی التحریر و جامع المقاصد و مراده أن المشتری غرس و بنی فی الجزء المشفوع حال الإشاعة مع الشفیع أو وکیله بحیث یکون الغرس و البناء بالإذن المعتبر و یتصور ذلک بأن یعتقد الشفیع أن لا شفعة له أو یتوهم کثرة الثمن ثم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 387
و لو زرع المشتری فللشفیع أخذه و علیه إبقاء الزرع إلی أوان الحصاد مجانا (1) و النماء المنفصل المتجدد بین العقد و الأخذ للمشتری (2) و إن کان نخلا لم یؤبر علی رأی (3)
______________________________
یتبین الخلاف فإنه إذا أخذ بالشفعة یکون الحکم فی الغرس و البناء کالحکم فیهما إذا حصلت القسمة ثم غرس أو بنی فی حصته ثم أخذه الشفیع کما ذکر ذلک کله فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو زرع المشتری فللشفیع أخذه و علیه إبقاء الزرع إلی أوان الحصاد مجانا)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و قال فی جامع الشرائع إنه یجبر المشتری علی القلع بعد ضمان الأرش کالغرس (حجة) الجماعة أنه تصرف بحق إذ المفروض أنه تصرف بعد القسمة الشرعیة أو بالإذن مع الإشاعة و له أمد ینتظر فتکون مدته کالمنفعة المستوفاة للمشتری و لا کذلک الغرس و البناء فإنهما لا أمد لهما ینتظر فیه القلع و قد عرفت آنفا الوجه فی ثبوت حق القلع للشفیع و هذا إذا أخذه الشفیع فی الحال و لکن هل له تأخیر الأخذ إلی أن یحصد الزرع و لأنه لا ینتفع الآن بالشقص لو أخذه فلا یجب علیه بذل الثمن الموجب للانتفاع به من غیر مقابل فله أن یقول لا أشفع الآن و لا أدفع الثمن لأن تأخیر بذل المال الذی لم یحصل فائدة لبذله له غرض مطلوب للعقلاء و أن ذلک جاء من قبل المشتری و لمصلحته فکان ذلک عذرا مسبوغا للتأخیر کما هو خیرة المبسوط و الإرشاد و شرحه لولده و کذا الدروس و اختیر فی التذکرة و المختلف و الإیضاح و جامع المقاصد أنه لا یجوز له التأخیر و هو ظاهر التحریر و فی المسالک أنه لا یخلو من قوة لأن الشفعة علی الفور و مثل ذلک لا یثبت عذرا کما لو بیعت الأرض فی غیر وقت الانتفاع فإنه لا یجوز تأخیر الأخذ إلی وقته إجماعا و تردد فی الشرائع و فیما یأتی من الکتاب و لا ترجیح فی الکفایة و کأنه قال بالثانی فی مجمع البرهان و هو الأقوی للأصل لأن کانت علی خلاف الأصل و مثله ما لو کان فی المشفوع ثمرة فإنه یجب علیه الأخذ علی الفور کما یجب علیه الإبقاء إلی القطاف (فرع) ذکره فی جامع المقاصد قال لو آجر المشتری إلی مدة فأخذ الشفیع فهل له فسخ الإجارة انتهی کلامه من دون ترجیح و الظاهر عندنا أن له ذلک و إلا لزم الضرر علی الشفیع و لا سیما إذا کانت المدة طویلة تزید عن أمد الزرع و الثمرة و لا ضرر فی الفسخ علی المشتری و لما کان فی قلع الزرع ضرر علیه أوجبنا علیه الإبقاء
(قوله) (و النماء المنفصل المتجدد بین العقد و الأخذ للمشتری)
هذا مما لا خلاف فیه فی غیر ثمرة النخل الذی لم یؤبر کما ستسمع و قال فی المسالک لا خلاف فی أن الثمرة إذا ظهرت فی ملک المشتری قبل الأخذ بالشفعة تکون للمشتری و إن بقیت علی الشجرة لأنها بحکم المنفصل انتهی و وجهه أنه نماء ملکه فإنه حینئذ مالک بالاستقلال و تزلزل الملک لا ینافی ملک النماء
(قوله) (و إن کان نخلا لم یؤبر علی رأی)
أی النماء الحاصل بین عقد البیع و بین أخذ الشفیع بالشفعة للمشتری و إن کان المبیع نخلا لم یؤبر قد بیع مع أرض فإن ثمرته المتجددة بعد البیع للمشتری و لا یکون عدم تأبیرها موجبا لتبعیتها للشقص فی الشفعة فیأخذها الشفیع فتأمل و الأولی أن تقول و إن کان النماء ثمرة نخل لم یؤبر وقت الأخذ و ذلک خیرة الشرائع و التحریر و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و قال فی المبسوط فیما إذا ظهر الطلع بعد الابتیاع و لم یؤبر و أخذ الشفیع بالشفعة هل یتبع الأصل فیأخذه الشفیع فیه قولان أولاهما أنه یتبع لعموم الأخبار و أراد عموم الأخبار الواردة فی وجوب الشفعة فی المبیع و لعله أراد أن الطلع قبل التأبیر لیس مما ینقل و یحول حتی یخصص به العموم بل قال فیه و فی الخلاف إذا باع النخل منضما إلی الأرض و هو مثمر و شرط الثمرة فی البیع کان للشفیع أخذ ذلک أجمع مستدلا بالعموم المذکور و لم یستدل علی ما نحن فیه بما لفظه موجودة فی بعض النسخ بما فی الدروس و جامع المقاصد و المسالک بالقیاس علی البیع حتی یجاب بأن الحکم ثبت فی البیع علی خلاف الأصل فإلحاق الشفعة به قیاس علی أنه قد یکون أراد أن الطلع بعد ظهوره و قبل تأبیره لما أدخله الشارع فی المبیع دون سائر الثمار علمنا أنه عنده جزء منه کما أشار إلیه فی الشرائع بقوله لأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 388
و علی الشفیع التبقیة إلی وقت أخذه مجانا (1) أما المتصل فللشفیع (2) و لو کان الطلع غیر مؤبر وقت الشراء فهو للمشتری و إن أخذه الشفیع بعد التأبیر أخذ الأرض و النخل دون الثمرة بحصتها من الثمن (3) و لو ظهر استحقاق الثمن فإن لم یکن معینا فالاستحقاق باق و إلا بطلت الشفعة (4) و لا تبطل لو کان المدفوع من الشفیع مستحقا (5)
______________________________
بحکم الشعف فلیتأمل و لیس هو عین الأول فیصیر الحاصل أن الشیخ یذهب إلی أنه جزء أو کالجزء فلا یکون مما ینقل و یحول فیتناوله العموم و لا مخصص و الجماعة یقولون إنه خارج عن المبیع و أنه مما ینقل و یحول و لا یجری مجری الجزء إلا فی البیع فیتناوله التخصیص فتأمل ثم إن المصنف فی التذکرة یلزمه القول بقول الشیخ لأنه قوی فی التذکرة فیما إذا کان الطلع غیر مؤبر وقت الشراء ثم أخذه الشفیع قبل التأبیر دخوله فی الشفعة إلا أن تفرق بین الطلع الموجود وقت البیع و بین الحادث فی ملک المشتری فإن الأول یتبع النخل کما یتبع النخل الأرض فتأمل
(قوله) (و علی الشفیع التبقیة إلی وقت أخذه مجانا)
لأن له أمدا ینتظر فیه القطع فکان کالزرع
(قوله) (أما المتصل فللشفیع)
بلا خلاف کما فی المبسوط و مراده کما هو عادة نفیه بین المسلمین و ذلک ککبر الودی و زیادة أغصان النخل و نحو ذلک
(قوله) (و لو کان الطلع غیر مؤبر وقت الشراء فهو للمشتری و إن أخذه الشفیع بعد التأبیر أخذ الأرض و النخل دون الثمرة بحصتها من الثمن)
کما فی التذکرة و التحریر و المسالک و جامع المقاصد و قال فی الأخیر إنه إذا أخذه الشفیع بعد التأبیر فالثمرة للمشتری قطعا فیجب أن یسقط من الثمن حصة الطلع منه لأنه قد ضم غیر المشفوع إلی المشفوع و طریق ذلک تقویم الجمیع ثم تقویم الطلع و تنسب قیمته إلی قیمة المجموع ثم یسقط من الثمن بهذه النسبة و لم یتعرض المصنف فی هذا الفرض لما إذا أخذه الشفیع بالشفعة قبل التأبیر و قد قوی فی التذکرة کما سمعت حکایته آنفا دخوله فی الشفعة کما دخل فی المبیع فصار بمنزلة النخل فی الأرض
(قوله) (و لو ظهر استحقاق الثمن فإن لم یکن معینا فالاستحقاق باق و إلا بطلت الشفعة)
کما نص علی الحکم الثانی فی المبسوط و علیه و علی الأول فی السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و شرحه لولده و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و نص الخراسانی علی الثانی و الوجه فی الحکمین واضح لأن استحقاق أحد العوضین المعینین یوجب بطلان البیع لبقاء الآخر بغیر عوض فی مقابله بخلاف ما فی الذمة فإن المدفوع عنه لا یتعین ثمنا علی تقدیر ظهوره مستحقا بل الثمن أمر کلی فی الذمة فلا یبطل البیع کما لو لم یکن دفعه بعد و لو أجاز مالک الثمن الشراء صح البیع و ثبتت الشفعة
(قوله) (و لا تبطل لو کان المدفوع من الشفیع مستحقا)
کما فی الشرائع و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و المسالک لأن استحقاقه لها ثبت بالبیع و هو صحیح سواء کان ما جعله الشارع عوضا معینا کقوله أخذت الشقص بهذه الدراهم أو مطلقا کقوله تملکت أو أخذت بعشرة دراهم و هی مقدار الثمن و هو معنی قوله فی الشرائع لم تبطل شفعته علی التقدیرین و فی الدروس أنها تبطل إذا علم الشفیع باستحقاق الثمن إذا جعلناها فوریة انتهی و هذا منه مبنی علی أن الملک لا یحصل إلا باللفظ و دفع الثمن کما هو مختاره و مختار المصنف کما سلف و علی أنه یجب الفور بدفع الثمن کما یجب الفور بالأخذ باللفظ و هذه الملازمة هی التی یقتضیها النظر و قد ادعاها فی جامع المقاصد کما سلف و نحن قد تأملنا فیها هناک لأن الذی تعتبر فوریته إنما هو الصیغة و أما دفع الثمن فالأصل عدم اعتباره و علی ذلک نبه فی المسالک و یشهد علی ذلک تناول إطلاق العبارة لذلک لکن مقتضی النظر خلاف ذلک و ربما فرق مع العلم بین کون الثمن معینا و مطلقا لأنه مع التعیین یلغو الأخذ فینا فی الفوریة بخلاف المطلق فإن الأخذ صحیح ثم یدفع الواجب بعد ذلک فلیتأمل فیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 389
و لو ظهر عیب فی الثمن المعین فرده قدم حق الشفیع (1) فیطالب البائع بقیمة الشقص إن لم یحدث عنده ما یمنع الرد (2) و بالأرش إن حدث و لا یرجع علی الشفیع إن کان أخذه بقیمة العوض الصحیح (3) و لو عاد إلی المشتری بهبة و شبهها لم یملک رده علی البائع و لو طلبه البائع لم تجب إجابته (4) و لو نقصت قیمة الشقص عن قیمة الثمن فالأقرب أن الشفیع لا یرجع بالتفاوت (5)
______________________________
(قوله) (و لو ظهر عیب فی الثمن المعین فرده البائع قدم حق الشفیع)
إذا اشتری شقصا من دار بعبد مثلا فأصاب البائع بالعبد عیبا فإما أن یکون العلم بالعیب قبل أن یحدث به عنده ما یمنع الرد أو بعده و علی التقدیر الأول إما أن یکون قد رد العبد بالعیب أو لم یرد و علی التقادیر الثلاثة إما أن یکون قد أخذ الشفیع بالشفعة أو لا و الظاهر أن المراد من العبارة أنه لم یعلم بالعیب و لم یرد إلا بعد أخذ الشفیع بالشفعة إذ لو لم یکن المراد منها ذلک لکان قوله فیما یأتی أما لو لم یرد البائع الثمن حتی أخذ الشفیع إلخ تکرارا کما یأتی بیانه إن شاء اللّٰه تعالی فکان الحاصل أنه لو ظهر عیب فی الثمن المعین قبل حدوث حدث فیه فللبائع رده لأن ذلک حق له فلا یسقط لکن حق الشفیع أیضا لا یسقط لأنه قد ثبتت صحة البیع فتثبت الشفعة و قد أخذ بها و لا ینافیها الفسخ کما تقدم بیان ذلک مسبغا عند شرح قوله فإن تقایل المتبایعان أو رد بعیب
(قوله) (فیطالب البائع بقیمة الشقص إن لم یحدث عنده ما یمنع الرد)
أی إذا قدمنا حق الشفیع و أخذ الشقص فالبائع یطالب المشتری بقیمة الشقص حین الرد أما الأول فلأنه فی حکم التالف و إن المتلف المشتری و أما الثانی فلأنه حین انفساخ البیع و لا فرق فی ذلک بین أن تزید قیمة الشقص عن قیمة الثمن أو تنقص لکنه إنما یثبت له الرد إذا لم یحدث عنده فی الثمن عیب یمنع الرد کما تقدم فی محله
(قوله) (و بالأرش إن حدث و لا یرجع علی الشفیع إن کان أخذه بقیمة العوض الصحیح)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان أما الأول فلتعذر الرد حینئذ و لا یجوز أن یذهب علیه ما فات من الثمن بالعیب و أما الثانی فلأن الشفیع إذا کان قد أخذه بالثمن الصحیح بمثله صحیحا إن کان مثلا و بقیمته کذلک إن کان قیمیا فلا سبیل علیه لأنه قد استدرک الظلامة نعم إن لم یکن أخذه کذلک فله المطالبة بالمثل الصحیح أو بباقی قیمة الصحیح لأن الشفیع یأخذ بالثمن الذی استقر علی المشتری و الذی استقر علیه عبد و أرش نقص ذلک العبد علی أن وجوب الأرش من مقتضیات العقد لاقتضائه السلامة و ربما قیل إنه لا یرجع لأن الشفیع یأخذ بالثمن الذی استقر علیه العقد و کذلک الحال فیما إذا رضی البائع به معیبا و لم یرده مع عدم المانع من رده و اختار الأرش
(قوله) (و لو عاد إلی المشتری بهبة و شبهها لم یملک رده علی البائع و لو طلبه البائع لم تجب إجابته)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک لأن العلقة قد انقطعت بین البائع و المشتری فلو عاد الشقص إلی المشتری بهبة و نحوها لم یکن للمشتری رده و المطالبة بالقیمة و لا للبائع رد القیمة و أخذه لأن المشتری قد برئت ذمته بدفع القیمة للبائع و هو قد ملکها ملکا مستقرا فلیس لأحدهما إبطال ذلک و ذلک بخلاف الغاصب إذا دفع القیمة لتعذر رد المغصوب و احتمال الوجهین بناء علی أن الزائل العائد کالذی لم یزل أو کالذی لم یعد لا وجه له لأنه یتبع فی ذلک الأدلة
(قوله) (و لو نقصت قیمة الشقص عن قیمة الثمن فالأقرب أن الشفیع لا یرجع بالتفاوت)
قال فی المبسوط فإن عاد الشقص إلی ملک المشتری بشراء أو هبة أو میراث لم یکن له رده علی البائع و لا علیه رده علیه إن طالبه به فإذا لم یعد إلیه فقد استقر الشقص علی المشتری بقیمته و علی الشفیع قیمة العبد و انقطعت العلقة بین المشتری و بین البائع و هل بین الشفیع و بین المشتری تراجع أم لا قیل فیه وجهان (أحدهما) لا تراجع بینهما لأن الشفیع یأخذ الشقص من المشتری بالثمن الذی استقر العقد علیه و الذی استقر علیه العقد هو الثمن (و الثانی) بینهما تراجع لأن الشفیع یأخذ الشقص من المشتری بالثمن الذی استقر علی المشتری
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 390
و لو کان فی ید المشتری فرد البائع الثمن بالعیب لم یمنع الشفیع لسبق حقه و یأخذه بقیمة الثمن و للبائع قیمة الشقص و إن زادت عن قیمة الثمن و لا یرجع المشتری بالزیادة (1) و یحتمل تقدیم حق البائع لأن حقه استند إلی وجود العیب الثابت حالة البیع و الشفعة تثبت بعده (2)
______________________________
و الثمن الذی استقر علی المشتری قیمة الشقص فوجب أن یکون بینهما تراجع فإن قلنا لا تراجع فلا کلام و إن قلنا بینهما تراجع قابلت بین قیمة العبد و قیمة الشقص فإن کانت القیمتان سواء فلا کلام و إن کان بینهما فضل تراجعا فإن کانت قیمة الشقص أکثر من قیمة العبد رجع المشتری علی الشفیع بتمام قیمة الشقص و إن کانت قیمة الشقص أقل رجع الشفیع علی المشتری بما بینهما من الفضل انتهی کلامه برمته و هو کما سمعت لا ترجیح فیه لواحد من الوجهین کما لا ترجیح فی التحریر و الإیضاح فما فی الإیضاح و جامع المقاصد و المسالک من أن الشیخ قال یرجع لأن العقد قد بطل فلم یعتبر ما وقع علیه بل المعتبر ما استقر وجوبه علی المشتری لم یصادف مخره فی النسبة و الدلیل و یرشد إلی ذلک أنه لم یذکر ذلک فی المختلف و لا الدروس و کیف کان فعدم رجوع الشفیع بالتفاوت خیرة الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و وجهه ما سمعته فی کلام الشیخ و الظاهر أنه لا فرق بین أن یکون الشفیع قد دفع الثمن أو لا فإن لم یکن دفع وجب علیه الدفع کما فی جامع المقاصد و یأتی ما یدل علیه و قد یظهر الفرق من عبارة المبسوط و التحریر و الشرائع و الکتاب حیث فرضوا المسألة فیما إذا کان قد دفعه و حکم فی الأخیرین بعدم رجوعه و تردد فی الأولین و یمکن أن یکونوا أرادوا برجوعه به استثناء التفاوت مما وجب علیه العقد و سموه رجوعا علی تقدیر عدم دفعه نظرا إلی ثبوته علیه أولا فیشمل القسمین فتأمل
(قوله) (و لو کان فی ید المشتری فرد البائع الثمن بالعیب لم یمنع الشفیع لسبق حقه و یأخذه بقیمة الثمن و للبائع قیمة الشقص و إن زادت عن قیمة الثمن و لا یرجع المشتری بالزیادة)
کما فی الشرائع و جامع المقاصد و المسالک و هو خلاصة کلام المبسوط و التذکرة و فی هذا تنبیه علی أن الشفیع إنما یأخذ من المشتری و إن کان أخذه البائع کما یعطیه إطلاق هذه العبارات و هو خلاف ما تقدم لنا فیه و فی مثله من أنه إذا کان فی ید البائع کان الأخذ منه و علی أنه لا فرق فی تقدیم حق الشفیع بین أن یکون قد أخذ بالشفعة أو لا و لا بین أن یکون الشقص فی ید المشتری أو لا لاشتراک الجمیع فی المقتضی لترجیح الشفیع و قد تقدم بیانه و حینئذ فیأخذه بقیمة الثمن سلیما ثم یأخذ البائع من المشتری قیمة الشقص و إن زادت علی قیمة الثمن و لا یرجع المشتری علی الشفیع لا یرجع بالزیادة قیمة الشقص علی الثمن لأنه إنما یستحق علیه الثمن الذی وقع العقد و لعل الغرض هنا بیان أن المشتری لا یرجع بالزیادة جزما و أما النقیصة فالحکم فیها ما تقدم من الأقربیة و الجزم و التوقف فتأمل
(قوله) (و یحتمل تقدیم حق البائع لأن حقه استند إلی وجود العیب الثابت حالة البیع و الشفعة تثبت بعده)
و لأن الشفعة شرعت لإزالة الضرر فلا نثبتها حیث یتضرر البائع بإثباتها لأن قیمة الشقص قد تکون أقل مما یأخذه الشفیع بقیمة الثمن و الضرر لا یزال بالضرر کذا قال بعض الشافعیة و هو المذکور فی توجیه هذا الاحتمال فی المبسوط و التذکرة و نحوه ما فی الدروس لکنه فسر الضرر الداخل علی البائع بفوات الشقص و هو أجود من الأول و لأن الشفیع بمنزلة المشتری و رد البائع یتضمن نقض ملکه کما تضمن نقض ملک المشتری و الأولی توجیهه بما ستسمعه فیما بعده بلا فاصلة و کیف کان فهذا الاحتمال لبعض الشافعیة و قد ضعفه جماعة من أصحابنا و قد تقدم الکلام فی ذلک مستوفی عند شرح قوله و إن تقایل المتبایعان و قد ذکر هذا الاحتمال فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الدروس کالکتاب فی صورة ما إذا رد البائع الثمن و الشقص فی ید المشتری لم یأخذه الشفیع و صریح کلامهم جمیعا أنه إذا کان قد أخذه الشفیع قبل أن یرد البائع فلا مجال لهذا الاحتمال و التوجیه الأول بل و غیره یقتضی الاطراد فی الأقسام
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 391
بخلاف المشتری لو وجد المبیع معیبا لأن حقه استرجاع الثمن و قد حصل من الشفیع فلا فائدة فی الرد (1) أما لو لم یرد البائع الثمن حتی أخذ الشفیع فإن له رد الثمن و لیس له استرجاع المبیع لأن الشفیع ملکه بالأخذ فلا یملک البائع إبطال ملکه کما لو باعه المشتری لأجنبی (2) و لو تلف الثمن المعین قبل قبضه فإن کان الشفیع قد أخذ الشقص رجع البائع بقیمته و إلا بطلت الشفعة علی إشکال (3)
______________________________
کلها و یأتی تمام الکلام قریبا
(قوله) (بخلاف المشتری لو وجد المبیع معیبا لأن حقه استرجاع الثمن و قد حصل من الشفیع فلا فائدة فی الرد)
هذا جری مجری سؤال مقدر و هو أن هذا التوجیه یقتضی تقدیم حق المشتری فیما إذا وجد المبیع معیبا و أراد رده و إبطال حق الشفیع فأجاب بأن هذا بخلاف حکم المشتری فی الفرض المذکور لأن حق الشفیع لا ینافی حق المشتری لأن حق المشتری استرجاع الثمن و قد حصل من الشفیع فلا فائدة فی الرد و اعترضه فی جامع المقاصد بأنا لا نسلم انحصار فائدة المشتری إذا رد فی استرجاع الثمن بل من فوائده أیضا السلامة من درک المبیع لو ظهر مستحقا فحینئذ یستوی البائع و المشتری فی تطرق الاحتمال إلی تقدیم حق کل منهما علی حق الشفعة و بالعکس انتهی و قد تقدم أن من المعلوم أن المشتری لم یفسخ من جهة خوف درک المبیع لو أخذه الشفیع و إنما فسخ من جهة العیب و ذهاب بعض الثمن علیه فإذا رجع إلیه الثمن کملا اندفعت مظلمته و لا کذلک البائع فإن له غرضا بالعین و لذلک اشترطها فإذا قدم حق الشفیع علیه یکون قد ذهب منه الشقص و العین التی قد اشترطها معا علی أن قیمة الشقص قد تکون أقل من قیمة العین بل یمکن أن یجاب عن ذلک بأن درک المبیع لم یلتفتوا إلیه فی عدة مسائل کما یأتی لأنه قل ما یلتفت إلیه و لعلهم لو استندوا فی توجیه الاحتمال لما ذکرناه کان أسد و أجود و به یتضح الفرق بین البائع و المشتری إذ الغالب الشراء بالأثمان بل یکفی عدم التعیین فیه
(قوله) (أما لو لم یرد البائع الثمن حتی أخذ الشفیع فإن له رد الثمن و لیس له استرجاع المبیع لأن الشفیع ملکه بالأخذ فلا یملک البائع إبطال ملکه کما لو باعه المشتری لأجنبی)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و صرح بذلک بدون التنظیر بالأجنبی فی الشرائع و التحریر و الدروس کما عرفته آنفا و عبارات هذه الکتب بإطلاقها شاملة لما إذا علم البائع و لم یرد حتی أخذه الشفیع و لما إذا لم یعلم فلم یرد حتی أخذ و فرض ما نحن فیه فی التذکرة فیما إذا علم البائع بالعیب بعد أخذ الشفیع و قضیة ذلک بالأولویّة أنه إذا علم بالعیب قبل أخذ الشفیع و لم یرده حتی أخذ أنه لیس له استرجاع المبیع فتکون موافقة للمبسوط و ما وافقه و یجب أن تحمل عبارة الکتاب هنا علی هذا الشق الأخیر و هو ما إذا علم قبل الأخذ و لم یرد حق أخذ لأنه لو لا ذلک لکان ما ذکره هنا مستدرکا لسبق ذکره فإنه بعینه هو ما ذکره أولا و إذا حمل هذا علی ما ذکرنا و الأول علی ما إذا لم یعلم کما بیناه زال الاستدراک و کذلک العکس و الحکم واحد لأن الشفیع إذا ملکه بالأخذ فلیس للبائع إبطال ملکه کما إذا باعه المشتری لأجنبی و قد ظهر عیب فی الثمن المعین فإن البائع لا یملک إبطال ملک الأجنبی قطعا فکذا فی حق الشفیع و مثله ما لو قبض أحد المتبایعین و باع ثم تلفت العین قبل القبض فإن البیع الثانی لا یبطل و یرجع صاحب العین المبیعة ثانیا بقیمتها کما نبه علی ذلک کله فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو تلف الثمن المعین قبل قبضه فإن کان الشفیع قد أخذ الشقص رجع البائع بقیمته و إلا بطلت الشفعة علی إشکال)
قال فی المبسوط لو باع شقصا بعبد فتلف العبد قبل القبض بطل البیع و بطلت الشفعة ببطلانه فقد حکم ببطلانها مطلقا و هو خیرة التذکرة و تردد فی ذلک فی الشرائع و التحریر و کذا الدروس و فصل المصنف هنا فقال إن أخذ الشفیع قبل تلف الثمن لم تبطل الشفعة و رجع البائع بقیمة الشقص و استشکل فیما إذا تلف قبل أخذه و کذلک ما فی جامع المقاصد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 392
و لو ظهر العیب فی الشقص فإن کان المشتری و الشفیع عالمین فلا خیار لأحدهما (1) و إن کانا جاهلین فإن رد الشفیع تخیر المشتری بین الرد و الأرش و إن اختار الأخذ لم یکن للمشتری الفسخ (2) و هل له الأرش قیل لا لأنه استدرک ظلامته و یرجع و «1» إلیه جمیع ثمنه و کان کالرد (3) و یحتمل ثبوته لأنه عوض جزء فائت من المبیع فلا یسقط بزوال ملکه فحینئذ یسقط عن الشفیع من الثمن بقدره (4)
______________________________
و یأتی للمصنف فی الفصل الرابع الإشکال فیه أیضا فیما إذا اعترف الشفیع بتلفه و الأصح بقاء الشفعة فی الشق الثانی أیضا کما فی المختلف و التحریر فی موضع آخر منه و الإیضاح و الحواشی و المسالک و الروضة لأن البطلان کالتقایل طار علی استحقاقها لأنه یحصل من حین التلف لا من أصله و وجه البطلان ینشأ من وجود المبطل قهرا و هو التلف فعدمه شرط فی صحة البیع و شرط السبب شرط فی المسبب أی الشفعة فعاد الأمر کما کان أی عاد الشقص للشریک الأول و الضرر إنما حصل بالشریک الحادث و قد زال و الجواب یعلم مما مر من أن عدم التلف قبل القبض شرط لبقاء صحة البیع و السبب فی الشفعة حدوث البیع لا بقاؤه فهو شرط بقاء صحة السبب و لا تغفل عن الحال فی الضرر و إن قلنا إن تلف الثمن المعین قبل قبضه من مال البائع کما هو ظاهر العبارات فی باب البیع و مقتضی القواعد و الخبر النبوی لا إشکال فی المقام لکن کلامهم فی الباب صریح أو کالصریح فی أنه من مال المشتری کالمبیع حیث یتلف قبل قبضه فإنه من مال البائع قولا واحدا و إن العقد ینفسخ من حینه لکنه یقدر دخوله فی ملک البائع قبل التلف آنا ما و قد قلنا هناک إن ظاهرهم هنا الاتفاق علی أن تلف الثمن کذلک من مال المشتری و کیف کان فما فی المسالک و الروضة من أن بعضهم قال إن أخذ قبل تلف الثمن لم تبطل و إلا بطلت لم نجد القائل به منا و لا من العامة و إلا لذکره فی التذکرة أو أشار إلیه فی المبسوط
(قوله) (و لو ظهر العیب فی الشقص فإن کان المشتری و الشفیع عالمین فلا خیار لأحدهما)
کما فی المبسوط و غیره و لا أرش کما هو ظاهر کما فی جامع المقاصد و المسالک و علیه نص فی التحریر
(قوله) (و إن کانا جاهلین فإن رد الشفیع تخیر المشتری بین الرد و الأرش و إن اختار الأخذ لم یکن للمشتری الفسخ)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط و التذکرة و تفصیل الکلام فی ذلک أنهما إن اتفقا علی رده أو أخذه بالأرش أو بدونه فلا بحث و إن اختلفا فی الإرادة فأراد الشفیع رده فالمشتری مخیر بین الرد و الأرش فإن اختار إبقاءه تخیر بین أخذ أرشه و عدمه و إن انعکس فأراد الشفیع أخذه دون المشتری قدم الشفیع کما تقدم و لم یکن للمشتری الفسخ
(قوله) (و هل له الأرش قیل لا لأنه استدرک ظلامته و یرجع و [ترجع خ ل] إلیه جمیع ثمنه و کان کالرد)
هذا القول للشیخ فی المبسوط فی مسألة ما إذا کان الشفیع عالما و المشتری جاهلا قال لیس للمشتری أن یطالب بأرش العیب قولا واحدا و الجماعة حکوا خلافه فی المسألة مع أنه لم یتعرض فیها للأرش لأن المسألتین من سنخ واحد و ما نسبوه إلیه من الاستدلال علیه بما فی الکتاب لم یذکره فی المبسوط أصلا و لا فی غیره و إنما هو لبعض الشافعیة و معناه أنه کما لا یجمع بین الرد و الأرش فکذا لا یجمع بین أخذ الشفیع و الأرش و یشکل بمنع کون استرداد الثمن کالرد لانتقاضه بما إذا باع المشتری بأضعاف الثمن و إنما استدل الشیخ علیه بالإجماع کما سمعت و ستعرف وجهه
(قوله) (و یحتمل ثبوته لأنه عوض جزء فائت من المبیع فلا یسقط بزوال ملکه فحینئذ یسقط عن الشفیع من الثمن بقدره)
هذا الاحتمال أول من ذکره منا احتمالا المحقق فی الشرائع قال لو قیل به کان حسنا و قد احتمل أیضا فی التحریر و الإیضاح من دون ترجیح کالکتاب و قد فهم فی المسالک من عبارة الشرائع اختیاره و اختاره وفاقا للمصنف فی التذکرة و الشهید فی الدروس و صاحب جامع المقاصد فیه مستندین إلی ما ذکره المصنف و إن
______________________________
(1) رجع خ ل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 393
و کذا لو علم الشفیع خاصة (1) و لو علم المشتری خاصة فللشفیع رده (2) و لیس له الأرش (3) و لو کان المشتری قد اشتراه بالبراءة من کل عیب فإن علم الشفیع بالشرط فکالمشتری و إلا فله الرد (4)

و تسقط بکل ما یعد تقصیرا أو توانیا علی رأی (5)
______________________________
و إن الواقع بین البائع و المشتری معاوضة مستقلة مغایرة لما وقع بینه و بین الشفیع فلا یجب قبول أخذ هذا العوض من الآخر و حینئذ فله الرجوع علی البائع بالأرش فیسقط عن الشفیع من الثمن بقدره لأن الثمن هو ما بقی بعد أخذ الأرش (قلت) هذا مبنی علی أن الشفیع ذو معاوضة جدیدة و لهذا کان الدرک و مئونة المبیع علی المشتری و لو قلنا إنه کالنائب عنه فکان کأن العقد وقع للشفیع تعین الاحتمال الأول و کذا قال الشهید فی حواشیه و الحق أنه إنما ینزل منزلته فی قدر الثمن المستقر لا غیر و الشیخ لم یبن ذلک علی شی‌ء من ذلک و الظاهر أنه إنما بناه علی أمر آخر و هو أنه لا ریب أن معرفة ما یستقر علی المشتری من الثمن متوقفة علی معرفة الأرش المتوقفة علی تقویم أهل الخبرة المحتاج إلی زمان یخل بالفوریة فإذا قلنا إن المشتری یرجع بالأرش کان أمر الشفیع دائرا بین أخذ فاسد لأنه لم یعرف الثمن و قد تقدم لهم أنه إذا جهله کان أخذه فاسدا و یحتاج بعد ذلک إلی عقد جدید و بین تأخیر ینافی الفوریة کما قالوه فیما إذا کان الثمن مؤجلا فقد قال الأکثر إنه لیس له الأخذ عند الأجل لأنه ینافی الفوریة فیبطل لو أخر فوجب أن یسقط حق المشتری من الأرش کما أسقطوه من الرد و قدموا حق الشفیع علیه مع ما یلزمه من الدرک فنظر الشیخ فی دعوی الإجماع إلی هاتین المقدمتین المسلمتین عندهم فکان قول الشیخ أشبه بأصول الباب مضافا إلی الإجماع المحصل له من السیرة أو المستنبط من قواعد الشفعة و قوله لا یسقط فلیتأمل
(قوله) (و کذا لو علم الشفیع خاصة)
أی لو علم الشفیع بالعیب دون المشتری فالحکم کما سبق فیما إذا کانا جاهلین و اختار الشفیع الأخذ لا رد للشفیع لعلمه و لا للمشتری حق الشفیع و هل له الأرش فیه القولان و قد سمعت أنه قال فی المبسوط لیس له أن یطالب بأرش العیب قولا واحدا
(قوله) (و لو علم المشتری خاصة فللشفیع رده)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لوجود العیب مع کونه جاهلا به
(قوله) (و لیس له الأرش)
لأنه إنما یأخذ بالثمن الذی جری علیه العقد و لا أرش للمشتری لعلمه فلا أرش للشفیع لأن استحقاقه له فرع أخذ المشتری له و قد ذکر فی جامع المقاصد هنا فرعا و هو ما إذا کان فی المبیع غبن فاحش قال لم یبعد القول باستحقاق الشفیع رده أما المشتری فلا بحث فی أن له ذلک
(قوله) (و لو کان المشتری قد اشتراه بالبراءة من کل عیب فإن علم الشفیع بالشرط فکالمشتری و إلا فله الرد)
کما فی التحریر و جامع المقاصد أما الأول فلأنه إذا علم بالشرط ثم أخذ فقد رضی به و احتمل فی جامع المقاصد أن لا یلزمه حکم الشرط فإذا وجد عیبا رد به قال و لا یبعد أنه إنما یأخذ بالبیع الذی وقع من المشتری و أما الثانی فللعیب مع کونه جاهلا و قال فی جامع المقاصد الظاهر أن المراد جواز الرد و إن لم یظهر عیب لأن الشرط المذکور فی حکم العیب (قلت) لکنه لا یکاد یظهر من عبارة التحریر لأنه قال و إلا فحکمه کما لو علم المشتری دون الشفیع
الفصل الرابع فی مسقطات الشفعة (قوله) (و تسقط بکل ما یعد تقصیرا أو توانیا علی رأی)
أشار بذلک إلی خلاف من قال إن الشفعة لیست علی الفور و قد تقدم الکلام فیه مسبغا و لعله أراد بالتقصیر ما یعد تقصیرا فی العادة کعدم التوکیل عند المرض و الحبس و بالتوانی ما کان توانیا فی الطلب کان یشتغل عنه بما لا یعنیه (قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 394
فإذا بلغه الخبر فلینهض للطلب (1) فإن منع بمرض أو حبس فی باطل فلیوکل إن لم یکن فیه مئونة و منة ثقیلة (2) فإن لم یجد فلیشهد فإن ترک فالأقرب عدم البطلان (3) فإن بلغه الخبر متواترا أو بشهادة عدلین فقال لم أصدق بطلت شفعته (4) و یقبل عذره لو أخبره صبی أو فاسق (5)
______________________________
(فإذا بلغه الخبر فلینهض للطلب)
بمعنی أنه یمضی إلی المشتری علی الفور فإن أخر الطلب مع عدم العذر بطلت شفعته کما تقدم الکلام فیه و قد تقدم أنه قال فی التذکرة إنه لا یشترط فی تملک الشفیع الشفعة حکم الحاکم و لا حضور الثمن و لا حضور المشتری و رضاه عند علمائنا کما تقدم عن جامع المقاصد أنه إنما یملک مع حضور المشتری و أن الطلب لا یعتد به إلا مع حضوره و أن القوم مطبقون علی وجوب السعی إلی المشتری فالقائلون بالفوریة جعلوه علی الفور و قد جمعنا بین الکلامین فیما تقدم بأنه إذا أراد الأخذ من المشتری و التملک منه فلیمض إلیه و إلا فلا و قلنا إنه لیس بشی‌ء کالفرق بین الطلب و التملک إذ الظاهر أنهما بمعنی کما تقدم غیر مرة إلا أن تفرق هنا بأن التملک لا یشترط فیه حضور المشتری بل له أن یقول لما یبلغه الخبر و یعرف الثمن أخذت بالشفعة و لکن لا بد له من الذهاب إلیه فورا لیدفع له الثمن لأن دفعه واجب فورا أیضا و به یتم الملک إلا أن یرضی ببقائه فی ذمته أو یدعی غیبته و هو فی المصر أو أنه یرید أن یحمله من بلد آخر و کذا إذا بلغه الخبر و لم یعرف مقدار الثمن لا بد من المضی إلیه لیعرف مقداره لئلا یکون أخذه و تملکه فاسدا فالمضی إلیه علی الفور الذی هو غیر التملک لا بد منه و قد تأملنا فی إجماع جامع المقاصد فیما سبق فلیتأمل فی ذلک کله و لیلحظ ما تقدم
(قوله) (فإن منع بمرض أو حبس فی باطل فلیوکل إن لم یکن فیه مئونة و منة ثقیلة)
قد تقدم أنه یستفاد من کلامهم هذا و غیره أنه لا یکفی التوکیل فی غیر المعذور و لو کان الشفیع أجل جلیل و قد تقدم الکلام فیه فی أوائل الفصل الثالث و لا یفرق فی المرض بین أن یکون عارضا له أو لمن لا یستطیع مفارقته و مثل الحبس فی الباطل الحبس فی الدین مع العجز و کذلک الغائب کما تقدم بیان ذلک و لیس ببعید أن تجعل ثقیلة صفة لکل من المئونة و المنة علی طریق البدل فلا أثر للمنة القلیلة عرفا و کذلک المنة الیسیرة فإن أخل بذلک مع الإمکان بطلت شفعته کما فی جامع المقاصد و علی التقدیرین هو خلاف ما اختاره فی التذکرة من أنه إذا آخر التوکیل مع قدرته علیه بطلت شفعته و حکی التقیید بعدم لحوق المنة و المئونة عن الشافعی فی أحد أقواله
(قوله) (فإن لم یجد فلیشهد فإن ترک فالأقرب عدم البطلان)
أی فإن لم یجد إلی التوکیل سبیلا فینبغی الإشهاد فإن ترک ففی البطلان قولان تقدم الکلام فیهما مسبغا فی أوائل الفصل الثالث
(قوله) (فإن بلغه الخبر متواترا أو بشهادة عدلین فقال لم أصدق بطلت شفعته)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک و لم یذکر التواتر فی التحریر و الدروس لوضوحه و إنما ذکر فیهما شهادة العدلین و زید فی الأخیر و التذکرة إخبار المعصوم (ع) و الوجه فی الجمیع ظاهر لأن عدم تصدیقه حینئذ مکابرة إلا أن یکون قریب عهد بالإسلام فقال لا أعرف حال المعصوم (ع) و لا أعرف أن شهادة العدلین تورث الیقین شرعا فله یمکن القبول و مثل العدلین الرجل العدل و الامرأتان
(قوله) (و یقبل عذره لو أخبره صبی أو فاسق)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و قضیة کلام المبسوط أنه لا خلاف فی ذلک لأنه إنما حکاه فی العدل کما ستعرف لأنه لا یثمر خبر أحد هذین الیقین عقلا و لا شرعا و هو قضیة کلام الدروس حیث قال فلو أخبره مخبر لا یعمل بقوله فهو عذر (قلت) فتدخل المرأة الواحدة مطلقا و الرجل الغیر العدل بل و الجماعة الذین لیسوا بعدول إن لم یبلغوا حد الاستفاضة فلو حصل بهم الاستفاضة و أفادت الظن المتآخم للعلم و لم یصدقهم ففی المسالک فی بطلانها وجهان مبنیان علی أن مثل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 395
أو عدل واحد (1) و لو أخبره مخبر فصدقه و لم یطالب بالشفعة بطلت و إن لم یکن عدلا لأن العلم قد یحصل بالواحد للقرائن (2) و لو أسقط حقه من الشفعة قبل البیع أو نزل عنها أو عفا أو أذن فالأقرب عدم السقوط (3)
______________________________
هذا الحق هل یثبت بالاستفاضة أم لا و أثبته بها فی الروضة من دون توقف و لعله ظن أن الاستفاضة المتآخمة للعلم علم عرفا و الشارع لا یطلب أکثر من ذلک و إنما الخلاف فیما إذا أفادت الظن الراجح فی النسب و الملک المطلق و الموت و النکاح و الوقف و العتق و الرق و الولایة و الولادة لکثرة الاستفاضة فیها و عسر إقامة البینة علیها غالبا و لیس کذلک فإن الخلاف واقع فی أنه یشترط فی الاستفاضة فی هذه الأمور العلم أو یکتفی فیها بالظن المتآخم له أو الراجح مطلقا و قد رجحنا فی بابه الاکتفاء فی هذه بالظن الراجح خصوصا الوقف و النکاح إذ لو اشترط العلم لم تختص بهذه الأمور و لا نکتفی بها فی غیرها و تمام الکلام فی محله
(قوله) (أو عدل واحد)
قال فی المبسوط و إن أخبره بذلک شاهد عدل قیل فیه وجهان (أحدهما) یقبل قوله لأن الشاهد الواحد لیس بحجة عند قوم (و الثانی) لا یقبل قوله لأنه حجة مع یمین المدعی و الأول أقوی انتهی و ما قواه خیرة الشرائع و التذکرة و التحریر و المسالک و جعله فی الروضة وجها و اکتفی به فی الدروس مع القرینة
(قوله) (و لو أخبره مخبر و صدقه و لم یطالب بالشفعة بطلت و إن لم یکن عدلا لأن العلم قد یحصل بالواحد للقرائن)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و یعلم تصدیقه باعترافه لعدم إمکان الاطلاع علیه إلا من قبله
(قوله) (و لو أسقط حقه من الشفعة قبل البیع أو نزل عنها أو عفا أو أذن فالأقرب عدم السقوط)
قد اختلف الأصحاب فی مسائل هل هی مسقطة للشفعة أم لا سواء قلنا إنها علی الفور أو التراخی (الأولی) أن ینزل عن الشفعة قبل البیع بمعنی أنه یترکها و یعفو عنها و فی سقوطها حینئذ قولان (الأول) عدم السقوط کما هو خیرة أبی علی فیما حکی من کلامه و المبسوط و السرائر و النافع و التذکرة و التحریر و التبصرة و الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح و هو ظاهر الحواشی و فی التنقیح أن علیه الفتوی (الثانی) السقوط کما هو خیرة الإرشاد و ظاهر مجمع البرهان و کذا غایة المراد و تردد فی الشرائع و هو ظاهر الدروس حیث لا ترجیح فیه لکنه قد یلوح منه المیل إلی السقوط و قد نسب فیه التردد إلی المختلف لأنه قال فیه بعد أن اختار قول ابن إدریس فی قول الشیخین قوة و فی المقنعة و النهایة و الوسیلة و جامع الشرائع أنه متی عرض البائع الشی‌ء علی صاحب الشفعة بثمن معلوم فلم یرده فباعه من غیره بذلک الثمن أو زائدا علیه لم یکن لصاحب الشفعة المطالبة و إن باع بأقل من الذی عرض علیه کان له المطالبة بها هذه عبارة النهایة و البقیة بمعناها فإن کان هذا الإباء و عدم الإرادة بعد العرض بمعنی النزول عن الشفعة و الترک و العفو کما هو ظاهر السرائر و غیرها کان هؤلاء الأربعة مخالفین أیضا و لکن قد یلوح من الدروس و غایة المراد أنهما مسألتان قال فی غایة المراد إن بطلانها بالنزول عن الشفعة قبل البیع یلوح من کلام الشیخین و کیف کان فالخلاف منهم متحقق و إن کان الحضور مع السکوت و عدم الإنکار بمعنی النزول و لیس شیئا مما یأتی من المسائل الأخر کأن السقوط مذهب ابنی بابویه أیضا علی ما حکاه کاشف الرموز حیث قال و الوجه السقوط لأن الشفعة لدفع الضرر فالحضور مع السکوت یدل علی الرضا و المبارکة قل ما تقع إلا عن التراضی و هو اختیار الشیخین و ابنی بابویه و أتباعهم انتهی و یکون هو أیضا قائلا بالسقوط لکن قد یکون علی هذا عدم السقوط ظاهر الانتصار و یکون ظاهره الإجماع علیه لأنه قال مما ظن انفراد الإمامیة به أن حق الشفیع لا یسقط إلا أن یصرح الشفیع بإسقاط حقه ثم أخذ فی نقل مذاهب العامة إلی أن قال و قال الشافعی و الشعبی من بیعت شفعته و هو شاهد لم ینکر فلا شفعة له و الذی یدل علی صحة مذهبنا الإجماع المتکرر و إجماعه هذا یمکن أن یدعی أنه مسوق
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 396
..........
______________________________
للرد علی الشافعی و الشعبی کغیرهما و أن یدعی أنه إنما سیق لأول کلامه و أنها لیست علی الفور و أنها لا تسقط بالتراخی و إنما تسقط بالتصریح و هذا هو الظاهر بل لا نظر له إلی غیر ذلک بل قد یقال إنه إذا نزل عنها و عفا و ترک یکون قد صرح فتأمل علی أن أحدا لم ینسب إلیه أحدا من القولین و لو کان فی کلامه إلمام بذلک لذکروه خصوصا الشهید ثم إنه إذا کان السقوط مذهب الصدوقین أیضا لم یبق فی معقد إجماعه إلا أبو علی من أصحاب الفتاوی المتقدمین علیه و کیف کان فالظاهر من الإباء و عدم الإرادة فی کلام الشیخین و من وافقهما الترک للشفعة و النزول عنها إلی غیر ذلک مما یأتی من المسائل قال أهل اللغة و نزلت عن الحق ترکته فیکثر القائلون بالسقوط حیث ینزل عنها و یترک قبل البیع من المتقدمین و المتأخرین و إن صح ما حکاه فی کشف الرموز عن الشیخین و الصدوقین و أتباعهم دخل الراوندی و القاضیان و الحلبیان و الکیدری و الکراجکی و لهم عن ذلک أدلة (الأول) الأصل و لا قاطع له من إطلاقات أخبار الباب إذ رجوعها إلی العموم مشروط بتساوی الأفراد من التبادر و عدمه فی جمیع الحالات و لا یتبادر ما أسقط فیه الشفعة من إطلاق ما دل علی ثبوتها من غیر شک حتی مرسل یونس فکان الشأن فیما نحن فیه کالشأن فی إجازة الورثة الوصیة بما زاد علی الثلث و هو محل وفاق صالح للتأیید هذا کله بعد تسلیم أن الإطلاقات مسوقة لبیان عموم الشفعة (الثانی) أن الشفعة إنما شرعت لإزالة الضرر و به طفحت عباراتهم فی مسائل الباب من غیر نکیر لمکان العلة المومی إلیها فی خبر عقبة و به عمل المعظم فی سقوطها فی العضائد الضیقة و الحمامات و نحوها و قد أوضحنا ذلک و أقمنا علیه البراهین الواضحة و قلنا لو لا ذلک ما صح له الأخذ منه قهرا لأنه کان الواجب علیه العرض علیه لیخلص من ذلک و بینا و هم من أنکر ذلک کشیخنا صاحب الریاض و من ظهر منه ذلک کعلم الهدی و الضرر معدوم هنا فإنه قد عرضه علیه و امتنع و نزل عن الشفعة و ذلک یدل علی أنه لا ضرر علیه و إن کان فإنه هو الذی أدخله علی نفسه کما لو أخر المطالبة (الثالث) الخبر المروی فی السرائر علی عین عبارة النهایة إلا قوله فی النهایة و إن باع بأقل إلی آخره فلیس مرویا فی الخبر و المروی فی التذکرة بمتن آخر ستسمعه و فی غایة المراد و التنقیح و الدروس و المهذب البارع و مجمع البرهان و غیره بمتن آخر و لم ینسب فی أحد هذه إلی العامة بل ظاهرهم جمیعا حتی حق المقدس الأردبیلی ثبوته و غایته أنه مرسل و لم نقف علی راد له و قائل بأنه عامی قبل صاحب الحدائق و تبعه شیخنا صاحب الریاض و علی تقدیر کونه عامیا و ما کان لیکون لأنه رواه فی السرائر یکفی للعمل به روایة هؤلاء له و عمل خمسة من القدماء به و جماعة من المتأخرین نعم لابن إدریس رده علی أصله و یعضده فتوی المقنعة و النهایة و الوسیلة به و هی متون أخبار و علی کل حال فنحن لا مانع لنا عن العمل به بعد اعتضاده بالدلیلین الأولین و فتوی من عرفت به و بروایة الجماعة له من دون نسبته إلی العامة علی أنهم لو نسبوه إلیهم لا یمنعنا ذلک کما عرفت و الخبر رواه فی التذکرة عن جابر عن النبی (ص) الشفعة فی کل شرکة بأرض أو ربع أو حائط لا یصلح أن یبیع حتی یعرض علی شریکه فیأخذ أو یدع قال فقد أجاز ترکه (قلت) و المراد بالأخذ الشراء لا الأخذ بالشفعة و قد رواه الشهید و من ذکر بعده أنه قال (ص) لا یحل أن یبیع حتی یستأذن شریکه فإن باع و لم یأذن فهو أحق به (قالوا) علق الاستحقاق علی عدم الاستیذان فلا یثبت معه و النزول أما بعد الاستیذان فظاهر سقوط الشفعة و أما قبله فکذلک إذ لا یبقی للاستیذان معنی معقول و لا نسلم أن ذلک من باب الإسقاط فیتوقف ذلک علی تحقق الاستحقاق کالدین و مرادهم أنه من باب الإرفاق و قد شرع لمعنی فیزول بزوال ذلک المعنی و حاصل الاستدلال أنه دال علی السقوط بمفهوم الشرط و أن الاستیذان بمعنی العرض علیه لیشتری أو یدع بقرینة خبر التذکرة و أن الإذن الثانی فی المنطوق و المفهوم بمعنی النزول و إن کان بمعناه المعروف دل بالأولویّة و استدل فی
مجمع البرهان علی السقوط بأنه وعد و الأدلة علی وجوب الوفاء به کثیرة (قال) و لو لا خوف خرق الإجماع لمکان القول بوجوب الإبقاء متوجها فالقول به هنا غیر بعید لعدم الإجماع علی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 397
و کذا لو کان وکیلا لأحدهما فی البیع (1) أو شهد علی البیع أو بارک لأحدهما فی عقده أو أذن للمشتری فی عقد الشراء (2) أو ضمن العهدة للمشتری (3)
______________________________
خلافه انتهی و الصغری و الکبری ممنوعتان قطعا و لا حجة للسرائر و ما وافقها إلا العمومات و قد عرفت حالها و أنه إسقاط حق قبل ثبوته و قد عرفت أنه لیس من الإسقاط فی شی‌ء و أطرف شی‌ء ما فی الریاض من الاستدلال علی عدم السقوط بإجماع الإنتصار و أنه هو الحجة و قد عرفت الحال فی ذلک و أنه شک فی شک فکیف تترک له تلک الأدلة و أطرف منه ما فی التنقیح من أن علیه الفتوی مع أنه لا فتوی فی الشرائع و المختلف و الدروس و غایة المراد مع المیل فی الأخیرین إلی السقوط و فتوی الإرشاد بخلاف ذلک هذا مع الغض عن فتاوی المتقدمین (المسألة الثانیة) أن یأذن للمشتری فی الشراء أو للبائع فی البیع ففی الکتاب و المبسوط و التذکرة و التحریر فی موضع منه و الإیضاح و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و المفاتیح و ظاهر الحواشی أنها لا تسقط و فی النافع أن الأشبه السقوط و حکاه أبو العباس عن الشیخ فی النهایة و یحیی بن سعید و لعله لأن الإباء و عدم الإرادة فی معنی الإذن و تردد فی الشرائع و الإرشاد و موضع آخر من التحریر و لا ترجیح فی الدروس و غایة المراد و المقتصر (و قال) فی الریاض لم أفهم فرق النافع بین الحکم بعدم البطلان فی المسألة الأولی و الحکم به أی البطلان هنا قال و لم أر من قال به أی الفرق بل أطلق أرباب القولین الحکم فی هذه المواضع کلها و أراد ما لو أسقط أو بارک أو شهد أو أذن قال عدا الفاضل فی الإرشاد و وجهه غیر واضح انتهی (قلت) و قد عرفت أنت الفارقین هنا و ستعرفهم فی المسألتین الأخیرتین و وجه ما فی الإرشاد أن الإذن قد یکون تمهیدا للأخذ بالشفعة و وجه فرق النافع النظر فی الإذن إلی مفهوم الخبر و الحق السقوط عملا بالأصل و الخبر و أنه حینئذ لا ضرر (الثالثة) أن یشهد علی البیع بمعنی أنه یسکت و لم ینکر ففی المقنعة و النهایة و الوسیلة و جامع الشرائع و النافع و کشف الرموز أنها تسقط و حکاه فی الأخیر عن الصدوقین و حکاه فی جامع المقاصد عن ابن البراج و لعله فی الکامل إذ لم نجده فی المهذب لکنه لم یحکه فی المختلف و لا الشهید و لعله سها القلم أراد أن یثبت ابن حمزة فسها و أثبت ابن البراج و کیف کان فلم یبینوا لنا المستند و لعله ما ذکره کاشف الرموز و نبه علیه المختلف و قد یکون لحظوا مناة الفوریة لأنها و مسألة المبارکة عندهم من سنخ واحد فلیتأمل و فی السرائر و التذکرة و التنقیح و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و المفاتیح أنها لا تسقط و فصل فی المختلف بوجود الأمارة علی الرضا و عدم وجودهما و هو قول بالعدم و قد تردد فی الشرائع و التحریر و الإرشاد و التبصرة و کذا الدروس و غایة المراد و المقتصر و قد سمعت ما فی الانتصار و ما فهم منه صاحب الریاض و قد فرقوا هنا أیضا بین المواضع المذکورة (الرابعة) أن یبارک لهما أو لأحدهما و الحال فیها کالمسألة الثالثة فمن قال هناک بالسقوط قال به هنا و من قال بالعدم هناک قال هنا بالعدم و المتردد هناک تردد هنا و تزید هذه أن الشیخ فی المبسوط قال هنا بعدم السقوط و فی التنقیح و جامع المقاصد و المسالک أنها أی المبارکة إن نافت الفوریة أسقطت و إلا فلا فلعل المبادرة إلی الأخذ من دون الکلام مستهجنة فلا منافاة
(قوله) (و کذا لو کان وکیلا لأحدهما فی البیع)
قد تقدم الکلام فی أوائل الفصل الثانی
(قوله) (أو شهد علی البیع أو بارک لأحدهما فی عقده أو أذن للمشتری فی عقد الشراء)
قد تقدم الکلام فی ذلک کله آنفا مستوفی
(قوله) (أو ضمن العهدة للمشتری)
أی لو ضمن عهدة الشقص للمشتری و کذا عهدة الثمن للبائع فی نفس العقد فإن شفعته لا تبطل کما هو خیرة الخلاف فیهما و المبسوط و کذا السرائر علی ما حکی عنها فی المختلف و لم نجد ذلک فی السرائر و استشکل فی التحریر و الإرشاد و فی الدروس أنه یمکن بقاؤه لأنه تقریر للسبب و لیس بأبلغ من النزول و فی المختلف أن الأقوی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 398
أو شرطا الخیار له فاختار الإمضاء إن ترتبت علی اللزوم (1)
______________________________
البطلان فیهما لأنه دال علی الرضا بالبیع و فی جامع المقاصد أن الأصح إن نافی الطلب علی الفور أبطل و إلا فقد ینتظر حضور الثمن إن جعلنا الطلب هو الأخذ انتهی فتأمّل لأنا نقول إن کان ینافی الفوریة بطلت و إلا فلا إلا مع القرائن التی یفهم منها عادة و عرفا عدم إرادة الشفعة
(قوله) (أو شرطا الخیار له فاختار الإمضاء فإن ترتبت علی اللزوم)
کما فی التذکرة و معناه أنه لو شرط للشفیع الخیار فاختار الإمضاء فإن الأقرب عدم السقوط إن قلنا بأن الشفعة إنما تثبت مع لزوم العقد لأن الإمضاء حینئذ تمهید لسبب الأخذ لأن سبب الشفعة اللزوم و اختیار السبب لا ینافی طلب المسبب أی الشفعة بل إذا کان السبب من فعل من یطلب و موقوفا علیه فلا بد من إرادة السبب و إیجاده حتی یثبت المسبب و لأن ذلک کالإسقاط قبل الثبوت و لأن استحقاق الشفعة متأخر عن لزوم البیع فإجازته قبل اللزوم کإذنه فی البیع و یحتمل ضعیفا السقوط لدلالته علی الرضا لأن اختیاره من تتمة العقد إن أبطلنا شفعة الوکیل فی البیع أو الشراء و إن قلنا بأن الشفعة إنما تتوقف علی صحة البیع فقط لزمنا القول بالسقوط لأن إجازة البیع بعده إسقاط للشفعة بإجماع القائلین بهذا القول کما فی الإیضاح و لأنه قد أخرها اختیارا فیحصل التراخی المنافی للفور و فی الحواشی أنه یشکل بالفرق بینه و بین المبارکة و قد أطلق فی الخلاف و المبسوط عدم السقوط و فی الدروس أنه أقرب و حکی فی الإیضاح عن الخلاف أنها تسقط و الموجود فیه إذا تبایعا بشرط الخیار للشفیع فإنه یصح کشرط الأجنبی و لا تسقط شفعته و هی عین عبارة المبسوط و کیف کان فعلی المختار من أن الشفعة إنما تتوقف علی صحة البیع لعموم النص کما تقدم یکون الإمضاء قبل الأخذ مسقطا لها فإذا أراد عدم السقوط فلیأخذ أولا ثم لیمض البیع و قال فی الإیضاح بقی علینا أن نبین أن الشفعة هل هی مترتبة علی اللزوم أو علی العقد یحتمل الأول من حیث إنها معلولة للبیع فیتوقف لزومها علی لزومه و من حیث وقوع البیع و مجرده موجب للشفعة لعموم النص و التحقیق أن إمضاء البیع هل هو شرط السبب أو الحکم انتهی (قلت) الظاهر أنه شرط السبب أی البیع فهو شرط لبقاء صحته و دوامه کما قلناه فیما إذا تلف الثمن قبل قبضه حرفا فحرفا فلیلحظ لأنه هو المتیقن و کونه شرطا للحکم أعنی الشفعة مشکوک فیه و العمومات و الأصل ینفیانه (أما الأول) فظاهر (و أما الثانی) فلأن الشفعة لیست عبادة و یحتمل أن یکون المراد أنه شرط فی سببیة البیع و انتفاء الحکمة لا تخل بسببیته و لا یخفی ما فی الوجه الأول من وجهی الإیضاح لأن الأقسام أربعة و شرط السبب ما یخل عدمه بحکمة السبب و حینئذ فإن أخذه قبل فسخ البیع ثبتت الشفعة لأن مجرد وجود البیع صحیحا سبب فی الشفعة و إن أخذه بعده فکذلک لذلک کما هو الشأن فی الإقالة و تلف الثمن المعین قبل القبض إلا أن ینافی الفوریة فیما نحن فیه و شرط الحکم ما اقتضی عدمه نقیض حکمة المسبب و قضیته علی تقدیر تسلیم أنه شرط له أنه لا بد من لزوم البیع لأن عدم الإمضاء و هو الفسخ مع الأخذ بالشفعة قبله یقتضی نقیض حکمة الشفعة إذ حکمتها و المصلحة فیها إزالة الضرر فالأخذ بها مع عدم الضرر مناف لحکمتها و لک أن تقول إن مراده فی الإیضاح إن کان الإمضاء شرطا لکونه سببا کان لزومها متوقفا علی لزومه لأنها حینئذ إذ ثبتت لزمت و إن کان الإمضاء شرطا للحکم أی ثبوت الشفعة و لزومها کان مجرد وقوعه موجبا لثبوتها سواء قلنا بأنه حینئذ تکون لازمة و تسقط خیاره کما هو خیرة المتقدمین أو تسقط بعدم الإمضاء کما هو رأی المصنف و من تأخر عنه کما تقدم و هذا یحتاج إلی تجشم شدید و مسامحات کثیرة فی التعبیر لتحصیله مع أنه یرجع بالأخرة إلی أن إمضاء البیع هل هو شرط للزومها أو شرط للزومه لأنه إذا کان شرطا لسببیة السبب رجع بالأخرة إلی کونه شرطا للزومها فلیلحظ فإنه دقیق و إن أبقینا کلام الإیضاح علی ظاهره حتی یکون المعنی هل الإمضاء شرط
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 399
و لو جهلا قدر الثمن (1) أو أخر المطالبة لبعده عن المبیع حتی یصل إلیه (2) أو اعترف الشفیع بغصبیة الثمن المعین (3)
______________________________
لسببیة البیع لها حتی لا یثبت بدونه کما هو معنی قولنا هو شرط لثبوتها فلیحظ ذلک و لیتأمل فیه (و قد) عرفت أن الأصل و عمومات النص تقضی بخلافه و تخصیص العموم المستفاد من العلة لأنها أقوی منه من وجوه فتأمل
(قوله) (و لو جهلا قدر الثمن)
أی لو جهل کل من المشتری و الشفیع قدر الثمن فإن الشفعة تبطل لفقد الشرط الذی هو تسلیم الثمن المعین لأن الشفیع إنما یأخذ بالثمن الذی وقع علیه العقد و لا یملک و لا یتم ملکه إلا بتسلیمه فکان العلم بکمیته شرطا و إنما أرجعنا الضمیر إلی المشتری و الشفیع لأن المعاملة الثانیة واقعة بینهما و یتحقق ذلک مع تصادقهما علی الجهالة و لا کذلک البائع و المشتری و إن أمکن ذلک علی بعض الوجوه و یتصور ذلک فیما إذا اشتراه الوکیل و مات و فیما إذا قال المشتری نسیته و حلف و کیف کان فالحکم بالبطلان حین جهل المشتری و الشفیع قدر الثمن خیرة المبسوط و الشرائع و التحریر و الدروس و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و قضیة إطلاقهم أنه لا فرق بین أن یدفع قدرا یعلم اشتمال الثمن علیه و یتبرع بالزائد إن اتفق أو عدمه مع احتمال الاکتفاء بذلک لصدق تسلیم الثمن و زیادة لکنه لم یذکر ذلک غیر صاحب المسالک و لعله لعدم معرفة الأرش علی تقدیر العیب و عدم إمکان الرجوع إلی الثمن علی تقدیر ظهور المبیع مستحقا کما تقدم کما أن قضیة تعلیلهم و ظاهر کلامهم أن الثمن جزء مملک و أنه لا یملک بالصیغة فقط لأنهم جعلوا الجهل بالثمن و ظهور استحقاقه و تأخیر المطالبة من واد واحد و ذلک یقضی بعدم حصول الملک بالصیغة مع الجهل فقولهم بطل لا یقضی بأنه ملک بالصیغة لو کان أخذ بها ثم انفسخ کما نبهنا علی ذلک هناک فلیتأمل و قد عرفت فیما سلف أن الجهل علی قسمین
(قوله) (أو أخر المطالبة لبعده عن المبیع حتی یصل إلیه)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک قال فی التذکرة لا یجب الطلب فی بلد المبایعة فلو بیع الشقص بمصر ثم وجد الشفیع المشتری بمصر آخر فأخر الطلب فلما رجعا إلی مصره طالبه بالشفعة لم یکن له ذلک و سقطت شفعته فإن اعتذر عن التأخیر بأنی إنما ترکت الطلب لأخذ فی موضع الشفعة لم یکن ذلک عذرا و قلنا له لیس تقف المطالبة علی تسلیم الشقص فکان ینبغی أن تطلبها حال علمک بها فبطل حقک لاستغناء الأخذ عن الحضور عند الشقص انتهی و هو نحو ما فی المبسوط و حاصله أن تأخیر الأخذ لأجل قبض الشقص أو الوصول إلیه مناف للفور و لیس عذرا بل الواجب علیه أن یأخذ و یدفع الثمن ثم یسعی فی تحصیل الشقص سواء اعتبرنا التقابض معا أو لم نعتبره لأن حکمها الفور فی الأخذ و یتعین هنا القولی و لتسلیم الشقص حکم آخر و لا یخفی ما فی التذکرة من قوله ثم وجد الشفیع المشتری إلی آخره لأنه بعد علمه یجب علیه السعی بنفسه أو وکیله فإن أهمل بطلت کما هو الشأن فی المسافر إلا أن یقال إن المراد أن ذلک مع العجز أو یقال أنه یعدل عن إطلاق قوله ثم وجد الشفیع الشامل لما إذا وجده اتفاقا لمکان قوله فکان ینبغی أن تطلبها حال علمک فتأمّل
(قوله) (أو اعترف الشفیع بغصبیة الثمن المعین)
کما فی الشرائع و التحریر و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک لکن لیس فی الشرائع التقیید بالمعین و لعله ترکه لوضوحه و هو قضیة ما فی المبسوط و الشرائع و التحریر أیضا و غیرها من أنه لو تصادف الشفیع و المشتری علی غصبیة الثمن المعین بطلت و قضیة ما فی التذکرة و الإرشاد و شرحیه و الدروس من أنه لو بان مستحقا بطلت و قد صرح جماعة بأن کل ذلک إذا لم یجز المالک و هو کذلک فیأخذ الشفیع منه و الفرق بین ظهور استحقاقه و بین تصادقهما علیه أن عدم الاستحقاق فی الثانی إنما جاء من تصادقهما و قد یکونان کاذبین فی الواقع و لا کذلک الأول فإنه فیه غیر متحقق فی الواقع و لو تصادق البائع و المشتری لم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 400
أو تلفه قبل قبضه علی إشکال (1) بطلت خ ل و تجوز الحیلة علی الإسقاط (2) بأن یبیع بزیادة عن الثمن ثم یدفع به عوضا قلیلا أو یبرؤه من الزائد أو ینقله بغیر بیع کصلح أو هبة (3)
______________________________
ینفذ علی الشفیع کما أن إقراره لا ینفذ علیهما
(قوله) (أو تلفه قبل قبضه علی إشکال (بطلت خ ل))
هذا علی نسخة تلفه فرع علی المسألة السابقة من أنه إذا تلف الثمن المعین قبل قبضه هل تبطل أم لا و قد تقدم فیها الکلام مسبغا و أن الأصح عدم بطلانها و هذه النسخة هی التی بنی علیها فی الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد فیکون المراد و کذا تبطل لو اعترف الشفیع بتلف الثمن المعین قبل قبض البائع له علی إشکال و قد حکی فی الإیضاح عن الشیخ فی المسألة أنه حکم بالبطلان و الشیخ فی المبسوط إنما حکم فیما إذا تلف لا فیما إذا اعترف و لا تعرض له فی غیره و لعله لمکان اتحاد الطریق و علی نسخة تلف بالماضی یکون تکرارا و ظاهر العبارة أن الإشکال فی المسائل الثلاث و الشارحون جعلوه فی الثالثة فقط و لعله لأنه لا وجه لتعمیمه و کیف کان فالمصرح بالبطلان فی صورة الاعتراف ولده و الشهید فی الحواشی و المحقق الثانی و قد تقدم بیان وجهه
(قوله) (و تجوز الحیلة علی الإسقاط)
بالمباح مطلقا عندنا و عند جماعة من العامة خلافا لأحمد بن حنبل کما فی التذکرة و لا کراهیة فی ذلک کما فیها أیضا و فی المسالک للأصل و أنه لیس فیها دفع حق عن الغیر فإنها إنما تثبت بعد البیع مع عدم المعارض فإذا لم یوجد بیع أو وجد مع المعارض فلا شفعة و الأصح فی وجهی الشافعیة و هو خیرة محمد بن الحسن الشیبانی أنها تکره لما فیها من إبقاء الضرر علی الشریک و أما الحیلة بالحرام فکما إذا تعاقدا بثمن و أظهرا أکثر منه لإسقاط الشفعة فإنه لا یجوز إجماعا کما فی التحریر و کما إذا تبایعا و أظهرا الانتقال بغیر البیع کصلح أو هبة و الغرض من الإسقاط فی قولهم تجوز الحیلة علی الإسقاط أنه یجوز رفع تحقق الشفعة کما إذا صالح و فعل ما یوجب غالبا من الشفیع النزول عنها و إسقاطها کما إذا باعه بزیادة عن الثمن ثم دفع له عوضا قلیلا فإطلاق الإسقاط لا یخلو من مسامحة و تجوز إذ الإسقاط فی الأول بعدم الثبوت و قد أقاموا إعراض الشفیع مقام الإسقاط و إلا فالشفعة لا تسقط
(قوله) (بأن یبیع بزیادة عن الثمن ثم یدفع به عوضا قلیلا أو یبرؤه من الزائد أو ینقله بغیر بیع کصلح أو هبة)
إلی غیر ذلک من الصور التی (منها) أن یبیعه بثمن قیمی و یقبضه البائع و یبادر إلی إتلافه قبل العلم بقیمته فتندفع الشفعة لمکان الجهل بالثمن (و منها) أن یبیع عشر الشقص بتسعة أعشار قیمته ثم یبیع تسعة أعشاره الأخر بعشر قیمته فلا یتمکن الشفیع من أخذ العشر لزیادة قیمته و لا من أخذ التسعة أعشار لمکان تکثر الشرکاء (و منها) أن یبیعه المشتری سلعته بأضعاف قیمتها ثم یشتری الشقص بذلک الثمن (و منها) أن یؤجره الدار مدة کثیرة بقلیل ثم یبیعه بالثمن الذی تراضیا علیه (و بیان) المثال الأول فی کلام المصنف أن یبیع الشقص بزیادة عن الثمن أضعافا مضاعفة و یأخذ منه عرضا قیمته مثل الثمن الذی تراضیا علیه عوضا عن القدر المجعول ثمنا فإن أخذ الشفیع بالشفعة لزمه الثمن الذی وقع علیه العقد لا قیمة العرض لأن ذلک معاوضة أخری بین المشتری و البائع و مقتضی کلامهم کما هو صریح الشرائع و المسالک و الکفایة أن الثمن الذی وقع علیه العقد لازم للمشتری و جائز للبائع أخذه و إن کان بینهما مواطاة علی ذلک إذ لا یستحق المشتری أن یأخذ من الشفیع إلا ما ثبت فی ذمته و لا یثبت فی ذمته إلا ما یستحق البائع المطالبة به لکن قال فی التحریر لو خالف أحدهما ما تواطئا علیه فطالب صاحبه بما ظهر لزمه فی ظاهر الحکم و یحرم علیه فی الباطن لأن صاحبه إنما رضی بالعقد للتواطی انتهی و فیه زیادة علی ما عرفت أن الظاهر أن المطالبة بین البائع و المشتری و مخالفة البائع فی مطالبته للمشتری بالثمن الکثیر ظاهره و أما مخالفة المشتری فی مطالبته للبائع و فعله الحرام فلا تکاد تتصور فی جمیع الأمثلة لأنه إذا خالف اعترف بالأقلّ و حینئذ لا إثم علیه بل لو خرجنا عن ظاهره و قلنا المراد مطالبة الشفیع لأنه صاحبه فلا إثم علیه أیضا لأنه إذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 401
و لو قال الشفیع للمشتری بعنی ما اشتریت أو قاسمنی بطلت (1) و لو صالحه علی ترک الشفعة بمال صح و بطلت (2) الشفعة (3) و لو کانت الأرض مشغولة بالزرع فإن أخذه الشفیع وجب الصبر و هل له الترک عاجلا و الأخذ وقت الحصاد نظر (4) و لو باع الشفیع نصیبه بعد العلم بالشفعة بطلت (5) و للمشتری الأول الشفعة علی الثانی (6)
______________________________
اعترف بالأقلّ فإنما یطالبه به لا غیر إلا أن تقول إن المراد یحرم علیه مطالبة الشفیع بالزائد لو لم یظهر المواطاة و أخذ منه الزائد فهو کما تری حال عن التحریر فی الحکم و التعبیر
(قوله) (و لو قال الشفیع للمشتری بعنی ما اشتریت أو قاسمنی بطلت)
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد و وجهه ظاهر لأنه مناف للفور فکان کقوله اشتریت غالیا أو رخیصا و لأنه یتضمن الرضا بملکه و استقراره و فی التحریر و الدروس لو قال صالحنی عن الشفعة بمال فالوجه أنها لا تسقط لأنه لم یرض بإسقاطها و إنما رضی بالمعاوضة عنها قال فی الأخیر فإن صالحه و إلا فله المطالبة (قلت) و یبقی الکلام فی منافاته الفوریة و یأتی بیانه
(قوله) (و لو صالحه علی ترک الشفعة بمال صح و بطلت الشفعة)
کما فی الخلاف و المبسوط و السرائر و الشرائع و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الکفایة و کذا الدروس و فی المفاتیح نسبته إلی القیل و ظاهر المبسوط و التذکرة الإجماع علیه حیث قیل فیهما عندنا لأنها حق مالی ثابت فیجوز علیه الصلح قال فی جامع المقاصد فإن قیل إذا شرع فی عقد الصلح کان ذلک منافیا للفور فتبطل (قلت) قد علم أن ما اقتضته العادة لا یقدح کذا فی نسخ الکتاب و جامع المقاصد و کان الصواب لا یقدح فیه أو نحوه مثل السلام و الدعاء و لا نرید الصلح علیهما علی أنه قد یتصور الصلح مع الوکیل فإن التراخی من قبله علی خلاف المصلحة لا یبطل حق الموکل (قلت) یتصور بأن یصالح الشفیع المشتری قبل أن یعلم بثمن المبیع کما إذا کان المشتری وکیله و لما یأت إلیه فیخبره أو بأن یصالح الولی و الغبطة فی الأخذ علی المشهور أو و الغبطة فی الصلح علی مختار الخلاف کما تقدم و لو کان عوض الصلح بعض الشقص فوجهان أصحهما الصحة للعموم و الصلح لیس أخذا بالشفعة حتی یقدح فیه تبعیض الصفقة بل هو معاملة أخری علی حق الشفعة
(قوله) (و لو کانت الأرض مشغولة بالزرع فإن أخذه الشفیع وجب الصبر و هل له الترک عاجلا و الأخذ وقت الحصاد نظر)
قد تقدم الکلام فیه فی أواخر الفصل الثالث عند قوله و لو زرع الشفیع فللمشتری أخذه مسبغا مستوفی و المراد بالزرع الزرع الذی وقع علی أحد الوجوه التی تقدم تصویرها
(قوله) (و لو باع الشفیع نصیبه بعد العلم بالشفعة بطلت)
کما هو خیرة المبسوط و المهذب صرحا به فیما إذا باع بشرط الخیار و الوسیلة و الشرائع و جامع الشرائع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و الدروس و جامع المقاصد و مجمع البرهان و کذلک المسالک و ما حکیناه عن الشرائع هو الموجود فی نسخ ثلاثة مصححة محشاة فإن فیها و لو قیل لیس له الأخذ فی الصورتین کان حسنا و الموجود فی المسالک و لو قیل له الأخذ من دون لیس و قد شرح کلامه بناء علی ذلک و قال إن مختاره عدم البطلان فی الصورتین لأن الاستحقاق ثبت بالشراء سابقا علی بیعه فیستصحب لأصالة عدم السقوط و لقیام السبب المقتضی له و هو الشراء فیجب أن یحصل المسبب و حجة الشیخ و الجماعة أنه أزال سبب استحقاقه فزال الاستحقاق و لا نسلم أن السبب الشراء بل هو مع الشرکة و قد زال أحد جزئی السبب فیزول فصار شریکا مقاسما (و قد) قالوا علیهم السلام لا شفعة إلا لشریک غیر مقاسم لم یقاسم و إن الشفعة لإزالة الضرر و لا ضرر هنا بل الأخذ یحصل ضرر علی المشتری و لیس فی مقابله دفع ضرر عن الشفیع فتأمل و لعله الأقوی مع عدم الظفر بالخلاف فی ذلک و لم یثبت ما فی المسالک بل الظاهر وجود غلط فی نسخته أو زاغ نظره الشریف عنه و یشهد لذلک شهادة الشهید بذلک کما ستسمعه فی صورة الجهل
(قوله) (و للمشتری الأول الشفعة علی الثانی)
وجهه ظاهر لأن المشتری الأول شریک قدیم و قد حدث علیه ملک المشتری الثانی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 402
و لو باع بعض نصیبه و قلنا بثبوتها مع الکثرة احتمل السقوط لسقوط بعض ما یوجب الشفعة (1) و الثبوت لبقاء ما یوجب الجمیع ابتداء (2) فله أخذ الشقص من المشتری الأول (3) و هل للمشتری الأول شفعة علی الثانی فیه إشکال ینشأ من ثبوت السبب و هو الملک و من تزلزله لأنه یؤخذ بالشفعة (4)
______________________________
(قوله) (و لو باع بعض نصیبه و قلنا بثبوتها مع الکثرة احتمل السقوط لسقوط بعض ما یوجب الشفعة)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و کذا التحریر و لعله أراد بالتوجیه ما ذکره فی جامع المقاصد من أن استحقاق الشفعة فی هذا الفرد المعین ینحصر فی سببیة الشرکة بالشقص المذکور فإذا باع بعضه فقد زال السبب من حیث هو هو و الباقی غیره و لم یکن له تأثیر فی استحقاق الشفعة فلا یحدث له تأثیر بعد ذلک لأنه إنما یؤثر إذا کان موجودا وقت البیع (و قد) عرفت أن الموجود وقت البیع غیره و قد زال فلا یلزم من کون الباقی یوجب الشفعة فی الجمیع و کان ابتداء أن یوجبها فی محل النزاع انتهی و قال إن السقوط متجه (و نحن) نقول إن المقتضی للشفعة حین البیع کان موجودا قطعا و هو الشرکة مع جمیع شرائطها و بیع البعض لا یقدح فی شی‌ء منها و لا یبطل تأثیر ما قد علمت سببیته و علی تقدیر التنزل نقول إنا نشک فی مانعیته مع عدم الإخلال بالفوریة کما هو الفرض فینفی بالأصل و الاستصحاب و ما ادعاه من الحصر ممنوع لأنه یقضی بعدمها لو ذهب بعض شقص الشفیع بحرق أو غرق و نحوه و لا أظن أحدا یقول به و لیس له أن یفرق بعدم العلة فی محل النزاع أعنی الضرر لأنه أدخل شریکا آخر معه و کذلک التلف لأن المفروض ثبوتها مع تعدد الشرکاء ثم إنه قد ینقض بما إذا عفا بعض الورثة عن نصیبه أو باع فإنه لا یسقط حق الباقین ثم اعترض علی العبارة بأن قوله و قلنا بثبوتها مع الکثرة یقتضی أن تعدد الشرکاء مانع من ثبوت الشفعة و إن لم یکن الشفیع إلا واحدا فإن الشفیع بالنسبة إلی المشتری لیس إلا واحدا بل شفعته ثبتت قبل حدوث الکثرة فینبغی أن لا یکون لها أثر فی المنع إن لم یکن بیع الشقص مانعا و بالجملة لا یکون ثبوت الشفعة علی المشتری الأول من فروع الکثرة نعم فی الثانی یجی‌ء ذلک إن کان المانع تعدد الشرکاء و إن کان الشفیع واحدا انتهی مع أنه قد تقدم له فی الکثرة المانعة أن المراد بها الأعم من السابقة علی عقد البیع و من اللاحقة و استند فی ذلک إلی ظاهر قوله (ع) فإذا صاروا ثلاثة فلیس لواحد منهم الشفعة إلا أن تقول بالفرق بین المقامین بأنه هنا استحق الشفعة قبل تحقق الکثرة و هناک استحقها مع تحقق الکثرة فلیلحظ ذلک فی أول الفصل الثانی عند قوله و لا تثبت لغیر الشریک الواحد و فی آخر فروع الکثرة فقد أسبغنا الکلام فی المقامین
(قوله) (و الثبوت لبقاء ما یوجب الجمیع ابتداء)
کما فی التذکرة و التحریر و الأولی الاستدلال علیه بما ذکرناه
(قوله) (فله أخذ الشقص من المشتری الأول)
أی إن قلنا بالثبوت کما هو الأقوی
(قوله) (و هل للمشتری الأول شفعة علی الثانی فیه إشکال ینشأ من ثبوت السبب و من تزلزله لأنه یؤخذ بالشفعة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو یقضی بأن الإشکال فیما إذا لم یأخذه الشفیع من المشتری الأول قبل أن یأخذ من المشتری الثانی و أما أخذه فلا إشکال فی عدم ثبوتها لأن الشرکة التی هی سبب فی جواز الأخذ إذا زالت و لما یأخذ کان الأخذ ممتنعا إذ لا سبب له بل ینبغی من المصنف أن لا یستشکل فی الأولی أیضا لأنه سبق له فی آخر الفصل الأول و أول الفصل الثالث أن الخیار لا یمنع استحقاق الشفعة فی الشقص المشفوع فکیف یکون مانعا إذا ثبت فی الشقص الذی هو سبب الشفعة فتأمل و الحاصل أن التزلزل لا یبطل تأثیر ما قد علمت سببیته فالأصح الأثبت الثبوت و هذا کله علی تقدیر الثبوت للشفیع و علی تقدیر السقوط فللمشتری الأول الشفعة علی المشتری الثانی إن أثبتناها مع الکثرة
(قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 403
أما لو باع الشفیع نصیبه قبل علمه ففی البطلان إشکال ینشأ من زوال السبب و من ثبوته وقت البیع (1) و الشفعة موروثة کالمال علی رأی (2)
______________________________
(أما لو باع الشفیع نصیبه قبل علمه ففی البطلان إشکال ینشأ من زوال السبب و من ثبوته وقت البیع)
و نحوه ما فی التحریر و الحواشی و الدروس من عدم الترجیح مع المیل فی الأخیر إلی البطلان و هو خیرة الإرشاد و المختلف و جامع المقاصد و مجمع البرهان و فی المسالک أنه لا یخلو من قوة و قال فی الشرائع لو قیل لیس له الأخذ به کان حسنا و قد نسبه إلیه الشهید فی الدروس لمکان هذه العبارة و هو مما یشهد علی صحة النسخ الثلاث التی عندنا و أن ما فی المسالک من سهو القلم و به جعل الأقوی ثلاثة و إنما هما قولان لا غیر کما ستعرف قال فی المبسوط إن الأقوی عدم البطلان و به جزم فی جامع الشرائع و ظاهر الوسیلة و قد فهم ذلک من المهذب لکن تعلیله قد یقضی بخلاف ما یفهم من کلامه و لا تعرض له فیما عدا ذلک من الکتب بأسرها حتی التذکرة و الإیضاح إلا أن تقول إنه یفهم ذلک من مفهوم کلامهم فی المسألة السابقة و قد بین المصنف وجه الإشکال و هو لو تم لجری فیما إذا باع عالما إلا أن یقال إن المراد بثبوته وقت البیع و سبق استحقاقه و الأصل بقاؤه و لم یصدر منه ما یبطله علی عمد و تقصیر فکان معذورا و أما فی صورة العلم فإن البیع یؤذن بالإعراض کما إذا بارک و ضمن الدرک و فیه أن الجهل مع انتفاء السبب لا أثر له لأن خطاب الوضع لا یتفاوت الحال فیه بالعلم و الجهل و بیان ذلک أن السبب فی مشروعیة الأخذ لیس هو الشراء و قد زال أحد جزئی السبب فیزول و قولهم علیهم السلام لا شفعة لشریک غیر مقاسم لم یقاسم خطاب وضعی یتناول الجاهل و الغافل علی أن الشفعة لإزالة الضرر و لا ضرر هنا بل بالأخذ یحصل الضرر علی المشتری و لیس فی مقابلة دفع ضرر عن الشفیع و قد یقال یجی‌ء الإشکال أیضا فیما إذا باع الشریک و لم یعلم شریکه حتی قاسمه بوکالته عن المشتری ثم علم فهل له الأخذ بها حینئذ وجهان و قد عرفت أن الشیخ و من وافقه قالوا بالبطلان فی صورة العلم فکان مفصلین و لما توهم صاحب المسالک علی الشرائع جعل ذلک قولا ثالثا للمحقق و هو عدم البطلان فی الصورتین
(قوله) (و الشفعة موروثة کالمال علی رأی)
هو خیرة المقنعة و الإنتصار و الخلاف فی باب البیع و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و کشف الرموز و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف و الدروس و الحواشی و اللمعة و المقتصر و التنقیح و غایة المرام فیما حکی عنه و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و الکفایة و المفاتیح و الریاض و کذا التذکرة و الإیضاح و هو المحکی عن أبی علی و ظاهر الإنتصار الإجماع علیه حیث قال الشفعة تورث عندنا و فی جامع الشرائع أنه الأصح عند أصحابنا و فی التنقیح أن علیه الفتوی و فی السرائر أنه الأظهر من أقوال أصحابنا و أنه مذهب المفید و المرتضی و جملة أصحابنا و قصر الخلاف علی الشیخ فی النهایة و قال إنه رجع فی الخلاف إلی الوفاق و قال بعد ذلک إنما تمسک من ذهب إلی أنها لا تورث بأخبار آحاد لا توجب علما و لا عملا فکیف تترک بها الأدلة و الإجماع و فی المسالک أنه مذهب الأکثر و منهم الشیخ فی بیع الخلاف و المفید و المرتضی و أبو علی و جملة المتأخرین و مثله قال فی الکفایة إلا أنه أبدل الجملة بالجمهور و فی الریاض تارة أنه المشهور بل کاد یکون إجماعا و نسبه أخری إلی عامة المتأخرین و المخالف الشیخ فی النهایة و الخلاف فی باب الشفعة و القاضی فی المهذب و ابن حمزة فی الوسیلة و الطبرسی فیما حکی عنه و حکی فی کاشف الرموز عن الصدوق أنه روی فی المقنع و الفقیه خبر طلحة و لم نجده فیما عندنا من نسخ المقنع و فی مجمع البرهان لعلة أظهر لمکان الأدلة العقلیة و النقلیة الدالة علی المنع و روایة طلحة مع عدم دلیل واضح یفید ذلک إذ شمول آیة الإرث لذلک غیر ظاهر فتأمل انتهی و فی الخلاف أنه منصوص لأصحابنا و فی المبسوط أنه المروی و أنه مذهب الأکثر و لا ترجیح فیه کما لا ترجیح فی الغنیة و لا تعرض لذلک فی المراسم و الکافی و فقه الراوندی و الأول هو الأقوی للظن الحاصل من عمومات
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 404
سواء طالب الموروث أم لا (1) فللزوجة مع الولد الثمن (2)
______________________________
الإرث و عمومات الباب و الإجماع الظاهر من الإنتصار و الجامع و التنقیح بل هو معلوم من المتأخرین و لم یجزم بالخلاف المقدس الأردبیلی فلا خلاف فیهم أصلا بل الإجماع صریح السرائر فی آخر کلامه و الخبر المروی فی المسالک و المفاتیح من قوله (ص) ما ترک المیّت من حق فهو لوارثه و حق الشفعة مما ترک فیجب أن یدخل فیه و فی عمومات الإرث کما دخل فیها الخیار الثابت للمورث بالاتفاق و کذلک حق القذف و غیره (و أما) ما رواه الشیخ عن ابن عیسی عن محمد بن یحیی عن طلحة بن زید عن جعفر عن أبیه عن علی (ع) أنه قال قال رسول اللّٰه (ص) لا تورث الشفعة أو إن علیا علیه السلام قال ذلک علی الاحتمال فی العطف لکن الظاهر من التهذیب الأول و قد رواه الصدوق فی الصحیح عن طلحة عن جعفر عن أبیه عن علی (ع) فإنه و إن کان الظاهر أنها عد حدیث طلحة من القوی أو الموثق لأن کتابه معتمد و إنه داخل تحت إجماع العدة و إن صفوان یروی عنه و إن محمد بن یحیی هو الخزاز الثقة بالزاءین إلا أن إعراض المفید عنه و الشیخ فی بیع الخلاف و أبا علی و ابنی سعید و جمیع المتأخرین و عدم الترجیح به فی المبسوط و الغنیة و غیرها مما یوهن الاعتماد علیه فی تخصیص تلک الأدلة لکن یخطر فی البال قویا أن إعراض المتأخرین عنه إنما هو لأن طلحة بتری کما صرح بذلک جماعة و أنهم لم یعرفوا محمد بن یحیی کما ذکره بعضهم لا لأمر آخر لا نعرفه فإن صح ما فی المبسوط من نسبة القول بالعدم إلی الأکثر توفرت شرائط العمل بالخبر لکن یوهن ذلک توقفه فیه فیه و مصیره فی بیع الخلاف إلی خلافه و هو متأخر عن الشفعة و مخالفة من تقدمه و عاصره و أکثر من تأخر عنه له مضافا إلی إجماع السرائر و قد قال فی الدروس لم ینعقد علی هذا الخبر الإجماع و لا قول الأکثر انتهی (نعم) إن کان ما یرویه الصدوق هو ما یفتی به کما ذکر فی خطبته کان موافقا له وحده لکن الظاهر منه بعد ذلک خلاف ذلک فینحصر الخلاف الصرف فی ثلاثة بل فی اثنین لأنا لم نر کلام الطبرسی و إنما حکی لنا عنه و علی التقدیرین یکون نادرا ثم إن الخبر یحمل علی التقیة لأن العدم مذهب الثوری و أبی حنیفة و أحمد أو علی أن الغالب فی الورثة الإخلال بالفوریة و تأخیر الطلب و قد احتج الشیخ بأن ملک الوارث متجدد علی الشراء فلا یستحق شفعة و أجیب بأنه یأخذ ما استحقه مورثه و حقه سابق فلا یقدح تجدد ملکه و قول المصنف کالمال یحتمل أن یکون إشارة إلی دلیل الإرث أو إلی کیفیته و کلاهما صحیح
(قوله) (سواء طالب الموروث أم لا)
أی علی وجه لا یخل بالفوریة فیهما
(قوله) (فللزوجة مع الولد الثمن)
خص المثال بالزوجیة لدفع توهم أنها لا ترث من الشفعة من حیث إنها تحرم من الأرض عینا و قیمة و من عین الأشجار و نحوها فلو بیعت الأرض وحدها و لم یکن للزوجة ولد فلا شفعة لها و لو بیعت مع الأشجار و الأبنیة فکذلک علی الأظهر إلا أن یکون للأرض شرب فلها الشفعة لأن لها حقا فی الماء و قد نبه المصنف بذلک أیضا علی أن القسمة علی السهام کما طفحت به عبارات أصحابنا من غیر خلاف أصلا منهم من تعرض له قال فی المبسوط فمن أثبت المیراث فی الشفعة ورثه علی فرائض اللّٰه فإن خلف زوجة و ابنا کان لها الثمن و الباقی لابنه و علی هذا أبدا عند من قسمه علی الأنصباء و من قسمه علی الرءوس جعله بینهما نصفین انتهی و کأن کلامه فی التفریع غیر ملتئم مع الکلیة و الأمر هین لأن الجمع ممکن و قد تبعه الجماعة علی کلامه الأول إلی المختلف فقال إن کلامه الأخیر یصیر المسألة خلافیة ثم اختار أنها علی قدر الأنصباء (قلت) هو خلاف بین العامة قطعا کما ستسمع و به اعترف جماعة و لم یختلف فی ذلک منا اثنان و لا تلتفت إلی ما فی الکفایة و المفاتیح من أن المسألة خلافیة فإنهما قد تبعا المختلف و المسالک و قد توهم شیخنا صاحب الریاض علی المقدس الأردبیلی أنه تأمّل فی ذلک و قال فی الریاض أنه لا یخلو عن قوة و الأصل یقتضی التسویة و أن حجتهم غیر واضحة (قلت) ما توهمه علی المقدس الأردبیلی وهم قطعا لأنه قال فی موضع دلیل ثبوتها یعنی القسمة هو دلیل الإرث و لا ینبغی الخروج عنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 405
و لو لم یکن وارث فهی للإمام (1) فإن عفا أحد الوراث عن نصیبه لم تسقط (2) و کان للباقین أخذ الجمیع أو الترک (3)
______________________________
و لکن فی شمول دلیله یعنی الإرث لها یعنی الشفعة تأمّل و قد تقدم انتهی و الذی تقدم له قوله فی موضع آخر أن شمول آیة الإرث لها یعنی الشفعة غیر ظاهر فتأمل انتهی و بعد تسلیم أنها موروثة و أنها حق و مال فالحجة علی قسمتها علی السهام من الواضحات و لهذا قال الأردبیلی لا ینبغی الخروج عنه و قال فی المختلف إنهم أی الورثة بالإرث یأخذون لا باعتبار الشرکة و لهذا أثبتها هنا من لم یثبت الشفعة منع الکثرة انتهی و بذلک فرق بین الأمرین فی المسالک قال إنه انتقل إلیهم علی حد الإرث لا باعتبار الشرکة و لهذا أثبتها من لم یقل بالشفعة مع الکثرة انتهی فأصل التسویة إنما یجری فیما لو کان الاستحقاق باعتبار الشرکة لأن کل واحد من الشرکاء یستحق باعتبار نفسه و الوارث یستحقها باعتبار مورثه و نعم ما قال فی الدروس لیس هذا مبنیا علی الکثرة لأن مصدرها واحد فیقسم علی السهام ذلک أن تقول هل الوارث یأخذ بسبب أنه شریک أم یأخذ للمورث ثم یخلفه فیه فعلی الأول یتجه القول بالرءوس و علی الثانی لا انتهی ثم ذکر رد المختلف له ساکتا علیه و قال فی التذکرة اختلفت الشافعیة فقال بعضهم إن الشافعی قال إنها علی عدد الرءوس و نقله المزنی عنه و قال بعضهم هذا لا یحفظ عن الشافعی فإن الجماعة إذا ورثوا أخذوا الشفعة بحسب فروضهم قولا واحدا لأنهم یرثون بالشفعة عن المیّت لا أنهم یأخذونها بالملک
(قوله) (و لو لم یکن وارث فهی للإمام)
ففی حال الغیبة حکمها حکم سائر میراث من لا وارث له
(قوله) (فإن عفا أحد الوراث عن نصیبه لم تسقط)
أی الشفعة کما فی المبسوط و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الحواشی و المهذب البارع و جامع المقاصد و المسالک و مجمع البرهان و الریاض و هو قضیة کلام الإرشاد و الدروس بل صریحهما نعم قال فی الشرائع إن فیه ترددا ضعیفا و فسره فی المسالک باحتمال سقوط حق الآخر بعفو صاحبه و إن لم نقل بذلک فی الشریکین لأن الوارث یقوم مقام المورث فعفوه عن نصیبه کعفو المورث عن البعض فیسقط الباقی قال بل لم یذکره کثیر قلت هذا أحد وجهی الشافعیة ذکره لهم فی التذکرة و أشار إلیه فی المبسوط فلا معنی لقوله فی المفاتیح قیل و لا لقوله فی الکفایة أنه المشهور لأن کل من تعرض له و هم من عرفتهم حکم به من دون تردد و لا نقل خلاف إلا ما سمعته عن الشرائع و وجه ما علیه الأصحاب ظاهر لأن الحق الجمیع فلا یسقط حق واحد بترک غیره و وجه ضعف الاحتمال أن الشرکاء فی الإرث یصیرون بمنزلة الشرکاء فی أصل الشفعة لأنها شفعة واحدة بین الشرکاء بإرث أو شرکة و لا یسقط حق البعض بعفو البعض لأنه عفا عن کل حقه فلم یسقط حق شریکه بخلاف عفو المورث عن بعض نصیبه فإن حقه فی المجموع من حیث المجموع لا فی الأبعاض فعفوه عن بعض حقه کعفوه عن جمیعه «1»
قوله (و کان للباقین أخذ الجمیع أو الترک)
لأنها إنما شرعت لإزالة الضرر بالشرکة و لو أجزنا له ذلک تطرق الضرر إلی المشتری ببقائها و تبعض الصفقة علیه و قد صرح بالحکم فی المبسوط و ما ذکره بعده آنفا ما عدا التذکرة و مجمع البرهان و هو قضیة کلام المبسوط فی موضع آخر حیث قال فإذا عفا أحدهما توفر حقه علی شریکه و أما التذکرة فإنه بعد أن وافق قال فیها و الوجه أن حق العافی للمشتری لأنهما لو عفوا معا لکان الشقص له فکذا إذا عفا أحدهما یکون نصیبه له بخلاف حد القذف فإنه وضع للزجر فلله تعالی فیه حق (قلت) فیکون کالقصاص و هذا اختیار أبی علی فیما إذا عفا أحد الشرکاء بالأصالة و قد تقدم ذکره فی فروع الکثرة لکنهم جمیعا هناک أطبقوا علی خلافه و أما مجمع البرهان فقد قال فیه لیس للباقین أخذ حصتهم فقط و فیه تأمّل فإن الأصل و الاستصحاب یقضیان بجواز أخذ الحصة فقط و لعل عدم التبعیض مجمع علیه انتهی و یرد ما فی التذکرة
______________________________
(1) و لعل الأصل فی الاحتمال أنه انتقل إلیهم علی حد الإرث و أنهم یأخذون للمورث کما تقدم کما نبه علیه فی المسالک منهم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 406
أما لو عفا المیّت أو أخر الطلب مع إمکانه فإنها تبطل (1) و لو عفا أحد الوراث و طالب الآخر فمات المطالب و ورثه العافی فله الأخذ بالشفعة علی إشکال (2) و لو مات مفلس و له شقص فباع شریکه کان لوارثه الشفعة (3) و لو بیع بعض ملک المیّت فی الدین لم یکن لوارثه المطالبة بالشفعة (4) و کذا لو کان الوارث شریکا للموروث فبیع
______________________________
و أبا علی أن الشفعة لا تنتقل بعفو و لا بتملیک مالکها و لهذا لو عفا عنها لمن لا حق له فإنه لا یستحقها و الشریک إنما استحقها جمیعا بسبب شرکته لا بسبب عفو شریکه
(قوله) (أما لو عفا المیّت أو أخر الطلب مع إمکانه فإنها تبطل)
یرید أن عفو أحد الوراث لیس کعفو الوارث لأنها تبطل بعفو الثانی دون الأول کما هو واضح مما تقدم
(قوله) (و لو عفا أحد الوراث و طالب الآخر فمات المطالب و ورثه العافی فله الأخذ بالشفعة علی إشکال)
أصحه أن له ذلک کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و حکی فی الحواشی عن ولد المصنف أنه قال إنه قول أصحابنا و لعله سمعه منه شفاها إذ لا تعرض له فی الإیضاح و لا فی شرح الإرشاد ثم إنا لم نجد أحدا تعرض له غیر هؤلاء و إن کان الحکم إجماعیا مقطوعا به عند القائلین بأنها موروثة و وجهه أن المطالب یستحق الجمیع فینتقل استحقاقه بموته إلی وارثه و لا یضر عفو الوارث عن حقه قبل ذلک لأن هذا حق آخر تجدد یستحق به لذاته لمکان الشرکة کمال الشفعة و لا مدخل لعفوه فیه بنفی و لا إثبات أما النفی فلأنهما حقان غیر أن هذا بالإرث من أبیه و هذا من أخیه فلا یسقط أحدهما بسقوط الآخر و أما الإثبات فلأن المطالب إنما استحق بعد عفو أخیه کمال الشفعة باعتبار شرکته و لا مدخل فیها لعفو أخیه لما سمعته آنفا من أنها لا تنتقل بعفو و لا تملیک و بعد اللتیا و التی (قلنا) إنها تنتقل بالإرث إذا تمهد هذا عرفت أن ما قاله الشهید فی حواشیه لیس فی محله قال فیه نظر لأنه إما أن یأخذ نصیبه و نصیب المیّت أو تصیب المیّت وحده و الثانی محال لاستلزامه تبعیض الصفقة و الأول یستلزم أن یکون قد عفا عن شفعة استحقها بمعنی أنه له أخذها بعد العفو و هو لم یرد شرعا انتهی لأنا نختار الأول بالتحریر الذی عرفته سلمنا أن نصیب العافی استحقه الآخر المطالب بالعفو و أن العفو جزء مملک لا شرط لکنا نقول إذا انتفی استحقاق الباقی من الأخوین الشفعة بسبب عفوه فلا ینتفی استحقاقه بسبب الإرث لأنه سبب آخر جدید و لیس هو أبعد حالا ممن لا یستحق شفعة أصلا و رأسا إذا انتقلت إلیه بالإرث و قد نبه علی ذلک فی جامع المقاصد و مما حکیناه عن الشهید یعرف الوجه الثانی من الإشکال
(قوله) (و لو مات مفلس و له شقص فباع شریکه کان لوارثه الشفعة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد لأن الوارث هو المالک المشقص التروک قال فی جامع المقاصد هذا بناء علی أن الترکة تنتقل إلی الوارث و إن استغرقها الدین (قلت) قد تسالم القائلون ببقائها علی حکم مال المیّت و غیرهم علی تقدیر الاستیعاب و عدمه علی أن المحاکمة للوارث فیما یدعیه و ما یدعی علیه و أنه لو أقام شاهدا بدین حلف هو دون الدیان و أنه أولی بالعین إذا أرادها و من المعلوم أن الإنسان لا یحلف لإثبات حق غیره فیکون مستثنی فإثبات الشفعة له هنا إما لأنها مستثناة کذلک و إما لأنه یملک بمجرد ذلک أو لأنه ولی المیّت فکان له أن یأخذها کولی الطفل ثم إن الشیخ و الجماعة القائلین ببقائها علی حکم مال المیّت لم یذکروا هذا الفرع و لعله لأنه لا شفعة له و هو کذلک علی المختار
(قوله) (و لو بیع بعض ملک المیّت فی الدین لم یکن لوارثه المطالبة بالشفعة)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد قال فی الأخیر لأن البیع فی الحقیقة لملک الوارث و قال فی المبسوط لأن ملک الورثة بمنزلة المتأخر عن البیع و الملک الحادث بعد البیع لا یستحق به الشفعة انتهی (قلت) معناه أنه لیس بمالک الآن لأن الترکة علی حکم مال المیّت و لا یملک الوارث إلا بعد قضاء الدین فیکون ملکه متأخرا و لو قلنا إن الوارث یملک الزائد عن قدر الدین قام احتمال ثبوتها لأنه شریک
(قوله) (و کذا لو کان الوارث شریکا للموروث فبیع
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 407
نصیب الموروث فی الدین (1) و لو اشتری شقصا مشفوعا و وصی به ثم مات فللشفیع أخذه بالشفعة لسبق حقه و یدفع الثمن إلی الورثة و بطلت الوصیة لتعلقها بالعین لا البدل (2) و لو وصی لإنسان بشقص فباع الشریک بعد الموت (3) قبل القبول استحق الشفعة الورثة و یحتمل الموصی له إن قلنا إنه یملک بالموت فإذا قبل الوصیة استحق المطالبة لأنا بینا أن الملک کان له (4) و لا یستحق المطالبة قبل القبول (5) و لا الوارث لأنا لا نعلم أن الملک له قبل الرد (6) و یحتمل مطالبة الوارث لأن الأصل عدم القبول و بقاء الحق (7)
______________________________
نصیب الموروث فی الدین)
أی لا شفعة له کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد لأن البیع لبعض ماله کما فی جامع المقاصد و إن قلنا إنها باقیة علی حکم مال المیّت ثبتت الشفعة و به صرح فی المبسوط جازما به لأنه الآن غیر مالک بل هو شریک
(قوله) (و لو اشتری شقصا مشفوعا و وصی به ثم مات فللشفیع أخذه بالشفعة لسبق حقه و یدفع الثمن إلی الورثة و بطلت الوصیة لتعلقها بالعین لا البدل)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد لأن الوصیة به لا تزید عن بیعه و وقفه و نحو ذلک بل هی أخف و قد تقدم أن الشفیع الآخذ بشفعته لسبق حقه و إبطال جمیع ذلک
(قوله) (و لو وصی لإنسان بشقص فباع الشریک بعد الموت قبل القبول استحق الشفعة الورثة و یحتمل الموصی له إن قلنا إنه یملک بالموت)
الوجهان المبنیان علی أن القبول هل هو کاشف کما هو المشهور أو ناقل و بیانه أنه لو أوصی بشقصه لزید ثم مات فباع شریکه حصته من آخر قبل قبول الموصی له و رده ففی مستحق الشفعة وجهان بل قولان (أحدهما) أنه الورثة لأن الملک ینتقل إلیهم بالموت و لا یستحق الموصی له إلا بالقبول و هذا مبنی علی أن القبول ناقل (و الثانی) أن المستحق هو الموصی له و هو مبنی علی أن القبول یکشف عن الملک بالموت کما أن عدمه ینکشف بالرد فالنماء المتجدد بین الموت و القبول للوارث علی الأول و للموصی له علی الثانی و قد صرح بالاحتمالین و علی بنائهما علی الأمرین فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد
(قوله) (فإذا قبل الوصیة استحق المطالبة لأنا بینا أن الملک کان له)
و یعتبر القبول علی الفور إذ لا یعد تأخیره عذرا کما نبه علیه فی الدروس و صرح به فی جامع المقاصد
(قوله) (و لا یستحق المطالبة قبل القبول)
لأن ملکه و إن ثبت بالموت لکن الکاشف عنه هو القبول فقبله لم یتحقق ملکه قال فی الدروس و هل یکون ذلک عذرا فی التأخیر الأقرب لا و لو قلنا إن القبول ناقل فلا بحث لأن ملکه یحدث بالقبول
(قوله) (و لا الوارث لأنا لا نعلم أن الملک له قبل الرد)
أی و لا یستحق الوارث المطالبة علی القول بالکشف لأن ملکه لا یعلم قبل الرد
(قوله) (و یحتمل مطالبة الوارث لأن الأصل عدم القبول و بقاء الحق)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و هذا الاحتمال مقابل قوله و لا الوارث و ناقش المصنف فی جامع المقاصد بأنه لیس هنا أصل یرجع إلیه فإنه کما أن الأصل عدم القبول الکاشف عن ملکیة الموصی له فالأصل عدم الرد الکاشف عن ملکیة الوارث و الموت صالح لتملیک الموصی له و لتملیک الوارث لمکان الوصیة المستعقبة للقبول و الرد فلیس هناک حق لأحدهما یستصحب بقاؤه انتهی (قلت) الإرث هو الأصل لأنه لا یتوقف علی شرط و إنما یعدل عنه فی صورة واحدة و هی ما إذا أوصی له و قبل و أما إذا رد الموصی له أو لم یعلم حاله فالمال للوارث قبل أم لم یقبل فالموت مملک للوارث قهرا من دون شرط و صالح لتملیک الموصی له بشرط القبول و هو حادث و الأصل عدمه و قد کان الوارث تعلق بالمال و استحقاق له من یوم مرض مورثه و لهذا یتوقف نفوذ ما زاد علی الثلث علی إجازته فی صورة مورثة و الأصل بقاء ذلک حتی یعلم المزیل و لا علم قبل حدوث القبول و لهذا قال فی التحریر إن هذا الاحتمال أقرب
(قوله) (فإذا
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 408
فإذا طالب الوارث ثم قبل الموصی له افتقر إلی الطلب ثانیا لظهور عدم استحقاق المطالب (1) و یحتمل أن المشفوع للوارث لأن الموصی به إنما انتقل إلیه بعد أخذ الشفعة (2) و لو لم یطالب الوارث حتی قبل الموصی له فلا شفعة للموصی له لتأخر ملکه عن البیع (3) و فی الوارث وجهان مبنیان علی من باع قبل علمه ببیع شریکه (4) و لو اشتری المرتد عن فطرة فلا شفعة إن قلنا ببطلان البیع (5) و عن غیر فطرة تثبت الشفعة (6) و لو قارض أحد الشرکاء الثلاثة آخر فاشتری من الثالث نصف نصیبه فلا شفعة لأن أحدهم رب المال و الآخر عامل (7)
______________________________
طالب الوارث ثم قبل الموصی له افتقر إلی الطلب ثانیا لظهور عدم استحقاق المطالب)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد لأنه الشفیع فی نفس الأمر
(قوله) (و یحتمل أن المشفوع للوارث لأن الموصی به إنما انتقل إلیه بعد أخذ الشفعة)
کما فی التذکرة و بناء فی التحریر علی القول بأنه لا یملک بالموت و إنما یملک بالقبول و هو هنا و فی التذکرة کذلک لأن العبارة فیهما فی المسألة واحدة من دون تفاوت لأنه لا یتفرع علی کون القبول کاشفا و لیس هو معادلا لواحد من القولین بل هو عین الأول فکأنه قال و علی الأول یکون المشفوع للوارث لأن الموصی به حین الموت ملک الوارث و إنما انتقل عنه إلی الموصی له بقبوله و ذلک بعد الأخذ بالشفعة هذا و قد قال المصنف فی مسألة قبل آخر مسألة فی باب الوصایا لو أوصی بالشقص الذی یستحق به الشفعة فحق الشفعة للوارث لا الموصی له و فی الحواشی أن المنقول أنها الوارث مطلقا
(قوله) (و لو لم یطالب الوارث حتی قبل الموصی له فلا شفعة للموصی له لتأخر ملکه عن البیع)
أی لو لم یطالب الوارث لعدم علمه أو لعذر غیره حتی قبل الوصی له فلا شفعة له أی الموصی له کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و هو مما لا ریب فیه بناء علی النقل
(قوله) (و فی الوارث وجهان مبنیان علی من باع قبل علمه ببیع شریکه)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و قد تقدم هناک أن الأصح البطلان
(قوله) (و لو اشتری المرتد عن فطرة فلا شفعة إن قلنا ببطلان البیع)
لأنه بردته تزول الأملاک عنه فی الحال و ذلک دلیل علی عدم صلاحیته للتملک لامتناع خروج أملاکه مع بقاء صلاحیته للتملک (و قال) فی جامع المقاصد سیأتی فی أحکام المرتد عن فطرة هل یدخل فی ملکه شی‌ء بعد الردة بسبب من الأسباب المملکة أم لا و إن فی ذلک خلافا بین الأصحاب (قلت) لا نجد خلافا فی ذلک بعد التتبع و لا حکاه کاشف اللثام و لا غیره و إنما حکی فی بعض الحواشی عن الشهید و لم نجده له و إنما یذکرون ذلک احتمالا فی باب الحدود و قد رماه فی الإیضاح بالضعف ثم إن هذا الاحتمال بین احتمالین و هو أنه یملک و ینتقل بعده إلی الوارث أو الإمام أو أنه یملک فی الحال و ینتقل عنه فی الحال إلی أحدهما فیکون الحفظ أضعف من الإیجاد و الاکتساب فإذا کان کذلک فالبیع باطل و استحقاق الشفعة فرع تحقق البیع
(قوله) (و عن غیر فطرة تثبت الشفعة)
إذا کان الشراء قبل الحجر إن قلنا بتوقفه علی حکم الحاکم و إن قلنا بثبوته بمجرد الردة لأن علته الارتداد فلا یتخلف کان تصرفه باطلا أو موقوفا علی التوبة أو إجازة الحاکم و کذلک إذا قلنا بتوقفه علی حکم الحاکم و کان التصرف بعده
(قوله) (و لو قارض أحد الشرکاء الثلاثة آخر فاشتری من الثالث نصف نصیبه فلا شفعة لأن أحدهم رب المال و الآخر عامل)
إذا کان الشرکاء ثلاثة فقارض أحدهم الآخر علی مال فاشتری العامل بمال القراض نصف نصیب الثالث فی المشترک فلا شفعة لأحدهم أما البائع فظاهر إذ لا یملک الشفعة فیما باعه و کذا رب المال إذ لا یملک بالشفعة فیما اشتراه و العامل بالنسبة إلیه کالشریکین فی المبتاع فلا یستحق أحدهما علی الآخر شفعة کذا قال فی التذکرة و نحوه ما فی التحریر و قال فی جامع المقاصد فیه نظر فإن مال القراض الذی اشتری به
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 409
فإن باع الثالث باقی نصیبه لأجنبی فالشفعة أخماسا لکل من المالک و العامل خمسان و لمال المضاربة خمس (1) السدس الذی له إن أثبتنا الشفعة مع الکثرة
______________________________
إذا لم یکن للعامل فیه شی‌ء یقع الشراء لمالکه و لیس للعامل شی‌ء فیکون شفیعه هو العامل و لا مانع له من الأخذ بالشفعة علی قول و علی قول الشفیع کل من العامل و مالک مال القراض هذا إذا لم یکن ربح أو کان و قلنا إن العامل لا یملک بالظهور و إن قلنا یملک بالظهور فله من الشقص بمقدار استحقاقه من الشفعة علی القول باشتراکهما فیها أی الشفعة فإن زاد حقه من الربح فالزائد للمالک علی ما سبق و علی هذا فالعامل إنما یأخذ بعض الشقص بالشفعة فله حینئذ أجرة المثل و لا شک أن ما ذکره هنا لا ینطبق علی ما سبق من کلامه (و نحن) نقول لما کان غرض العامل التکسب و هو لا یحصل إلا ببیع المال و التقلب فیه فإذا اشتراه للمالک علی هذا الوجه کان راضیا بالبیع مسقطا لحقه قطعا و لیس لک إلا أن تقول إن العامل وکیل و قد تقدم أنه لا تسقط شفعته و یجاب بأنهما مختلفان فی الغایة إذ غایة الوکیل تملیک موکله فجاز جعله ذلک تمهیدا و مقدمة للأخذ بالشفعة و غایة العامل الاکتساب و الارتباح ببیع المال و ذاک ینافیه الأخذ بالشفعة فعبارة الکتاب علی هذا التفسیر خالیة عن کل وصمة و الذی سبق للمصنف أن صاحب القراض یملک بالشراء لا بالشفعة إن لم یکن ربح أو کان لأن العامل لا یملک بالبیع و إنما یملک بظهور الربح و هو لیس بیعا و إن للمالک فسخ المضاربة و إعطاءه الأجرة و لا منافاة فی ذلک لما هنا علی ما فسرنا و یبقی الکلام فی عبارتی التذکرة و التحریر حیث تضمنتا أنهما کالشریکین فی المبتاع و أنه لا یستحق أحدهما علی الآخر شفعة فیمکن أن یکون غرضه فیهما الرد علی الشیخ فی المبسوط حیث جعل العامل وکیلا للمالک و أثبت له علیه الشفعة قال نظرت فإن لم یکن فی المال ربح کان له أخذه بالشفعة لأنه وکیل المشتری له بالبناء للمفعول و إن کان فی المال ربح فهی مبنیة علی قولین متی یملک العامل حصته من الربح فإن قلنا لا یملک حصته بالظهور أخذ الکل بالشفعة و رد الفاضل فی مال القراض و من قال یملک حصته بالظهور و هو مذهبنا أخذ أصل المال و حصة رب المال بالشفعة و أما حصته فقد قیل فیها ثلاثة أوجه علی ما ذکرنا إذا کان الشفیع رب المال انتهی و قد ذکر هناک قولا بأنه یأخذها بملک الرقبة لا بالشفعة و قولا بأنه یأخذها بالشفعة و قولا بأنه لا یأخذها بالشفعة و لا بغیرها و لم یرجح واحدا منهما و قد حکینا هذا عنه فیما سلف و لا یخفی ما فی کلامه و کیف کان فتحریر المسألة ما ذکرناه فینزل علیه ما یقبل التنزیل و ما لا یقبله لا تقبله
(قوله) (فإن باع الثالث باقی نصیبه لأجنبی فالشفعة أخماسا لکل من المالک و العامل خمسان و لمال المضاربة خمس)
لأن المال مشترک بینهم أثلاثا فی ید کل منهم ثلث فلما باع الثالث نصف نصیبه للعامل و هو السدس صار ذلک السدس لصاحب المال فلما باع نصف نصیبه للباقی و هو السدس أیضا علی أجنبی کانت شفعة ذلک السدس مقسومة علی خمسة أسهم علی القول بالقسم علی قدر السهام و فی ید رب المال ثلث من الأول و نصف الثلث و هو السدس المشتری بمال المضاربة فکان فی یده ثلاثة أسداس و فی ید الأول سدسان و ما زاد فی التحریر علی قوله و لو باع الثالث باقی نصیبه علی أجنبی ثبتت لهما الشفعة و قال فی جامع المقاصد ربما یسأل عن سبب إفراد مال المضاربة بالذکر مع أنه ملک لصاحب مال القراض فیجاب بأنه بناء علی ما ذکره هنا لیس لأحدهما علی الآخر بسببه شی‌ء فإنه بمنزلة شریک آخر لأن حکمه متمیز عن مال کل واحد منهما قال و فیه نظر لأنه مال المالک حقیقة فإن لم یکن ربح فلا بحث و إن کان فعلی ما سبق من اختصاص المالک به و للعامل الأجرة فالمشفوع لمال القراض حق المالک انتهی و أنت قد عرفت أن سبب إفراده بالذکر أن المسألة مبنیة علی القول بالقسم علی السهام لا علی الرءوس و عرفت حال کلامه الأخیر علی أنه لا یطابق ما سلف له آنفا من أن العامل یأخذه أی السدس الأول
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 410
و لو باع أحد الثلاثة حصته من شریکه استحق الثالث الشفعة دون المشتری و یحتمل التسویة (1) فإن باع المشتری علی أجنبی و لم یعلم الثالث بالبیعین فإن أخذ بالعقد الثانی أخذ جمیع ما فی ید مشتریه إذ لا شریک له فی الشفعة (2) و إن أخذ بالأول أخذ نصف المبیع و هو السدس لأن المشتری شریکه و یأخذ نصفه من المشتری الأول و نصفه من الثانی لأن شریکه لما اشتری الثلث کان بینهما فإذا باع الثلث من جمیع ما فی یده و فی یده ثلثان فقد باع نصف ما فی یده و الشفیع یستحق ربع ما فی یده و هو السدس فصار منقسما فی أیدیهما نصفین فیأخذ من کل واحد منهما نصفه و هو نصف السدس و یرجع المشتری الثانی علی الأول بربع الثمن و تکون المسألة من اثنی
______________________________
بالشفعة فتأمل
(قوله) (و لو باع أحد الثلاثة حصته من شریکه استحق الثالث الشفعة دون المشتری و یحتمل التسویة)
قد تقدم الکلام فی ذلک فی الفرع الثالث من فروع الکثرة حیث قال لو باع أحد الثلاثة من شریکه استحق الثالث الشفعة دون المشتری و قیل بالشرکة و قلنا هناک إن القول الأول خیرة الخلاف فی موضع منه و الدروس و إن القول الثانی خیرة الخلاف فی موضع آخر و المبسوط و جماعة و قد احتج علیه فی جامع المقاصد بأنهما مشترکان فی العلة الموجبة لها و لا یمتنع أن یستحق تملک الشقص بسببین البیع و الشفعة لأن علل الشرع معرفات و أن للشفعة أثرا آخر و هو منع الشریک الآخر تملک مقدار مشفوعه بالشفعة و لا مانع منه (و قلنا) إن الأصل فی الوجه الأخیر المبسوط و التحریر و الدروس قالوا إنه یمنع الغیر من أخذ نصیبه لا بمعنی أنه یأخذ من نفسه و قلنا إنه قد یخدش بأن استحقاق الملک و منع الشریک معلولا علة واحدة و هی استحقاق الشفعة فیمتنع تخلف أحدهما عن الآخر و قد امتنع الأول من جهة استلزامه المحال فینبغی أن یمتنع الآخر (و قد) أجبنا عنه بأن مثله فی الشرع کثیر کما فی القصر و الإفطار فإنهما معلولان لقطع المسافة و قلنا بل قد یخالف حکم أحد المعلولین لحکم الآخر و حکم علته کحز الرقبة عدوانا فإنه علة للقتل الذی هو حرام و لرفع ظلم هذا المقتول عن العباد الذی هو حلال إلی غیر ذلک مما یترتب علی شرب الخمر و نحوه (و قلنا) إن قوله فی جامع المقاصد لا یمتنع أن یستحق غیر جید لأن الاستحقاق بالشفعة مترتب علی الشراء فلیسا علتین لمعلول واحد لأنه إنما ملکه بالشراء أولا و بعد الشراء استحقه بالشفعة ثم إنه علی تقدیر اجتماع العلتین بعد الشراء فأثرهما مختلف لأن الشراء علة فی نقل الملک و أثر الاستحقاق بالشفعة قراره فأحدهما غیر الآخر وجودا و أثرا و یتفرع علی القول الأول أن الثالث بالخیار بین أن یترک جمیع المبیع أو یأخذ الجمیع و علی الثانی هو بالخیار بین أن یأخذ نصف المبیع أو یترک
(قوله) (فإن باع المشتری علی أجنبی و لم یعلم الثالث بالبیعین فإن أخذ بالعقد الثانی أخذ جمیع ما فی ید مشتریه إذ لا شریک له فی الشفعة)
کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و هو تفریع علی القول بالتسویة و إیضاحه أنه لو باع المشتری علی أجنبی الثلث و هو قدر ما اشتراه و المراد به ثلث الأصل و هو نصف ما صار بیده لأنه قد کان فی یده ثلث و اشتری حصة شریکه فصار فی یده ثلث آخر و لم یعلم الشریک الثالث بالبیعین فله الأخذ بالشفعة باعتبار کل واحد من العقدین فإن أخذ بالعقد الثانی أخذ جمیع ما فی ید المشتری الثانی و هو الأجنبی إذ لا شفیع سواه لأن الشریک الآخر هو البائع و لا شفعة له إذ لا یستحق البائع الشفعة علی ما باعه
(قوله) (و إن أخذ بالأول أخذ نصف المبیع و هو السدس لأن المشتری شریکه و یأخذ نصفه من المشتری الأول و نصفه من الثانی لأن شریکه لما اشتری الثلث کان بینهما فإذا باع الثلث من جمیع ما فی یده و فی یده ثلثان فقد باع نصف ما فی یده و الشفیع یستحق ربع ما فی یده و هو السدس فصار منقسما فی أیدیهما نصفین فیأخذ من کل واحد منهما نصفه و هو نصف السدس و یرجع المشتری الثانی علی الأول بربع الثمن و تکون المسألة من اثنی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 411
عشر ثم ترجع إلی أربعة للشفیع النصف و لکل واحد الربع (1) و إن أخذ بالعقدین أخذ جمیع ما فی ید الثانی و ربع ما فی ید الأول فله ثلاثة أرباع و لشریکه الربع و یدفع إلی الأول نصف الثمن الأول و إلی الثانی ثلاثة أرباع الثمن الثانی و یرجع الثانی علی الأول بربع الثمن الثانی لأنه یأخذ نصف ما اشتراه الأول و هو السدس فیدفع إلیه نصف الثمن لذلک و قد صار نصف هذا النصف فی ید الثانی و هو ربع ما فی یده فیأخذه منه و یرجع الثانی علی الأول بثمنه و بقی المأخوذ من الثانی ثلاثة أرباع ما اشتراه فأخذها منه و دفع إلیه ثلاثة أرباع الثمن (2)
______________________________
عشر ثم ترجع إلی أربعة للشفیع النصف و لکل واحد الربع)
کما فی الکتب الثلاثة المتقدمة و الحواشی و الأمر فی ذلک واضح و ذلک لأن الشریک لما اشتری الثلث کان بینهما کما تقدم فإذا باع ثلث الأول مما فی یده و فی یده ثلثان أحدهما ملک سابق و الآخر متجدد بالشراء فقد باع نصف ما فی یده شائعا فیکون المبیع نصف ملکه القدیم و نصفه الجدید مقتضی الإشاعة و الشفیع یستحق ربع ما فی یده و هو السدس فإنه ربع الثلثین فبمقتضی الإشاعة یکون نصفه فی ید المشتری الأول و نصفه فی ید المشتری الثانی لاستواء ما باعه المشتری الأول و ما بقی فی یده فیبطل البیع الثانی فی نصف سدس لأنه یأخذ بالعقد الأول و قد تعلق بنصف سدس الأصل فی ید الثانی فیرجع المشتری الثانی علی الأول بحصته من الثمن لبطلان البیع فیه و هو ربع الثمن فتکون المسألة من اثنی عشر لأن فیها نصف سدس هو أدق کسر فیها و مخرجه من اثنی عشر منها سهمان للشفیع و هما السدس مضافا إلی سهمه من الأصل و هو الثلث فیکمل له نصف و للمشتری الثانی ثلاثة أرباع الثلث و هو ربع فیبقی فی ید المشتری الأول ربع الأصل فترجع المسألة إلی أربعة فیصیر معهما النصف و مع الشفیع النصف
(قوله) (و إن أخذ بالعقدین أخذ جمیع ما فی ید الثانی و ربع ما فی ید الأول فله ثلاثة أرباع و لشریکه الربع و یدفع إلی الأول نصف الثمن الأول و إلی الثانی ثلاثة أرباع الثمن الثانی و یرجع الثانی علی الأول بربع الثمن الثانی لأنه یأخذ نصف ما اشتراه الأول و هو السدس فیدفع إلیه نصف الثمن لذلک و قد صار نصف هذا النصف فی ید الثانی و هو ربع ما فی یده فیأخذه منه و یرجع الثانی علی الأول بثمنه و بقی المأخوذ من الثانی ثلاثة أرباع ما اشتراه فأخذها منه و دفع إلیه ثلاثة أرباع الثمن)
کما فی الکتب الأربعة المتقدمة و الأمر فی هذه یرجع إلی الیقین لکنه یحتاج إلی نظر فی الجملة (و قد) أوضحه فی جامع المقاصد قال و إن أخذ بالعقدین معا صح فیأخذ نصف ما جری علیه العقد الأول و هو السدس (و قد) عرفت أن نصفه دخل فی العقد الثانی فینفسخ العقد الثانی فیه فیأخذه مع ربع ما فی ید الأول و هو نصف السدس أیضا بالعقد الأول و یأخذ باقی ما فی ید المشتری الثانی و هو ثلاثة أرباع ما اشتراه بالعقد الثانی لأن ذلک هو ما صح فیه العقد الثانی فیکمل له أی الشفیع ثلاثة أرباع الأصل و لشریکه أعنی المشتری الأول الربع و لا شی‌ء للثانی و ذلک لأنه اجتمع له مع ثلاثة القدیم جمیع ما اشتراه المشتری الثانی ربعه بالعقد الأول و ثلاثة أرباعه بالعقد الثانی و هو ثلث الأصل و ربع ما فی ید المشتری الأول و هو نصف سدس و ذلک ثلثان و نصف سدس و هو تسعة من اثنی عشر فیبقی لشریکه و هو المشتری الأول ثلاثة هی الربع ثم إنه یدفع إلی المشتری الأول نصف الثمن الأول لأنه أخذ نصف مبیعه و هو خمسة مثلا لأنا نفرض الثمن عشرة و إلی الثانی ثلاثة أرباع الثمن و هو تسعة مثلا لأنا نفرض الثمن اثنی عشر لأن العقد الثانی انفسخ فی ربع المبیع لأنه أخذه بالأول کما قررناه و یرجع المشتری الثانی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 412

لو اختلفا فی الثمن و لا بینة قدم قول المشتری مع یمینه (1)
______________________________
علی المشتری الأول بربع الثمن الثانی و هو الذی انفسخ العقد فی مقابله من المبیع فلم یبق فی مقابله شی‌ء و إنما قلنا إنه یدفع إلی الأول نصف الثمن الأول و إلی الثانی ثلاثة أرباعه إلی آخره لأن الشفیع یأخذ نصف ما اشتراه الأول و هو السدس فیدفع إلیه نصف الثمن لأجل ذلک و قد صار نصف هذا النصف فی ید الثانی و هو ربع ما فی یده فیأخذه منه فینفسخ البیع الثانی فیه کما قلنا فیرجع الثانی علی الأول بثمنه و بقی المأخوذ من الثانی بالعقد الثانی ثلاثة أرباع ما اشتراه فأخذها منه و دفع إلیه ثلاثة أرباع الثمن و ذلک ظاهر (و اعلم) أن قول المصنف لأنه یأخذ نصف ما اشتراه الأول تعلیل قوله و یدفع إلی الأول نصف الثمن الأول و إلی الثانی ثلاثة أرباع الثانی و یرجع علی الأول بربع الثمن الثانی فبین به هذه الأمور الثلاثة و الضمیر فی قوله لأنه یعود إلی الشفیع و قوله فیدفع إلیه نصف الثمن لذلک فقد قال فیه فی جامع المقاصد أکثر النسخ فیها کذلک بکافین و لا مرجع له حسن و فی بعضها لذلک باللام أولا و هو حسن فیکون تعلیلا لقوله فیدفع إلیه نصف الثمن أی یدفع نصف الثمن لأجل أنه یأخذ نصف ما فی یده بالعقد الأول
الفصل الخامس فی التنازع (قوله) (لو اختلفا فی الثمن و لا بینة قدم قول المشتری مع یمینه)
کما فی المقنعة و المراسم و النهایة و المبسوط و الکافی و المهذب و الغنیة و السرائر و جامع الشرائع و الشرائع و النافع و التذکرة و التحریر و الإرشاد و التبصرة و المختلف فی ظاهره و الدروس و اللمعة و التنقیح و مجمع البرهان و هو الذی استقر علیه رأیه فی جامع المقاصد فی المسألة التی بعد هذه و کذلک الإیضاح قال به فیه علی الظاهر أو مال إلیه و فی المسالک و الروضة و کذا الکفایة أنه المشهور و فی الریاض أنه المشهور بل لا یکاد یوجد خلاف إلا من ظاهر الشهید الثانی وفاقا للإسکافی ثم قال إنه فی المسالک لم یخالف صریحا و لا ظاهرا و فی الغنیة الإجماع علیه و قد یلوح الإجماع من جامع المقاصد حیث قال فظاهر إطلاقهم و یرشد إلیه أی الإجماع أنه ما حکی الخلاف إلا عن أبی علی حکاه فی الدروس و لم یحک فی المختلف و لا غیره و أن کل من أفتی بالحکم أفتی به جازما غیر قائل علی رأی و لا أنه أشبه و لا أقرب و لا نحو ذلک و قد أفتی به و فی المقنعة و النهایة و المراسم اللواتی هن متون أخبار و أفتی به من لا یعمل إلا بالقطعیات کالحلبی و الحلی بل قد یظهر من الخلاف و الوسیلة و کشف الرموز و الإیضاح و شرحی الإرشاد للفخر و الشهید و المهذب و المقتصر أن الأمر فیه واضح حیث إن بعض هؤلاء تعرضوا لما إذا أقاما بینتین و لغیر ذلک من الفروع و لم یتعرضوا له و البعض الآخر أعنی الشارحین و المحشین لم یتعرضوا له و تعرضوا لغیره قبله و بعده و الغرض أن المسألة لیست بتلک المکانة من الإشکال کما هی عند بعض المتأخرین و بعض متأخریهم و لم تعرف المناقشة من أحد قبل الشهید فی حواشیه و ناقش فی دلیل المبسوط و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و غیرها حیث قالوا لأنه ینتزع الشی‌ء من یده و المحقق الثانی ناقش فی الدلیل بأنه لا یجری فی بعض صور المسألة و المقداد ناقش ثم رجع و أطال الشهید الثانی فی المناقشة و رمی أدلة الجانبین بالضعف فی الکفایة و لم یهجم أحد منهم علی الجزم بالخلاف صریحا و لا ظاهرا مطلقا و لصاحب الکفایة مذهب قال فیه فی الریاض أنه خرق للإجماع المرکب ظاهر «1» و ستسمعه و تعرف من أین أخذه و أنه جید جدا و کیف کان فالدلیل علی ما علیه الأصحاب بالنسبة إلینا إجماع الغنیة التی «2» تطابقت علیه الفتاوی من دون خلاف إلا من أبی علی الذی لا یزال مخالفا و اعتضد بالشهرات المنقولات و المعلومات و أن الشفعة علی خلاف الأصل فمع العجز عن الترجیح لو کان یجب المصیر إلی ما علیه الأصحاب للأصل الآخر الذی قد نبه علیه فی المبسوط و السرائر و ما وافقهما بقولهم لأنه ینتزع الشی‌ء من یده کما ستسمع بیانه و للأصل الذی نبه علیه فی
______________________________
(1) ظاهرا خ ل
(2) الذی ظ
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 413
..........
______________________________
الدروس بقوله لأنه أعرف بالعقد و فی المختلف و غیره بأنه الغارم و قال فی مجمع البرهان لأنه مقتضی الدلیل لأنه الغارم و لأنه ینتزع الشی‌ء من یده و لأنه لو فتح باب أن القول قول الشفیع لجاء کل شفیع مع عدم البینة و ادعی أن الثمن قلیل و أخذ الشقص بما ادعاه قلت یرد علی هذا الأخیر أنه معارض بمثله إذ لو أخذنا بقول المشتری لأمکن دفع الشفیع عن الشفعة بسهولة کان یدعی مبلغا خطیرا و الأصل الذی أشاروا إلیه بقولهم إنه ینتزع من یده هو الأصل الذی أصلوه فی باب البیع و الإجارة و القرض و الرهن و الودیعة و غیرها و هو أن الأصل أن لا یخرج مال المسلم عن یده إلا بقوله و أنه المالک فلا یزال ملکه إلا بما یدعیه و أن الأصل أن ملک المسلم الحر المحترم لا ینقل عنه إلا برضاه و قوله و لعل دلیلهم علیه صحیحة إسحاق بن عمار عن أبی عبد اللّٰه (ع) رجل قال لرجل لی علیک ألف درهم فقال الرجل لا و لکنها ودیعة فقال أبو عبد اللّٰه (ع) القول قول صاحب المال مع یمینه و مثله قول أبی الحسن (ع) فی الصحیح المال لازم إلا أن یقیم البینة أنها کانت ودیعة و قد یقال إن هذا إنما یتم بالنسبة إلی نفس العقد لا إلی مقدار الثمن کما تقدم و ذلک فی آخر باب البیع و یمکن القول بالعموم و أوهن شی‌ء ما رده به فی المسالک و الروضة من منع کون حکم المالک کذلک مطلقا أی سواء ثبتت یده أو زالت و مع بقاء العین و عدمها و قد أخذه من قوله فی جامع المقاصد أنه إنما یجری فیما إذا وقع الاختلاف بین الشفیع و المشتری و العین باقیة فلو أخذ بالشفعة و رضی بالدفع فتلفت العین ثم وقع الاختلاف لم یجر فیه ما ذکره مع أنه فیه نظرا لأن کونه مالکا لا یقتضی سماع دعواه بیمینه لأن الیمین علی من أنکر انتهی و قد أخذه من الشهید فی حواشیه (قلت) ما نقض به خارج عن محل النزاع لأنه إنما هو فیما إذا لم یأخذ الشفیع فی المسألة و ما بعدها کما هو ظاهر المصنف فیما یأتی و قد اعترف بذلک فی جامع المقاصد فی مسألة ما إذا کان الاختلاف بین المتبایعین و لعله لأنه بعد الأخذ بالشفعة الذی لا یتم إلا بتشخیص الثمن و اتفاقهما علیه و دفعه و خروج الشقص عن یده برضاه تلفت العین بعد ذلک أم لم تتلف ینعکس الأمر و ینقلب الأصل و تحریر البحث أن قضیة هذا الأصل أن یجری علی إطلاقه فی نفس العقد و الثمن قبل القبض أو بعده و قد جروا به فی المسألة فی الثمن متفقین علیه و فی غیرها اختلفوا فبعضهم أجراه فی العقد و الثمن و بعض فی العقد دون الثمن و بعض فیما إذا لم یخرج من ید المالک کما تقدم ذلک فی آخر باب البیع و غیره و لما رأیناهم اتفقوا هنا علی جریانه فی الثمن نزلنا کلامهم علی ما إذا کان قبل القبض جمعا بین وفاقهم و خلافهم مع موافقة القواعد لأن للید قوة أرسی الشارع قواعد شرعه علیها فمن کانت الید له کان القول قوله فلیتأمل فی هذه فی المقامات جیدا و إنما قیدنا تشخیص الثمن باتفاقهما علیه لأنه لا تشخیص عند اختلافهما و القول بأن الأخذ المعتبر فی التملک بذل الشفیع الثمن المتفق علی لزومه لذمته غیر جید لأنه بعضه عند المشتری و کله عند الشفیع و قد یکونون أرادوا بقولهم ینتزع من یده أنه منکر لأنه الغالب فیه و أما ما نظر به فی جامع المقاصد ففیه أنهم أول ما یذکرون فی تعریف المدعی أنه الذی یترک لو ترک الخصومة و هو المعروف عند أهل العرف فی تعریفه و لهذا تراهم یستحبون للحاکم أن یقول لیتکلم المدعی و من المعلوم أن أکثر المتخاصمین لا یعرفون الأصل و مخالفته و الظاهر الشرعی من غیره و مخالفته فلو لا أن یکون الأصل فی الباب أنه من إذا ترک لما صح ذلک إلی غیر ذلک و إن کان المدعی حقیقة شرعیة فی ذلک کان أظهر فی ما تحاول و أما من یدعی وفاء الدین و رد العاریة و نحوهما فهو منکر لغة و عرفا و لذلک تری غیر العارفین بذلک یلزمون بالمدعی و إن کانوا بریئین فی الواقع لأنهم یبرزون الإنکار فی صورة الدعوی و المشتری هنا لا یدعی علی الشفیع شیئا فی ذمته و لا تحت یده و لا یدعی بقوله اشتریته بکذا و إن کان خلاف الأصل أنه یستحق ذلک
علی الشفیع و یطلب تغریمه إیاه بل لا یطلب منه الأخذ بالشفعة بما یدعیه و الشفیع هو الذی لو ترک الخصومة ترک لا؟؟؟ استحقاق ملک الشقص بالشفعة بالقدر الفلانی و المشتری ینکره و ما قیل فی جوابه بأنه لا یتم فیما إذا تملک الشفیع بالشفعة برضا المالک و دفع الثمن فقد عرفت أنه خارج عن محل النزاع و معنی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 414
و لو أقاما بینة فالأقرب الحکم ببینة الشفیع لأنه الخارج (1)
______________________________
قولهم إنه عقده أن الأصل فی فعل المسلم الذی لا یعلم إلا من قبله قبول قوله فیه و ما یقال إن الاختلاف لیس فی العقد لاتفاقهما معا علی وقوعه صحیحا ففیه أن هذا العقد لا یتشخص بدون الثمن المعین فالاختلاف فیه فی قوة الاختلاف فی العقد و لا یرد مثله فی غیره من العقود لأنها إنما تقوم بالمتعاملین و لیس أحدهما أولی من الآخر و لا کذلک الشفیع بالنسبة إلی المشتری فإن عقد البیع لم یقم بالشفیع و إنما هو خارج یرید انتزاع العین بما یدعیه فقدموا هنا قول المشتری لأنه أعرف به و أما أن القول قول الغارم فقد طفحت به عباراتهم فی باب الغصب و غیره فلا أقل من أن یکون کالغاصب أ فبعد هذا کله یقال إن المسألة قویة الإشکال و ما قاله فی الکفایة من أنه لا یبعد أن یقال إذا سلم المشتری المبیع بمطالبة الشفیع ثم اختلفا فی قدر الثمن فالقول قول الشفیع و إن لم یسلم و قلنا بوجوب تسلیم الثمن أولا فالقول قول المشتری فقد أخذه من المحقق الثانی و مطاوی کلمات الشهید الثانی و هو الذی ینبغی أن یکون المراد فی الباب من کلام الأصحاب کما تقدم و لا شاهد لقول أبی علی بقوله فی الخلاف و المبسوط أنهما إذا أقاما بینة یعمل ببینة المشتری کما ظنه فی التنقیح من الخلاف فإنه مبنی علی مذهبه من تقدیم بینة الداخل و لعله استند إلی تعلیل الخلاف بأنه المدعی زیادة الثمن فلیتأمل و لیعلم أنه ینبغی أن تفرض المسألة فیما إذا لم یکن عرضا یمکن عرضه علی القومین کما یأتی التنبیه علیه فیما یأتی هذا و فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر أنه أیهما أقام بینة سمعت منه و ثبت ما یدعیه و قد استند فی المبسوط إلی أنها أقوی من الیمین و قال الشهید فی الحواشی لو أقام المشتری بینة بالزیادة لدفع الیمین عن نفسه فالأقرب القبول و إن کان فی دفع الیمین عن المنکر بالبینة فی غیر هذه الصورة تردد و وجه الفرق أنه یدعی دعوی محضة و قد أقام بهما بینة فتکون مسموعا انتهی و قال فی جامع المقاصد بعد حکایته أنه یشکل بأن المشتری إن کان هو المنکر فالحجة من طرفه هو الیمین دون البینة لقوله (ص) البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و التفصیل قاطع للشرکة و إلا لم یسمع قوله بیمینه و قد عرفت أنه فی الحقیقة لا یدعی شیئا ثم حکی عن التذکرة و التحریر ما ذکرناه عنهما و قال إنه لا یخلو من تدافع و وافقه علی ذلک صاحب المسالک (قلت) وجه التدافع أنه حکم فیهما بقبول قوله مع یمینه بدعوی أنه منکر و سماع بینته یقضی بأنه مدعی و أما الشهید فی الحواشی فلا علیه أن یقول إنه مدع دعوی محضة لظنه قبل ذلک أنه مخالف للأصل و لکنه لم یجزم به بل جعله محل نظر و لعله لمکان فتوی الأصحاب و لما کان الشیخ ممن یذهب إلی تقدیم بینة الداخل و سماعها مع بینة الخارج فبدونها أولی (نعم) علی القول بتقدیم بینة الخارج لا تسمع لأن صاحب هذا القول یقول إن البینة لیست من شأن الداخل لأنها یمکن أن تستند إلی الید لکنهم قد سمعوا بینة المودع لإسقاط الیمین فتأمل و المحقق و المصنف قدما بینة الداخل فی بعض المواضع و هو ما إذا شهدت بینة الید بالسبب و لعلهما یقولان إن هذا منه بل قدم فی الشرائع هنا فی المسألة التی بعد هذه بینة الداخل إذا تعارضت البینتان و لعلنا نقول فیما إذا شهدنا معا بالسبب بتقدیم بینة الداخل فبالأولی أن تقدم هنا
(قوله) (و لو أقاما بینة فالأقرب الحکم ببینة الشفیع لأنه الخارج)
کما فی السرائر و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و الکفایة و قد قال به أو مال إلیه فی الإیضاح و قد حکم بتقدیم المشتری فی الخلاف و المبسوط و الشرائع و المختلف و حکم فی جامع الشرائع هنا بالقرعة و عن أبی علی أنه إن أقر المشتری بالشفعة فالبینة علیه فی قدر الثمن و الیمین علی الشفیع و إن لم یقر فالبینة علی الشفیع انتهی فتأمل و لا ترجیح فی الدروس و المسالک و لم یقل أحد بالتحالف هنا منا و لا من العامة کما قاله العامة فیما إذا اختلف المتبایعان لأن کل واحد منهما مدع و مدعی علیه و المشتری هنا لا یدعی شیئا علی الشفیع و لأن المتبایعین قد باشرا العقد بخلاف الشفیع أو المشتری حجة الأولین أن الشفیع خارج لأنه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 415
و لا تقبل شهادة البائع لأحدهما (1) و یحتمل القبول علی الشفیع مع القبض و له بدونه (2)
______________________________
مدع و لا ملک له لأنه یحاول استحقاقه التملک بما یدعیه و لأن الیمین لا تقبل منه فلا بد أن تقبل بینته و قد اختلف حجة الآخرین ففی المبسوط لأنه داخل و بینته مقدمة و فی الخلاف لأنه بینته تثبت زیادة الثمن و الشفیع ینکره و احتج فی المختلف بأن قوله مقدم علی قول الشفیع أی فتقوی بینته بقوله قال و هذا بخلاف الداخل و الخارج لأن بینة الداخل یمکن أن تستند إلی الید فلهذا قدمنا بینة الخارج و فی صورة النزاع البینة تشهد علی نفس العقد کشهادة بینة الشفیع و اعترضه المحقق الثانی و الشهید الثانی بأن تقدیم بینة الخارج عند القائل به لیس لذلک فقط بل لقوله (ص) البینة علی المدعی و الیمین علی من أنکر و الخارج مدع و کأنهما ما أنصفاه لأنه بین وجه حکمة الخبر فاستغنی بها عن ذکره و إلا فالخبر لا یزال فی النظر و لعل الأولی الاعتراض بأنهما إذا تنازعا فی العقد و لا داخل و لا خارج إذ لا ید لهما صارا کالمتنازعین فی عین فی ید غیرهما فتجب القرعة و إلیه نظر صاحب جامع الشرائع فی قوله بالقرعة و به صرح فی المختلف فی توجیه احتمالها و اعترضه فی جامع المقاصد بأن تنازعهما فی استحقاق العین بالثمن المخصوص و أن القرعة فی الأمر المشکل الذی لم یدل النص علی حکمه و ما نحن فیه لیس کذلک انتهی و یرد علی الأول أنه یرجع إلی الاختلاف فی العقد و لا داخل و لا خارج لأن العقد المتشخص بالألف غیر المتشخص بالخمسمائة مثلا إلا أن یکون أراد أن القدر من العقد الواقع بخمسمائة متفق علیه و النزاع فیما زاد علی ذلک فیرجع إلی کون المشتری مدعیا و الشفیع منکرا و هذا غیر ما یحاول و خلاف ما اختار آنفا فتأمّل و یرد علی الثانی أنه لم یتحقق عنده فی المختلف أن المشتری منکر حتی یتناوله النص لأنه لم یستدل علیه به فی تقدیم قوله حیث لا بینة بل بأنه أعرف بالعقد و أنه ینتزع من یده إلا أن یدعی أن کل من ینتزع من یده منکر فلیتأمل
(قوله) (و لا تقبل شهادة البائع لأحدهما)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و الکفایة و اقتصر فی السرائر علی عدم قبول شهادته للشفیع لأنه یدفع عن نفسه ضرر الدرک مع ما یراه من تعمیم المبسوط قال فی المبسوط لأن شهادته لأحدهما شهادة علی فعل نفسه و تلک لا تقبل و لأنه یجر إلی نفسه نفعا قال فی جامع المقاصد لأنه إن شهد للمشتری بکثرة الثمن تضمن أنه یستحق ذلک علیه ثم إن هذا الزائد إن ظهر مستحقا استحق بدله أو الرجوع إلی عین ماله إن کان الشراء بعین الثمن فهو لا یعدم النفع بل ربما کان له غرض بعود المبیع إلیه بفسخ المشتری إذا علم بالعیب أو الغبن و یخشی فوات ذلک بأخذ الشفیع فینفره من الأخذ بکثرة الثمن و إن شهد بنقصان تضمن ذلک دفع درک الزیادة لو خرج مستحقا و ربما حاول بذلک إسقاط خیار الغبن أو قلة الأرش لو ظهر المبیع معیبا بل ربما کان عالما بالعیب و یتوقع المطالبة بأرشه و ربما خاف رد المشتری له بالعیب أو الغبن دون الشفیع فیرغبه فی الأخذ بتقلیل الثمن کما ذکر ذلک کله فی مطاوی کلام جامع المقاصد و کذلک المسالک لکنهم قد ذکروا فی باب الشهادات ضابطا فی جر النفع و دفع الضرر و هو ما یرجع إلی کونه مدعیا فی الأول و إلی کونه منکرا فی الثانی و بعض ما ذکر أو کله لا یدخل فی هذا الضابط نعم ما ذکراه یدخل تحت التهمة و قد وقع الاتفاق علی أن لیس کل تهمة مانعة بل التهمة المنحصرة فی ثلاث فی العداوة و البعضیة و جلب النفع و دفع الضرر فتدبر و ربما ألحق بذلک أی التهمة المبادرة إلی الشهادة و الأصل فیها الأخبار علی أنه فی الصورة الأولی لا یجر نفعا لأن الثمن ثبت بإقرار المشتری کما أن دفع درک الزیادة لمکان قدرته و ندرة خطوره فی البال لا یفت فی عضد شهادة الثقة العدل و أما قوله فی المبسوط فلأنها شهادة علی فعل نفسه فلیس بمتجه علی إطلاقه
(قوله) (و یحتمل القبول علی الشفیع مع القبض و له بدونه)
هذا قد استحسنه فی التذکرة و قواه فی الحواشی و کأنه مال إلیه فی الإیضاح و احتمله أیضا فی الدروس لأنه إذا شهد بالزیادة بعد القبض فقد أقر بزیادة الدرک فلا تهمة و لا یلتفت إلی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 416
و لو کان الاختلاف بین المتبایعین و أقاما بینة فالأقرب الحکم لبینة المشتری و یأخذ الشفیع به (1) و لو لم یقم البینة حلف البائع فیتخیر الشفیع بین الأخذ به و الترک (2)
______________________________
استحقاق المطالبة بالبدل أو العین علی تقدیر ظهور الاستحقاق لأن ذلک لا یقصد عقلا فی ضمن هذا المحذور و إذا شهد بالنقیصة بدون القبض فقد أقدم علی نقصان حقه و محذور الدرک مستحقر فی ضمن هذا و لعل الأقوی القبول مطلقا إلا فی صورة یرجع فیها إلی کونه مدعیا أو منکرا جریا علی الضابط المذکور و وفاقا للإجماع المنقول فی کشف اللثام و هو الموافق لعمومات أخبار باب الشهادات و الاعتبار إذ لا معنی لرد قول الثقة الذی هو حجة لمجرد تهمة محتملة إلا أن یکون قد انعقد علی ذلک إجماع و التتبع لا یقضی به لترک الأکثر له و مخالفة السرائر فی بعض ذلک علی الظاهر و ذکر جماعة للاحتمال المذکور فی الکتاب و لو کان متقولا لعثرنا علیه
(قوله) (و لو کان الاختلاف بین المتبایعین و أقاما بینة فالأقرب الحکم لبینة المشتری و یأخذ الشفیع به)
کما صرح بالحکمین معا فی الشرائع و التحریر و الحواشی و جامع المقاصد و استحسنه فی المسالک و هو قضیة کلام التذکرة و الإیضاح و قال فی المبسوط إن الحکم عندنا فیها بالقرعة قال و فی المخالفین من قال بالتحالف و انفساخ العقد أو فسخه و قد حکینا ذلک فیما سلف حیث تعرض المصنف له و إن لم یکن من فروعنا و أسبغنا الکلام فیه حجة الکتاب و ما یوافقه أنه قد تقدم فی باب البیع أن المتبایعین إذا اختلفا فی قدر الثمن قدم قول البائع مع بقاء السلعة و المشتری مع تلفها إذا لم یکن بینة و المفروض هنا بقاؤها لیأخذها الشفیع فتکون بینة المشتری هی المقدمة لأن اعتبار الیمین من أحد المتنازعین یقضی باعتبار البینة من الآخر و قال فی جامع المقاصد هذا علی ما ذکروه من سماع البینة من المشتری إذا وقع الاختلاف بینه و بین الشفیع واضح لکن الإشکال السابق الوارد علی أصل المسألة لو ادعی الشفیع الأقل منهما وارد هنا (قلت) قد عرفت أنه غیر وارد هناک لأنا بینا أن المشتری لیس بمدع و قدمنا بینة الشفیع عند قیامها و أما هنا فقد قال هو أو مال فی باب البیع إلی أن کلا منهما مدع و منکر و لما قدمنا قول البائع مع یمینه للإجماع و الأخبار إذا کانت العین قائمة کانت بینة المشتری هی المقدمة لما عرفت آنفا و لأنه مدع من وجه عنده و لم یجتمع فی البائع هذان الوجهان و أما الأصحاب فقد تجشموا توجیه کون البائع منکرا بأنه لما عین السبب و شخصه بوقوعه علی الثمن الزائد لم یکن معترفا بالملک مطلقا بل علی ذلک الوجه الذی إن ثبت ثبت به الثمن المخصوص فیکون منکرا لما یدعیه المشتری فوجب عندهم تقدیم بینة المشتری فلیتأمل و الوجه فی أخذ الشفیع بما شهدت بینة المشتری ظاهر لأنه الثابت شرعا و أن الزائد بزعم المشتری غیر مستحق و أن بینة البائع کاذبة و وجه ما فی المبسوط أن الحکم مشتبه و هو محل القرعة و ظاهره دعوی الإجماع علیه حیث قال عندنا کما عرفت هذا و قد قال فی الإیضاح إن بینة المشتری مقدمة و لو قلنا إنهما إذا اختلفا فی قدر الثمن و لا بینة تحالفا لأنها مخالفة لأصلین انتقال الملک و رضا البائع بهذا العوض و بینة البائع تخالف أصلا واحدا و هو عدم رضا المشتری بالزیادة و اعترضه المحقق الثانی فقال لا ریب أن أصالة عدم انتقال الملک قد زالت باعتراف البائع بحصول البیع الناقل للملک (انتهی) و نفیه الریب یقضی بأن فخر الإسلام متوهم بزعمه قطعا و هو المتوهم لأن مراده فی الإیضاح بأصالة عدم انتقال الملک الأصل الأصیل الذی نبهنا علیه مرارا و هو أصل عدم انتقال الملک عن مالکه إلا بقوله و قد استند إلیه فی الإیضاح فی أواخر باب البیع و قد بیناه آنفا فیما إذا اختلف الشفیع و المشتری فی الثمن و لا بینة و به صرح فی الدروس فیما إذا هلک الثمن إذا کان قیمیا و لعله کان الأولی أن یعترض علیه بأنه إن اعتبرت الأصلیین فلا معنی للتحالف بل یتعین حلف المشتری و إن لم تعتبرهما فلا معنی لترجیح بینته بهما فتأمل
(قوله) (و لو لم یقم البینة حلف البائع فیتخیر الشفیع بین الأخذ به و الترک)
أما حلف البائع حینئذ فلا أجد فیه خلافا هنا فإذا حلف أخذ من المشتری ما حلف
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 417
و الأقرب الأخذ بما ادعاه المشتری (1) و کذا لو أقام البائع البینة (2) و لو قال المشتری لا أعلم کمیة الثمن کلف جوابا صحیحا (3)
______________________________
علیه و أما أن الشفیع یتخیر بین الأخذ به و الترک بمعنی أنه إن أخذ أخذ بما حلف علیه البائع فهو قضیة کلام المبسوط و الشرائع لأنه الثابت شرعا و الواجب علی المشتری دفعه فهو الثمن حقیقة و قد رموه بالضعف کما ستعرف وجهه و قد لا یکون مفهوما من کلامیهما و یتأتی أیضا أی الأخذ المذکور علی قوله فی المبسوط بأن الزیادة فی زمن الخیار تلحق بالثمن لو کان الحلف فی زمن الخیار
(قوله) (و الأقرب الأخذ بما ادعاه المشتری)
کما فی التحریر و الإرشاد و الإیضاح و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و کذا الحواشی و فصل فی التذکرة فقال الشفیع إن صدق البائع دفع ما حلف علیه و لیس للمشتری المطالبة به لأنه یدعی أن ما أخذه البائع زائدا ظلم فلا یطالب غیر من ظلمه و إن لم یعترف بما قال أدی ما ادعاه المشتری جمیعا و وافقه علی ذلک مولانا الأردبیلی و هو جید جدا بل هو المتعین فی النظر بل یجب حمل کلام الکتاب و ما وافقه علی ما إذا کان الشفیع جاهلا أو مصدقا للمشتری ظاهرا لکن إن صدق البائع لئن کان فی نفس الأمر صادقا وجب علیه أن یدفع الزائد إلی المشتری و لو علی سبیل الهدیة و نحوها لأن کان ذلک حقا له فی الواقع و إن کان ممنوعا منه فی ظاهر الشرع و لیس له طلبه (و وجه) الأقربیة فی الکتاب و ما وافقه أن الأخذ إنما هو من المشتری و قد اعترف بأن الزیادة ظلم فلا یجوز أن یظلم بها غیره و إقرار العقلاء جائز بل لو رجع إلی قول البائع کأن قال کنت ناسیا أو کاذبا لم ینفعه إلا أن یصدقه الشفیع کما فی التحریر و التذکرة و الدروس (قولکم) إنه الثمن حقیقة مسلم لکنه فی حق المشتری لا فی حق الشفیع المشتری مع اعترافه بکون الزائد ظلما و کون یمین البائع فاجرة فیؤاخذ بإقراره فلیتأمّل جیدا لأن الحال فیه کما إذا قامت البینة کما یأتی عن المبسوط (و قد) استدل فی الإیضاح للقائل بالأخذ من البائع فی المسألة و فیما إذا أقام البائع البینة کما یأتی بتضاد الأحکام و معناه أنه قد ثبت شرعا أنه الثمن فلو أوجب الشارع غیره أو أجازه لتضاد الحکمان و قد قال (ع) لا یحکم فی قضیة بحکمین مختلفین و یجاب بأن ذلک مع اتحاد الحکم و المحکوم علیه و له و هنا المحکوم علیه المشتری و المحکوم له الشفیع
(قوله) (و کذا لو أقام البائع البینة)
أی یثبت ما ادعاه و الأقرب الأخذ مما ادعاه المشتری و قد تبین وجهه و قد صرح هنا فی المبسوط و الشرائع بأن الشفیع یأخذ بما ثبت من الثمن و قد عرفت وجهه أیضا کما عرفت فیما سلف الوجه فی سماع بینة البائع مع کونه منکرا عندهم و لذلک لم یتأمل فی ذلک هنا أحد غیر المحقق الثانی
(قوله) (و لو قال المشتری لا أعلم کمیة الثمن کلف جوابا صحیحا)
کما فی الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک (و قال) فی المبسوط إذا قال اشتریت هذا الشقص فی شرکتی بألف فقال قد اشتریت کما قلت غیر أنی لا أعرف مبلغ الثمن لأنی نسیته أو کان الثمن جزافا قیل فیه وجهان (أحدهما) أن هذا جواب صحیح و هو الصحیح فیکون القول قوله مع یمینه یحلف و تسقط الشفعة (و الثانی) أنه لیس بجواب صحیح و یقال له إن أجبت عن الدعوی و إلا جعلناک ناکلا یحلف الشفیع و یستحق انتهی (و معناه) أنه إما أن یستند فی عدم علمه بمبلغه و کمیته إلی النسیان أو إلی کون الثمن جزافا علی مختار العامة و القولان لهم فیرجع قوله فی الأول إلی أنی نسیته و ستعرف أنهم یوافقونه فی ذلک علی ذلک علی أنه قال فی توجیهه إن المشتری أجاب بجواب صحیح فإنه قال صدقت قد اشتریت بما یجب لک فیه الشفعة ثم أنکر سببا غیر هذا و هو أنه لا یعرف مبلغ الثمن و قال إن الذی ذکره المشتری ممکن فإذا کان کذلک کان القول قوله فإذا حلف فلا شفعة فما حکی عنه فی الشرائع و التحریر و المسالک غیر صحیح من وجهین قال فی الشرائع أما لو قال لم أعلم کمیة الثمن لم یکن جوابا صحیحا و کلف جوابا غیره و قال الشیخ یرد الیمین علی الشفیع و بعینه حرفا فحرفا قال فی التحریر و نحوه ما فی المسالک فالشیخ لم یطلق الکلمة فی فرض المسألة بل عللها و لم یقل بالرد علی الشفیع بل قال فی الرد
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 418
و لو قال نسیته أو اشتراه وکیلی و لا أعلم به حلف و بطلت الشفعة (1) و لو اختلفا فی قیمة العوض المجعول ثمنا عرض علی المقومین (2) فإن تعذر قدم قول المشتری علی إشکال (3)
______________________________
علی من قال بالرد علی الشفیع من العامة و أن الجواب غیر صحیح فیقال له إن أجبت إلی آخر ما سمعته آنفا ما نصه أن المشتری هو المباشر للعقد و قد یکون الثمن جزافا فمن المحال أن یعرف الشفیع المبلغ و لا یعرف المشتری فلهذا کان جوابا صحیحا انتهی بل نقول لو کان الشیخ أطلق الکلمة فی الفرض کما فهموه منه لکان جوابا صحیحا فی العرف و اللغة بل قد یفهم ذلک من عبارة التذکرة و قد علل فی جامع المقاصد عدم صحته بإجماله و احتماله و بینه فی المسالک بأنه مشترک بین أن یکون لا یعلمه ابتداء من حین الشراء و هو غیر مسموع لاقتضائه بطلان العقد و بین أن یکون عرضا قیمیا و أخذه البائع و تلف فی یده و لا یعلم قیمته فإن القول قوله مع یمینه لأصالة عدم العلم و کون ذلک أمرا ممکنا و بین أن یکون قد نسیه (قلت) قد صرح بالحکم المذکور فی الشق الثانی فی المبسوط فی موضع آخر و الدروس و ستعرف المصرح به فی الشق الثالث و أما الشق الأول فخارج عن کلام الشیخ کما سمعت لأنه فرض المسألة فیما إذا قال صدقت قد اشتریت بما تجب لک فیه الشفعة فإن قال لأنی اشتریته بثمن جزاف کان الجواب صحیحا عند أکثر الشافعیة حکاه عنهم فی التذکرة لأنهم یجوزونه و قال إنه الأقرب علی مذهبهم و أما أصحابنا فیحملونه علی أحد الشقین الآخرین فکان عندنا کما لو قال لا أعلم کمیة الثمن و العقد صحیح بل نقول لو أطلق الکلمة وحدها وجب حمله عندنا علی أحد الأمرین الأخیرین و لا یجب علیه التعیین کما قالوا مثله فی مواضع أکثر من أن تحصی و لا داعی إلی عقوبته بحسبه حتی یجیب بأحدهما معینا له کما هو أی الحبس قضیة کلامهم و به صرح فی المسالک
(قوله) (و لو قال نسیته أو اشتراه وکیلی و لا أعلم به حلف و بطلت الشفعة)
قد صرح بالحلف و البطلان فی صورة دعوی النسیان فی الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و المسالک و صرح بهما فی الصورتین فی جامع المقاصد (و وجه) ذلک فی الثانی واضح و فی الأول أن ذلک لا یعرف إلا من قبله فلو لم یقبل قوله بالیمین لزم تخلیده الحبس علی تقدیر صدقه فإذا حلف بطلت الشفعة لتعذر العلم بالثمن (قال) فی جامع المقاصد و إنما تبطل مع الیأس من العلم به فلو أمکن استعلامه فالشفعة باقیة (قلت) هذا یقضی بأنها ترجع بعد بطلانها بالحلف قال و لو قال الشفیع إنی أعلم قدره و ادعی المشتری النسیان فهل یثبت بیمین الشفیع هنا فیه نظر (قلت) إذا ادعی الشفیع علیه العلم توجه الحلف علی المشتری بأنه ناس فإن نکل المشتری عن الحلف علی النسیان و ردت الیمین علی الشفیع فإنه یحلف حینئذ و یثبت بیمینه و یبقی الإشکال فیما إذا حلف علی النسیان فهل تبطل الشفعة أو یحلف الشفیع علی المقدار الذی یدعی علمه به و یثبت بیمینه کما قلناه فیما إذا قال المدعی علیه لا أدری احتمالان (الأول) لمکان إطلاق الفتوی بأنه یحلف إذا ادعی النسیان و تبطل الشفعة من دون تفصیل بدعوی الشفیع العلم و عدمه (و الثانی) جریا علی المختار هناک لعدم التنافی و أن من حفظ حجة علی من لا یحفظ کما إذا کان الشفیع یصدقه فی النسیان و یدعی العلم فإنه یحلف عندنا و یأخذ بالشفعة
(قوله) (و لو اختلفا فی قیمة العوض المجعول ثمنا عرض علی المقومین)
کما فی التحریر و الدروس و الحواشی (و معناه) أنه لو اختلف الشفیع و المشتری فی قیمة الجوهرة المجعولة ثمنا بحیث لا یمکن معرفتها إلا بعد الرحیل و المسیر یومین أو أکثر إلی المقومین الذین هم فی بغداد مثلا أو أصفهان فإنه لا یقدم هنا قول المشتری بادئ بدء کما تقدم لأنه یمکن العلم بذلک و إن کان مع مشقة و عسر فلا معنی لقوله فی جامع المقاصد لا معنی للاختلاف فی القیمة مع وجود العین و إمکان استعلام قیمتها
(قوله) (فإن تعذر قدم قول المشتری علی إشکال)
أی إن تعذر عرضه علی المقومین لهلاک و شبهه کما فی الدروس و الحواشی قدم قول المشتری کما جزم به فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 419
و لو اختلفا فی الغراس أو البناء فقال المشتری أنا أحدثه و أنکر الشفیع قدم قول المشتری لأنه ملکه و الشفیع یطلب تملکه علیه (1) و لو ادعی أنه باع نصیبه علی أجنبی فأنکر الأجنبی قضی للشریک بالشفعة بظاهر الإقرار علی إشکال (2)
______________________________
التحریر و الدروس قال فی التحریر لأنهما کما إذا اختلفا فی قدر الثمن و المصنف هنا استشکل و قد وجه منشأه ولده و الشهید من انتزاع الملک منه و أخذه منه قهرا فلا یقهر علی العوض أیضا فیقبل قوله مع یمینه و من أن الأصل عدم الزیادة و جعل فی جامع المقاصد منشأ الإشکال فی المسألة منشأه فیما إذا اختلفا فی قدر الثمن فحالها عنده کحالها و قال إن فی الفرق بین هذه المسألة و مسألة الاختلاف فی قدر الثمن حیث جزم بتقدیم قول المشتری هناک و تردد هنا نظرا (قلت) کان النزاع هناک فی أن الثمن ألف أو ألفان و النزاع هنا فی قیمة الجوهرة المجعولة ثمنا التی لها قیمة فی الواقع و لا یعلمها إلا المقومون و قد هلکت أو بقیت مجهولة القیمة فهل یصیر الثمن بذلک مجهولا کما إذا نسیه أو اشتراه وکیله و مات فتبطل الشفعة أو یصیر من قبیل ما إذا اختلفا فی الثمن فیقدم قول المشتری مع یمینه فالإشکال قوی فی محله و یرتفع به الاختلاف بین الکلامین فلیتأمل جیدا لأنه قد یکون المراد من العبارة فی الشق الآخر أن القول قول البائع حینئذ لأصل عدم الزیادة
(قوله) (و لو اختلفا فی الغراس أو البناء فقال المشتری أنا أحدثته و أنکر الشفیع قدم قول المشتری لأنه ملکه و الشفیع یطلب تملکه علیه)
و انتزاعه من یده کما صرح بذلک کله فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد
(قوله) (و لو ادعی أنه باع نصیبه علی أجنبی فأنکر الأجنبی قضی للشریک بالشفعة بظاهر الإقرار علی إشکال)
قد قضی للشریک بالشفعة فی المثال فی الخلاف و المبسوط و التذکرة و المختلف و الدروس و الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و کذا الشرائع لأنه قال لعله أشبه و نفاها فی السرائر و جامع الشرائع و لا ترجیح فی التحریر و الإیضاح (احتج) الشیخ فی الخلاف و المبسوط بأنه أقر بحقین أحدهما حق المشتری و الثانی حق الشفیع فإذا رد المشتری ثبت حق الشفیع و قضیته أن عدم قبول قوله فی حق المشتری لا یوجب إبطال حق الشفیع لأن الإقرار تضمن حکمین غیر متلازمین (و بالغ) فی السرائر فی رده قال إن الذی تقتضیه أصول أصحابنا و مذهبهم أن الشفعة لا تستحق إلا بعد ثبوت البیع و یستحقها و یأخذها من المشتری دون البائع و البیع ما صح و لا وقع ظاهرا و لا یحل لحاکم أن یحکم بأن البیع حصل و انعقد فکیف یستحق الشفعة فی بیع لم یثبت عند الحاکم و کیف یأخذها من البائع و أیضا الأصل أن لا شفعة فمن أثبتها احتاج إلی دلیل قاطع و هذه مسألة حادثة نظریة لا یرجع فیها إلی قول المخالفین یعنی المزنی إلی آخر ما قال (و أجاب) فی المختلف بأن ثبوتها لا یتوقف علی ثبوت البیع بل علی البیع نفسه و قد أقر به البائع سلمنا لکن ثبوت البیع بأمرین إما البینة أو الإقرار و قد حصل أحد الأمرین بالنسبة إلی المقر و لهذا لو صدقه المشتری ثبتت الشفعة بمجرد الإقرار و نمنع عدم ثبوته عند الحاکم بالنسبة إلی الشریک انتهی و لم یتعرض للجواب عن الأصل و عن الأخذ من المشتری (و لعل) الأولی و الأخصر فی کلامه الأول أن یقول إن توقف ثبوتها علی ثبوت البیع إنما هو بالنسبة إلی الأخذ من المشتری و أما بالنسبة إلی الأخذ من البائع فیکفی إقراره و کیف کان فقول السرائر هو الأقوی نظرا إلی الأصل و الإجماع علی أن الأخذ من المشتری و العلة المومی إلیها فی خبر عقبة و لا مخرج عنها کما أخرج عنها فی غیر المسألة إذ لا إجماع فی المقام و الإطلاقات لندرتها لا تتناولها بل قولهم علیهم السلام باع نصیبه و باع الدار إلی غیر ذلک لا یتناول من ادعی البیع و ردت دعواه بحلف المنکر خصوصا الخبر الذی سئل فیه عن الشفعة لمن هی و فی أی شی‌ء هی فقال إذا کان الشی‌ء بین شریکین لا غیرهما فباع أحدهما نصیبه فشریکه أحق به من غیره (و لک) أن تقول إنه لا مناص عن وجود الضرر بالشریک لأنه یئول الأمر إلی أن الإمام یتصدق بالشقص ثم ما ذا یکون حکم الشفیع إذا اعترف البائع بأنه قبض الثمن من المشتری و أنکر المشتری ذلک
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 420
و للشفیع دون البائع علی إشکال إحلاف المشتری (1) و لو ادعی تأخیر شراء شریکه فالقول قول الشریک مع یمینه و یکفیه الحلف علی عدم استحقاق الشفعة (2) و لو ادعی کل منهما السبق تحالفا مع عدم البینة (3)
______________________________
أ یأخذ الشقص بغیر ثمن أم یقال للمشتری إما أن تقبض أو تبرئه مع أنه لا یجب علیه شی‌ء منهما بل قد یکون لا یرید أن یأخذ الثمن من الشفیع لعلمه بأن ماله حرام أو فیه شبهة أم یقر الثمن فی ذمة الشفیع لأنه معترف له به و لا یدعیه مع أن علیه ضررا فی إبقاء حق غیره فی ذمته أم یدفع للحاکم فیتصدق به عن مالکه لأنه کمجهول المالک أم یضعه فی بیت المال حتی إذا اعترف به أخذه أم یضعه فی بیت المال مع الأموال الضائعة أم یکون حاله (ظ) حال مال بیت المال کما یقوله العامة و ما ذا یصنع البائع إذا لم یعترف بالقبض أ یأخذ الثمن من المشتری و هو لا یستحقه علیه أم یأخذه بعنوان القصاص من المشتری و لم یملکه مضافا إلی ما یأتی فی حال المخاصمة
(قوله) (و للشفیع دون البائع علی إشکال إحلاف المشتری)
الإشکال فی إحلاف البائع للمشتری (و حاصله) أنه إذا ادعی أنه باع نصیبه من أجنبی و أنکر الأجنبی فلا شک کما فی الإیضاح فی إحلاف الشفیع للمشتری إما لإثبات الشفعة علی قول ابن إدریس أو لإثبات الدرک و هذا الذی نفی الشک فیه توقف فیه فی التذکرة و الدروس حیث لا ترجیح فیهما و فی التحریر و المسالک أنه أقوی (و وجه) العدم أن مقصوده أخذ الشقص و ضمان العهدة و قد حصلا من البائع فلا فائدة فی المحاکمة (و أما) البائع فقد استشکل المصنف هنا فی تحلیفه له و هو قضیة کلام المبسوط و التذکرة و الحواشی حیث لا ترجیح فیها و اختیر فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک أن له إحلافه لأنه له فیه فائدة بأن تکون معاملة المشتری فیما یقع من العقد و الدرک أسهل من الشفیع کذا استدل له فی المبسوط (و استدل) الجماعة بما حاصله من أن الثمن المأخوذ من الشفیع علی تقدیر قبضه منه لیس هو عین حقه بل یأخذه قصاصا فله الإحلاف لأجله و لأن دفع الدرک عن نفسه أمر مطلوب و ربما تعلق غرضه بإثبات الشراء لبیان صدقه فی دعواه و أما علی تقدیر عدم قبضه منه فظاهر لأنه یدعی علیه الثمن (و وجه) الاحتمال الثانی أن فائدة الإحلاف رجاء ثبوت الشراء المقتضی أخذ الثمن إن لم یکن قبضه من المشتری و هو حاصل من الشفیع فتنتفی الیمین لانتفاء فائدتها و فی الإیضاح أن هذا البحث إنما یتأتی مع إطلاق الثمن أو کونه من ذوات القیم أما مع تعینه و کونه مثلیا فللبائع إحلاف المشتری قطعا انتهی فتأمل
(قوله) (و لو ادعی تأخیر شراء شریکه فالقول قول الشریک مع یمینه و یکفیه الحلف علی عدم استحقاق الشفعة)
کما صرح بذلک فی المبسوط و المهذب و السرائر و الشرائع و التذکرة و التحریر و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و بالأول فقط فی الإرشاد و مجمع البرهان و مرادهم أنه إن (ظ) ادعی علی شریکه أن شراءه متأخر عن شرائه و أنه یستحق علیه الشفعة قدم قول الشریک بیمینه لأنه منکر و الأصل عدم الاستحقاق و الأصل عدم تقدم شرائه و هذا و إن کان معارضا بمثله إلا أن ذلک معتضد بالأصل الآخر مع أنه لا یستلزم استحقاق الشفعة لأن تعارضهما یقضی بالاقتران فلا شفعة و لا أقل من الشک فیرجع فیه إلی الأصل و لهذا لم یلتفت إلیه الجماعة (و أما) الاکتفاء بحلف المنکر علی نفی الأعم و إن أجاب بالأخص فهو غیر مختص بما نحن فیه بل جار فی جمیع الدعاوی لحصول الغرض من الجواب فإن الغرض المطلوب من هذه الدعوی هو استحقاق الشفعة فیکفی الیمین لنفیه لأنه مفید للمطلوب و ربما کان الشراء متأخرا مع عدم استحقاق الشفعة بسبب من الأسباب المسقطة لها فلا یکلف الحلف علی نفیه و للشافعیة وجه بتحتم الحلف علی نفی الأخص علی طبق الدعوی و وجه آخر بأنه یجب الحلف علی نفی الأخص إن أجاب به لأنه لم یجب به إلا و یمکنه الحلف علیه و إن أجاب بالأعم ابتداء لم یکلف غیره
(قوله) (و لو ادعی کل منهما السبق تحالفا مع عدم البینة)
کما هو صریح الشرائع و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان لأصالة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 421
و لا تکفی البینة علی الشراء المطلق (1) فإن شهدت البینة بتقدیم أحدهما قبلت (2) و لو شهدت بینتان لکل منهما بالسبق احتمل التساقط و القرعة (3) و لو ادعی الابتیاع و ادعی الشریک الإرث و أقاما بینة قیل یقرع و الأقرب الحکم ببینة الشفیع (4)
______________________________
عدم تقدم کل منهما علی الآخر و عدم ثبوت الشفعة للآخر علیه فکل واحد منهما مدع و مدعی علیه فإذا تحالفا استقر ملکهما لاندفاع دعوی کل منهما بیمین الآخر و یأتی للمصنف فی الکتاب و غیره و الشیخ و القاضی فی المسألة أنه یسمع من أحدهما أولا لسبقه أو للقرعة أو لکونه عن یمین صاحبه حتی تنتهی دعواه ثم یسمع من الآخر دعواه علی تفصیل ستسمعه و تسمع الحال فیه
(قوله) (و لا تکفی البینة علی الشراء المطلق)
کما فی المبسوط و الشرائع و التحریر و جامع المقاصد و المسالک و معنی قیام البینة علی الشراء المطلق أن تشهد بأن أحد الشریکین اشتری من دون أن تقول إن شراءه قبل شراء الآخر لأن مطلق الشراء لا یثبت الشفعة
(قوله) (فإن شهدت بتقدیم أحدهما قبلت)
کما فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و المسالک لوجود المقتضی و انتفاء المانع
(قوله) (و لو شهدت بینتان لکل منهما بالسبق احتمل التساقط و القرعة)
و مثله فی عدم الترجیح الشرائع و التذکرة و التحریر و المختلف و فی المبسوط و جامع المقاصد أن الأقوی القرعة و به جزم فی المهذب و فی الإیضاح و المسالک أن الأولی التساقط و التحالف و استبعده فی جامع المقاصد لانتفاء الیمین عن الدعوی مع قیام البینة و نقل فی المختلف الاحتمال الأول قولا و لم نجده و إنما هو احتمال لنا و قول للعامة و احتمل فی التذکرة أیضا القسمة بینهما (و موضع) البحث ما إذا کانتا مؤرختین علی وجه یحصل بینهما التعارض بأن تشهد بینة کل واحد منهما بالسبق مع تساویهما عدالة و عددا إذ لو کانتا مطلقتین کانتا بمنزلة العدم و لو کانت إحداهما مطلقة و الأخری مؤرخة قدمت المؤرخة کما هو واضح و لا ترجیح هنا بالأعدلیة و الأکثریة و لعله لأن الید لهما (و وجه) التساقط تکافؤهما و امتناع العمل بهما و بأحدهما لعدم المرجح فتنتفی الشفعة للشک فی وجود المقتضی لکنا لم نجدهم أسقطوا البینتین یوما بل إما قسموا المال بینهما نصفین إذا کان فی یدهما أو فزعوا إلی القرعة فقط أو الحلف بعدها إذا کان خارجا عنهما (و وجه) القرعة أن إحدی البینتین کاذبة و هی غیر معلومة فتستخرج بالقرعة إذ لا طریق هنا إلا هی و قد نزلها الشارع منزلة الیقین و لا بد من تحلیف من خرج اسمه للنصوص الدالة علی ذلک فی مثله و هی کثیرة جدا و به فی مثله أفتی الأکثر کما بین فی بابه (و وجه) التساقط و التحالف أنه بعد إطراح البینتین تبقی الدعویان کأن لم تکونا و لیس الحکم بالیمین مع سقوط البینة ببعید کذا قال فی المسالک لکنا لم نجد له أثرا فی مثله أصلا کالتحالف و التساقط فتعینت القرعة
(قوله) (و لو ادعی الابتیاع و ادعی الشریک الإرث و أقاما بینة قیل یقرع و الأقرب الحکم ببینة الشفیع)
القائل بالقرعة الشیخ فی المبسوط لأنهما متعارضتان و زاد له فی الإیضاح أن دعوی الشریک معتضدة بأصل عدم الشفعة و أنه لیس منکرا محضا و الأول لا یناسب ما یحاول (و الحکم) ببینة الشفیع خیرة الحواشی و جامع المقاصد و المسالک و فی التذکرة أنه قوی و احتمله فی الدروس لأنه المدعی فی الحقیقة لأن القول قول مدعی الإرث مع الیمین فتکون البینة بینة الشفیع و لأنه لو ترک لترک و لأنه یطلب انتزاع ملک المشتری و یدعی استحقاق ذلک و الشریک ینکره فلم یکن الحکم فیه مشکلا محلا للقرعة و زاد فی جامع المقاصد ما نبه علیه فی الدروس من أنه ربما لم یکن بین البینتین تعارض إذ ربما عولت بینة الإرث علی أصالة بقاء الملک إلی حین الموت فانتقل بالإرث لعدم علمها بصدور البیع لأن استنادها فی ذلک إلی الاستصحاب کاف و بینة الشراء اطلعت علی أمر زائد و وافقه علی ذلک صاحب المسالک و هذا إنما یتفق حیث یکون البائع هو الموروث إذ مع تغایرهما لا یمکن الجمع بینهما و لا ترجیح فی الشرائع و التحریر و الإیضاح (قوله)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 422
و لو صدق البائع الشفیع لم تثبت (1) و کذا لو أقام الشفیع بینة أنه کان للبائع و لم یقسم الشریک بینة بالإرث لأنها لم تشهد بالبیع (2) و إقرار البائع لا یقبل لأنه إقرار علی الغیر (3) و لا تقبل شهادته علیه (4) و لیست الشفعة من حقوق العقد فیقبل فیها قول البائع (5) و لو ادعی الشریک الإیداع و أقاما بینة قدمت بینة الشفیع لعدم التنافی بین الإیداع و الابتیاع (6)
______________________________
(و لو صدق البائع الشفیع لم تثبت)
کما فی التحریر و جامع المقاصد (و معناه) أنه ادعی علی شریکه شراء نصیبه من زید فصدقه زید و أنکر المشتری و قال إنی ورثته من أبی لأن تصدیق من خرج عنه الملک إلی الغیر إقرار فی حق الغیر فلا یقبل و لا یعد مثل ذلک شهادة لأنها علی فعل نفسه فی موطن تهمة و قد تقدم بیان الحال فی ذلک و قد أطلق علی من انتقل عنه الملک اسم البائع بمقتضی إقرار الشریک الذی هو شفیع بزعمه
(قوله) (و کذا لو أقام الشفیع بینة أنه کان للبائع و لم یقم الشریک بینة بالإرث لأنها لم تشهد بالبیع)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لأنها لم تشهد بالبیع فما لم یثبت البیع لم تثبت الشفعة
(قوله) (و إقرار البائع لم یقبل لأنه إقرار علی الغیر)
قال فی جامع المقاصد هذا تعلیل لقوله و لو صدق البائع الشفیع لم تثبت ذکره بعد تعلیل المسألة الثالثة فیکون من قبیل اللف و النشر الغیر المرتب و یمکن جعله مسألة أخری برأسها مستأنفة لکن یلزم التکرار لأن التصدیق هنا بمعنی الإقرار
(قوله) (و لا تقبل شهادته علیه)
أی لا تقبل شهادة من هو بائع بزعم المدعی علی الشریک لمکان التهمة و لأنها علی فعل نفسه فإنه إذا کان البائع ثبت له علی الشریک درک الثمن و استحقاق خیار الغبن و الرؤیة و نحو ذلک بشروطه فشهادته بالانتقال عنه بالبیع تثبت له سلطانا علی المشتری و ذلک یجر نفعا إلا أن تقول و تثبت أیضا للمشتری سلطانا بمثل ذلک و أخذ الشفیع لا یجدی فی دفع ذلک عنه لأنه یرجع بالأخرة إلیه فتأمل
(قوله) (و لیست الشفعة من حقوق العقد فیقبل فیها قول البائع)
أی لیست الشفعة من حقوق العقد الثابتة علی البائع کخیار المجلس حتی یقبل فیها قول البائع لکونه إقرارا علی نفسه أو حتی یقبل فیها شهادته لانتفاء جر النفع و إنما الشفعة حق ثابت بالاستقلال للشریک بسبب البیع و لیست من حقوقه کذا قال فی جامع المقاصد
(قوله) (و لو ادعی الشریک الإیداع و أقاما بینة قدمت بینة الشفیع لعدم التنافی بین الإیداع و الابتیاع)
کما صرح بذلک کله فی الشرائع و التحریر و قضیة إطلاق الکتب الثلاثة أن بینة الشفیع مقدمة فی جمیع صور المسألة و أنه لا تنافی فی شی‌ء منها و هو غیر تام کما ستسمع و هی أربع و عشرون و إنما استثنی منها فیها صورة واحدة ذکرت فی الثلاثة بلفظ القیل إیذانا بعدم ترجیحها کما ستسمع (و بیان) بلوغها إلی أربع و عشرین أنهما إما أن تکونا مطلقتین أو مؤرختین أو إحداهما مطلقة و الأخری مؤرخة فالصور أربع و علی تقدیر تاریخهما إما أن یتحدا فی وقت واحد أو یتقدم تاریخ إحداهما و هما صورتان فصارت ستا و علیها جمیعا إما أن تتعرض کل واحدة من البینتین لأن الملک للبائع بأن تقول إن البائع باع ما هو ملکه أو أن الملک للمودع کأن تقول إنه أودع ما هو ملکه أولا تذکرا ذلک أو تذکره إحداهما دون الأخری فالصور أربع فإذا ضربت فی الست السابقة کان المرتفع أربعا و عشرین و فی المبسوط و الدروس تقیید تقدیم بینة الشفیع بما إذا کانتا مطلقتین أو کانت بینة الابتیاع متأخرة التاریخ أو مقیدة بأن البائع باع ما هو ملکه و لم تقید بینة الإیداع و نحوه ما فی التذکرة مع زیادة ما لو سبق تاریخ البیع قال لأنه لا منافاة أیضا لاحتمال أن البائع غصبه بعد البیع ثم رد إلیه بلفظ الإیداع أو رد مطلقا فاعتمده الشهود أو یکون المشتری قد عجز عن الثمن فقال البائع خذه ودیعة حتی تجد الثمن انتهی فتأمّل و قد یکون الدفع إلی المشتری بصورة الودیعة لخوف من ظالم و غیره و هذا و إن کان خلاف الظاهر و المعروف من معنی الإیداع و لعل وجهه أن بناء الإیداع علی التساهل لأن کان جائزا و لهذا اکتفی فیه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 423
نعم لو شهدت البینة بالابتیاع مطلقا و الأخری أن المودع أودعه ما هو ملکه فی تاریخ متأخر قیل قدمت بینة الإیداع لانفرادها و یکاتب المودع فإن صدق بطلت الشفعة و إلا حکم للشفیع (1)
______________________________
بالفعل بخلاف البیع و قد اتفقت هذه الکتب الثلاثة علی الجزم باستثناء الصورة التی نسبت فی الکتب الثلاثة المقدمة إلی القیل و هی ما أشار إلیها المصنف بقوله نعم لو شهدت إلی آخره (و بیان) المسألة و صورها أنه لو ادعی الشریک فی شقص علی من هو فی یده أنه ابتاعه لیأخذه بالشفعة و ادعی من هو فی یده أنه ودیعة متن مالک فإن لم یکن لهما بینة فالقول قول مدعی الودیعة لأصالة عدم الشفعة و إن أقام الشریک بینة قبلت و إن أقاما معا بینة قدمت بینة الشفیع علی ما فی الکتاب و ما وافقه أما مع الإطلاق فلأنه قد یکون أودعه ثم باعه و کذا مع تقدیم تاریخ بینة الإیداع و قد سمعت ما فی التذکرة من توجیه تقدیم بینة الشفیع مع سبق تاریخ البیع و لو اتحد التاریخان فإن أمکن الجمع کما إذا قالتا یوم الجمعة فذاک و إلا کما إذا قالتا بعد الزوال بلا فصل فقضیة إطلاق الکتاب و ما وافقه تقدیم بینة الابتیاع و أنه لا تنافی و هو مشکل إذ التنافی موجود فینبغی أن یکون النظر فی هذه الصورة إلی القاعدة و هو أنه مدع فکأنه قال تقدم بینة الابتیاع لعدم التنافی حیث لا تنافی و حیث یوجد التنافی فلأنه مدع لکنه بعید عن العبارة و اختار فی الدروس فی هذه الصورة القرعة (ثم) عد إلی مفردات العبارة فإن فیها تسامحا حیث سمی مدعی الإیداع شریکا مجازا من حیث دعوی الشریک الآخر علیه الشرکة أو من حیث الید الدالة فی الظاهر علی الملک و تسامحا فی قوله قدمت بینة الشفیع لأن تقدیمها فرع التعارض و لا تعارض لعدم التنافی فلو قال قضی ببینة الشفیع کما یأتی له لکان أجود و فی تعلیل التقدیم بعدم التنافی مسامحة أخری إذ لا ربط بینهما
(قوله) (نعم لو شهدت البینة بالابتیاع مطلقا و الأخری أن المودع أودعه ما هو ملکه فی تاریخ متأخر قیل قدمت بینة الإیداع لانفرادها و یکاتب المودع فإن صدق بطلت الشفعة و إلا حکم للشفیع)
هذا هو ما استثنی أو کان فی قوة المستثنی و قد عرفت أن القائل بذلک الشیخ فی المبسوط و به جزم فی التذکرة و الدروس کما عرفت أن کلام الکتاب و ما وافقه یؤذن بعدم ترجیح ذلک (حجة الشیخ) أن بینة الإیداع قد انفردت عن بینة الابتیاع بذکر الملک مع تأخر التاریخ حیث قالت إنه أودعه ملکه فی تاریخ متأخر عن تاریخ البیع کأن قالت بینة البیع أنه باعه یوم الجمعة و سکتت و قالت بینة الإیداع أنه أودعه ملکه یوم السبت فیستصحب حکم الودیعة إذ لو تقدم علی البیع فلا منافاة لجواز أن یودعه ملکه ثم یبیعه فکانتا مؤرختین و الثانیة متأخرة فلا یحتمل أن یکون المودع غیر مملوک و یمکن أن یکون البیع لغیر المملوک فکان إطلاقه أضعف من الودیعة المقیدة بصدورها من المالک و حینئذ فیکاتب المودع و هو من ادعی صاحب الید أنه أودعه و شهدت بإیداعه ملکه لأن الید له بزعم المدعی علیه و بینته فإن صدق فلا شفعة له و یکون بمنزلة ما لو شهدت إحدی البینتین لواحد بالملک و الأخری بالتصرف فإن الملک أقوی و إن لم یصدق حکم للشفیع لانتفاء حقه بتکذیب بینته فتسقط فتبقی بینة الشفیع بغیر معارض فیجب العمل بها (لا یقال) إن الشراء المشهود به قد نزل علی الأعم من الشراء من المالک فکیف یعمل بینته بعد التکذیب (لأنا نقول) کان الحمل علی خلاف الظاهر لوجود المعارض الذی لا یقبل خلاف الظاهر و المصنف و من وافقه یذهبون فی هذه الصورة إلی عدم التنافی لأن البینة بإیداع الملک لا تنفی البیع لأن الشهادة بالملک یکفی فیها الاستناد إلی العلم بالملک فی زمان متقدم و عدم العلم بالمزیل الطاری و عدم العلم به لا یدل علی عدمه فحینئذ بینة الشراء تشهد بأمر زائد لا تعارضها الأخری فیه فیجب الحکم به و هو الأصح فقد قام بهذا التوجیه احتمال کون المودع غیر مملوک و هو الذی اعتمده صاحب جامع المقاصد و صاحب
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 424
و لو شهدت بینة الشفیع أن البائع باع و هو (ما هو خ ل) ملکه و بینة الإیداع مطلقا قضی للشفیع من غیر مراسلة لانتفاء معناها (1) و یطالب مدعی الشفعة بالتحریر بأن یحدد مکان الشقص و یذکر قدره و کمیة الثمن (2)
______________________________
المسالک و یمکن توجیهه و رفع التنافی مع کون المودع مملوکا بأن یکون باعه أولا ثم اشتراه أو اتهبه ثم أودعه (و لعل) مراد الشیخ و المصنف فی التذکرة و الشهید فی الدروس بقولهم شهدت بأنه أودعه ما هو ملکه أنه أودعه ملکه الذی لم یزل عنه کما إذا کان شرط علیه البائع یوم باعه و شریکه دفعة أن یودعه عند من هو بیده لینتفع به و یتصرف فیه و ذکرت السبب فشهادة بینة البیع کانت مستندة إلی الید و التصرف لأن المستودع لا یتصرف کما أشار إلیه فی التذکرة بقوله و حیث ینتفی الاحتمال إذ لا ینتفی الاحتمال إلا أن یکون المراد ما قلنا و حینئذ یرتفع النزاع فی المسألة (و یبقی الکلام) فی تصدیق المودع فإنه علی ما قلناه لا عبرة به فلا یتم التنزیل کما لا یتم ما فی التذکرة (و لیعلم) أن ما حکی فی الکتاب عن الشیخ قد حکی بعینه فی الشرائع و التحریر و به عبر فی الدروس مع اختلاف یسیر جدا فی آخر کلامه و هو معنی ما فی المبسوط قال قدمت بینة الإیداع لأنها انفردت بالملک و أسقطت بینة الشراء و أقر الشقص فی ید المدعی علیه و کتب إلی عمرو فسأل عما ذکر هذا الحاضر فإن قال صدق الشقص ودیعة سقطت الشفعة و إن قال عمرو ما أودعته و لا حق لی فیه قضی للمدعی ببینة الشراء و سلم الشقص إلیه انتهی و معنی تقدیم بینة الإیداع فی کلامه و کلام من حکی عنه و من وافقه أنها تقدم علی بینة الابتیاع تقدیما مراعی بمعنی أنه یقر الشقص فی ید المدعی علیه و لا ینتزعه الشفیع (أما) التقدیم فلما تقدم من أدلته (و أما) کونه موقوفا و مراعی فلإمکان الوقوف علی حقیقة الحال بسؤال عمرو فإن صدق استمر الأمر و إن کذب حکم للشفیع (أو یقال) لما کان غرض هذا إثبات الشفعة و غرض ذاک نفیها و قد حکم به کان فی معنی التقدیم فمناقشة صاحب جامع المقاصد لعلها لم تصادف محلها قال فی حکایة المصنف قول الشیخ قدمت بینة الإیداع إلی آخره مناقشة فإن الحکم للشفیع ینافی تقدیمها بل ترتیب عدم الشفعة علی تصدیقها ینافی تقدیمها و کان الأولی أن یقول قیل یکاتب المودع فإن صدق حکم ببینة الإیداع لأنها أقوی انتهی و أنت قد عرفت أن المراد بالتقدیم التقدیم الموقوف لأنه یمکن الوقوف علی الحقیقة فلا منافاة فی الأمرین و لو قال بما جعله أولی کان خلاف الواقع
(قوله) (و لو شهدت بینة الشفیع أن البائع باع و هو ملکه و بینة الإیداع مطلقا قضی للشفیع من غیر مراسلة لانتفاء معناها)
کما صرح به فی المبسوط و الشرائع و التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد و المسالک و هذه داخلة فی العموم السابق بتقدیم بینة الشفیع کما تقدم بیانه و إنما خصها بالذکر للمقابلة بینها و بین ما قبلها فی الحکم بالتقدیم و فی مراسلة المدعی کونه مودعا و عدمه لأنها عکسها و فی جامع المقاصد أنه غیر محتاج إلی التعرض إلیها مع إیهام غیر المراد و هو أنها مستثناة کالتی قبلها و أنت قد عرفت الوجه و هذا الإیهام لا تکاد تتناوله ید الأوهام و لم تعتبر المراسلة هنا لانتفاء فائدتها فإنه لو صدق بینته لم یلتفت إلی قوله لترجیح بینة الابتیاع من حیث عدم المنافاة و قد اتفقت عباراتهم هنا علی التعبیر بقضی ببینة الشفیع و هناک علی التعبیر بقدمت و یمکن بیان وجه ذلک
(قوله) (و یطالب مدعی الشفعة بالتحریر بأن یحدد مکان الشقص و یذکر قدره و کمیة الثمن)
و نحوه ما فی التذکرة من أنه إذا ادعی أنه اشتری شقصا فی شرکته و أنه یستحق علیه الشفعة فإنه یحتاج إلی تحریر دعواه فیحدد المبیع الذی یدعی فیه الشفعة و یذکر ثمنه فإذا فعل ذلک سئل المدعی علیه و قال فی التحریر لو ادعی تأخیر شراء شریکه عنه طلب منه تحریر الدعوی بتعیین المکان الذی فیه الشفعة و قدر الشقص و الثمن و مدعی الشفعة فیه و قال فی الدروس و لیحرر الدعوی بتعیین الشقص و حدوده و قدر الثمن و حکی الشهید عن إملاء المصنف أنه لا یراد بالتحدید التحدید المعروف بل یذکر ما یمیزه
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 425
فإن قال الخصم اشتریته لفلان سل فإن صدق ثبتت الشفعة علیه (1) و إن قال هو ملکی لم أشتره انتقلت الحکومة إلیه (2) و إن کذبه حکم بالشفعة علی الخصم علی إشکال (3)
______________________________
عن غیره و قال فی جامع المقاصد لا بد من مطالبة مدعی الشفعة بتحریر الدعوی فإن الدعوی الغیر المحررة لا تسمع و تحریرها بأن یحدد مکان الشقص أی یذکر ما یمیزه عن غیره سواء کان بذکر حدوده أم لا فلیس المراد بتحدیده ذکر الحدود لأن شهرته باسم أو صفة قد تکون أظهر فی تمییزه من أن یحتاج إلی التحدید و إنما قال یحدد مکان الشقص لأن الشقص شائع فلا یمکن تحدیده إلا بتحدید المجموع و إنما اشترط التمیز لأن الدعوی بالشی‌ء الغائب عن مجلس الحکم لا بد من تمیزه من غیره و إلا لم تسمع الدعوی لتعذر الحکم و لا بد من أن یذکر قدر الشقص لأن ذلک من جملة التمیز و لا بد من ذکر کمیة الثمن لتعذر الشفعة من دون معرفة الثمن انتهی (و نحن نقول) المراد بتحریر الدعوی أن تکون مسموعة بأن تکون صحیحة لازمة کما صرحوا به فی باب القضاء و أخرجوا من ذلک ما لو ادعی الشفعة علی الجار أو مع تکثر الشرکاء أو أنه وهبه و لم یقبضه فإنها لم تسمع فیکفی فی تحریر دعوی الشفعة أن یقول إن هذا قد اشتری شقصا أو نصفا من الدار المعلومة عندنا المشترکة بینی و بین أخیه بمائة درهم فیقول المدعی علیه لم أشتره و إنما اتهبته مثلا أورثته من أخی أو أودعنیه أو أعارنیه أو أسقط الشفعة ببعض مسقطاتها أو نحو ذلک و لا یشترط أکثر من ذلک ککونه فی المکان الفلانی أو کونه مشهورا باسم أو صفة و معرفة مقدار الشقص و لذلک لم یذکره الأکثر نعم لو قال بثمن لم نعلمه أو شقصا من دار من دور مشترکة لم نعلمها لم تسمع و إن استخرج هذا الشقص بالقرعة و ما نحن فیه لیس من الدعوی بالشی‌ء الغائب الذی لا بد من تمیزه من غیره و إنما هو دعوی شفعة و حق تعلق بشی‌ء غائب کما إذا ادعی علیه أنه حجر أرضا و غلبه هذا علیها فأخذها و أحیاها و إن کان یئول بعد الأخذ بالشفعة إلی الدعوی بالشی‌ء الغائب (ثم) إن المشهور بین المتأخرین سماع الدعوی بالشی‌ء المجهول کالثوب و الفرس و الشی‌ء و المال فإطلاق کلامهم غیر جید و إن کان من المعلوم أن الثمن و الشقص إذا کانا هنا مجهولین فلا شفعة ثم إن طالب الشفعة و مدعیها قد یکون نزاعه فی أمور أخر لا تعلق لها بقدر الشقص و مکانه و لا بکمیة الثمن کما إذا کان الثمن قیمیا و ادعی المشتری سقوط الشفعة به إلی غیر ذلک مما وقع فیه النزاع من متعلقات الشفعة فلیلحظ ذلک
(قوله) (فإن قال الخصم اشتریته لفلان سئل فإن صدق ثبتت الشفعة علیه)
کما فی التحریر و التذکرة و الدروس و جامع المقاصد و الوجه فی ذلک ظاهر و قال فی الأخیر إن المسألة من شبه ما إذا ادعی الشریک بالشفعة علی من بیده الشقص فتارة أجاب بکونه وارثا و تارة بکونه مستودعا و هنا أجاب بکونه اشتراه لغیره فأراد بالخصم من بیده الشقص فسماه فی المسائل السابقة شریکا (ثم) المنسوب إلیه الشراء لا یخلو إما أن یکون مولی علیه بالنسبة إلی المشتری أو بالغا عاقلا و الثانی إما أن یکون حاضرا أو غائبا و حکم الحاضر کما ذکر هنا أنه یسأل لإمکان مراجعته بغیر امتداد زمان و حصول ضرر فلا یتسلط علی ملکه بدون ذلک فإن صدق ثبتت علیه الشفعة و لا بحث و یأتی بیان الحال فی الغائب
(قوله) (و إن قال هو ملکی لم أشتره انتقلت الحکومة إلیه)
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد لأن ید الأول فرع یده و إقرار الأول لا ینفذ علیه لأنه إقرار علی الغیر فحینئذ یسعی الشریک فی الإثبات إن أمکنه و لم یذکره فی التذکرة
(قوله) (و إن کذبه حکم بالشفعة علی الخصم علی إشکال)
أقربه الحکم بالشفعة کما فی الإیضاح و جامع المقاصد و به جزم فی التذکرة و التحریر و الدروس لاعترافه بالشراء الموجب للشفعة و قد اندفع إقراره به للغیر بتکذیبه و لو یقر به قبل ذلک لغیر هذا الغیر و بالجملة قد ثبت مطلق البیع و جعل وجه الوجه الآخر فی الإیضاح و جامع المقاصد أنه نفی الملک عن نفسه و جعله الشهید أنه نفی جمیع البیوع المنسوبة إلی غیر فلان و هو منکر فلا یحکم علیه و لذلک لم یرجح کالمصنف و علی الحکم
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 426
و إن کان المنسوب إلیه غائبا انتزعه الحاکم و دفعه إلی الشفیع إلی أن یحضر الغائب و یکون علی حجته إذا قدم (1) و إن قال اشتریته للطفل و له علیه ولایة احتمل ثبوت الشفعة لأنه یملک الشراء له فیملک إقراره فیه (2) و العدم لثبوت الملک للطفل و الشفعة إیجاب حق فی مال الصغیر بإقرار ولیه (3) فإن اعترف بعد إقراره بالملکیة للغائب أو للطفل بالشراء لم تثبت الشفعة (4)
______________________________
بالشفعة یبقی الثمن فی ید الشفیع إلی أن یدعیه المقر له أو یدفع إلی الحاکم إلی أن یدعیه المقر الذی هو الخصم کما فی الحواشی (قلت) إبقاؤه فی ید الشفیع إذا کان معینا لا وجه له أصلا لأن له مالکا فلا بد أن یبقی فی ید الحاکم لأنه ولیه و کذا إن کان غیر معین علی الأشبه و لا معنی للتفرقة و دفعه إلی الخصم إذا ادعاه خلاف ما هو الأشهر فی باب الإقرار و إن خیر بینه و بین القاضی المصنف فی الإقرار و جزم فی الإیضاح و جامع المقاصد بدفعه إلی الحاکم (قلت) لأنه ولی الغائب و المتولی لحفظ المال الضائع و المجهول المالک و هذا فی حکمها لکنه فی إقرار الکتاب و التذکرة خیر فی مثله بین ترکه فی ید المقر أو القاضی و هذا غیر ما تقدم لنا فیما إذا ادعی أنه باع نصیبه علی أجنبی
(قوله) (و إن کان المنسوب إلیه غائبا انتزعه الحاکم و دفعه إلی الشفیع إلی أن یحضر و یکون علی حجته إذا قدم)
کما فی التذکرة و التحریر و الدروس و جامع المقاصد (و قد وجهه) فی التذکرة بأن فی التأخیر إسقاط الشفعة إذ کل مشتر یلتجی إلی دعوی الشراء للغائب و بأن الغائب إنما مصدق أو مکذب و علی التقدیرین یستحق الشفیع الشفعة إما علیه أو علی الحاضر (و زاد) فی جامع المقاصد أن الانتظار إلی أن یراسل الغائب فیه تأخیر لحقه المقتضی للضرر بخلاف الحاضر و احتمل فی التحریر عدم الأخذ إلی أن یحضر الغائب و معنی کون الغائب علی حجته أنه لا یحکم علیه بالشفعة بحیث لا تسمع حجته بعد ذلک بل نقول إما أن یکون مصدقا فلا بحث أو یقول هو ملکی لم أشتره فالخصومة معه أو یکذب فالحکم ما سبق
(قوله) (و إن قال اشتریته للطفل و له علیه ولایة احتمل ثبوت الشفعة لأنه یملک الشراء له فیملک إقراره فیه)
ثبوت الشفعة خیرة التذکرة و الحواشی و الدروس و جامع المقاصد مستندا فی التذکرة و التحریر إلی التعلیل المذکور و هو للشافعیة و نقضه فی الحواشی و الدروس بالوکیل و قال فیهما الأولی الاعتماد علی صحة إخبار المسلم و لأنه یقبل إقراره بدین علی المولی علیه کما نص علیه فی قوله تعالی فَلْیُمْلِلْ وَلِیُّهُ بِالْعَدْلِ و قال فی جامع المقاصد لو صح هذا التعلیل لوجب أن یملک الإقرار بالشفعة بعد إقراره بکون الملک للطفل و یأتی التصریح بخلافه إن شاء اللّٰه تعالی (قلت) لعل الغرض من التعلیل أنه له التصرف فی أمواله بالأقوال و الأفعال و هو کسائر تصرفاته لأنه إما أبوه أو بمنزلة أبیه (و لیعلم) أن الضمیر فی فیه فی العبارة راجع إلی الشراء کما هو ظاهر کلام الشافعیة الذین هم الأصل فی ذلک و یحتمل أن یرجع إلی الملک المفهوم من المقام
(قوله) (و العدم لثبوت الملک للطفل و الشفعة إیجاب حق فی مال الصغیر بإقرار ولیه)
قال فی التحریر إنه أقرب (و حاصل التعلیل) أنه إقرار علی الصغیر فلا ینفذ (و رده) فی جامع المقاصد بأنا لا نسلم أنه إقرار علی الطفل بل هو إقرار علی ما فی یده فإنه أقر بالشراء و بکونه للطفل حین کان ظاهر حال یده یقتضی کونه مالکا فإما أن یسمع واحد من الأمرین أو یسمعا معا قال و ما ذکره من الاحتمال هنا مع الجزم بالحکم فی الغائب لا وجه له أصلا انتهی و لا تغفل عما فی التحریر و الوجه فی الفرق أن الصبی لا یفرض فیه أنه إما مصدق أو مکذب فالمدار فیه علی الولی و لا کذلک الغائب
(قوله) (و إن اعترف بعد إقراره بالملکیة للغائب أو للطفل بالشراء لم تثبت الشفعة)
أی لو اعترف المدعی علیه بالشفعة بالشراء فهو فی العبارة صلة اعترف بعد إقراره بکونه مملوکا للغائب أو للطفل بأن قال هذا لیس ملکا لی بل ملک لفلان الغائب أو لمحجوری فلان و قد اشتریته له لم تثبت الشفعة
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 427
و لو ادعی الحاضر من الشریکین علی من فی یده حصة الغائب الشراء من الغائب فصدته احتمل ثبوت الشفعة لأنه إقرار من ذی الید و عدمه لأنه إقرار علی الغیر (1) فإن قدم الغائب و أنکر البیع قدم قوله مع الیمین و انتزاع الشقص و طالب بالأجرة من شاء منهما و لا یرجع أحدهما علی الآخر (2)
______________________________
لأن إقراره بالشراء له بعد إقراره بالملک له إقرار فی حق الغیر بخلاف ما إذا أقر بالشراء ابتداء لأن الملک ثبت لهما بذلک الإقرار فیثبت جمیعه کما ذکر ذلک فی التذکرة و جامع المقاصد و هو الذی فرض المسألة فیه فی الدروس لأنه فرضها أیضا فیما إذا قال اشتریته للطفل (و لقائل أن یقول) لا فارق بین الأمرین بالنسبة إلی ولی الطفل و فرض المسألة بنحو هذه العبارة فی التحریر فیما إذا قال اشتریته لنفسی و هو الذی فهمه الشهید فی حواشیه من عبارة الکتاب قال لأنه نفی الملک بإقراره أولا فلا یعود إلیه باعترافه بالشراء إلا أن یقیم الشفیع بینة بأن شراءه سابق فتقبل و لو أقام المدعی البینة لم تقبل لأنها فرع الدعوی و هی غیر مقبولة انتهی فتأمل
(قوله) (و لو ادعی الحاضر من الشریکین علی من فی یده حصة الغائب الشراء من الغائب فصدقه احتمل ثبوت الشفعة لأنه إقرار من ذی الید و عدمه لأنه إقرار علی الغیر)
قد ذکر الاحتمالان فی التذکرة و الدروس من دون ترجیح و فی التحریر أن الأول أقوی لما ذکر و ضعفه فی جامع المقاصد بأن إقرار ذی الید مسموع حیث لا یکون إقرارا فی حق الغیر و ذلک إذا لم یعلم کون الملک للغیر أما إذا علم فهو إقرار علی الغیر لا محالة و قال لکنه یشکل بشی‌ء و هو أن من بیده مال للغیر مصدق فی دعوی الوکالة بغیر خلاف و یجوز الشراء منه و التصرف تعویلا علی قوله و کذا لو ادعی الشراء من المالک یسمع ثم قال و الذی یخطر بالبال أنه إن کان المراد بثبوت الشفعة انتزاع الحاکم الشقص و تسلیمه إلی المدعی کما هو المتبادر من الدعوی فهو مشکل و الظاهر العدم لأن مجرد دعوی الشراء ممن بیده مال لا یقتضی الثبوت شرعا فلیس المراد بجواز الشراء منه لو ادعی الوکالة الحکم بالوکالة و إن کان المراد جواز أخذ المدعی ذلک بدعوی من بیده المال الشراء فلیس ببعید کما یجوز الشراء منه و الاتهاب و نحوهما من التصرفات ثم یکون الغائب علی حجته
(قوله) (فإن قدم الغائب و أنکر البیع قدم قوله مع الیمین و انتزع الشقص و طالب بالأجرة من شاء منهما و لا یرجع أحدهما علی الآخر)
کما ذکر ذلک کله فی التذکرة و الدروس أما التخییر فظاهر کتقدیم قوله بیمینه و أما أنه لا یرجع أحدهما علی الآخر فلأن مدعی الشراء یعترف بأن المنافع حق الآخذ بالشفعة و أن المطالبة ظلم کما أن الآخذ بالشفعة بسبب دعواه علیه الشراء و الشفعة قد صدقه فی کون الغائب ظالما بالمطالبة بعوض المنافع (و الحاصل) أن المرجوع علیه منهما یعترف بظلم الراجع نعم لو غر مدعی الشراء الآخذ من أول الأمر بدعواه الشراء و لم یصدر منه ما یقتضی تصدیقه کان له الرجوع علی أصح القولین من أن المغرور یرجع بما اغترمه مما حصل له فی مقابله نفع و هذا فیما فات من المنافع فی ید الآخذ بالشفعة أما ما فات منها فی ید مدعی الشراء فإنما یطالب به هو لا الآخذ بالشفعة (و لیعلم) أنه فی الدروس بعد أن ذکر مثل ما فی الکتاب قال و کذا لو باع ذو الید مدعیا للوکالة و صدقه الشفیع لکن هنا لا یرجع الشفیع علی الوکیل لو رجع علیه بخلاف ما لو رجع علی الوکیل و الفرق استقرار التلف فی ید الشفیع و لو أخذ الشفیع اعتمادا علی دعوی الوکیل رجع علیه لأنه غره انتهی (و فیه نظر) ظاهر لأن مدعی الوکالة یعترف بأن المنافع حق الآخذ بالشفعة و أن مطالبته بها ظلم فکیف یرجع الوکیل علیه لو رجع علیه و المظلوم إنما یطالب ظلمه فکانت کمسألتنا التی نحن فیها و قد جزم فیها کما عرفت بعدم رجوع أحدهما علی الآخر و لم یلتفت إلی التلف لأن المرجوع علیه منهما یعترف بظلم الراجع و مثل ما فی الدروس ما فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 428
و لو أنکر المشتری ملکیة الشفیع افتقر إلی البینة (1) و فی القضاء له بالید إشکال (2) فلو قضی له بالنصف الذی ادعاه فی یده مع مدعی الکل بالیمین لم یکن له الشفعة لو باع مدعی الکل إلا بالبینة إن لم ینقض بالید (3) و لو ادعی کل منهما (من الشریکین خ ل) السبق فی الشراء سمع من المدعی أولا فإن لم تکن بینة حلفنا المنکر فإن نکل حلفنا المدعی و قضی له و لم تسمع دعوی الآخر لأن خصمه قد استحق ملکه (4)
______________________________
المبسوط و التحریر من أن الوکیل یرجع علی الشفیع و الذی استقر علیه رأیه بعد ذلک فی المبسوط و اختاره فی الشرائع أن الشفیع یرجع علی الوکیل لأنه غره و أن الوکیل لا یرجع علی الشفیع و إلیه أشار بقوله فی الدروس و لو أخذ الشفیع اعتمادا علی دعوی للوکیل رجع علیه لأنه غره انتهی لأنه لا بد من أن یکون مرادهما أنه غره و لم یصدر منه ما یقتضی تصدیقه
(قوله) (و لو أنکر المشتری ملکیة الشفیع افتقر إلی البینة)
أی افتقر مدعی الشفعة إلی البینة علی دعواه إن لم یکن صاحب ید قطعا کما فی جامع المقاصد
(قوله) (و فی القضاء له بالید إشکال)
یرید أنه هل یقضی للشفیع بالید لو کان صاحب ید أم لا و لم یرجح المصنف هنا و لا ولده فی الإیضاح و جزم فی التحریر بأنه لا یکتفی بالید و أنه یفتقر إلی البینة و جزم فی التذکرة بأنه یقضی له بها و فی الدروس أنه الأولی و فی جامع المقاصد أنه الأصح و حکاه فی الحواشی عن ابن المتوج (و منشأ) الإشکال و عدم الترجیح من أن دلالتها أی الید علی الملک ضعیفة لأن دلالتها بحسب الظاهر فتفید أنه لا ینتزع الملک منه بمجرد الدعوی و أنه لا یحتاج إلی البینة و أما أنه یستحق انتزاع ملک الغیر الذی هو علی خلاف الأصل فیتوقف علی قاطع لأن لها هنا معارضا و هو حق المشتری و هو حجة التحریر و من أنها دالة علی الملک شرعا و هو سبب ثبوت الشفعة و ما یضعه الشارع دلیلا علی الملک یقتضی ثبوته فیترتب علیه جمیع توابع الملک و من جملتها الشفعة و کونها إنما تدل علی الملک ظاهرا غیر قادح لأن الأحکام الشرعیة کلها جاریة علی الظاهر و هکذا الحال فی البینة و غیرها من أسباب الملک و حق المشتری غیر معارض لأن الشریک متی ثبت ملکه شرعا کان حقه مقدما بالنص و الإجماع و هذا حجة التذکرة و ما وافقها و هل للمشتری إحلافه قال فی جامع المقاصد نعم أما إذا ادعی المشتری أن ما بید الشفیع ملک له فظاهر و أما إذا لم یدع الملک لنفسه و إنما اقتصر علی نفیه عن الشفیع فلإجرائه مجری المدعی
(قوله) (فلو قضی له بالنصف الذی ادعاه فی یده مع مدعی الکل بالیمین لم یکن له الشفعة لو باع مدعی الکل إلا بالبینة إن لم ینقض بالید)
العبارة لا تخلو عن حزازة و معناها کما صرح به فی التذکرة أنه لو ادعی أحد المتشبثین الجمیع و الآخر النصف و قضی له بالنصف بالیمین و قضی لصاحب الکل بالنصف لعدم المزاحمة فیه ثم باع مدعی الکل نصفه لم یکن لمدعی النصف شفعة إلا مع القضاء بالید و المصنف جعلها متعلقة بالمسألة السابقة فیکون المشتری الذی أنکر ملکیة الشفیع فی الأولی ادعی أن الکل له و الشفیع صاحب الید ادعی أن النصف له فقال لو قضی له إلی آخره و أنت قد عرفت أن الید تقضی بالملک و الشفعة
(قوله) (و لو ادعی کل منهما السبق فی الشراء سمع من المدعی أولا فإن لم یکن بینة حلفنا المنکر فإن نکل حلفنا المدعی و قضی له و لم تسمع دعوی الآخر لأن خصمه قد استحق ملکه)
کما صرح بذلک کله فی المبسوط و المهذب و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (قال) فی المبسوط فإن قال کل واحد منهما ملکی سابق و أنت ملکت بعدی فلی الشفعة فلا یخلو من ثلاثة أحوال إما أن لا یکون هناک بینة أو یکون مع أحدهما بینة أو مع کل واحد منهما بینة فإن لم یکن مع واحد منهما بینة فلکل واحد منهما مدع و مدعی علیه فإذا سبق أحدهما بالدعوی علی صاحبه قلنا له أجب عن الدعوی فإن أجاب فقال لا یستحق علی الشفعة فالقول قوله مع یمینه فإن نکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 429
..........
______________________________
و لم یحلف رددنا الیمین علی المدعی فإذا حلف قضینا له بالشفعة و سقطت دعوی صاحبه لأنه لم یبق له ملک و إن حلف سقطت دعوی صاحبه و یقال له لک الدعوی بعد هذا فإذا ادعی بعد هذا علی صاحبه نظرت فإن نکل حلف هو و سقطت دعوی صاحبه و استحق الشفعة و إن لم ینکل لکنه حلف سقطت الدعوی و کانت الدار بینهما علی ما کانت انتهی و نحوه ما فی ما ذکر بعده (و لکن) قد تقدم للمصنف أنه لو ادعی کل منهما السبق تحالفا مع عدم البینة و قد حکینا ذلک عن الشرائع و الإرشاد و اللمعة و جامع المقاصد و المسالک و الروضة و مجمع البرهان و ظاهر هذه الکتب المذکورة سماع الدعویین معا و ثبوت الیمین لکل منهما علی صاحبه و هو مناف لما هنا (و أجاب) عنه فی جامع المقاصد بعد أن حرر أن الدعویین لا تسمعان معا و أحاله علی باب القضاء قال بل إن سبق أحدهما سمع منه و إن ابتدءا معا سمع ممن هو علی یمین صاحبه أو بالقرعة بأن المراد من قولهم هناک تحالفا أن الحاکم یسمع الدعوی من أحدهما علی حسب ما تقتضیه الحال من سبق و غیره ککونه عن یمین صاحبه أو بالقرعة فإذا حلف المدعی علیه سمعت دعواه علی المدعی فإذا أنکر و حلف تحقق تحالفهما فهذا هو المراد لا التحالف المذکور فی البیع و الجعالة و الإجارة و غیرها لأن المتنازع فیه هناک شی‌ء واحد و هو الثمن و الأجرة و کل منهما مدع و مدعی علیه فیه بخلاف ما هنا فإن المتنازع فیه شفعة أحدهما علی الآخر و شفعة الآخر علیه و هما شیئان مستقلان فلا تکون الدعوی بهما واحدة فلا یمکن سماعهما دفعة بل لا بد من تقدیم من یجب تقدیمه ثم قال (فإن قلت) إنهما إذا أقاما بینة تساقطتا أو یقرع علی اختلاف القولین فکیف سمعت الدعویان و اعتبرت البینتان (قلت) المراد فیما سبق أنه إذا ادعی أحدهما أو کل منهما السبق و سمعنا دعوی کل واحد منهما فأقام بینة بالسبق أقام الآخر و هو المدعی علیه بینة أخری بکونه السابق من غیر إنشاء دعوی مستأنفة و قبل صدور الحکم و القضاء بالشفعة للمدعی فإن البینة من المدعی علیه مسموعة هنا لأن کلا منهما مدع سلطنة علی ملک الآخر فله أن یدفعها عن نفسه کما سمعت بینة المشتری إذا اختلف هو و الشفیع فی الثمن مع أن الشفیع هو المدعی و کما تسمع بینة البائع إذا اختلف هو و المشتری مع بقاء العین انتهی کلامه (و هو) غیر ملتئم الأطراف لأنه حرر أولا أن الدعویین لا تسمعان فی شی‌ء واحد أو شیئین کما هو قضیة إطلاقه و رتب علی ذلک أن قولهم بالتحالف هنالک أن من سبق بدعوی السبق تسمع دعواه حتی ینتهی حلف المنکر ثم یدعی المنکر ثم قال إنه غیر التحالف فی البیع و الإجارة و الجعالة لأن المدعی فیه فی الثلاثة و نحوها شی‌ء واحد بخلاف ما هنا فإنه شفعتان و قضیة ذلک أن الدعویین تسمعان فی الشی‌ء الواحد و قد نفی ذلک أولا بإطلاقه علی أن ما نحن فیه قد نقول إنه یئول إلی دعوی واحدة و شی‌ء واحد و هو السبق و لو لحظنا فی البیع و نحوه مما قالوا فیه بالتحالف کما إذا تداعیا عینا فی یدهما ما لحظه فیما نحن فیه من أنهما شفعتان لقلنا إنهما فی البیع و العین دعویان أیضا (سلمنا) خفاء ذلک فی البیع لکن وضوحه فی العین لا یکاد ینکر هذا یقول النصف الذی فی یدک لی و ذاک یقول بل النصف الذی فی یدک لی کما هو الشأن فی الشفعة لأن مآلها إلی أن کلا منهما یدعی النصف الذی فی ید صاحبه و قد احتجوا علی تحالفهما فی العین بأن کلا منهما مدع و منکر فیحلف کل منهما علی نفی ما یدعیه الآخر و یتخیر القاضی فیبدأ بتحلیف من یراه أو یقرع بینهما کما ستسمع علی أنه فی جامع المقاصد علل تحالفهما فی باب البیع باختلافهما فی المبیع کما إذا قال بعتک العبد بمائة فقال بل الجاریة بمائة أو الثمن المقتضی لتعدد الدعوی انتهی و قد فرق هنا بین الشفعة و البیع بأن الدعوی فی الشفعة لیست واحدة کالبیع ثم إنه ما زاد فیما اعترضه علی نفسه علی أن البینة تسمع من المدعی علیه و لم ینف سماع الدعویین کما ذکر فی السؤال بل صرح فی أول کلامه بسماع الدعویین ثم قال إنا نسمع بینة المدعی علیه من دون إنشاء دعوی مستأنفة فیکون مراده أنه لیس هناک دعویان و إنما هی
دعوی واحدة سمعنا فیها بینة المنکر فتأمل (و نحن نقول)
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 430
و لو اختلف المتبایعان فی الثمن و أوجبنا التحالف أخذه الشفیع بما حلف علیه البائع لا بما حلف المشتری لأن للبائع فسخ البیع فإذا أخذه بما قاله المشتری منع منه (1) فإن رضی المشتری بأخذه بما قال البائع جاز و ملک الشفیع أخذه بما قال المشتری (2) فإن عاد المشتری و صدق البائع و قال کنت غالطا فهل للشفیع أخذه بما حلف علیه الأقرب ذلک (3)
______________________________
الذی حررناه فی باب القضاء فی التحالف هو ما حرره أولا من أن الحاکم یبدأ بأحدهما علی حسب ما یقتضیه الحال من سبق و غیره إلی آخر ما ذکره لکنا لم نفرق بین البیع و غیره سواء انحلت إلی دعویین کما ادعاه هنا أم لا لکن ظاهر کلام الأکثر أنه لا یحتاج إلی ذلک أی إلی أن الحاکم یسمع من أحدهما حتی تنتهی دعواه ثم یسمع من الآخر علی التفصیل المذکور و هو قضیة کلام المصنف فی التحریر و غیره حیث تعرضوا للبدأة بالیمین فیما إذا تنازعا عینا فی یدهما قال فی التحریر إن الخیرة للقاضی فیبدأ بمن یراه أو من تخرجه القرعة و جزم فی مجمع البرهان بأنه لا بد منها أی القرعة للاحتیاط (و الذی) یخطر فی البال الآن هو ما أشار إلیه فی المهذب من أنهما إذا بدرا معا بالدعوی تحالفا و إن سبق أحدهما بها جاء ما فی المبسوط (أو نقول) إنه إذا بدر أحدهما و قدمه القاضی فقال ملکی أسبق أو بعت بالجاریة مثلا أو العین کلها لی فقال للآخر أجب عن الدعوی فقال ملکی هو الأسبق و اشتریت بالعبد أو العین کلها لی تحالفا و الخیرة فی البدأة للقاضی کما فی التحریر و إن قال لا یستحق علی الشفعة أو لا یستحق علی الجاریة أو لا یستحق علی النصف الذی فی یدی حلف المنکر ثم سمع دعواه و حلف المدعی أو لا بل فی کلام الشیخ إشارة إلی ذلک حیث قال فإن أجاب فقال لا یستحق علی الشفعة إذ قضیته أنه له أن یجیب بأن ملکی أسبق فلیلحظ ذلک و تظهر الفائدة فی البدأة بالیمین فی تعددها علی المبتدی علی تقدیر نکول الآخر
(قوله) (و لو اختلف المتبایعان فی الثمن و أوجبنا التحالف أخذه بما حلف علیه البائع لأن للبائع فسخ البیع فإذا أخذه بما قاله المشتری منع منه)
أی منع الآخذ بما قاله المشتری من فسخ البائع لأنه لا یکون حینئذ لیمین البائع و فسخه فائدة و إن قرئ مجهولا صار المعنی منع البائع من الفسخ و قد تقدم الکلام فی المسألة مسبغا مشبعا
(قوله) (فإن رضی المشتری بأخذه بما قاله البائع جاز و ملک الشفیع أخذه بما قال المشتری)
أی رضی المشتری بالزیادة التی ادعاها البائع فوق ما ادعاه المشتری جاز ذلک و إن تحالفا کما فی الحواشی قال لأن المشتری قد رضی بما قاله البائع و یأخذه الشفیع بما ادعاه المشتری لا بما رضی به انتهی (و هو) المحکی عن کنز الفوائد و حاصله أنه لا یمنع منه کما منع فی صورة ما إذا لم یرض إذ الفائدة فی یمین البائع و فسخه موجودة (و یبقی) الکلام فی المأخوذ منه و قضیة کلامیهما أنه المشتری و إن انفسخ البیع بالتحالف أو فسخه البائع لمکان رضاه بالزیادة و إن لم یرجع عن قوله و لا یحتاج إلی عقد جدید بالنسبة إلی الشفیع لأن المشتری یملک الأخذ من البائع إذا شاء تسلیم المبیع إلی الشفیع و یکون الدرک علیه و أما أن الأخذ بما ادعاه لا بما رضی به فلمؤاخذته بقوله الذی لم یرجع عنه و اعترافه بأن البائع ظالم (و الحاصل) أنه لا منافاة بین التحالف و الأخذ من ید المشتری بما قال (و نزل) فی الإیضاح رضا المشتری فی العبارة علی أنه کان قبل تمام الحلف و معناه أنه رضی بعد حلفه و قبل حلف البائع و ذلک لأنه بعده یفسخ أو ینفسخ فلا بد من عقد آخر فإن لم یکن کان الأخذ من البائع و بما قاله (قلت) علی ما سلف لنا من أن الأخذ یتقدر بقدر الحاجة لا مانع حینئذ من أن یکون الأخذ من البائع و بما قال المشتری فیدفعه إلیه و هو یتمه و یدفعه إلی البائع
(قوله) (فإن عاد المشتری و صدق البائع و قال کنت غالطا فهل للشفیع أخذه بما حلف علیه الأقرب ذلک)
کما فی الإیضاح و الحواشی و جامع المقاصد لقولهم (علیهم السلام) إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز و قوله أی المشتری الثانی إقرار فی
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 431
و لو ادعی علی أحد وارثی الشفعة العفو فشهد له الآخر لم تقبل (1) فإن عفا و أعاد الشهادة لم تقبل (2) لأنها ردت للتهمة و لو شهد ابتداء بعد العفو قبلت (3) و لو ادعی علیهما العفو فحلفا ثبتت الشفعة (4) و لو نکل أحدهما فإن صدق الحالف الناکل فی عدم العفو فالشفعة لهما (5) و یأخذ الناکل
________________________________________
عاملی، سید جواد بن محمد حسینی، مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلاّمة (ط - القدیمة)، 11 جلد، دار إحیاء التراث العربی، بیروت - لبنان، اول، ه ق

مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)؛ ج‌6، ص: 431
______________________________
حق الغیر أی الشفیع فلا یسمع بل قال فی الأول إنه لا یحتمل عنده غیره لأنه فرض عود المشتری و تصدیقه البائع قبل حلف البائع قال فیحکم علیه باعترافه بصحة البیع فللشفیع أخذه حینئذ بما حلف علیه المشتری أی بما ادعاه (و وجه) غیر الأقرب فیؤخذ بما قال ثانیا ثبوته بإقراره و دعواه الغلط أمر ممکن و أنه لا یدخل علیه ضرران الشفعة و نقص الثمن مع إمکان صدقه و الأصل أن لا ینقل ملک الشخص عنه إلا بقوله و فی کنز الفوائد علی ما حکی و الحواشی أن فی قول المصنف بما حلف علیه مساهلة لأنه یحلف علی نفی ما ادعاه البائع لا علی ما یدعیه هو (و أجاب) فی الإیضاح عن ذلک بأن عنوان الموضوع لیس بشرط فی الحکم لأنه یصدق کل نائم مستیقظ فی الجملة (و قال) الشارحان علی قول ابن إدریس بانتفاء الشفعة مع التحالف و التفاسخ یرجح أخذه بما قاله ثانیا لأن قوله الثانی سبب ثبوت الشفعة و ثبوت الفرع ینافی نفی الأصل (و قال) فی جامع المقاصد إنه یمکن أن یقال إنه و إن کان سببا إلا أنه لا یعین الأخذ بالثمن الذی رجع إلیه لعدم سماع ما یکذب إقراره (و احترز) المصنف بقوله کنت غالطا عما لو أکذب نفسه فإنه لا یسمع أصلا و هذه المسائل ساقطة علی المعروف بین الأصحاب من عدم القول بالتحالف (و قال) فی الإیضاح و لم یذکروا لتحالف المشتری و الشفیع لأن الشفیع مدع لا غیر و المشتری مدعی علیه لا غیر فاختص بالتحلیف و لأن البائع و المشتری مباشران للعقد و الاحتمال فی قولهما علی السواء و الشفیع أجنبی فتصدیق المباشر أولی و لرجوع کل من البائع و المشتری إلی ماله و لو تحالف الشفیع و المشتری لم یرجع الشفیع إلی شی‌ء فلا فائدة فی تحلیفه و لو اختلفا بعد قبض الثمن و أخذ الشفیع فإذا تحالفا أقرت العین فی ید الشفیع و یرجع البائع علی المشتری بقیمته بعد الفسخ یوم قبضه
(قوله) (و لو ادعی علی أحد وارثی الشفعة العفو فشهد له الآخر لم تقبل)
کما فی التحریر و جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط و التذکرة و الدروس فی مسألة الکثرة لأن ذلک یجر إلیه نفعا لأنه یستحق الأخذ للجمیع إذا ثبت ذلک فیصیر مدعیا و ینبغی أن یقیدوه بما إذا لم یکن عاجزا لعدم التهمة حینئذ و الضمیر فی ادعی راجع إلی المشتری
(قوله) (فإن عفا و أعاد الشهادة لم تقبل)
کما فی التحریر و الدروس و جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط و التذکرة لأنها ردت للتهمة فیستصحب فکان کالفاسق إذا ردت شهادته ثم تاب و أعادها
(قوله) (و لو شهد ابتداء بعد العفو قبلت)
کما فی التحریر و جامع المقاصد لعدم المانع لأنه حینئذ کالأجنبی
(قوله) (و لو ادعی علیهما العفو فحلفا ثبتت الشفعة)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد و وجهه واضح
(قوله) (و لو نکل أحدهما فإن صدق الحالف الناکل فالشفعة لهما)
کما فی المبسوط و التذکرة و التحریر و الدروس (أما) الحالف فقد استحقها بیمینه (و أما) الناکل فإنه إذا صدقه الحالف علی عدم العفو کان إقرارا باستحقاقه بعض ما ثبت فیکون قد أخذ بإقرار الحالف لا بیمین الحالف فلا مخالفة فیه للقاعدة القائلة بأنه لا یستحق أحد بیمین غیره و لا یحلف أحد لإثبات حق غیره و لا یرد الناکل و لا الحاکم الیمین علی المشتری لأنه لا یستفید بیمینه شیئا لأنه إذا حلف أی المشتری استحق الآخر بیمینه الشفعة کلها و لم ینتفع بالیمین کما بین ذلک فی المبسوط و التذکرة و الدروس فعلی هذا یسقط حقه هنا عن المشتری بمجرد نکوله نعم إن عفا الحالف بعد یمینه کان للمشتری أن یحلف الآن لأنه یسقط الشفعة عنه کما نبه علیه فی التذکرة
(قوله) (و یأخذ الناکل
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 432
بالتصدیق لا بیمین غیره (1) و درکه علی المشتری (2) و إن کذبه أحلف الناکل له (3) و لا یکون النکول مسقطا لأن ترک الیمین عذر علی إشکال (4) فإن نکل قضی للحالف بالجمیع (5) و إن شهد أجنبی بعفو أحدهما فإن حلف بعد عفو الآخر بطلت الشفعة و إلا أخذ الآخر الجمیع (6) و لو شهد البائع بعفو الشفیع بعد قبض الثمن قبلت (7)
______________________________
بالتصدیق لا بیمین غیره)
کما فی التذکرة (الدروس خ ل) و جامع المقاصد و هذا جواب عن سؤال مقدر تقدم بیانه
(قوله) (و درکه علی المشتری)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد أی ترک ما یأخذه الناکل علی المشتری لترتب یده علی ید المشتری و إن کان سببه اعتراف الشریک الآخر لا منافاة بین انصراف الاستحقاق عن المشتری بالنکول و ثبوت الدرک بسبب ترتب یده علی یده فاحتمال العدم لذلک ضعیف
(قوله) (و إن کذبه أحلف الناکل له)
أی إن کذب الحالف الناکل فی کونه لم یعف أحلف الناکل لهذا الحالف علی عدم العفو لیستحق الشفعة لأن دعواه استحقاق الأخذ منه غیر دعواه استحقاق الأخذ من المشتری و به صرح فی الدروس و جامع المقاصد و هو قضیة کلام المبسوط
(قوله) (و لا یکون النکول مسقطا لأن ترک الیمین عذر علی إشکال)
ینشأ من جوازها علی الصدق و کراهتها للخطر کما فی الإیضاح و نحوه ما فی الحواشی من الترغیب فی ترکها و من أنه قادر علی الأخذ بها لأنها جائزة قال و منشأ الإشکال هل العذر ما لا یمکن معه الفعل بحیث ترتفع القدرة أو ما هو الأصلح ترکه لوجود ما یتوقع معه الضرر (قلت) کلاهما عذر بل قالوا إنه لا یجب مخالفة العادة فی المشی و إن عیادة المریض و قضاء حاجة المؤمن عذر فما ظنک بالحلف الذی ورد المدح و الترغیب فی ترکه و الترهیب و المذام علی فعله فلا یکون ترکه إلی حین إحضار البینة الحاضرة فی البلد إلی مجلس الحاکم یعد تراخیا و به جزم فی الدروس و هو قضیة کلام المبسوط أو صریحه و فی جامع المقاصد أن فیه قوة و لا ترجیح فی التذکرة و الإیضاح
(قوله) (فإن نکل قضی للحالف بالجمیع)
علی القول بالقضاء بالنکول و علی القول الآخر لا بد من رد الیمین علیه فیحلف أنه عفا و به صرح هنا فی المبسوط و التذکرة و جامع المقاصد و إن نکل قال فی المبسوط صرفا و لم یکن لهما حکم عندنا و فیه تأمل لأن الیمین إذا عرضت علی المدعی فنکل سقطت دعواه
(قوله) (و إن شهد أجنبی بعفو أحدهما فإن حلف بعد عفو الآخر بطلت الشفعة و إلا أخذ الآخر الجمیع)
کما فی المبسوط علی الظاهر منه لأن ما حضرنی من نسخه لا یخلو من غلط و التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (و معناه) أنه إن شهد أجنبی عن الشفعة بعفو أحدهما فلا بد مع شهادته من الیمین فإن حلف المشتری مع شاهده بعد عفو الآخر بطلت الشفعة کلها لمکان عفو أحدهما و ثبوت عفو الآخر بالشاهد و الیمین و إن لم یعف حتی حلف المشتری استحق الذی لم یعف جمیع الشفعة و هو قضیة مفهوم الشرط فی العبارة و نحوها و قال فی جامع المقاصد و لقائل أن یقول لا فائدة فی یمین المشتری هذه فلا یحلف لأن الاستحقاق یرجع إلی الآخر و إن لم یکن مانعا لم یمنع هناک و فی حواشی شیخنا الشهید تکون فائدة یمینه مع الشاهد رفع درک المشهود علیه قلت یجی‌ء مثله فی صورة النکول بغیر فرق انتهی (قلت) و لا فرق أیضا بینهما بعد عفو الآخر لأنا إن قلنا بإعادتها أو بعدمها حینئذ قلنا بهما فی الصورتین و الظاهر أنه لا إعادة فیهما هذا و قال الشهید فی حواشیه هذه الفروع مبنیة علی أن نصیب العافی لشریکه فی الشفعة و قال فی التذکرة إنه للمشتری قال فعلی هذا تسقط هذه الأحکام (قلت) المعروف الأول کما تقدم فی فروع القول بثبوت الشفعة مع الکثرة
(قوله) (و لو شهد البائع بعفو الشفیع بعد قبض الثمن قبلت)
کما فی التذکرة و التحریر لانتفاء التهمة و فی الدروس و أحد وجهی الشافعیة أنها
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 433
و لو قال أحد الوارثین للمشتری شراؤک باطل و قال الآخر صحیح فالشفعة بأجمعها للمعترف بالصحة و کذا لو قال إنما اتهبته أو ورثته و قال الآخر اشتریته (1) و لو ادعی المتبایعان غصبیة الثمن المعین لم ینفذ فی حق الشفیع بل فی حقهما و لا یمین علیه إلا أن یدعی علیه العلم (2) و لو أقر الشفیع و المشتری خاصة لم تثبت الشفعة و علی المشتری رد قیمة الثمن علی صاحبه و یبقی الشقص معه یزعم أنه للبائع و یدعی وجوب رد الثمن و البائع ینکرهما فیشتری الشقص منه اختیارا و یتبارءان فللشفیع فی الثانی الشفعة (3)
______________________________
لا تقبل لأنه ربما توقع العود إلی العین لسبب ما (و قال) فی جامع المقاصد إنه لا یخلو عن قوة و لا ترجیح فیه و فی الحواشی و لو کانت قبل قبض الثمن لم تقبل کما فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد بل فی الأخیر أنها لا تقبل قطعا لأنه یجر إلی نفسه نفعا إذا أفلس المشتری فإنه یرجع إلی المبیع علی تقدیر عدم أخذ الشفیع إیاه و لا یخفی أن نحو هذا محتمل علی التقدیر الأول (و قد) تقدم مثله فیما إذا ادعی علی شریکه الابتیاع و حررنا القول فی ذلک و قلنا إن هناک ضابطا یرجع إلیه فلیرجع إلیه
(قوله) (و لو قال أحد الوارثین للمشتری شراؤک باطل و قال الآخر صحیح فالشفعة بأجمعها للمعترف بالصحة و کذا لو قال إنما اتهبته أو ورثته و قال الآخر اشتریته)
کما نص علی الأمرین فی المبسوط و غیره قالوا لأنه اعترف فی الموضعین بأنه لا شفعة له
(قوله) (و لو ادعی المتبایعان غصبیة الثمن المعین لم ینفذ فی حق الشفیع بل فی حقهما و لا یمین علیه إلا أن یدعی علیه العلم)
أما عدم نفوذه فی حق الشفیع فقد صرح به فی المبسوط و التحریر و الشرائع و التذکرة و جامع المقاصد و المسالک (و أما) أنه ینفذ فی حقه أو أنه لا یمین علیه إلا أن یدعی علیه العلم فقد صرح به فیما عدا الأولین (أما الأول) فلاتفاق الثلاثة علی وقوع البیع و ذلک یقتضی الشفعة لأنه محمول علی الصحیح و دعوی المتبایعین فساده لا تقبل فی حق الشفیع استصحابا لما ثبت له من الحق بالبیع فیأخذ الشفیع من المشتری و یکون الدرک علیه (و أما) أنه ینفذ فی حقهما فواضح فیجب دفع ذلک الثمن المعین إلی المقر له به و لا یکون النماء قبل الأخذ بالشفعة للمشتری (و أما) أنه لا یمین علیه إلا إذا ادعی علیه العلم فیحلف علی نفیه لأنه حلف علی نفی فعل الغیر و لم یتعرض لحکم الثمن الذی یعترف به الشفیع و الواجب أن یأخذه المشتری و یدفعه إلی البائع لیأخذه معاوضة عن قیمة الشقص لزمهما أنه غیر مستحق لأخذه فإن بقی من الثمن بقیة عن القیمة فهو مال لا یدعیه أحد فیدفعه إلی الحاکم
(قوله) (و لو أقر الشفیع و المشتری خاصة لم تثبت الشفعة و علی المشتری رد قیمة الثمن علی صاحبه و یبقی الشقص معه یزعم أنه للبائع و یدعی وجوب رد الثمن و البائع ینکرهما فیشتری الشقص منه اختیارا و یتبارءان فللشفیع فی الثانی الشفعة)
کما صرح بذلک کله فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (أما) عدم ثبوت الشفعة فلاعترافه بفساد البیع (و أما) أنه یجب علی المشتری رد قیمة الثمن فلاعترافه بغصبیته (و قد) سبق تعلق حق البائع به و لا یقبل إقراره فیه فلا یمکن رد عینه فیضمن قیمته إن کان قیمیا و مثله إن کان مثلیا (و أما) وجه زعمه بأن الشقص للبائع فظاهر (و أما) أنه یدعی علی البائع وجوب رد الثمن إلیه فلأنه قد دفع إلی المالک عوضه فملکه أو لأنه یرید أن یرده إلی مالکه لیسترد ماله لأنه دفعه للحیلولة و قد أشار بقوله فیشتری الشقص منه إلی آخره إلی طریق التخلص (و کیفیة البیع) أن یقول إن کان هذا ملکی فقد بعته لک بکذا و لا یضر التعلیق لأنه هنا من مقومات العقد لأنه معتبر فی نفس الأمر إذ لا تمکن صحة البیع بدونه و ذلک لأن المشتری یعتقد أنه لیس ملکه و البائع یخشی لو لا هذه الکیفیة إن یلزم بما تضمنه لفظ البیع من الإقرار بالملک المقتضی لفساد العقد الأول فإذا وقع العقد کذلک أبرأ کل منهما ذمة الآخر مما له عنده (و قال) فی جامع المقاصد و ینبغی أن یقع التقاص إذا حصلت
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 434
و لو أقر الشفیع و البائع خاصة رد البائع الثمن علی المالک و لیس له مطالبة المشتری و لا شفعة (1) لو ادعی ملکا علی اثنین فصدقه أحدهما فباع حصته علی المصدق فإن کان المکذب نفی الملک عنه فلا شفعة و إن نفی دعواه عن نفسه فله الشفعة (2)
______________________________
شرائطه و لا یضر کون أحد العوضین للمغصوب منه بإقرار المشتری لتعذر الوصول إلیه و أما أن للشفیع فی البیع الثانی الشفعة فلاستجماعه الشرائط
(قوله) (و لو أقر الشفیع و البائع خاصة رد البائع الثمن علی المالک و لیس له مطالبة المشتری و لا شفعة)
کما صرح بذلک فی التذکرة و التحریر و جامع المقاصد (أما) رد الثمن علی المالک فلنفوذ إقراره فیه (و أما) أنه لیس له مطالبة المشتری بالشقص فلأن إقراره لا ینفذ علیه (و أما) أنه لا شفعة للشفیع فلاعترافه بفساد البیع و لو أقر الشفیع خاصة بطلت شفعته و لا تنفذ فی حق المتعاقدین
(قوله) (و لو ادعی ملکا علی اثنین فصدقه أحدهما فباع حصته علی المصدق فإن کان المکذب نفی الملک عنه فلا شفعة و إن نفی دعواه عن نفسه فله شفعة)
کما فی التذکرة و جامع المقاصد و الوجه فی الحکمین ظاهر (أما الأول) فلأنه إذا نفی الملک عنه فقد نفی البیع فلا شفعة (و أما الثانی) فلحصول المقتضی لثبوتها و الحمد للّه کما هو أهله و الشکر للّه و الشکر طوله و صلی اللّٰه علی خیر خلقه أجمعین محمد و آله الطاهرین المعصومین مل‌ء المیزان و منتهی العلم و مبلغ الرضا و زنة العرش و سعة الکرسی و قد تم کتاب الشفعة بلطف اللّٰه عز و جل و برکة آل اللّٰه صلی اللّٰه علیهم لیلة الخمیس الثامنة و العشرین من شهر ربیع الثانی سنة 1223 و یتلوه بلطف اللّٰه و برکة آل اللّٰه صلی اللّٰه علیهم فی المجلد الذی بعده (المقصد الثالث) فی إحیاء الموات و لا قوة إلا باللّٰه العلی العظیم
و فی هذه السنة جاء الخارجی الذی اسمه سعود فی جمادی الآخرة من نجد بما یقرب من عشرین ألف مقاتل أو أزید فجاءتنا النذر بأنه یرید أن یدهمنا فی النجف الأشرف غفلة فتحذرنا منه و خرجنا جمیعا إلی سور البلد فأتانا لیلا فرآنا علی حذر و قد أحطنا بالسور بالبنادق و الأطواب فمضی إلی الحلة فراهم کذلک ثم مضی إلی مشهد الحسین علیه السلام علی حین غفلة نهارا فحاصرهم حصارا شدیدا فثبتوا له خلف السور و قتل منهم و قتلوا منه و رجع خائبا ثم عاث فی العراق فقتل من قتل و بقینا مدة تارکین البحث و النظر علی خوف منه و وجل و لا حول و لا قوة إلا باللّٰه العلی العظیم و قد استولی علی مکة شرفها اللّٰه تعالی و المدینة المنورة و قد تعطل الحاج ثلاث سنین و ما ندری ما ذا یکون و لا حول و لا قوة إلا باللّٰه
(نقل من خط المصنف قدس سره) و قد تم بحمده تعالی طبع مجلد الأمانات الذی هو (المجلد السادس) من کتاب (مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة) للعلامة الفقیه المتبحر السید محمد جواد العاملی المجاور بالنجف الأشرف الغروی علی مشرفه السلام حیا و میتا قدس اللّٰه روحیهما و کان الفراغ من طبعه فی أواخر شهر محرم الحرام سنة 1333 هجریة (بالمطبعة الوطنیة العلویة) الکائنة بدمشق المحمیة و یلیه المجلد السابع الذی طبع سابقا مع المجلد الثامن و المجلدات الخمسة الأولی بمصر القاهرة أوله (المقصد الثالث) فی إحیاء الموات و سنباشر قریبا بمشیئته تعالی فی طبع المجلد التاسع و العاشر و منه تعالی نستمد التوفیق للإکمال و قد صحح هذا المجلد بتمام الدقة و کمال الضبط و قوبل علی عدة نسخ مرات عدیدة إلا ما زاغ عنه البصر و خرج عن قدرة البشر و ذلک بمباشرة العبد الفقیر إلی عفو ربه الغنی (محسن الحسینی العاملی) نزیل دمشق الشام غفر اللّٰه ذنوبه و ستر عیوبه فأصبح هذا المجلد ممتازا فی صحته عن المجلدات السبعة المطبوعة سابقا بمصر التی لم نحضره علی تصحیحها و إنما صححناها قبل الطبع و بعده و وضعنا لها الفهرست
مفتاح الکرامة فی شرح قواعد العلامة (ط - القدیمة)، ج‌6، ص: 435
و جدول الخطإ و الصواب أما هذا المجلد فأصبح غنیا عن جدول الخطإ و الصواب سوی أن تسع کراریس (ملازم) منه طبعت فی وقت غیابنا عن دمشق و هی من ابتداء کراس 44 إلی نهایة کراس 52 فوقع فیها أغلاط یسیرة و نقص شی‌ء من متنها الموضوع فی أعلی الصحائف لأن الطابعین اشتباها منهم نقلوا متنها من أصل الکتاب لا من القواعد و قد تدارکنا ذلک فی جدول الخطإ و الصواب و وضعنا له فهرستا جامعا یهتدی به إلی أی مسألة تطلب بأسرع من لمح البصر فأصبح هذا المجلد قلیل النظیر فی صحته و جودة طبعه و حسن وضعه و المسئول من کرمه تعالی أن یعوضنا علی عنائنا فی تصحیحه و طبعه و إحیائه و تسهیل الانتفاع به الثواب العظیم یوم لا ینفع مال و لا بنون إلا من أتی اللّٰه بقلب سلیم و الملتمس ممن نظر فیه أن یذکرنی و والدی بصالح الدعاء و الحمد للّه و صلی اللّٰه علی محمد و آله و سلم تسلیما کثیرا‌

بسم الله الرحمن الرحیم
جاهِدُوا بِأَمْوالِكُمْ وَ أَنْفُسِكُمْ في سَبيلِ اللَّهِ ذلِكُمْ خَيْرٌ لَكُمْ إِنْ كُنْتُمْ تَعْلَمُونَ (التوبة/41).
قالَ الإمامُ علیّ ُبنُ موسَی الرِّضا – علـَیهِ السَّلامُ: رَحِمَ اللّهُ عَبْداً أحْيَا أمْرَنَا... َ يَتَعَلَّمُ عُلُومَنَا وَ يُعَلِّمُهَا النَّاسَ؛ فَإِنَّ النَّاسَ لَوْ عَلِمُوا مَحَاسِنَ كَلَامِنَا لَاتَّبَعُونَا... (بَــنـادِرُ البـِحـار – فی تلخیص بحـار الأنوار، للعلاّمة فیض الاسلام، ص 159؛ عُیونُ أخبارِ الرِّضا(ع)، الشـَّیخ الصَّدوق، الباب28، ج1/ ص307).
مؤسّس مُجتمَع "القائمیّة" الثـَّقافیّ بأصبَهانَ – إیرانَ: الشهید آیة الله "الشمس آباذی" – رَحِمَهُ اللهُ – کان أحداً من جَهابـِذة هذه المدینة، الذی قدِ اشتهَرَ بشَعَفِهِ بأهل بَیت النبیّ (صلواتُ اللهِ علـَیهـِم) و لاسیَّما بحضرة الإمام علیّ بن موسَی الرِّضا (علیه السّلام) و بـِساحة صاحِب الزّمان (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرجَهُ الشَّریفَ)؛ و لهذا أسّس مع نظره و درایته، فی سَنـَةِ 1340 الهجریّة الشمسیّة (=1380 الهجریّة القمریّة)، مؤسَّسة ًو طریقة ًلم یـَنطـَفِئ مِصباحُها، بل تـُتـَّبَع بأقوَی و أحسَنِ مَوقِفٍ کلَّ یومٍ.
مرکز "القائمیّة" للتحرِّی الحاسوبیّ – بأصبَهانَ، إیرانَ – قد ابتدَأَ أنشِطتَهُ من سَنـَةِ 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریّة القمریّة) تحتَ عنایة سماحة آیة الله الحاجّ السیّد حسن الإمامیّ – دامَ عِزّهُ – و مع مساعَدَةِ جمع ٍمن خِرّیجی الحوزات العلمیّة و طلاب الجوامع، باللیل و النهار، فی مجالاتٍ شتـَّی: دینیّة، ثقافیّة و علمیّة...
الأهداف: الدّفاع عن ساحة الشیعة و تبسیط ثـَقافة الثـَّقـَلـَین (کتاب الله و اهل البیت علیهـِمُ السَّلامُ) و معارفهما، تعزیز دوافع الشـَّباب و عموم الناس إلی التـَّحَرِّی الأدَقّ للمسائل الدّینیّة، تخلیف المطالب النـّافعة – مکانَ البَلاتیثِ المبتذلة أو الرّدیئة – فی المحامیل (=الهواتف المنقولة) و الحواسیب (=الأجهزة الکمبیوتریّة)، تمهید أرضیّةٍ واسعةٍ جامعةٍ ثـَقافیّةٍ علی أساس معارف القرآن و أهل البیت –علیهم السّلام – بباعث نشر المعارف، خدمات للمحققین و الطـّلاّب، توسعة ثقافة القراءة و إغناء أوقات فراغة هُواةِ برامِج العلوم الإسلامیّة، إنالة المنابع اللازمة لتسهیل رفع الإبهام و الشـّـُبُهات المنتشرة فی الجامعة، و...
- مِنها العَدالة الاجتماعیّة: التی یُمکِن نشرها و بثـّها بالأجهزة الحدیثة متصاعدة ً، علی أنـّه یُمکِن تسریعُ إبراز المَرافِق و التسهیلاتِ – فی آکناف البلد - و نشرِ الثـَّقافةِ الاسلامیّة و الإیرانیّة – فی أنحاء العالـَم - مِن جـِهةٍ اُخرَی.
- من الأنشطة الواسعة للمرکز:
الف) طبع و نشر عشراتِ عنوانِ کتبٍ، کتیبة، نشرة شهریّة، مع إقامة مسابقات القِراءة
ب) إنتاجُ مئات أجهزةٍ تحقیقیّة و مکتبیة، قابلة للتشغیل فی الحاسوب و المحمول
ج) إنتاج المَعارض ثـّـُلاثیّةِ الأبعاد، المنظر الشامل (= بانوراما)، الرّسوم المتحرّکة و... الأماکن الدینیّة، السیاحیّة و...
د) إبداع الموقع الانترنتی "القائمیّة" www.Ghaemiyeh.com و عدّة مَواقِعَ اُخـَرَ
ه) إنتاج المُنتـَجات العرضیّة، الخـَطابات و... للعرض فی القنوات القمریّة
و) الإطلاق و الدَّعم العلمیّ لنظام إجابة الأسئلة الشرعیّة، الاخلاقیّة و الاعتقادیّة (الهاتف: 00983112350524)
ز) ترسیم النظام التلقائیّ و الیدویّ للبلوتوث، ویب کشک، و الرّسائل القصیرة SMS
ح) التعاون الفخریّ مع عشراتِ مراکزَ طبیعیّة و اعتباریّة، منها بیوت الآیات العِظام، الحوزات العلمیّة، الجوامع، الأماکن الدینیّة کمسجد جَمکرانَ و...
ط) إقامة المؤتمَرات، و تنفیذ مشروع "ما قبلَ المدرسة" الخاصّ بالأطفال و الأحداث المُشارِکین فی الجلسة
ی) إقامة دورات تعلیمیّة عمومیّة و دورات تربیة المربّـِی (حضوراً و افتراضاً) طیلة السَّنـَة
المکتب الرّئیسیّ: إیران/أصبهان/ شارع"مسجد سیّد"/ ما بینَ شارع"پنج رَمَضان" ومُفترَق"وفائی"/بنایة"القائمیّة"
تاریخ التأسیس: 1385 الهجریّة الشمسیّة (=1427 الهجریة القمریّة)
رقم التسجیل: 2373
الهویّة الوطنیّة: 10860152026
الموقع: www.ghaemiyeh.com
البرید الالکترونی: Info@ghaemiyeh.com
المَتجَر الانترنتی: www.eslamshop.com
الهاتف: 25-2357023- (0098311)
الفاکس: 2357022 (0311)
مکتب طهرانَ 88318722 (021)
التـِّجاریّة و المَبیعات 09132000109
امور المستخدمین 2333045(0311)
ملاحَظة هامّة:
المیزانیّة الحالیّة لهذا المرکز، شـَعبیّة، تبرّعیّة، غیر حکومیّة، و غیر ربحیّة، اقتـُنِیَت باهتمام جمع من الخیّرین؛ لکنـَّها لا تـُوافِی الحجمَ المتزاید و المتـَّسِعَ للامور الدّینیّة و العلمیّة الحالیّة و مشاریع التوسعة الثـَّقافیّة؛ لهذا فقد ترجَّی هذا المرکزُ صاحِبَ هذا البیتِ (المُسمَّی بالقائمیّة) و مع ذلک، یرجو مِن جانب سماحة بقیّة الله الأعظم (عَجَّلَ اللهُ تعالی فرَجَهُ الشَّریفَ) أن یُوفـِّقَ الکلَّ توفیقاً متزائداً لِإعانتهم - فی حدّ التـّمکـّن لکلّ احدٍ منهم – إیّانا فی هذا الأمر العظیم؛ إن شاءَ اللهُ تعالی؛ و اللهُ ولیّ التوفیق.